Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PROIBIÇÃO DE PROVA
NULIDADE
Os arguidos B.........., C.......... e D.......... foram acusados da prática de um crime de tráfico de estupefacientes. Nas contestações apresentadas suscitaram os arguidos a questão da nulidade das escutas feitas às suas comunicações telefónicas.
No início da audiência de julgamento foi proferido despacho onde se decidiu pelo indeferimento das arguidas nulidades, por não se considerar que as escutas em questão, formal ou substancialmente, consubstanciem qualquer ofensa ao disposto nos artºs 187º e 188º do Código Processo Penal.
Inconformados recorreram os arguidos rematando as pertinentes motivações com as seguintes conclusões:
[C..........]
1. Suscita-se, neste recurso, a questão da nulidade relativamente às escutas telefónicas transcritas a fls. 600 a 608 ( referentes a 11, 12, e 16 de Outubro de 2002), 1426 a 1444 (referentes a 28.2.02, 26.8.02, 18.10.02, 21.10.02, 22.10.02, 23.10.02 e 24.10.02), 1471 a 1476 (referentes a 26.8.02) e 1497 a 1508 (referentes a 22.10.02, 23.10.02 e 24.10.02).
2. As intercepções telefónicas em causa nestes autos são nulas.
3. Os despachos judiciais que ordenaram as intercepções telefónicas não foram devidamente fundamentados (nem de facto, nem de direito), como o obriga o art.º 97º n.º 4 do Código Processo Penal e o art.º 208º da Constituição, pelo que são nulos e de nenhum efeito.
4. Foi a Polícia Judiciária quem fez as escutas e seleccionou os diálogos que entendeu “convenientes” a seu belo prazer e sem qualquer controlo judicial.
5. O juiz de instrução criminal nem pode acompanhar as intercepções feitas, pois a PJ já lhe apresentou os “diálogos” tidos por “importantes”.
6. O juiz de instrução não teve qualquer intervenção material na selecção das escutas e diálogos seleccionados pela PJ.
7. A defesa não pode questionar a contextualização das escutas já que só lhe foi possibilitado o acesso aos diálogos escolhidos pela PJ.
8. Os autos de transcrição não foram levados ao conhecimento imediato do juiz que ordenou as transcrições.
9. A elaboração e apresentação dos autos de transcrição ao juiz, bem como a sua validação demorou em alguns casos meses! Não tendo nunca sido dado conhecimento imediato ao juiz desses autos.
10. Em relação às escutas de fls. 600 a 608 verifica-se que estas sendo referentes aos dias 11, 12 e 16 de Outubro de 2002 foram ouvidas e ordenada a transcrição a 17 de Outubro, só foram transcritas a 24 de Outubro e validadas a 30 de Outubro, tudo no ano de 2002.
11. Em relação ás escutas de fls. 1426 a 1444 verifica-se que apenas as relativas a fls. 1435 a 1444 foram ouvidas e ordenada a transcrição pelo que não podem ser usadas como meio de prova as escutas de fls. 1426 a 1434 que nem sequer foram ouvidas.
12. Em relação às escutas de fls. 1471 a 1476 referentes a 26.8.02 (desconhecendo-se talvez por lapso nosso quando foi ordenada a transcrição), sabe-se que foram transcritas a 22.5.03 e validadas a 9.6.03, ou seja, largos meses após o período a que se referem.
13. Em relação às escutas de fls. 1497 a 1508 referentes a 22, 23 e 24 de Outubro de 2002 verifica-se que estas foram ouvidas e ordenada a transcrição em 30.10 sendo efectivamente transcritas a 16.4.03 (desconhecendo-se talvez por lapso nosso quando foram validadas) verificando-se também, neste caso, que medeiam vários meses entre a intercepção das chamadas e a sua transcrição e validação.
14. Os requisitos estabelecidos relativamente às formalidades a obedecer nas intercepções e gravações de conversações - art.º 188º Código Processo Penal - são-no sob pena de nulidade (art.º 189º Código Processo Penal).
15. Resulta do disposto no art.º 188º Código Processo Penal que deverá ser lavrado auto junto com as fitas gravadas que deverá ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado essas operações.
16. Verifica-se, porém, atentos os elementos constantes dos autos e referidos nos pontos 10 a 13, que no caso em apreço, os CD’s gravados não foram imediatamente levados ao conhecimento do juiz, sendo este procedimento enfermo e, como tal, nulo por violação do disposto no art.º 188º e 189º do Código Processo Penal.
17. A letra do art.º 188º Código Processo Penal não poderá deixar de ser interpretada restritivamente atento o facto de este ser um artigo que excepciona o disposto no art.º 34º da Constituição. Não podemos desta forma aceitar que entre as várias fases que compõem o procedimento das operações de escuta possa mediar um elevado espaço temporal (em contradição com o imediatamente do art.º 188º Código Processo Penal) pois se assim for estamos perante a inconstitucionalidade do art.º 188º Código Processo Penal por violação do disposto no art.º 34º Constituição.
18. A prova resultante das escutas telefónicas efectuadas de forma ilegal é nula, porque obtida através de meios proibidos.
19. O despacho recorrido, ao não julgar nulas as escutas efectuadas, e validar a forma como foram efectuadas, restringe os direitos de defesa do arguido, já que este não as pode contraditar, nem lhe foram facultadas todas as intercepções efectuadas.
20. O despacho ora recorrido viola, entre outros os artºs 208º, 32º e 34º da Constituição e os artºs 97º, 125º, 126º, 188º e 189º do Código Processo Penal.
Pede a revogação do despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que julgue nulas as escutas constantes de fls. 600 a 608, 1426 a 1444, 1471 a 1476 e 1497 a 1508.
[D..........]
1. O objecto do presente recurso é a nulidade de todas as escutas telefónicas existentes nos autos e, mormente, aquelas em que foram interceptadas as conversas do arguido aqui recorrente.
2. Escutas estas que são nulas por três ordens de razões.
3. Todas as escutas foram ordenadas sem que tenham sido, minimamente, factual ou juridicamente, fundamentadas.
4. Nenhuma das intercepções foi imediatamente levada ao juiz. Assim
5. - Fls. 600 a 608: ouvidas a 17 de Outubro, transcritas a 24, validadas a 30 e reportadas aos dias 11, 12 e 16.
- Fls. 1426 a 1444: sendo que as de fls. 1426 a 1434 não foram ouvidas, as outras só o foram a 30 de Outubro de 2002, transcritas a 21.2.2003 e validadas a 29.5.2003.
- Fls. 1471 a 1476: transcritas a 22 de Maio de 2003, validadas a 9.6.2003 e reportadas a intercepção de 26.8.2002.
- Fls. 1497 a 1509: ouvidas a 30.10, transcritas a 16.4.2003 e reportadas a 22, 23 e 24 de Outubro de 2002.
6. No caso sub-judice, houve pois, um desfasamento entre as intercepções e a respectiva transcrição e junção aos autos.
7. Do exposto resulta claramente que foi excedido o prazo legal de apresentação ao juiz. E a consequência desta formalidade do n.º1 do art.º 188º do Código Processo Penal é a nulidade, nos termos do art.º 189º do Código Processo Penal.
8. O conceito “imediatamente” não pode ser tido como um conceito impreciso, deixado à mercê da convicção pessoal e subjectiva do juiz, mas antes interpretado restritiva e objectivamente.
9. Entende ainda, o aqui recorrente, e salvo melhor opinião, que não houve supervisão jurisdicional atempada das escutas telefónicas, constatando-se que toda a iniciativa e verificação do interesse da matéria interceptada ficou a cargo dos elementos da PJ, o que não se coaduna também com o vertido no art.º 188º, n.º 1 e 3 do Código Processo Penal.
10. Consequentemente, estamos perante um acto jurisdicional levado a cabo por quem não está investido desse poder, pelo que tal facto terá que ser considerado inexistente.
11. Incumbe apenas ao Sr. Juiz de Instrução decidir e ordenar a transcrição e acompanhar as escutas temporal e materialmente de forma contínua.
12. Do exposto resulta, com clara evidência, que tal prova foi obtida por métodos legalmente proibidos, por violação do art.º 188º nºs 1 e 3 do Código Processo Penal e dos princípios constitucionais vertidos nos artºs 32 e 34, n.º 4 da CRP.
13. É nula toda a prova carreada para os autos, mormente os autos de transcrição.
14. Como o é, igualmente, toda a restante prova que só a partir dos sobreditos autos e com génese nos mesmos permitiu a “construção acusatória”.
Conclui pela violação dos artºs 97º, 125º, 126º, 188º e 189º do Código Processo Penal e 32º, 34º e 208 da Constituição, pelo que deve o despacho recorrido ser revogado e decidir-se pela nulidade de todas as escutas telefónicas feitas nos autos.
[B..........]
1. As intercepções e gravações das comunicações telefónicas existentes no processo não foram ordenadas pelo juiz competente, como foi decidido neste processo, por despacho da 7ª Vara Criminal de Lisboa.
2. A importância e a solenidade com que o legislador trata todos “os requisitos e condições” referidos nos artºs 187º e 188º Código Processo Penal têm de conduzir à falta de competência jurisdicional e inevitavelmente à nulidade insanável prevista no seu art.º 189º.
3. O despacho judicial de 28.8.02 de fls. 25 não apresenta qualquer fundamentação e nele foram decididas as transcrições das sessões das escutas 9, 11, 20, 22 e 26, assim como a intercepção das conversas efectuadas pelo telemóveis 000, 001 e 002, sendo por isso nulo à face do art.º 188º n.º 1 e 3 do Código Processo Penal.
4. Na verdade as escutas telefónicas violam a reserva constitucional da vida privada e familiar e nas telecomunicações do cidadão, conforme art.º 26º n.º 1 e 32º n.º 8 da CRP de forma que só fundadamente podem ser permitidas, contemplando o despacho que as determina não só a sua necessidade, como também a medida em que o são, ou seja, definindo a sua adequação à investigação criminal a que se destinam.
5. As escutas a que respeitam as sessões 20, 22 e 26 de fls. 1471 a 1476, terão sido juntas sem prévio despacho a ordenar as suas transcrições, o que a ter-se verificado determina a sua nulidade por não ter sido respeitado o princípio da fidelidade das declarações telefónicas com o relato vertido para os autos, o que viola o art.º 188º, n.º 1 e 3 do Código Processo Penal.
6. A sua validação foi objecto de despacho apenas em 9.6.2003, isto é, cerca de 10 meses depois, o que demonstra que não foram nem podiam ser utilizadas para a investigação e instrução do crime e o descontrole judicial das mesmas, pelo que, por justificado, devia ter sido dado despacho para a sua destruição.
7. As sessões 572 e 573 do telemóvel 003, alvo 17.887, e as sessões 7 e 13 do telemóvel 004, alvo 17.091 transcritas de fls. 600 a 608 foram iniciadas em 10.10.02 conforme fls. 97 a 100, mas só foram levadas ao conhecimento do juiz em 17.10.02, fls. 111, cabendo a este a análise das escutas feitas e não ao órgão de polícia criminal como o douto despacho decidiu.
8. Devendo entender-se a expressão do art.º 188º n.º 1 Código Processo Penal “levar-se imediatamente ao conhecimento do juiz”, como no próprio dia ou no dia seguinte, pelo que se encontra aqui violado o princípio da imediatividade ali consagrado e portanto feridas de nulidade as referidas sessões.
9. A fls. 1425 a 1444 encontram-se as transcrições das sessões 9 e 11, assim como as 44, 59, 66, 69, 71, 73, 75, 77, 79 e 80 ordenadas a 28.8.02 a fls. 25, tendo sido dado para a sua efectuação o prazo de 60 dias. Porém só o foram a 21.2.2003, ou seja, 6 meses após, o que revela inexistência do controle judicial efectivo.
10. Também de harmonia com o texto do despacho de fls. 25, não foi feita para elas a audição dos seus suportes áudio, ou seja, não foram levados ao juiz “as fitas gravadas ou elementos análogos onde as conversas estavam registadas “ como impõe o texto do n.º1 do art.º 188º do Código Processo Penal.
11. Assim estão feridas de nulidade insanável as referidas escutas como prescreve o art.º 189º Código Processo Penal, sendo inaproveitáveis como meio de prova.
12. A fls. 1497 com data de 14.6.03 encontram-se transcritas as sessões 1129, 1146, 1169, 1198 e 1238 relativas ao Tlm. 004 que se iniciaram em 22.10.02 até 24.10.02 ordenadas por despacho de 30.10.02 de fls. 697 que deu 5 dias de prazo para a transcrição, a qual ocorreu apenas 8 meses depois.
13. Reproduzindo o teor das conclusões 9, 10 e 11, as sessões identificadas na conclusão 12 não puderam funcionar como meio de prova para a investigação, visto a validação não ter existido a tempo, nem podem valer como meio de prova, por não ter sido exercido sobre eles o controle judicial imediato, o que se diz à face do art.º 189º Código Processo Penal.
14. Em consequência não se verificou um real e efectivo controle judicial na recolha e escolha das sessões a transcrever; não foram fundamentados os despachos que ordenaram as escutas telefónicas; não foi respeitado o princípio da imediatividade; as transcrições não foram efectuadas no prazo ordenado pelo juiz; algumas transcrições não foram validadas, o que tudo mostra que não foram devidamente acompanhadas pelo tribunal, padecendo da nulidade insanável prevista no art.º 189º do Código Processo Penal, por violação das disposições já citadas dos artºs 187º e 188º do mesmo diploma.
Pede que, por errada interpretação e aplicação das disposições legais e constitucionais citadas, deverá o despacho recorrido ser revogado e as escutas telefónicas dos autos serem declaradas nulas e de nenhum valor probatório.
Admitidos os recursos o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Entretanto procedeu-se a julgamento tendo sido decidido, além do mais que agora irreleva:
1) condenar D.......... como co-autor material de um crime p. p. pelo art. 21º n.º 1 e 24º, al. c) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro na pena de onze anos de prisão;
2) condenar B.......... como co-autor material de um crime p. p. pelo art.º 21º n.º 1 e 24º, al. c) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro na pena de nove anos de prisão;
3) condenar C.......... como co-autor material de um crime p. p. pelo art.º 21º n.º 1 e 24º, al. c) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro na pena de nove anos de prisão;
Absolver os arguidos supra identificados relativamente à acusação da autoria do crime p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, na forma qualificada prevista no art. 24º, al. b) do D.L. 15/93, de 22/1, parte em que se julgou a acusação improcedente;
Declarar perdidas para o Estado as quantias de 160.000 Euros e 3243 reais apreendidos ao arguido D.......... (fls. 711 e 710), a madeira em que vinha acondicionada a cocaína e os telemóveis apreendidas aos arguidos e examinados a fls. 719 e segts, com fundamento nos artºs 35º, n.º 1 do D.L. 15/93, por terem uma relação instrumental em relação à prática do crime que é objecto destes autos.
Novamente inconformados recorreram os arguidos concluindo as suas motivações pelo modo seguinte:
[D..........]
1. Mantém-se o interesse no recurso interposto do despacho que não declarou a nulidade das escutas feitas às comunicações telefónicas dos arguidos.
2. Mesmo que o sobredito recurso improcedesse teria este que proceder. Assim,
3. O douto acórdão recorrido considerou provado que o arguido, aqui recorrente, acordou previamente, negociou a importação de cocaína com vendedores internacionais que conhecia, sem aduzir qualquer motivo, de facto, que legitime tais conclusões.
4. E as razões da convicção têm de ser factuais ou jurídicas e não inferidas de escutas posteriores que, aliás, pelo menos, a este respeito são totalmente omissas.
5. Assim tem que ser interpretado o dispositivo do n.º 2 do art.º 374º do Código Processo Penal que se mostra , pois violado.
6. Decidiu-se, ainda, sem qualquer base factual, que o dinheiro apreendido em casa do arguido seria “instrumental” do crime, embora se reconheça que não é proveito do mesmo.
7. Esta interpretação e decisão violam o disposto no artigo 35º do Decreto Lei n.º 15/93, que não permite a perda, neste circunstancialismo.
8. Seja como for os fundamentos em que o douto acórdão recorrido se acolheu nunca poderiam legitimar as conclusões extraídas. Assim,
9. O facto de o arguido ter muito dinheiro em casa nunca significa presunção do crime. Isto porque,
10. Se tivesse pago a droga já o não teria e como a não vendeu, não poderia ter proventos.
10. Falar em “vinho”, em conversas descoordenadas, seleccionadas sem critério e sem consequência lógica, completa e temporal não permite extrair a conclusão de se tratar de linguagem codificada.
12. Mas admitindo, por mera hipótese, que o arguido soubesse da “importação” da droga nada legitima dizer-se mais que isto. Que sabia de facto,
13. Não comprou a madeira, não a pagou, não a transportou, não pagou o transporte e não mandou transportar.
14. Certo é, tão só, que muitas vezes foi ao Brasil negociar madeira, com um modestíssimo orçamento de viagem.
15. Por outro lado produziu-se prova que infirma, os factos, intuitivamente, dados como provados.
16. A testemunha E.......... explicou, detalhadamente, as razões porque o arguido detinha o dinheiro e as suas proveniência e finalidade.
17. Nada de concreto se passou ou se refere que possa abalar a credibilidade de tal testemunha.
18. O que, igualmente, se passa em relação ao vinho.
19. O que, por excesso, determinará a renovação da prova pertinente.
[C..........]
1. Mantém todo o interesse no recurso interposto onde é suscitada a nulidade das escutas telefónicas e, por via disso, de toda a prova subsequente.
2. No caso de virem a ser declaradas nulas as escutas telefónicas realizadas e, por via disso, todo a prova, inexiste nos autos qualquer outra prova que possa sequer, sustentar a acusação.
3. Para além da questão da validade das escutas, o tribunal recorrido deu como provados factos sem qualquer suporte probatório.
4. O tribunal deu como provado que o arguido:
- acordou em realizar uma operação de importação de cocaína;
- tinha a tarefa de receber e guardar o produto estupefaciente;
- manteve diversos contactos, a partir de finais de Agosto, tendentes a concretizar tal importação;
- arrendou um armazém destinado a guardar a droga;
- se referia a “caixas de vinho” querendo significar droga (importação da droga);
- a actividade do arguido envolvia consideráveis custos mas conduzia à obtenção de elevados lucros, e;
- sabia da natureza estupefaciente da cocaína e que a sua conduta era criminalmente punida.
5. Para fundamentar a sua decisão (convicção) o tribunal recorreu unicamente (cremos) à análise dos autos de transcrição das escutas telefónicas, apesar de se referir igualmente à prova pericial, documental, depoimentos do arguido e testemunhas.
6. Da análise do teor das escutas telefónicas nada resulta que possa fundamentar a decisão da matéria de facto, não sendo apresentada qualquer conversa em que o arguido fale de importação, cocaína, droga ou sequer “vinho” ou “caixas de vinho”.
7. Da análise dos documentos apreendidos nada se extrai quanto à possível fundamentação da matéria de facto.
8. Do depoimento dos co-arguidos o que se pode extrair é exactamente o oposto do que foi dado como provado, isto é, de que o arguido não estava a par de qualquer importação e que tudo foi tratado pelos arguidos D.......... e B.......... e ainda que o recorrente só sabia da chegada de madeira e que teria que a descarregar e armazenar.
9. Do depoimento das testemunhas nada resulta no sentido de imputar os factos dados como provados ao arguido; sendo que, do testemunho do F.......... se deveria entender que a “mudança de fechadura” nada teve de especial mas visou unicamente evitar que quem ainda tivesse a chave do armazém deixasse de lá entrar, não pretendendo o arguido evitar, por exemplo, a entrada da testemunha.
10. Deverá ser renovada a seguinte prova:
a) depoimentos dos co-arguidos D.......... e B.......... (gravada nas cassetes 1, 2, 3 e 4 lado B) no que concerne à participação do recorrente na operação de importação madeira (onde vinha dissimulada a cocaína);
b) depoimento da testemunha F.........., no que ao episódio da “mudança de fechadura” diz respeito, gravada no lado A da cassete n.º 5.
11. Entendemos que os depoimentos dos co-arguidos e da testemunha F.......... foram incorrectamente interpretados, pois deveriam (na nossa modesta opinião) levar à conclusão de que o arguido não participou (directa ou indirectamente) em qualquer acto tendente à importação de madeira e /ou cocaína.
12. Por deficiente (ou nula) fundamentação da decisão sobre a matéria de facto imputada ao arguido recorrente o acórdão violou o disposto no n.º 2 do art.º 374º do Código Processo Penal, o que acarreta a sua nulidade nos termos do art.º 379º n.º 1 al. a) do Código Processo Penal.
13. Como supra ficou exposto, existe no acórdão recorrido insuficiente matéria de facto provada para a decisão, bem como contradição e errónea interpretação dos meios de prova utilizados.
14. Face aos meios de prova existentes e renovando-se a prova no tocante aos depoimentos dos co-arguidos D.......... e B.......... e ainda da testemunha F.........., deverá o arguido ser absolvido do crime por que vem condenado.
[B..........]
1. Como consta de fls. 180 e 182 dos autos e doc. 2 da sua contestação, a sociedade G.......... de que o recorrente era gerente, foi sempre a indicada como importadora destinatária e consignatária da madeira de 4 contentores onde a cocaína foi encontrada. Por isso não corresponde à verdade que o destinatário só foi conhecido no acto do desalfandegamento como refere o acórdão a fls. 2098.
2. Donde há que concluir que a importação foi efectuada com toda a publicidade habitual, e retirar dela a nota de clandestinidade que o douto acórdão lhe atribuiu no sentido da sua incriminação.
3. Como ficou esclarecido e provado, não teve qualquer interferência, nem actuação no arrendamento do armazém de ....., e desconhecia onde se situava, pois nunca lá foi, o que demonstra total indiferença em relação à mercadoria, após o desembarque.
4. Este facto é determinante da convicção que desconhecia a existência da droga que nela vinha escondida, dado o valor astronómico que ela representava.
5. Os seus contactos com a despachante “H.........” na pessoa do seu empregado I.......... foram os habituais reveladores duma importação normal como acontecera com anteriores já feitas.
6. Por sua iniciativa e seu requerimento, foi efectuada a abertura e a inspecção a um contentor de madeira chegado do Brasil quando já estava em prisão preventiva, facto que não pode deixar de ser levado na conta de pessoa desconhecedora de qualquer acto relacionado com importação de droga e ser considerado colaborante com a justiça.
7. O recorrente nunca foi ou esteve no Brasil, nem a polícia portuguesa, nem a polícia federal brasileira fez referência ao seu nome, nem qualquer outra pessoa, o que não é aceitável, se ele tivesse sido escolhido para fazer a importação de tão opulento “tesouro”, a droga, no valor de milhões e milhões de Euros.
8. O douto acórdão aceitou a Nota de Encomenda da madeira que ele juntou com a sua contestação e a ela se referiu a fls. 2101, a qual portanto tem de figurar como documento, cujo conteúdo foi adoptado nos seus termos, nomeadamente quanto à madeira encomendada de contraplacado de pinho e respectivas medidas salientando a sua espessura de 16mm e 12mm.
9. Ora a madeira desembarcada tinha a espessura de 18mm como se comprova pelos docs. De fls. 180 e 182 dos autos. Por conseguinte a madeira que foi descarregada e aberta não era a madeira que ele pediu, e que por troca acabou por ser recebida estando ele ausente, incapaz de a controlar.
10. A manipulação e carregamento da madeira desembarcada no Porto de Leixões com a cocaína escondida, obedeceu a desígnios e serviu objectivos que ignorou e ignora totalmente.
11. O facto de ter sido descarregado no armazém de ....., o único dos 4 contentores que não tinha droga, também é sintomático de que era desconhecido o carregamento da cocaína dentro daquela madeira, visto que para arrecadação rápida e o mais seguro possível de tamanho “tesouro”, o melhor era começar por um dos que a continha.
12. O recorrente era e é pessoa de incapacidade financeira por todos conhecida, ao ponto de ser arguido em vários processos por cheques sem provisão e até dívidas ao fisco, não conseguindo suspender a execução da prisão por não cumprir o pagamento destas dívidas.
13. Não tendo o douto acórdão indicado outros intervenientes na aquisição dos 1374Kg de cocaína, de harmonia com estes factos e o direito probatório, é conclusão absurda admitir que a sua compra foi efectuada por quem não tinha nenhuma capacidade para a efectuar.
14. Como já reconheceu o douto acórdão a fls. 2115, sem a prova resultante das escutas, é inviável a imputação aos arguidos da actuação delituosa descrita na acusação. Porém aquelas já foram arguidas de nulas e de nenhum proveito probatório na motivação constante do recurso já antes interposto e cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.
15. Salientando ainda que, o não aparecimento nessas escutas nunca, da palavra “madeira” ou “contentores” não pode ser brandido contra os arguidos, porque este facto demonstra categoricamente que as escutas não foram controladas pelo juiz, nem por ele seleccionadas, já que é entendimento unânime que o conteúdo das escutas tem de funcionar, quer em prol da acusação, quer da defesa.
16. O acórdão retirou à palavra “máquina” o significado de cocaína. Mais razão havia para retirar a “vinho” e “caixas de vinho”, pois com a contestação seu doc. 1 ficou demonstrado que a aquisição se destinava a futura entrega do vinho ao D...........
17. As confusões da acusação foram não só com a palavra máquina e como se espera com as palavras vinho e caixas de vinho. Também o foram com a madeira apreendida por vários inspectores da PJ que viram, abriram e tocaram na madeira que trazia a droga dissimulada e era de pinho, cedro e cerejeira, conforme art.º 11º da mesma, fls. 1585.
18. Como início da relação dos factos seleccionados como provados, o acórdão afirma que “os arguidos acordaram realizar a importação para Portugal de elevada quantidade de cocaína”. Porém, tal afirmação é uma conclusão e não um facto.
19. Por outro lado, como afirmação - conclusão sem facto ou conduta precedentemente relatado, omitindo-se o tempo, lugar, circunstâncias e modo, destituem tal conclusão de qualquer valor probatório por insuficiência de matéria de facto para a produzir - vício que efectivamente se verifica nos termos do art.º 410º n.º2 al. a) do Código Processo Penal.
20. E a insubsistência desta conclusão porque era essencial, deverá conduzir à absolvição de recorrente, porque constituiria, se admissível, o único facto verdadeiramente incriminatório dos arguidos. Dado que, a atribuição do significado de cocaína a “máquina” e “vinho” são na realidade factos instrumentais daquela conclusão - afirmação.
21. Dado que os factos indicados no douto acórdão não são por si suficientes para incriminar o recorrente, e outros existem que conduzem ao afastamento da sua condenação, deve assim ser absolvido.
22. Caso assim não se entenda, o carácter e a personalidade de que é dotado como ficou explanado no ponto III desta motivação, recomendam um abaixamento de pena para 6 anos de prisão. Na verdade, gozava e ainda goza de consideração e respeito de quantos o conhecem e dos empregados, publicamente é uma pessoa bem julgada e bem comportada, mesmo agora lhe dedicam solidariedade e é considerado homem de bem, apesar de estar ele e a família na miséria (já avisaram a mulher e as filhas para saírem da casa onde habitam).
23. Isto é, não se torna necessário para um homem assim integrado na sociedade, longo tempo para a sua reabilitação e ressocialização, pois foi sempre homem muito trabalhador e criador de emprego adentro do meio ou sociedade que o rodeia e continua a dedicar-lhe comprovadas apreciação e estima.
24. Termos em que face ao art.º 70º e 71º n.º 2 al. d) e e) do Código Penal a sua pena não deverá ser superior a 6 anos de prisão.
Pede a absolvição, ou se assim não for entendido, que a pena de prisão que lhe vier a ser aplicada, não seja superior a 6 anos de prisão.
Na oportunidade o Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento dos recursos.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que os recursos não merecem provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
Em data concretamente não determinada, mas anterior pelo menos a Agosto de 2002, os arguidos D.........., B.......... e C.........., também conhecido por X.........., acordaram em realizar uma operação de importação para Portugal de uma elevada quantidade de cocaína, para o que todos assumiram a divisão de tarefas entre si.
Para o efeito, o arguido D.......... tinha acesso a contactos com fornecedores de droga, no estrangeiro, e assumiu a supervisão da operação de importação de droga. O B.........., por sua vez e além de outros concretos actos que se descreverão, permitiu a utilização de uma sociedade legalmente constituída, designada «G..........», de que era gerente, em nome da qual seria e foi efectivamente realizada a importação do estupefaciente, devidamente escondido e disfarçado noutro tipo de material a cujo comércio se dedicava aquela sociedade.
Ao C.......... caberia, além do mais e sem prejuízo de outras tarefas, a actividade de recebimento e guarda do produto estupefaciente.
Nesse sentido, pelo menos a partir de finais de Agosto de 2002 os arguidos mantiveram diversos contactos entre si, tendentes a concretizar tal operação.
Entre 15 e 23 de Agosto de 2002 o arguido D.......... viajou para o Brasil.
Em Junho de 2002, fora arrendado um armazém sito na Rua ....., sem n.º, na localidade de ....., em ....., Barcelos o qual haveria de ser destinado a guardar a droga que viesse a ser introduzida em Portugal.
Para o efeito, o arguido D.......... apresentou o C.......... ao dono do armazém, tendo sido a este que o armazém foi cedido pelo dono, mediante o pagamento de uma renda mensal de 750 Euros.
Entretanto, em momento não apurado, o arguido D.......... negociou a aquisição de 1.374.944 kg (mil trezentos e setenta e quatro quilos e novecentos e quarenta e quatro gramas) de cocaína, a qual, a fim de ser enviada para Portugal, foi empacotada em sacos e armazenada de forma disfarçada, dissimulada em paletes de madeira, por sua vez acondicionadas em 3 de 4 contentores em que foi carregada madeira encomendada pelo arguido B.........., em representação da sociedade G...........
Na sequência disso, a 23 de Setembro de 2002, quatro contentores, identificados sob os nºs MSCU40..., MSCU43..., MSCU400... e ITLU55..., saíram do porto de S. Francisco, Brasil, a bordo do navio Z.........., com destino a Portugal, dirigidos à sociedade «G..........», da qual era gerente o referido B...........
Tais contentores continham 64 paletes de madeira prensada (contraplacado) de pinho, num total de 171,46 m3 e, dissimulados entre diversas das paletes acondicionadas em três dos referidos quatro contentores, estavam 44 sacos de ráfia, que tinham 1,374.94 kg de cocaína, embalada como referido supra.
Os contentores, que deviam chegar ao porto de Leixões a 14 de Outubro, vieram no entanto para o porto de Lisboa, tendo daí seguido para o porto de Leixões por via ferroviária, aqui chegando em 21/10/2002.
Nos documentos que titulavam o transporte dos contentores não vinha mencionado o importador, mas apenas o nome da empresa de navegação que efectuava o respectivo transporte e à consignação da qual os mesmos contentores vinham remetidos, por via do que o respectivo destinatário, perante qualquer autoridade que pretendesse indagar do respectivo destinatário aquando do desembarque dos mesmos, apenas seria conhecido por ocasião da entrega dos documentos destinados ao seu desalfandegamento, na alfândega do porto de destino, isto é, quando o destinatário ou alguém por sua conta procedesse a tal desalfandegamento .
A 21 de Outubro de 2002 os contentores encontram-se já parqueados no Porto de Leixões.
A 24 de Outubro de 2002, através de um despachante oficial, foi entregue na Alfândega do Porto de Leixões a documentação destinada ao desalfandegamento dos contentores referidos, nela se indicando como sendo o respectivo destinatário a empresa «G..........».
A 25 de Outubro de 2002, cerca das 8,30 h. dois dos quatro contentores (o ITLU55... e o MSCU43...) foram carregados em duas viaturas da empresa de transportes «J..........», contactada para proceder ao transporte das paletes de madeira para o armazém de ..... e entraram nas instalações da empresa transportadora «H..........», onde encostaram ao cais do armazém.
As paletes de madeira que vinham no interior do contentor MSCU43... foram desconsolidadas, isto é, dali retiradas e colocadas num camião de caixa aberta, o qual, depois, seguiu na direcção norte, pelo IC 1, até ao referido armazém em ..... - Barcelos.
Cerca das 13 h. 40 m o camião chegou às instalações do armazém e o C.......... recebeu a viatura, dirigindo as operações de descarregamento da mercadoria.
Os outros três dos quatro contentores importados, (identificados com os nºs ITLU55....., MSCU400... e MSCU40...) foram entretanto apreendidos, abertos e, após verificação, constatou-se que parte das paletes que continham transportavam, no seu interior e pela forma já descrita, cocaína com o peso total de 1.374,94 kg ( mil trezentos e setenta e quatro quilos e novecentos e quarenta e quatro gramas).
No período de tempo que vem sendo referido, os arguidos contactavam entre si designadamente através da utilização dos seguintes telemóveis: o telefone com o n.º 003 do arguido D.......... era usado para efectuar e receber chamadas para outros dois nºs telefónicos que eram utilizados pelo B.......... e pelo C.........., respectivamente com nºs 005 e 006.
Além destes, o D.......... também usava o telefone 007, o B.......... o telefone 004 e o C.......... o telefone 000.
Quando falavam, designadamente através de telefone o C.......... era algumas vezes tratado por «Y..........» e era normalmente conhecido e apelidado por «X..........». Para registar o n.º de telefone do arguido D.........., o arguido C.......... designava-o por K...........
Para impedirem o conhecimento pelas autoridades do transporte e introdução em Portugal da cocaína, os arguidos não falavam da importação e transporte da madeira embarcada em que vinha escondida a droga e que estava em curso, referindo-se à importação de tais madeiras onde era transportada a droga como a um negócio que tinha por objecto «caixas de vinho».
No período temporal em causa, sobretudo no mês de Outubro de 2002 e nos contactos telefónicos estabelecidos, o B.......... chegou mesmo a referir ao arguido D.......... que as caixas de vinho que este encomendara chegariam na Terça Feira.
Noutra conversa, e aludindo ainda à operação de importação de cocaína em questão, o arguido D.......... disse também ao B.......... para tratar de tudo porque ia muita gente a jantar que não podia ser desmarcado e que contava com o «vinho».
O B.......... aludiu igualmente ao estupefaciente em questão, perante o arguido D.......... referindo-se-lhe como «aquelas caixas de vinho que me encomendou».
A propósito do mesmo negócio, o arguido D.......... disse ao B.......... «quando me faz o transporte?» e este respondeu: «não sei, já lhe dei o nome do Sr. Y..........».
O D.......... perguntou também ao B.......... «entrega-me as caixas de vinho na sexta feira ?»
A utilização de tais expressões referia-se à droga guardada nos contentores ITLU55..., MSCU400... e MSCU40..., cuja vinda, transporte, descarga e armazenamento em Portugal tinha sido anteriormente planeada e organizada pelos 3 arguidos.
A esse propósito, os arguidos B.......... e C.......... tiveram contactos telefónicos pelo menos com um funcionário da empresa «H.........», que estava incumbido do recebimento, desalfandegamento e encaminhamento dos contentores até ao armazém referido, em ....., Barcelos.
O arguido B.......... tinha contratado os serviços dessa empresa «H..........», onde tinha por interlocutor I.........., a quem pagou designadamente o preço do transporte entre o porto de Leixões e ......
Tal empresa, na pessoa do I.........., e por causa do transporte também entrou em contacto com o indivíduo que se apresentava com o nome de «X..........» ou «Y..........», que era realmente o arguido C.........., usando o seu próprio telemóvel, para o efeito.
O armazém onde seriam guardadas as madeiras transportadas nos contentores com madeiras, foi usado antes de Junho de 2002 pelo arguido D.........., que depois apresentou o C.......... ao respectivo dono, apresentando-lho como X.........., ao qual foram arrendadas tais instalações.
A 25 de Outubro de 2002, na sua casa sita no n.º ..... em Viana do Castelo, o arguido D.......... tinha consigo 160.000 Euros e 2343 reais brasileiros que eram valores a usar na sua actividade de tráfico de produto estupefaciente.
A actividade levada a cabo pelos três arguidos implicava o recurso a meios materiais que envolviam custos consideráveis mas que conduziam à obtenção de elevados lucros em dinheiro
A quantidade de cocaína apreendida - 1.374,94 kg (mil trezentos e setenta e quatro quilos e novecentos e quarenta e quatro gramas) era suficiente para preparação de cerca de 650 milhões de doses individuais.
Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da cocaína.
Agiram consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação, através de acordo anterior e em divisão de esforços bem sabendo que as suas condutas eram criminalmente punidas por lei.
Da contestação do arguido D.......... provou-se que:
O arguido D.......... é, desde 1998, quadro da empresa espanhola M.........., que se dedica, desde há muitos anos, ao negócio de importação, exportação e comercialização de madeiras, ramo de actividade a que ele próprio, só ou em parcerias, se dedica há dezenas de anos.
Inicialmente incumbido dos negócios de madeira entre a sobredita empresa e o mercado português veio-o a ser com o mercado brasileiro. A partir de meados de 2001, no desenvolvimento das suas novas e reforçadas funções foi "forçado" a efectuar várias deslocações ao Brasil. Nestas viagens e permanência no Brasil negociou e celebrou contratos de aquisição de madeira e, concomitantemente, tratou de fiscalizar a sua qualidade, quantidade e tipo de serragem.
Nesta actividade contava com a colaboração de três agentes locais, da M.........., de nomes N.........., O.......... e P........... Estes acompanhavam o arguido a fornecedores e transformadores de madeira. Nas suas viagens o arguido utilizava transportes e alojamentos do mais económico e modesto que existe, cifrando-se o custo global médio de cada viagem em 600 € e a diária dos hotéis em cerca de 60 Reais (1€ = 3,2 Reais).
O arguido D.........., que não precisava de tão amplas instalações como as disponíveis no armazém de ..... que levou o C.......... a arrendar, sublocou dois dos espaços disponíveis, um para uma empresa de que é sócio, designada Q.........., e outro para a M...........
Para além disso o co-arguido C.........., igualmente conhecido por X.........., encarregava-se de transportar a madeira verde importada de e para empresas de secagem, sediadas em Portugal.
Pela cedência dos espaços e pelos serviços prestados era remunerado.
Isto começou a acontecer em Junho de 2002.
O arguido foi sempre um técnico, comerciante e industrial de madeiras e seus derivados.
O veículo de matrícula ..-..-SI foi "adquirido", em sistema de Leasing, pela sociedade Q.........., de que o arguido é sócio e usado ao serviço de tal sociedade que, aliás, continua a pagar as prestações devidas à empresa locadora.
O arguido vivia com a família num andar, sito em Viana do Castelo, adquirido com recurso ao crédito bancário e, ainda, em liquidação. Os proventos auferidos pelo casal do arguido eram consubstanciados designadamente pelo vencimento de sua mulher (professora) e pelo que este ganhava na Q.......... e nas empresas espanholas com as quais colaborava.
Recentemente o arguido estabeleceu uma parceria económica com o "dono" da M.......... e ambos constituíram em Espanha a sociedade R.......... de Granitos. Esta sociedade sucedeu e adquiriu o património de uma outra sociedade espanhola, em situação económica difícil.
O arguido sempre levou uma vida de trabalho intenso e honesto. Era casado, sendo que a mulher faleceu já no decurso do presente processo, vítima de doença prolongada. É pai de três filhos menores, todos em idade escolar, dele e só dele dependentes.
Anteriormente aos factos que são objecto deste processo, jamais lhe foi imputado ou cometeu qualquer acto ilícito.
Provém e faz parte de uma família numerosa e altamente respeitada, tal como o é o arguido.
*
Da Contestação do arguido B.......... provou-se que:O arguido exerce o comércio de compra e venda de madeiras, nomeadamente importadas do estrangeiro, há bastantes anos, como gerente comercial.
Foi no âmbito dessa actividade que procedeu à importação do Brasil de 4 contentores de madeira conforme Nota de Encomenda junta aos autos.
A madeira encomendada foi de contraplacado de pinho com as medidas já referidas e ao preço de 135 Euros o metro cúbico.
O arguido é pessoa conhecida e muito estimada no seu meio e goza da consideração de todos, ricos ou pobres, influentes ou humildes. Como empresário, os seus empregados nutrem por ele respeito e amizade.
Apesar da sua prisão continua a ser considerado homem de bem e tem recebido constante solidariedade das pessoas que o conhecem.
A sua prisão tem causado prejuízos às empresas que orientava, alguns empregados perderam o emprego e as dificuldades familiares são enormes.
Da contestação do arguido C.........., provou-se que:
O arguido C.......... conhece há muitos anos (mais de vinte) o arguido D.......... e sempre o conheceu (e conhece) como ligado à indústria da madeira.
O arguido C.......... arrendou, por sugestão do arguido D.........., em Junho de 2002, um armazém, em ....., com vista à sua rentabilização, nomeadamente alugando espaços no seu interior, chegando mesmo a publicitar na imprensa tal pretensão.
O arguido efectivamente alugou espaços no citado armazém, nomeadamente por intermédio, e às empresas, do co-arguido D...........
Além do aluguer do espaço o arguido prestava ao arguido D.......... outros serviços, pelo qual era pago, nomeadamente a carga e descarga da madeira.
O arguido desde pequeno (há décadas) que é conhecido por "X..........", apelido esse já herdado.
O veículo com a matrícula ..-..-HA foi adquirido (a prestações).
Adiante-se que, o veículo que foi apreendido foi adquirido em 16 de Outubro de 2001 ao Stand ....., em Barcelos.
O arguido não tem qualquer património, além das máquinas (já velhas e herdadas há muitos anos) da serração e o veículo automóvel (que estava a pagar).
O arguido sempre foi um trabalhador incansável, vivendo do seu trabalho, sendo conhecido, por todos quantos o conhecem, como sério e muito trabalhador.
O arguido vive (antes da sua detenção) numa casa arrendada em Vila do Conde, com a sua companheira, S.........., de quem tem dois filhos.
O arguido além dos dois filhos que tem com a actual companheira - o T.......... de 1 ano e U.......... de 3 anos - tem outros dois, da sua ex-esposa - o V.......... de 13 anos e BB.......... de 10 anos - a quem, dentro das suas possibilidades sempre prestou todo o auxílio.
O arguido além do apoio monetário que sempre deu aos seus filhos (ainda que com dificuldades) sempre teve um relacionamento afectivo muito próximo, mesmo em relação aos dois primeiros filhos que vivem com a sua ex-esposa.
O arguido, como pai, sempre foi exemplar, apoiando e "estando junto" dos seus filhos.
*
Da discussão da causa, provou-se ainda que:O arguido C.......... é conhecido por X.......... desde pequeno, tal como outras pessoas da sua família, por o seu pai explorar uma serração que se chamava Serração X.........., aliás a mesma onde o arguido exerce a actividade de serração de madeiras e construção de paletes.
Dessa actividade, o arguido auferia cerca de 1.500 € por mês, recebendo ainda 500 € por mês que o arguido D.......... lhe pagava, pelo trabalho de manipulação (carga, descarga e transporte para estufa de secagem) de madeiras das empresas representadas por este arguido. Para além disso, o próprio D.......... pagava-lhe 750 € por mês, para pagamento da renda do armazém de ...... Tem a 4ª classe, como habilitações literárias.
Já foi julgado e condenado em penas de multa, por duas vezes por crimes de emissão de cheque sem provisão, em 1997 e em 2000, por crimes praticados em 1992 e 1997, respectivamente, bem como por crime de violação da obrigação de prestação de alimentos, pelo que foi condenado em pena de 15 meses de prisão, cuja execução foi suspensa.
O arguido D.........., das suas actividades profissionais, aufere uma média de 15.000 Euros por mês, com o que sustenta o seu agregado familiar, integrado por si e por três filhos, de 16, 14 e 7 anos.
Não tem antecedentes criminais.
O arguido B.......... dedicava-se à gerência da G.........., auxiliando ainda a gestão da empresa transportadora BC.........., pertença da família. Teve outra empresa, designada BD.........., que se encontra sem actividade. O arguido aufere pelo menos 500 € por mês, das suas actividades. Tem a 4ª classe, como habilitações literárias. Tem três filhas, duas das quais a seu cargo, estas de 23 e 26 anos, sendo que a última ajudava na administração da referida BC...........
O arguido já foi julgado e condenado por crimes de emissão de cheque sem provisão, desobediência por violação de arresto, desobediência qualificada, detenção ilegal de arma de defesa, abuso de confiança fiscal e desobediência, nestes tendo merecido condenação em penas de prisão cuja execução foi suspensa sob condição de pagamento dos valores apropriados, sendo a última condenação de 19/6/2002.
Nada mais se provou, que seja relevante para a decisão a proferir.
Da acusação, não se provou que, os arguidos D.........., C.......... e B.........., no período temporal compreendido entre os meses de Fevereiro e de Outubro de 2002 se tenham dedicado à actividade de introdução de cocaína em avultadas quantidades, no território português, desde o Brasil, tendo acordado na prática de tarefas comuns e divididas entre si e com união de esforços, para além da concreta operação que se apurou e se descreveu supra.
Não se apurou que os arguidos tivessem aumentado os contactos entre si, após Agosto de 2002, nem que o armazém arrendado por C.......... o tivesse sido apenas após Agosto de 2002, mas sim já a partir de Junho de 2002.
Não se provou qual foi o momento em que o arguido D.......... negociou a importação dos cerca de 1.375 kg. de cocaína. Não se provou que a cocaína expedida do Brasil tivesse sido acondicionada em todos os 4 contentores, nem que a madeira contida nestes tivesse sido negociada pelo arguido D........... Não se provou que a G.......... estivesse “registada em nome de B..........”, presumindo-se que, com esta expressão, a acusação pretendia significar que o mesmo era, pelo menos, um dos respectivos sócios.
Não se provou que os contentores destinados à G.......... contivessem 45 paletes de madeira prensada de pinho, 97 paletes de madeira de cedro e 37 paletes de madeira de cerejeira, mas apenas contraplacado de pinho, já que tais variedades de madeira foram as apreendidas no armazém de ....., como consta de fls. 263, e não apenas a que veio do Brasil em tais contentores, aliás dos quais só o conteúdo de um chegou a ser conduzido a esse armazém.
Não se provou que os contentores tivessem viajado por outros itinerários ou datas que não os provados, nem que a documentação destinada ao respectivo desalfandegamento tivesse sido entregue por volta das 11,30h.
Não se provou que C.........., pelas 11 h 50 m do dia 25/10, tenha entrado e saído do armazém sito na Rua ....., sem n.º, na loca1idade das ..... em ..... - Barcelos - voltando para perto do mesmo cerca das 12 h 43 m.
Não se provou que os arguidos tivessem mantido encontros pessoais entre si nem que fosse com o objectivo de dificultarem as respectivas identificações que usaram por vezes outros nomes para interpelarem o arguido C.........., nem que fosse regular ou normalmente que o C.......... usasse o nome de “K..........” para tratar o arguido D........... Não se provou que os arguidos usassem os telefones com os nºs 003 do arguido D.........., 005, do arguido B.......... e 006, do arguido C.........., exclusivamente para comunicarem entre si.
Não se provou que quando os arguidos utilizavam a expressão “a máquina” se referissem à importação de estupefacientes.
Não se provou que as madeiras importadas e transportadas nos 4 contentores tivessem chegado a ser integralmente transportadas e descarregadas no armazém de ......
Não se provou que o dinheiro apreendido em casa do arguido D.......... fosse já produto de anteriores actos de tráfico de droga, que se não apuraram, que o veículo com a matrícula ..-..-HA usado por C.......... foi utilizado para facilitar a actividade de tráfico de estupefaciente e adquirido com os proventos económicos decorrentes de tal actividade, que o veículo com a matrícula ..-..-SI usado por D.......... foi utilizado para facilitar a actividade de tráfico de estupefaciente e adquirido com os proventos económicos decorrentes de tal actividade.
Da contestação do arguido D.......... não se provou que o arguido jamais tivesse tido qualquer contacto ou conhecesse qualquer pessoa relacionada com o tráfico de drogas, que jamais tivesse acordado com os demais arguidos qualquer conduta tendente à importação de droga, que entre os dias 15 e 23 de Agosto, em que esteve no Brasil, tenha contactado qualquer sul-americano relacionado com tráfico de estupefacientes; que nas viagens e permanência no Brasil nada mais tenha feito do que negociado e celebrado contratos de aquisição de madeira; que o arguido D.......... saiba que os seus contactos no Brasil, de nome N.........., O.......... e P.........., sejam pessoas impolutas e de conduta social irrepreensível; que o C.......... manipulasse a madeira que transportava para secagem, montando-a em paletes ou por qualquer forma, para a fazer chegar a clientes finais, que o co-arguido C.......... tenha chegado a publicitar, na comunicação social, a disponibilidade de sub-locações no armazém de ......
Não se provou que o arrendamento do armazém pelo C.......... tenha sido anterior a Junho de 2002, nem que o arguido D.......... mediou contactos entre o co-arguido B.......... e o já referido N.......... com vista a negócios que aquele pretendia efectuar no Brasil, sem neles ter tido qualquer intervenção. Não se provou que a alusão a entregas de vinho e de caixas de vinho aludidas nas conversas entre os arguidos nada tivessem a ver com o negócio de importação de cocaína nem que o arguido jamais tenha feito algum negócio que não o relacionado com madeiras; que a habitação do arguido D.......... fosse modesta e que não tivesse quaisquer rendimentos para além dos resultantes das suas actividades profissionais e da sua mulher, que já em pleno desenvolvimento dos seus negócios, a R........... foi surpreendida com a exigência da Segurança Social espanhola de que esta pagasse a avultada dívida que a anterior sociedade tinha com a S.S. e com a ameaça de penhora dos créditos da R.......... sobre os seus clientes, tendo por isso passado a transaccionar em "dinheiro vivo" e a imediatamente transformar em dinheiro todos os meios de pagamento recebidos dos seus clientes, da mesma forma solvendo todos os seus compromissos, incluindo salários aos trabalhadores, em dinheiro e que como responsável principal e director financeiro da empresa era o arguido quem movimentava e guardava tal dinheiro, sendo parte deste aquele que lhe foi apreendido, como dos autos consta.
Da contestação do arguido B........... não se provou que ele desconhecia por completo que na madeira apreendida, à sua ordem importada, se encontravam dissimulados estupefacientes ou outro qualquer material ilegal, tendo importado a madeira como naturalmente o fazia e com isso pretendendo só obter lucro por via da venda dessa madeira.
Não se provou que o arguido B.......... tenha muitas vezes fornecido vinho às pessoas que lho solicitam, às vezes até da sua colheita, nem que a pedido do arguido D.........., se tenha encarregado de lhe arranjar vinho daquela região, o que fez tendo-o adquirido na altura para lho entregar.
Da contestação do arguido C.........., não se provou que ele desconhecia por completo que o arguido D.......... tivesse algum relacionamento com actividades ilícitas ligadas ao tráfico de droga, nem que tenha chegado a publicitar, na imprensa, a disponibilidade para sublocar espaços no armazém de ......
Não se provou que o arguido C.......... não sabe nem nunca soube (nunca teve qualquer contacto) o que era droga, nomeadamente cocaína, nem que o preço do ..-..-HA tenha sido adquirido exclusivamente com o resultado do trabalho do arguido na sua serração, fazendo paletes e vendendo-as.
*
A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto provada e não provada resultou da ponderação conjugada dos seguintes meios de prova, cuja relevância se explicará.- Relatório do exame toxicológico do L.P.C. de fls. 1220, de onde resulta a natureza e quantidade da cocaína apreendida nos contentores e acondicionada sob forma dissimulada nas paletes de contraplacado de pinho destinadas à G.........., conforme autos de apreensão de fls. 187 e 188.
- fotografia de fls. 217, referente ao contentor desconsolidado nas instalações da H.........., do que resultou o carregamento das paletes ali acondicionadas num camião que foi dirigido ao armazém de ....., onde foram apreendidas, estando incluídas no auto de apreensão de fls. 263, conjuntamente com outras madeiras existentes naquele armazém, tudo ilustrado pelas fotos de fls. 421, 422 e 423. Aqui é ainda de verificar a existência de espaços reservados às empresas Q.......... e M.........., reservados assim a empresas dirigidas pelo arguido D.........., conforme o mesmo declarou, e outro reservado à G.........., segundo referiu o C.........., também assim reservado por ordem do D.........., o que coincidiu com a declaração de B.........., de jamais ali ter ido, conhecer o armazém ou ter lá algum espaço reservado.
- fotografias de fls. 424, onde se revela o interior de um dos três contentores apreendidos pela P.J. em Matosinhos, conforme auto de fls. 187 já referido, de fls. 425 a 427, ilustrativas da forma de acondicionamento da cocaína transportada dentro de tais contentores
- fotografia de fls. 289, demonstrativa do registo do n.º de telemóvel a que o arguido C.......... ligava, quando pretendia falar com o arguido D.........., utilizador do 003, e que ele escrevia como pertencendo a um “K..........”, tal como também consta de fls. 291.
- Doc. de fls. 265, referente ao transporte organizado pela H.......... relativamente às paletes importadas e destinadas à G.........., num total de 84 ton., constituindo esse doc. a guia de transporte do conteúdo do contentor conduzido a ....., com o peso de 21 ton., ali apreendido.
- Auto de apreensão de fls. 266, incluindo os docs. de fls. 267, que revelam a ida conjunta de D.......... e C.......... ao Brasil, em Junho de 2002, que, segundo o primeiro, constituiria uma forma de agradecimento ao segundo por serviços prestados em arranjos de camiões seus, etc.
- Auto de apreensão de fls. 277 e documentos nele referidos, onde sobressaem a declaração de fls. 279, referente ao pagamento de um empilhador Fiat, adquirido ao dono do armazém de ..... e vendido para Espanha, para uma empresa do arguido D.........., após arranjo pelo C.......... e ao qual ambos se referiam, aludindo a operações de reparação no mesmo, quando, nas conversas escutadas entre ambos se referiam a uma “máquina”; a declaração de recibo de fls. 280, referente às rendas do armazém nos meses de Junho e Julho de 2002, em razão do que se situou tal arrendamento após Junho de 2002 e não antes, aliás em consonância com o depoimento de F.........., dono e senhorio do mesmo, que explicou que antes se limitara a facultar a utilização precária do armazém ao arguido D.........., como infra se explicitará melhor;
- Auto de apreensão de fls. 288 e docs. sucessivos, onde sobressai a factura pro-forma referente à importação dos 4 contentores de pinho prensado, a 135 € o m3, e onde era descrita a madeira, seu preço e condições de pagamento ao exportador BE.........., datada de 21/8/2002, e na qual já era descrita a espessura de 18 mm.; os docs. de fls. 312 a 325 reportam-se a uma anterior operação de importação de madeira, comprada a BF.........., mas alheia aos factos que são objecto deste processo, tais como os documentos de fls. 331 e ss.; destes apenas sobressai o facto de a G.......... já vir a usar o armazém de ..... para acondicionamento de madeiras, como resulta dos documentos de fls.401, em Set. de 2002, para onde a H.......... levou madeiras desalfandegadas em resultado de anterior importação; os docs. de fls. 327 a 329 já se referem à operação de chegada e preparação do desalfandegamento dos 4 contentores com contraplacado de pinho.
- Auto de apreensão de fls. 412, da viatura Audi 80, usada pelo B..........;
- Auto de apreensão de fls. 465.
- Auto de apreensão de fls. 469 e 470.
- Auto de apreensão de fls. 510 e 511, onde sobressai a quantia de 160.000 € que foi apreendida no quarto do arguido D.......... e os faxes de fls. 512 a 517 onde, a propósito de uma anterior importação de madeiras pela G.........., exportada pela já referida BF.........., se verifica que o próprio D.......... era tido como representante da G.........., ou pelo menos era o interlocutor nesta empresa, além do B.........., sendo ainda significativo o facto de tais documentos, destinados à G.........., terem sido apreendidos na casa do arguido D...........
- Documentos de transporte de fls. 193 a 207, referentes ao transporte, desalfandegamento e transporte do conteúdo de um dos contentores para ......
- Documentos de transferência bancária para a H.........., para pagamento do desalfandegamento e frete dos 4 contentores, a fls. 208 e 209;
- Autos de exame dos telemóveis de fls. 719 e 720.
- recibo de renda do armazém, de Agosto de 2002, a fls. 729.
- original do contrato de arrendamento da habitação do arguido C.........., a fls. 744
- matrícula da sociedade Q.........., a fls. 951;
- matrícula da sociedade G.........., a fls. 1126;
- Auto de transcrição de conversações telefónicas de fls. 600 a 608.
- Auto de transcrição de conversações telefónicas de fls. 1426 a 1444.
- Auto de transcrição de conversações telefónicas de fls. 1471 a 1476.
- Auto de transcrição de conversações telefónicas de fls. 1497 a 1509.
- CRC do arguido C.........., a fls. 1670 e ss.
- CRC do arguido B.........., a fls. 1660 e ss.
- CRC do arguido D.........., a fls. 1738.
Elencados os meios de prova descritos supra, cabe agora - para além do já feito - analisá-los em conjugação com as próprias declarações dos arguidos e com os depoimentos das testemunhas, conforme se passa a descrever:
Certo é que os arguidos D.........., B.......... e C.......... negaram qualquer vontade, conhecimento ou coordenação de acções tendente à importação da quantidade de cocaína inegavelmente apreendida entre as paletes de pinho encomendadas pela G.......... e a esta destinadas. Aliás, o arguido B.......... também negou conhecer o armazém de ....., para onde se constatou que já havia sido dirigida a importação de madeira da BF.........., designadamente tábuas de cerejeira, não obstante esse afirmado desconhecimento. É que essa utilização do armazém, pela G.........., e assim, por ordem do seu gerente B.........., não se verifica ter sido ocasional, por ocasião da importação destes cerca de 170 m3 de contraplacado de pinho, como ele referiu, e que para ali teriam sido dirigidos porque 100 m3 haviam sido negociados com o arguido D.......... e outros 70 m3 seriam destinados a um cliente de Paços de Ferreira, pelo que teria sentido armazená-los ali, em vez de os transportar para Gouveia, mas já estar algo sedimentada em negócios anteriores, que o próprio B.......... confirmou terem ocorrido com o arguido D.......... ou empresas por este representadas, mas sem que reconhecesse a sua ligação a esse armazém, apesar de ali até estar reservado um espaço para a sua madeira, ao que o próprio referiu ter sido sempre alheio e o arguido C.......... ter garantido proceder de instruções do próprio D...........
Em qualquer caso, o que de nenhuma maneira se pôde concluir foi que, para além da concreta importação destes 4 contentores em três dos quais vinha cocaína, já tivessem ocorrido outras importações da mesma substância, eventualmente dissimuladas noutras importações de madeira efectivamente ocorridas e documentadas, como supra se referiu. A não ser que admitíssemos pura e simplesmente a validade probatória do provérbio “cesteiro que faz um cesto faz um cento”, é inegável que a imputação aos arguidos de outras importações de cocaína, anteriores àquela que ora se comprovou, surge como algo completamente infundado. Daí ser igualmente impossível concluir que qualquer bem pertencente aos arguidos por compra ou negócio anterior a estes factos teria sido produto de uma tal actividade criminosa. Por isso se deu por não provado que qualquer dos veículos apreendidos nos autos tivesse sido “adquirido” por qualquer dos arguidos em resultado dos proventos obtidos com actividades de tráfico de droga nem que, a não ser por razões circunstanciais e não essenciais à operação, qualquer desses veículos tivesse sido usado por qualquer dos arguidos para facilitar tal operação de importação. Esta decorreu sempre em alheamento a qualquer actividade material dos arguidos a que tivesse sido essencial ou sequer necessária a utilização desses veículos. Aliás, o SI apreendido ao arguido D.......... foi adquirido em Leasing pela Q.........., o Jeep Cherokee do C.......... foi adquirido a prestações e em momento bem anterior ao da apreensão da droga e o Audi do arguido B.......... resulta igualmente de um contrato de locação. Também por isso se não provou que os 160 mil Euros tivessem sido produto de anteriores negócios de tráfico de droga, embora se tivesse dado como provado que essa quantia, bem como os 2343 reais brasileiros apreendidos em casa e ao arguido D.......... fossem verbas destinadas a propiciar a actividade de tráfico a que se estava a dedicar, com a importação desta quantidade de heroína. E a tal conclusão se chegou por presunção natural dado não ser razoável que se conservasse tal quantidade de dinheiro (parte do qual em moeda de dinheiro do país que o D.......... visitara por duas vezes em momento anterior ao da importação desta cocaína) em seu poder, sem o manter no banco, a não ser para providenciar pela satisfação de despesas necessárias à manipulação da droga depois de aceder á sua posse e até à sua comercialização ou entrega a um destinatário que não identificou. A este propósito refere-se que o tribunal não acreditou no depoimento pouco espontâneo e feito, nas suas várias dimensões “à medida” da tese narrada pelo arguido D.........., prestado pela testemunha E........... Esta, além de narrar a natureza das funções do arguido Eng.º D.......... na M.......... e na R.......... de Granitos, bem como as condições e necessidade das viagens ao Brasil que ele fazia para negociar madeiras por conta da primeira empresa, tentou demonstrar que esta última empresa R.......... de Granitos tinha receios de ver apreendido pela Segurança Social espanhola qualquer valor de que fosse dona, em razão de ser dona de outra empresa devedora de elevados montantes a essa entidade. Por isso, transaccionaria a dinheiro vivo, as suas compras e as suas vendas, sendo o arguido D.......... detentor permanente dos meios financeiros da empresa. Por outro lado, também revelou que o arguido D.......... se havia comprometido em fornecer vinho para a festa do padroeiro da terra onde se sedia a R.......... de Granitos, daí ser premente a sua preocupação em garantir a posse de tal vinho, o que viria a justificar o número de conversas havidas entre este arguido e o B.......... a propósito de um tal vinho. Tudo, como se referiu, à medida das necessidades da tese da defesa do arguido e aludindo a diversos documentos que poderiam comprovar a origem dos 160 mil Euros, mas que não foram juntos aos autos nem se acreditou que existissem na posse dessa testemunha, como ela o referia. Aliás, ainda que assim fosse, o razoável seria que o arguido mantivesse uma conta bancária, por exemplo em seu nome próprio, aberta num banco espanhol ou português, cuja evolução fosse apta a demonstrar perante o seu associado BG.......... as receitas e despesas da R.......... de Granitos, em que eram ambos interessados. Assim, pelo contrário, se entendeu que a posse de uma tal quantia tão elevada de dinheiro, se destinava a manter a disponibilidade de uma verba apta a utilização nas despesas da operação de importação, trânsito, armazenamento ou preparação da droga importada. Nesta parte, o depoimento da testemunha em questão não se teve por sincero nem convincente, apresentando ainda laivos de uma espontaneidade que revelava o seu conhecimento daquilo que seria conveniente que afirmasse, o que excluiu também tal credibilidade.
Obviamente este raciocínio não é extensível aos valores de 500 e de 450 Euros apreendidos aos próprios arguidos D.......... e C.........., que não passavam de verbas de “bolso”, inerentes à sua vivência e não à operação de tráfico em causa.
Com base nas declarações conjugadas dos arguidos D.......... e C.........., bem como nos depoimentos de F.......... e BH.........., não se deu por provado que as conversas tidas sobre uma máquina tivessem a ver com a droga, mas sim que tinham a ver com o empilhador Fiat vendido pelo primeiro e, por duas vezes, reparado pelo segundo, num componente hidráulico, e depois montado pelo C.......... com o recurso a um electricista - por causa da ligação do motor de arranque - que foi vendido para uma das empresas representadas pelo D.........., como já se referiu antes.
Pelo contrário, já se acreditou na versão da acusação segundo a qual os arguidos aludiam a um negócio que tinha por alvo caixas de vinho, quando na realidade se pronunciavam e providenciavam pelos actos necessários á importação, recepção e armazenamento da cocaína proveniente do Brasil.
Para isso se atentou no teor das escutas transcritas, nomeadamente as de fls. 604 e ss. e 607 e ss., aliás cujas conversas originais foram ouvidas em audiência de julgamento, onde é de concluir por tal identificação entre “caixas de vinho” e droga e pela coordenação das vontades e actuações dos arguidos tendentes a tal importação. Além de já nos termos pronunciado pela não afectação da validade da prova obtida por esse meio, questão que se mantém sob recurso de todos os arguidos, é elucidativo o teor das seguintes conversas:
- Na conversa ocorrida entre os arguidos D.......... e C.........., em 26/8/2002, conversam sobre a premência de ser mudada a fechadura do armazém arrendado, instalando-se uma fechadura segura, que previna o acesso ao local pelo próprio senhorio - cfr. transcrição de fls. 1425 a 1430.
- Na conversa ocorrida entre I.........., da H.........., e B.........., ocorrida em 16/10/2002, (cfr. transcrição de fls. 605 e 606) aquele adverte este do atraso na chegada dos contentores, que então se passou a prever apenas para a semana seguinte, já que o barco chegado na véspera (circunstância conhecida pelo B..........) não os trouxera. Mais advertiu o B.......... do valor a pagar para desalfandegamento, serviços e frete, de 14.850€. Aliás este valor foi efectivamente transferido para a H.........., conforme docs. a fls. 208 e 209, em 22/10/2002,apreendidos a B...........
- Mas relevante é o facto de, minutos depois de ter terminado essa conversa com I.........., B.......... ter recebido uma chamada do arguido D.........., (transcrita a fls. 607 e também reproduzida em audiência de julgamento, tendo sido então patente aos membros do colectivo a consternação sentida pelos arguidos, expressada nas suas posturas, quando colocados perante a sucessão das conversas e as suas próprias vozes), onde o arguido D.......... interpela o B.......... sobre a data de entrega das caixas de vinho e este, de imediato, lhe responde que acabara de falar sobre isso com o Sr. I.........., devendo ocorrer a entrega apenas na terça ou quarta-feira da semana seguinte, porque atrasou, e que ele até já lhe tinha dado as despesas, em razão do que lhe iria mandar o dinheiro necessário.
Não obstante a sequência da conversa ter evoluído para a conveniência de o D.......... consumir outro vinho, é inequívoco que ambos se referiam à importação que estava a ser tratada pelo I.........., originária das despesas que o B.......... veio a garantir com a transferência de 15.000 € para a H........... Assim, contrariamente ao declarado pelos arguidos - e em termos que E.......... tentou corroborar - o interesse por vinho que o D.......... manifestava a B.......... prendia-se não com o vinho que ficara de levar para a festa do padroeiro do local da sede da R.......... de Granitos - não sendo credível que a factura junta pelo B.........., a fls. 1684, de 21 garrafas de vinho, se destinasse a satisfazer esse interesse do arguido D.......... - nem sequer com a madeira de pinho que vinha nos contentores e parte da qual, segundo afirmaram, se destinava a venda ao próprio D.........., mas sim com outro tipo de produtos que estava naqueles contentores e que não era senão a cocaína.
- Assim, em 18/10, conforme conversa transcrita a fls. 1431 e 1432, D.......... volta a interpelar B.......... sobre a data de chegada do “vinho”, voltando este a responder que se previa para a terça-feira seguinte e que esse atraso se relacionava com “aquilo também vinha lá com...com a ida não sei por onde”, o que não se pode referir a um vinho que tivesse para vender ao D.......... ou àquelas 21 garrafas que só comprou no dia 21/10.
- No dia 21/10, conforme conversa transcrita a fls. 1433, B.......... informa D.......... de que o vinho já chegara, data em que os contentores estavam já em Leixões, tendo entrado na alfândega os documentos para o seu desalfandegamento em 22/10 (cfr. docs. de fls. 195 e 196).
- Da conversa transcrita a fls. 1433 e 1434, entre D.......... e C.........., apenas sobressai que este usava o nome de Y.........., não se tendo concluído que as referências a uma máquina dissessem respeito a outra coisa que não o já referido empilhador vendido e reparado pelo C...........
- No dia 22/10, conforme conversa transcrita a fls. 1435 e 1436, D.......... volta a interpelar B.......... sobre se este consegue entregar o “vinho” no dia seguinte, ao que este referiu ainda não o saber ao certo, dúvida que o D.......... retransmite ao C.........., ambos se tratando por K.......... e Y.......... recíproca e respectivamente.
- Mas logo após falar com D.........., é B.......... que fala com I.......... (transcrição de fls. 1497 e ss. e 1501 e ss.) e que combinam a desconsolidação dos contentores na instalação da H.......... e ulterior transporte das paletes para o armazém de ....., devendo ser contactado o Sr. Y.........., por instruções de B.........., para garantir a abertura do armazém e a execução da descarga.
- No dia 23, pelas 11,24 h. D.......... telefona a B.......... perguntando sobre o transporte, aludindo à entrega dos contentores, respondendo-lhe este sobre a impossibilidade de isso ocorrer nesse dia, por questões que se prendiam com a alfândega, como se conclui da análise da conversa transcrita a fls. 1504.
- No dia 23, pelas 18,37 h., no meio de uma conversa que versa também sobre madeira, C.........., designando-se por X.........., conversa com B.......... aludindo à premência da entrega da “madeira que é para vir para o armazém”, sendo respondido que só na sexta-feira, ao que C.......... invoca que o outro sujeito, alusão que só pode ser ao D.........., lhe “fode a cabeça” por causa do atraso. Mais afirma o B.......... que já deu - a I..........- o n.º de telefone do “Y..........” que iria abrir a porta. Mais conversam sobre preços de madeira (cfr. fls. 1506 e 1507).
- No dia 23, pelas 18,45 h. o D.......... informa o C.......... que na sexta-feira é que ocorrerá a entrega, pelo que este deve contar com isso.
- Minutos depois, pelas 18,51 h. D.......... volta a falar com B.........., referindo que é imperativo que a entrega das caixas de vinho ocorra na sexta-feira, sendo que o B.......... refere que também tem interesse nisso pois tem outro senhor interessado numas vinte. Mais uma vez, a sequência de datas e conversas e a designação de vinho levam o Tribunal a concluir que os arguidos comunicam sobre a chegada da cocaína que vinha nos contentores, sendo certo que jamais conversam sobre o negócio de madeira que a chegada de tais contentores iria desencadear entre ambos.
- No dia 24/10, pelas 16,41 h. (fls. 1502), I.......... confirma a B.......... que começará a entregar contentores no dia seguinte, mas que só entregará dois ou três, e não a totalidade dos quatro chegados. B.......... alude à utilidade de entregarem o outro no Sábado, o que é negado por I........... Mais refere já ter falado com o Sr. “Y..........” combinando a presença deste no armazém da entrega.
- No mesmo dia, pelas 17,15, C.......... informa D.......... (conversa transcrita a fls. 1442) de que os contentores iriam ser entregues no dia seguinte - sexta-feira - mas provavelmente ainda algum ficaria para segunda seguinte. Mais revela preocupação sobre a manipulação da carga, sendo descansado pelo D.......... sobre o significado de “tirar de dentro”.
- Ainda nesse dia 24/10, pelas 20,35 h., D.......... e B.......... conversam sobre o desenvolvimento da operação, garantindo este a entrega das “caixinhas de vinho” para o dia seguinte.
O desconhecimento de outras conversas mantidas nos telefones usadas pelos arguidos levou a que se não desse por provado que os arguidos, para falarem entre si, usavam exclusivamente três nºs de telemóveis (um cada um), sem prejuízo de ser certo que a própria E.......... declarou que o único n.º de telefone que conhecia ao arguido ser o da Q.......... - 007 - e não o que ele usava para falar com os arguidos B.......... e C.......... sobre o “vinho/cocaína”, que era o n.º 003. Acresce que o desconhecimento de outras conversas provavelmente havidas entre as supra referidas, leva a concluir pela forte probabilidade de os arguidos também comunicarem entre si através de outros telemóveis.
Por outro lado, atentou-se no depoimento de I.........., funcionário da H.......... que confirmou a conversa mantida com B.......... a propósito da importação dos 4 contentores, tendo-lhe confirmado o valor das despesas de desalfandegamento e frete, cujo conteúdo haveria de ser remetido para o armazém de .....- Barcelos, aliás conforme já ocorrera pelo menos uma vez antes. No seu depoimento, referiu que o seu contacto em ....., para garantir que essa pessoa lhe abria o armazém para permitir a descarga da madeira na 1ª importação, expedida pela BF.........., era o Sr. “X..........”, que usava o telefone n.º 000; em relação a esta importação, dos 4 contentores, também destinados a descarga no mesmo armazém, o contacto seria o Sr. “Y..........”, com o n.º de telefone 006. Ora em ambos os casos a pessoa encarregada de tal tarefa era o arguido C.........., aliás utilizador de ambos os nºs de telefone em questão.
A testemunha I.......... também referiu a regularidade dos documentos de transporte dos 4 contentores, sendo que a sua consignação á empresa de navegação era um facto normal e não destinado a esconder o destinatário dos mesmos, que da restante documentação resultava inequivocamente ser a G........... Também referiu que o facto de o contentor que foi desconsolidado e cujo conteúdo, depois disso, chegou a seguir para Barcelos ser aquele onde nenhuma droga havia foi perfeitamente aleatório, já que ninguém lhe determinou nem ele ou qualquer outra pessoa se preocupou em escolher qual o primeiro contentor a receber tal tratamento.
O Inspector BI.......... acompanhou a operação, desde o início, baseando-a numa informação recebida da Polícia Federal Brasileira sobre a exportação de elevada quantidade de droga para Portugal, que depois concretizou estar a ser processada no interior dos contentores entretanto embarcados e dirigidos à G........... Explicou a solicitação das escutas aos telefones dos três arguidos e como só por acaso apuraram que, além do 007, o arguido D.......... também usava o telefone n.º 003, na sequência da escuta a que estava sujeito um telefone usado pelo C...........
Ao que ouviram, compreenderam das conversas mantidas entre os arguidos, a disponibilidade do armazém, em ....., pelo C.........., mas também o facto de que este sempre cumpria as instruções do D........., incluindo quanto ao arrendamento do armazém, à conveniência de mudar a respectiva fechadura. Descreveu a apreensão da droga nos três contentores apreendidos ainda em Matosinhos, a forma como a droga estava acondicionada.
Além do já referido, F.......... referiu como o arguido D.......... lhe apresentou o arguido C.........., que sempre conheceu como “X..........”, por ser o nome da serração do pai, como virtual arrendatário do armazém (após lhe ter solicitado a utilização precária desse armazém, por reduzido tempo), mas por forma que levou a que presumisse que entre os dois haveria uma sociedade ou, pelo menos, o projecto de constituição de uma, ou que o C.......... estivesse a figurar como testa-de-ferro do D.......... naquele negócio. Daí que continuasse a aguardar pela indicação de uma identidade e de um número fiscal que devesse utilizar na emissão dos recibos de renda do armazém, o que nunca chegou a acontecer. Referiu também ter compreendido a mudança de fechadura do armazém, tanto mais que isso não evitou que continuasse a aceder á parte do escritório ali existente e que não estava arrendada, mas que os arguidos haviam anunciado pretender arrendar também após 2003. Descreveu a venda dos 2 empilhadores, que tinha, ao C.......... e como um destes foi reparado nas instalações do “X..........” e cujo destino depois desconhece. O outro mantém-se apreendido, no local, à sua guarda. Também descreveu o estado do armazém e a levada quantidade de madeiras ali depositadas.
Foi inútil o depoimento de BJ.........., inspector da P.J. que só interveio na busca realizada às instalações de B.......... e se limitou a narrar a inexistência de oposição deste e os termos da busca.
Em conjugação de tais elementos de prova, se concluiu que o arguido D.......... era quem dominava a operação, assegurando, por um lado, que B.......... garantisse a importação da cocaína entre madeira aglomerada de pinho que igualmente importava para dissimular tal quantidade de droga, bem como que, por outro lado, garantira a existência de um armazém por via da interposição do arguido C.........., a quem caberia receber e guardar tal estupefaciente, para o que previamente até tratara de mudar a fechadura tornando o espaço mais seguro. O B.......... e o C.......... tinham, assim, uma vocação mais operacional, sendo que o primeiro facultava o uso da empresa que geria para, através dela, se processar a importação. Acresce que os arguidos, confrontados com o teor e sequência de tais conversas escutadas e sobre o sentido que lhes poderia ser dado, afirmavam que só falavam de madeira ou de vinho, afirmando não se recordarem de outras conversas, como as transcritas a fls. 605 e 607 nem sugerindo outra interpretação para as mesmas.
Sobre a actividade levada a cabo pelos três arguidos implicar o recurso a meios materiais que envolviam custos consideráveis mas que conduziam à obtenção de elevados lucros em dinheiro teve-se em atenção o conhecimento geral sobre o valor enorme e os ganhos potenciais permitidos pela transacção de uma quantidade de cocaína como a que foi apreendida nestes autos.
Mais se tiveram em conta as declarações dos arguidos e relatórios sociais juntos, sobre as suas condições de vida e de inserção social.
Tiveram-se em conta os depoimentos de BM.........., BN.........., BO.......... e BP.........., que descreveram as qualidades de trabalhador e a boa inserção social do arguido B.......... na sua comunidade, as dificuldades económicas em que vivia, que até motivaram que fosse devedor ao fisco, à segurança social e aos próprios BP.........., em cerca de 60 ou 70 mil Euros, incluindo 7.000 que lhe emprestou para “pagar” a madeira que vinha do Brasil e que lhe haveriam de ser restituídos logo que o arguido pudesse, e BO.........., a quem o arguido deve entre 30 e 40 mil Euros. Não obstante, continua a ser merecedor da confiança de todos, que acham que ele não paga agora porque não pode, recusando todos a ideia de o verem relacionado com negócios de droga.
Sobre D.........., tiveram-se ainda em conta os depoimentos de BQ.........., que referiu a sua boa inserção social na comunidade em que vive e ser ele um modelo para si próprio, BR.......... e BS.......... que referiram as mesmas características, BH.........., já referido e que fez reparações para o empilhador designado por “máquina” nas conversas escutadas e que foram mantidas com C.......... e BT.........., que presta serviços de contabilidade à Q.......... e referiu a sua rentabilidade e a sua capacidade para adquirir o camião e locar o Golf de matrícula “SI”, apesar de afirmar desconhecer a concreta origem do dinheiro usado nisso. Todas as testemunhas recusaram a ideia de o verem relacionado com negócios de droga.
Sobre a personalidade de C.........., atentou-se ainda nos depoimentos de BS.........., que referiu ter chegado a usar o armazém de ....., a convite do arguido, para manter alguma carga da sua empresa de transportes, mas sem que jamais tivesse chegado a ter a respectiva chave, de BU.........., de BV......... e de P.........., que referiram as suas qualidades de trabalhador e bom pai, as suas médias condições económicas, provenientes do trabalho, e a consideração que merece entre as pessoas das suas relações.
A matéria de facto dada como não provada, nos termos já referidos e para além deles, resultou de se terem dado como provados factos contrários ou de não ter sido produzida prova credível sobre os mesmos.
O Direito:
Recursos interlocutórios:
Comecemos pela questão das escutas.
A primeira das questões, respeitando a sua ordem lógica, foi suscitada pelo recorrente B.......... e prende-se com a competência para ordenar as intercepções e gravações das comunicações telefónicas existentes no processo. Segundo o recorrente, as escutas não foram ordenadas pelo juiz competente, como [já] foi decidido neste processo, por despacho da 7ª Vara Criminal de Lisboa. Daí retira como consequência, dada a importância e a solenidade com que o legislador trata todos “os requisitos e condições” referidos nos artºs 187º e 188º Código Processo Penal, a nulidade insanável das escutas.
Na oportunidade o Ministério Público pronunciou-se pela competência do JIC de Lisboa para ordenar ou autorizar as escutas.
Parece-nos que não assiste qualquer razão ao recorrente.
Vejamos:
Uma primeira correcção: o despacho proferido na 7ª Vara Criminal de Lisboa [Fazendo prevalecer um entendimento não unívoco, como se pode ver pela diferente solução do Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 9 de Maio 1990, AJ, n.º 9, pág. 6] não disse, nem decidiu que as escutas não foram ordenadas pelo juiz competente... declarou apenas aquela Vara incompetente para proceder ao julgamento, ordenando a remessa dos autos para o Tribunal de Matosinhos.
O recorrente mete no mesmo saco competência para receber a notícia de crime, competência para praticar providências cautelares urgentes quanto a meios de prova, competência para o inquérito e competência para o julgamento, quando são, no caso, realidades distintas, com tecido normativo diverso.
A notícia do crime foi transmitida ao Ministério Público na Comarca de Lisboa pela PJ. À data em que as escutas foram autorizadas havia apenas a suspeita de previsivelmente ser importada para Portugal cocaína, chegando ao porto de Lisboa. O crime ainda não tinha qualquer conexão com o território nacional. Nestes casos é em princípio competente para o inquérito o Ministério Público que exerce funções no local em que primeiro tiver havido notícia do crime, art.º 264º n.º 2 do Código Processo Penal, logo o Ministério Público da Comarca de Lisboa.
No particular das escutas as coisas não mudam de figura, pois, segundo o art.º 187º n.º 2 do Código Processo Penal, a autorização de intercepção e gravação de conversações pode ser solicitada ao juiz (...) da sede da entidade competente para a investigação criminal tratando-se (..) de tráfico de estupefacientes, art.º 187º n.º 2 al. e) do Código Processo Penal.
Do exposto resulta, com toda a evidência, que o JIC de Lisboa era competente para a autorização de intercepção e gravação de conversações.
Como sabe o recorrente, o inquérito teve os desenvolvimentos conhecidos acabando a cocaína, depois de ter aportado a Lisboa, apreendida na área da Comarca de Matosinhos.
O despacho proferido na 7ª Vara Criminal de Lisboa reporta-se confessadamente e apenas à competência para julgamento e diz textualmente que “o crime de tráfico de estupefacientes é um crime que se consuma por actos sucessivos, sendo assim a competência para dele conhecer do Tribunal em cuja área se tiver consumado ou tiver praticado o último acto”, motivo pelo qual ordenou a remessa dos autos já na fase de julgamento para Matosinhos.
As nossas regras jurídicas constituem também, como é sabido, regras de bom senso. Daí que entre os efeitos da declaração de incompetência não conste, conforme resulta de mera abordagem perfunctória do respectivo regime legal, a perda de eficácia das escutas ordenadas pelo tribunal declarado incompetente apenas para julgamento e por ocorrências supervenientes. Não fazia qualquer sentido outro desenho legislativo, nem se vislumbra que bem ou valor merecedor de tutela fique minimamente beliscado ou seja sacrificado com essa solução. O legislador parte do pressuposto, abstractamente correcto, de que todos os tribunais de 1ª instância dão iguais garantias para o procedimento penal.
Depois desta consideração material, o predito entendimento encontra arrimo legal no art.º 33 do Código Processo Penal, donde resulta que as escutas ordenadas por tribunal declarado posteriormente incompetente conservam eficácia mesmo depois dessa declaração, não sendo preciso sequer uma nova apreciação pelo tribunal competente, para convalidação ou infirmação.
Sustentam os recorrentes a nulidade das escutas porque os despachos judiciais que ordenaram as intercepções telefónicas não foram devidamente fundamentados (nem de facto, nem de direito), como o obriga o art.º 97º n.º 4 do Código Processo Penal e o art.º 208º da Constituição.
Os despachos em causa estão a fls. 9, 25, 84 a 86, 111 a 112, 163.
Impõe-se liminarmente uma correcção: só a inobservância dos requisitos e condições referidos nos artºs 187º e 188º do Código Processo Penal desencadeia nulidade, art.º 189º do Código Processo Penal. A mera falta de fundamentação do despacho que ordenou as escutas, a existir, mas como iremos ver no caso não ocorre, porque não tem tratamento específico no Código Processo Penal, ao contrário do que acontece por exemplo com a sentença, apenas constitui irregularidade - por força do princípio da legalidade referido no art.º 118º n.º 1 do Código Processo Penal, pois não consta de disposição especial nem dos elencos fechados dos artºs 119º e 120º do Código Processo Penal - submetida ao regime do art.º 123º do Código Processo Penal [No sentido de que a falta de fundamentação de um despacho apenas constitui irregularidade, submetida ao regime do art.º 123º do Código Processo Penal, Acórdãos da RC de 18.12.1996 CJ XXI, tomo V, pág. 64, e da RL de 9.11.1999, CJ XXIV, tomo V, pág. 137]. E a responsabilidade de tal solução não é do interprete que apenas se limita a aplicar a enunciar a construção gizada pelo legislador.
Os pressupostos de admissibilidade das escutas, para o que aqui interessa, são os seguintes (art.º 187º do Código Processo Penal):
a) ordenadas ou autorizadas pelo juiz;
b) quanto a crimes (...) de tráfico de estupefacientes;
c) se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
No caso verificam-se os pressupostos de admissibilidade das escutas e o grande interesse para a obtenção de prova quanto ao participado crime de tráfico de estupefacientes foi expressamente convocado no primeiro dos despachos sindicados. Por outro lado, invocou-se o disposto no art.º 187º do Código Processo Penal. Finalmente tratava-se de uma operação de importação de cocaína, que se desenvolvia fora de território nacional, circunstância que dificultava em absoluto a investigação por outro meio que não as escutas telefónicas.
A lei portuguesa basta-se com estes pressupostos. Nada diz quanto aos limiares qualificados de “seriedade da suspeita”. E parece-nos que acertada e realisticamente. O grande interesse para a obtenção de prova quanto ao crime normalmente só ocorre quando o procedimento está no seu início. Se há apenas suspeitas, não se entenderia então uma maior exigência sob pena de se inviabilizar a investigação. Mas essa aparente maior permissividade do legislador português, conforme certeiramente observa Costa Andrade [Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 288, no mesmo sentido Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, pág. 174], resulta contrariada pela disciplina reservada a aspectos parcelares e significativos do regime, como sucede com a proibição expressa da intercepção e gravação das conversas telefónicas entre arguido e defensor, quer a nível dos requisitos formais fazendo intervir o juiz, o que não ocorre em outros ordenamentos legislativos.
Sendo este o nosso sistema, realisticamente não se pode exigir num primeiro despacho abundante fundamentação a nível fáctico, quando nos autos apenas se lida ainda com suspeitas. Depois, o despacho judicial a autorizar as escutas tem que ser perspectivado e analisado no contexto processual em que é proferido, insere-se numa sequência, com antecedentes: uma informação policial, a abertura de inquérito pelo Ministério Público, a respectiva promoção. Processo é isso mesmo realização contínua e dinâmica de uma actividade, sequência contínua de factos, segundo uma unidade intencional. Por isso a decisão em causa não pode ser vista desgarrada e descontextualizada, como autêntico epifenómeno, mas tem que ser apreciada como a resposta ao requerimento do Ministério Público, que por sua vez veicula o ponto de vista policial. Há no despacho em causa um pressupor de uma realidade processual pré-existente, uma remissão não expressa mas pressuposta. E o processo penal não proíbe esse modo de procedimento em homenagem ao princípio da economia processual, com várias manifestações, v.g. artºs 307º n.º 1 in fine, art.º 425º n.º 5 do Código Processo Penal [Neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 189/99 DR II série, de 17 de Setembro de 2000].
Depois, os posteriores despachos, no desenvolvimento dinâmico do processo e dispondo de mais elementos vão sendo mais estruturados e fundados. A título de exemplo no despacho de fls. 84 e 84, considerou-se a propósito da autorização de escutas aos telemóveis dos arguidos B.......... e D.......... que parte da prova até agora obtida provém de escutas telefónicas que se têm revelado essenciais para a descoberta da verdade (...) no caso concreto e considerando que não existe outra forma de determinar com a necessária segurança os movimentos dos suspeitos e do produto estupefaciente, e de modo a continuar a acompanhar a actividade dos suspeitos, bem como o conteúdo e destino dos contentores, afigura-se que entre a reserva da vida privada dos suspeitos e a realização da justiça, o primeiro dos valores terá que ceder.
As decisões em causa estão suficientemente fundamentadas, de facto e de direito, pelo que nem sequer são irregulares. Mesmo que o fossem, como os recorrentes só reagiram na contestação, que apresentaram depois de terem sido notificados da acusação, mostra-se largamente ultrapassado o prazo de três dias a que alude o art.º 123º do Código Processo Penal, pelo que essa eventual irregularidade já estaria naquela altura definitivamente sanada.
Donde improcede a pretensa nulidade.
Suscitam, depois os recorrentes a falta de controlo judicial das escutas. Segundo referem foi a Polícia Judiciária quem fez as escutas e seleccionou os diálogos que entendeu “convenientes” a seu belo prazer e sem qualquer controlo judicial. O juiz de instrução criminal não acompanhou as intercepções feitas, pois a PJ já lhe apresentou os “diálogos” tidos por “importantes”. O juiz de instrução não teve qualquer intervenção material na selecção das escutas e diálogos seleccionados pela PJ; não houve supervisão jurisdicional das escutas telefónicas, consequentemente, estamos perante um acto jurisdicional levado a cabo por quem não está investido desse poder, pelo que tal facto terá que ser considerado inexistente.
Impõe-se convocar o quadro legal pertinente nesta matéria para depois averiguar se assiste razão à crítica dos recorrentes.
Código Processo Penal.
Artigo 188º (Formalidades das operações)
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
2. (...)
3. Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.
4. Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal (...).
Regressando aos autos, temos que se é verdade que a PJ foi quem materialmente executou as autorizadas intercepções e gravações - e assim tem de ser... - já a alegação de que o Ex.mo JIC se limitou a puro exercício de tabelionato é descabida. O sistema de obtenção de prova consagrado no art.º 188º Código Processo Penal, foi escrupulosamente respeitado. O auto de intercepção acompanhado de CD ROM com a conteúdo de todas as comunicações foi presente ao Ex.mo juiz; juntamente com ele foi junto auto de audição com o resumo do que na óptica da investigação tinha interesse. O Ministério Público promoveu que se autorizasse a transcrição e junção aos autos de sessões que discriminou. De seguida o JIC ordenou a transcrição do que interessava e a destruição do que não interessava. Ora este procedimento é o que resulta da disciplina legal.
Pretender que seja só o juiz de instrução quem discricionariamente selecciona os elementos probatórios resultantes das escutas, negando ao Ministério Público a possibilidade de sequer indicar as passagens relevantes para a prova é esquecer a matriz do nosso processo penal. A intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal caracteriza-se pela tutela das liberdades alheando-se da actividade investigativa. Ao juiz na fase do inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das liberdades. A intervenção do juiz de instrução é uma garantia processual a crédito do arguido [Maria João Antunes, Segredo de Justiça e o Direito de Defesa do Arguido Sujeito a Medida de Coacção, Liber Discipulorum, pág. 1264-5]. Por outro lado o Ministério Público como titular da acção penal, a quem incumbe acusar e sustentar a acusação, não pode ficar alheado da escolha do material das escutas, já que, em última análise é, em sede de inquérito, o responsável por carrear para os autos a prova relativa aos factos em investigação. A intervenção do juiz visa fundamentalmente a tutela dos direitos e liberdades individuais [CEJ, Contributos para a reflexão sobre o sistema penal português, pág. 63].
Imbricada com esta problemática suscita o recorrente C.......... a questão de não poder questionar a contextualização das escutas já que só lhe foi possibilitado o acesso aos diálogos escolhidos. Estamos caídos na questão do contraditório.
O legislador resolve apenas parcialmente a questão no art.º 188º n.º 5, Código Processo Penal concedendo ao arguido a faculdade de poder examinar o auto de transcrição para se inteirar da conformidade das gravações. Agora não deixa de ser tendencialmente correcta a afirmação do recorrente, de que está impedido de contextualizar as escutas. Mas só tendencialmente. Se é verdade que não se pode ter acesso aos elementos considerados pelo juiz irrelevantes porque foram destruídos, art.º 188º n.º 3 do Código Processo Penal, o certo é que não lhe está vedado efectuar/ reconstituir esse contraditório posteriormente, através vg. de prova testemunhal em audiência de julgamento, com os interlocutores das suas conversas, quer das gravadas, quer das que foram destruídas, contextualizando as escutas.
O legislador ao impor ao juiz a destruição do material reputado irrelevante apenas quis, e confessadamente, limitar ao mínimo a restrição e danos nos direitos fundamentais dos arguidos. E não nos parece que a escolha tenha sido desacertada. A decisão de destruir o que não interessa não cabe ao Ministério Público, quem decide é alguém que não tem interesse na investigação e só intervém na perspectiva de garantir que as regras do jogo estão a ser cumpridas, o JIC.
Finalmente esta questão suscitou-a o recorrente apenas no recurso, e de um modo cómodo e conclusivo: impossibilidade de contextualizar. O que a esse propósito suscitou na contestação - a tese do vinho, a que a seu tempo voltaremos - foi desmontada, conforme resulta da decisão recorrida.
Suscitam também os recorrentes a nulidade das escutas telefónicas pretextando que os autos de transcrição não foram levados ao conhecimento imediato do juiz..., quer porque ocorreu um desfasamento entre as intercepções e a respectiva transcrição e junção aos autos.
Reina como é reconhecido neste sector das invalidades alguma confusão terminológica [Conde Correia, Contributo Para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, pág. 27 e 159], com trágicas consequências para a tutela dos direitos, liberdades e garantias individuais, quer também para a realização da justiça.
Paradigmático o caso das escutas, onde o problema começa logo no texto da Constituição que taxa de nulas, art.º 32º n.º 8, autênticas proibições de prova. Também o legislador processual, se v.g. no art.º 118º n.º 3 Código Processo Penal, autonomiza expressamente as proibições de prova relativamente às nulidades, logo no art.º 126º Código Processo Penal, com a epígrafe Métodos proibidos de prova, utiliza um equívoco são nulas...
Em sede de interpretação do regime das escutas, tanto mais que estamos num campo de restrição ou limitação legislativamente autorizada de direitos fundamentais, não se pode perder de vista, impondo-se mesmo convocar, na melhor tradição hegeliana, as tensões dialécticas subjacentes, os interesses conflituantes e aparentemente incompatíveis do binómio direitos individuais/realização da justiça, reflexo do conflito mais amplo Homem/Estado presente em todo o processo criminal, operando, melhor tentando operar uma equilibrada “concordância prática” entre eles. Procurando, em cada caso concreto, uma mútua compressão das finalidades em conflito, por forma a atribuir a cada uma a máxima eficácia possível: de cada finalidade há-de salvar-se, em cada situação, o máximo de conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais [F Dias, Direito Processual Penal, policopiado, 1988-9, pág.28, Cardoso da Costa, A hierarquia das normas constitucionais e a sua função na protecção dos direitos fundamentais, BMJ, 306º, pág. 15, Conde Correia, ob. cit. pág. 26].
Em sede de escutas importa distinguir entre a obtenção da prova em violação das regras ou pressupostos da sua admissibilidade, art.º 187º do Código Processo Penal, o que desencadeia indiscutivelmente proibição de prova, proibição de valoração dessa prova proibida, e a obtenção de provas permitidas, legalmente ordenadas, mas logradas e viabilizadas sem a observância de todas ou alguma(s) das respectivas formalidades legais. Neste segundo caso as consequências podem ser diversas, não existindo unanimidade de soluções.
Germano Marques da Silva entende que dispondo a lei que as condições de admissibilidade e os requisitos das escutas são estabelecidos sob pena de nulidade, deve entender-se que a sua inobservância acarreta a proibição de prova, imposta pelo art.º 32º n.º 8 da Constituição e 126º do Código Processo Penal. Daí que, para esse autor, quer a violação das condições de admissibilidade, art.º 187º Código Processo Penal, quer o desrespeito das formalidades das operações, art.º188º desencadeiam proibição de prova [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. pág. 226].
Numa posição parcialmente diversa temos Maia Gonçalves [Código Processo Penal Anotado, 13º ed. pág. 437], Simas Santos e Leal–Henriques [Código Processo Penal anotado, 1º vol. 721], e v.g. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.1.2001[CJ S, IX, Tomo I pág. 214-215 (as páginas referem-se ao texto do acórdão e não ao respectivo sumário)], que entendem que a nulidade decorrente do desrespeito no art.º 188º Código Processo Penal é sanável sujeita ao regime de arguição a que se referem os artºs 120º e 121º do Código Processo Penal.
Quid iuris?
Entendemos que a obtenção da prova em violação das regras ou pressupostos da sua admissibilidade, art.º 187º do Código Processo Penal, desencadeia sempre e indiscutivelmente proibição de prova, proibição de valoração dessa prova proibida. Já as provas permitidas, legalmente ordenadas, mas obtidas, logradas e viabilizadas sem a observância de alguma(s) das respectivas formalidades legais, nomeadamente as referidas no art.º 188º do Código Processo Penal, padecem de nulidade, sujeita ao regime de arguição dos artºs 120º e 121º do Código Processo Penal. Só excepcionalmente admitimos que o desrespeito das formalidades das operações possam configurar proibição de prova, dependendo a sua arrumação, nessa categoria, de uma consideração necessariamente casuística a levar a cabo com base no seguinte critério: constitui prova proibida aquela que foi obtida com violação das formalidades legais do art.º 188º do Código Processo Penal, desde que essa violação afecte de modo intolerável ou desproporcionado, direitos liberdades e garantias constitucionais do arguido [Temos em vista concretamente o caso sobre que recaiu o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 407/97 BMJ 467º 199, na parte em que entendeu ser desproporcionado decidir da manutenção das escutas, da sua continuação, antes de estar junto aos autos o resultado das anteriores escutas, antes de se ter feito uma avaliação das escutas anteriores]; de outro modo constitui, nulidade sujeita ao regime dos artºs 120 e 121 do Código Processo Penal, pois não é taxada de nulidade insanável no art.º 189º Código Processo Penal, nem do catálogo das insanáveis do art.º 119º do Código Processo Penal.
Repare-se a este propósito que o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 407/97, conforme melhor se realça no respectivo voto de vencido, não decidiu que o entendimento veiculado na decisão do TRL - que sustentou que mesmo que tivesse ocorrido nulidade, ela era sanável, não implicando a sua sanação deverem ter-se por inválidas as escutas telefónicas levadas a cabo - era desconforme a Constituição.
Do exposto resulta, entre o mais, que o termo nulidade do art.º 189º do Código Processo Penal, tal como no n.º 8 do art.º 32º da Constituição, foi utilizado pelo legislador incorrectamente do ponto de vista dogmático querendo abarcar uma realidade bicéfala quer as proibições de prova, quer as nulidades.
Esta solução parece-nos ser a que resulta da boa leitura dos normativos em questão, acautela a concordância prática entre os interesses conflituantes em causa, com respeito pelo núcleo essencial dos direitos e garantias do arguido, não inviabilizando na prática, por vícios puramente formais e que não atacam os direitos e garantias de defesa do arguido, a realização da justiça.
Olhando, agora com mais detalhe, o caso dos autos comecemos por atomizar a amalgama dos recorrentes:
Contrariamente ao que parece resultar de alguns segmentos das alegações dos recorrentes a actual redacção do art.º 188º do Código Processo Penal é diferente da primitiva. O contexto legislativo em que foi proferido o Acórdão do Tribunal Constitucional de 21.5.97 é diverso daquele que está agora em vigor e que é aplicável ao nosso caso.
O que agora exige o legislador que seja levado imediatamente ao conhecimento do juiz é o auto de intercepção e gravação e não a subsequente transcrição.
Após estas pequenas chamadas de atenção, importa saber se o auto de intercepção e gravação foi imediatamente levado ao conhecimento do juiz.
Quanto à dimensão normativa correcta do termo imediatamente, constante do art.º 188º do Código Processo Penal, temos como inquestionável a doutrina do Tribunal Constitucional [Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 407/97 de 21 de Maio de !997, BMJ 467º 199, e 528/03, DR ,II Série, pág. 18 444]:
[Negativamente]
Imediatamente não poderá reportar-se apenas ao momento em que as transcrições se mostrarem feitas (no caso sobre que versou a decisão do Tribunal Constitucional, findo o período das escutas procedeu-se a transcrição quando os meios humanos permitiram e logo que transcritas foram levadas ao juiz. Aconteceu que vg escutas de Junho de 1995 foram levadas ao conhecimento do juiz em Janeiro de 1996. O TRL entendeu que imediatamente era equivalente a “no tempo mais rápido possível”).
[Positivamente]
Imediatamente, no contexto normativo em que se insere, terá de pressupor um efectivo acompanhamento e controlo pelo juiz que a tiver ordenado, enquanto as operações em que esta se materializa decorrerem.
Ora como se passaram as coisas nos presentes autos?
Ás escutas foi fixado um prazo de 60 dias. O início de intercepção de comunicações ocorreu em 26.8.2002. Não ocorreu qualquer prorrogação das escutas. Logo em 28.8.02 - dois dias depois do início das escutas! - ocorre o primeiro controlo, ordenando o JIC transcrição de elementos recolhidos.
Em 8.10.02 é ordenada a destruição dos registos magnéticos de escutas que não revestiam relevância probatória.
Em 17.10.02 foram controladas as escutas ocorridas em 16.10.02, e ordenada a respectiva transcrição, fls. 97 e segts e 109 e 110.
Em 23.10.02 foram controladas escutas realizadas desde 16.10.02 a 21.10.02, fls.141 e segts. 144 e 158 e ordenada a sua transcrição. Convém referir que nesta altura estavam várias pessoas a ser alvo de escutas.
A 25.10.02 foram apreendidas embalagens de cocaína com o peso aproximado de 1 300 Kg.
Em 26 de Outubro de 2002 foram apreendidos os telemóveis ao C...........
As escutas realizadas entre 22.10.02 e 24.10.02, fls. 428 a 434 foram controladas em 30.10.2002 [de realçar que entretanto decorreram várias buscas, a detenção dos arguidos e o seu interrogatório].
As transcrições ocorreram em 24.10.02, de escutas realizadas em 11.10.02 e em 12.10.02; em 23.10.02 de escutas realizadas em 16.10.02. Estas transcrições foram validadas, fls. 698.
Os arguidos foram detidos tendo o seu primeiro interrogatório tido lugar em 26 de Outubro de 2002. As escutas dos respectivos telemóveis foram declaradas findas em 30.10.02, fls. 697.
Do exposto pode concluir-se que não se esperou sequer pelo fim do prazo das escutas para proceder ao seu controlo, pois durante o período em que operações de intersecção e gravação decorrerem o JIC desenvolveu efectivo e rigoroso acompanhamento e controlo. Este modo de operar satisfaz mesmo a mais exigente das propostas de alteração ao Código Processo Penal publicitadas no sítio do Ministério da Justiça na Internet.
O recorrente C.......... alega que em relação às escutas de fls. 1426 a 1444, verifica-se que apenas as relativas a fls. 1435 a 1444 foram ouvidas e ordenada a transcrição pelo que não podem ser usadas como meio de prova as escutas de fls. 1426 a 1434, que nem sequer foram ouvidas.
Há manifesto lapso do recorrente, o que é compreensível atendendo ao volume dos presentes autos. Como refere o Ministério Público, as escutas de fls. 1426 a 1434 foram ouvidas pelo JIC. Essas escutas reportam-se às intercepções dos telemóveis com o n.º 007 (sessões 9 e 11 de 26.8.02) e n.º 005 (sessões 44, 57 e 59 ) validadas por despachos de fls. 25 e 158.
Contrariamente ao referido pelo recorrente B.........., as escutas a que respeitam as sessões 20, 22 e 26 de fls. 1471 a 1476, não foram juntas sem prévio despacho a ordenar as suas transcrições conforme resulta de fls. 25.
A elaboração e apresentação dos autos de transcrição não foi imediata, nem tal hoje é exigido pelo ordenamento processual.
Vejamos:
À transcrição aplica-se com as necessárias adaptações o disposto no art.º 101º nºs 2 e 3 do Código Processo Penal, ex vi, art.º 188º n.º 4 in fine, pelo que a transcrição deve ocorrer no prazo mais curto possível. Ora no caso, não temos qualquer indício para avaliar se a transcrição ocorreu ou não no prazo mais curto possível. De qualquer modo, e é isso que interessa e releva, a eventual demora da transcrição não beliscou sequer os direitos de defesa dos arguidos pois nenhum deles alegou v.g. que quis examinar o auto de transcrição e que o mesmo não estava disponível. Finalmente, mesmo que existisse vício, como já foi dito e redito, o mesmo não contendia substancialmente nem invalidava as escutas, pois configurava tão só mera irregularidade, já sanada. Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça [Acórdão de 23.10.02, CJ S X tomo III, pág. 216], por força do princípio da legalidade referido no n.º1 do art.º 118º Código Processo Penal e tendo em vista os elencos fechados constantes dos artºs 119º e 120º do Código Processo Penal, o desrespeito pelas prescrições formais das transcrições constitui mera irregularidade, subordinada ao regime do art.º 123º do Código Processo Penal.
Em conclusão a prova resultante das escutas telefónicas efectuadas não padece de qualquer vício, não foi obtida através de meios proibidos nem é nula, ou sequer irregular. Consequentemente não foram violados os normativos invocados pelos recorrentes, nem quaisquer outros.
Recursos da decisão final:
Os recursos interpostos pelos recorrentes da decisão final condenatória, como se colhe das conclusões das suas alegações, incide em primeira linha sobre a decisão proferida quanto à matéria de facto. Numa alegação genérica, sustentam os recorrentes que há falta de motivação e fundamentação dos factos dados como provados, que a apreciação da prova foi contraditória e errónea.
Concretizando, sustenta o recorrente D.......... que o acórdão recorrido considerou provado que o arguido, aqui recorrente, acordou previamente, negociou a importação de cocaína com vendedores internacionais que conhecia, sem aduzir qualquer motivo, de facto, que legitime tais conclusões o que viola o n.º 2 do art.º 374º do Código Processo Penal... sem qualquer base factual, decidiu-se que o dinheiro apreendido em casa do arguido seria “instrumental” do crime... falar em “vinho”, não permite extrair a conclusão de se tratar de linguagem codificada.... que a testemunha E.......... explicou, detalhadamente, as razões porque o arguido detinha o dinheiro e as suas proveniência e finalidade...nada de concreto se passou ou se refere que possa abalar a credibilidade de tal testemunha.
O C.......... sustenta que tribunal deu como provado que o arguido acordou em realizar uma operação de importação de cocaína; tinha a tarefa de receber e guardar o produto estupefaciente; manteve diversos contactos, a partir de finais de Agosto, tendentes a concretizar tal importação; arrendou um armazém destinado a guardar a droga; se referia a “caixas de vinho” querendo significar droga (importação da droga); a actividade do arguido envolvia consideráveis custos mas conduzia à obtenção de elevados lucros; sabia da natureza estupefaciente da cocaína e que a sua conduta era criminalmente punida.... mas recorrendo à análise dos autos de transcrição das escutas telefónicas... das escutas telefónicas nada resulta que possa fundamentar a decisão da matéria de facto, não sendo apresentada qualquer conversa em que o arguido fale de importação, cocaína, droga ou sequer “vinho” ou “caixas de vinho”.
Finalmente o B.......... alega que não teve qualquer interferência, nem actuação no arrendamento do armazém de ....., e desconhecia onde se situava, pois nunca lá foi, o que demonstra total indiferença em relação à mercadoria, após o desembarque... desconhecia a existência da droga.. a madeira encomendada de contraplacado de pinho era com a espessura de 16mm e 12mm... a madeira desembarcada tinha a espessura de 18mm como se comprova pelos docs. De fls. 180 e 182 dos autos. Por conseguinte a madeira que foi descarregada e aberta não era a madeira que ele pediu, e que por troca acabou por ser recebida estando ele ausente, incapaz de a controlar...
Cumpre liminarmente referir este modo de impugnação é simplista. A censura quanto ao modo de formação da convicção do tribunal não pode assentar de forma simplista no ataque da fase final dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação, que v.g. não corresponde à realidade que a testemunha A disse isto ou aquilo, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos, as regras da experiência, da lógica, ou porque não houve liberdade na formação da convicção, etc.
A não ser assim, verifica-se uma inversão das personagens do processo, substitui-se a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão [Acórdão Tribunal Constitucional 198-04 DR II Série, 2.6.04, pág. 8546, 1ª coluna, citando Acórdão da RC].
Ultrapassada que está a questão da validade das escutas, questionam os recorrentes a leitura que delas fez o tribunal e muito especificamente na parte em que entendeu que a referência a vinho e caixas de vinho era uma linguagem cifrada querendo os arguidos referir-se à droga que estava em transito.
Conclusivamente e sem delongas diremos que a leitura efectuada pelo tribunal é, obviamente, uma leitura possível. Basta ler as transcrições... Com todo o respeito e sem demagogia diremos que a tese alternativa que os recorrentes defendem - sem grande convicção convém reconhecer - é que, no contexto em que aparece e com o substracto fáctico que logrou carrear para os autos, nos parece ingénua e absurda! Os juízes não vivem no mundo do homem só, nem das entidades angélicas - onde, no primeiro caso, consabidamente não existe conflito e no segundo a acreditar nos prosélitos também não – mas vivem no mundo do comum dos mortais, conhecem a vida, as regras da experiência, da lógica...
Ora nesse mundo onde vive o comum dos mortais a aquisição de meia dúzia de garrafas de vinho vulgar, para uma festa também normal não é suposto envolver tanta conversa fiada e cifrada, tanta logística...
Tendo a factualidade considerada assente apoio na prova produzida na audiência de julgamento, sendo uma sua leitura possível, a questão que verdadeiramente importa apreciar e a que se impõe dar resposta é a de saber, se a solução a leitura que chegou o tribunal está fundamentada?
Como é sabido é necessário que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado.
E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal “ art.º 374º n.º2 do Código Processo Penal.
O juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que nós indiscutivelmente não temos. O juiz do julgamento tem contacto vivo e imediato com o arguido, com o ofendido, as testemunhas, assiste e não raro intervém nos seus interrogatórios pelos diversos sujeitos processuais, recolhe um sem número de impressões... que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente... [abrimos aqui um parêntesis para ilustrar esta afirmação com um trecho da motivação: ...relevante é o facto de, minutos depois de ter terminado essa conversa com I.........., B.......... ter recebido uma chamada do arguido D.........., (transcrita a fls. 607 e também reproduzida em audiência de julgamento, tendo sido então patente aos membros do colectivo a consternação sentida pelos arguidos, expressada nas suas posturas, quando colocados perante a sucessão das conversas e as suas próprias vozes)..]. Essa fase ao vivo, do directo, é irrepetível. Esta fase do processo - o recurso - é uma fase dominada pelo princípio da escrita, tornando-se difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em contraponto com outro diverso. Entre dois depoimentos contrapostos por qual optar? Essa é, em princípio, uma decisão do juiz do julgamento. Uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. Como enfatiza Damião da Cunha [A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259] os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência às decisões da primeira instância. Nós apenas podemos controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha [Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e segts. 158-9].
Aquilo que o tribunal de recurso pode essencialmente censurar, é a violação de todo um conjunto de princípios que estão subtraídos à livre apreciação da prova (que limitam o arbítrio na sua apreciação) exactamente: as regras de experiência comum, o princípio “in dubio pro reo”, o princípio de presunção de inocência e, em especial, aquele que está directamente ligado à afirmação de uma culpabilidade pelo facto, isenta de qualquer referência a características pessoais do arguido [Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, pág. 566-7].
Como se deixou referido os recorrentes limitam-se a uma simplista crítica do resultado da convicção do tribunal. Acontece que lida a motivação, a pormenorizada e brilhante motivação, constata-se que o exame crítico da prova é modelar, a fundamentação exemplar, realidade que os recorrentes pura e simplesmente não querem aceitar. A motivação da decisão do tribunal colectivo não é um acto de fé [Il conflitto tra accusa e difesa non può essere risolto in base ad un atto de fede, Paolo Tonini, La prova penale, pág. 9], não é um puro exercício de intima convicção, em que a culpa está apenas na cabeça do juiz, paradigma felizmente ultrapassado em sede de prova processual penal, sendo incompatível com o figurino que a nossa Constituição desenhou ao processo penal, mas autêntica livre convicção que mostra e elenca os meios de prova e depois demonstra a razão porque considerou provados uns factos e não provados outros, quer da acusação quer da defesa.
Uma demonstração que foi feita com absoluto respeito pelas regras e princípios legais pertinentes em sede de prova, de acordo com as regras da experiência e da lógica. Em conclusão na motivação explicaram os Ex.mos detalhadamente porque consideraram provados uns factos e não provados outros, em termos claros e precisos que mesmo um não jurista percebe, enfim prestaram correctamente as devidas contas.
Mais, as razões porque não colhem as críticas agora suscitadas pelos recorrentes, já lá estão adiantadas e elencadas, razão pela qual para lá remetemos os recorrentes. De facto estão lá as razões pelas quais os arguidos utilizavam em linguagem cifrada vinho e caixas de vinho como equivalente de droga; da motivação consta porque razão não mereceu crédito a testemunha E..........; do acordo para a importação de cocaína; porque se entendeu que o dinheiro apreendido era “instrumental” do crime; etc.
Por outro lado, parte da crítica dos recorrentes prende-se com aspectos laterais e irrelevantes, mas mesmo assim a sem razão não deixa de ser evidente. A título de ilustração o B.......... alega que a madeira encomendada era com a espessura de 16mm e 12mm... a madeira desembarcada tinha a espessura de 18mm... Por conseguinte a madeira que foi descarregada e aberta não era a madeira que ele pediu, e que por troca acabou por ser recebida estando ele ausente, incapaz de a controlar...daí retira como consequência a sua absolvição.
Esquece o recorrente, como bem refere o Ministério Público na sua contra-alegação, que em 21 de Agosto de 2002 aceitou a confirmação da encomenda de quatro contentores de 16 paletes cada um, contendo contraplacado de pinho com medida de 18mm de espessura, fls. 302 a 304, e mais tarde, já a 22 de Setembro de 2002, recebe o documento de fls. 180, confirmando o embarque de tal madeira, o que lhe é aliás reconfirmado através do documento que consta de fls. 327, datado de 22 de Outubro de 2002. Esse é um pequeno pormenor, mas eloquente, no sentido de que a madeira afinal pouco importava, era mero pretexto.
A motivação é convincente aí se mencionando as provas e as razões de ciência. Da motivação resulta que, no nosso caso, a convicção do tribunal não é puramente subjectiva, intuitiva e imotivável, antes resultou da análise objectiva e crítica da prova. Em toda a motivação há uma intenção de objectividade.
A alegação de errónea apreciação da prova, não passa disso mesmo, mera alegação. Perante a prova produzida em audiência de julgamento e oportunamente transcrita um juiz normal, - com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios, na sugestão de Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1, - subscreve o que consta do texto da motivação da decisão recorrida. Não se vislumbra que o tribunal tenha violado as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou que desrespeitou regras sobre o valor da prova ou das leges artis.
Coisa diversa, e é o que ocorre no caso, é a não aceitação pelos recorrentes, da forma e do resultado da valoração e apreciação da factualidade produzida em audiência, efectuada pelo tribunal colectivo segundo as regras da experiência e a livre convicção, cfr. art.º 127º do CPPenal.
Não se verifica errónea apreciação da prova se a discordância dos recorrentes resulta da forma como o tribunal apreciou a prova produzida, consistente numa desconformidade entre a decisão de facto dos julgadores segundo as regras da experiência e a livre convicção, cfr. art.º 127º do CPPenal e aquela que teria sido proferida pelos próprios recorrentes.
Assumindo o risco de repisar fastidiosamente o já referido diremos, a finalizar, que não merece censura o julgamento da matéria de facto levado a cabo na decisão recorrida. Partindo do material probatório disponível - no essencial documentos, transcrições de escutas e dos depoimentos prestados em audiência - os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência levados a cabo na motivação são compatíveis com aqueles que um juiz normal levaria a cabo.
Aqui chegados, importa dizer que, não padecendo a matéria de facto de qualquer vício temo-la definitivamente como assente.
Neste pressuposto não há que proceder a qualquer renovação de prova, pois não se verificam nem os vícios do art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal nem quaisquer outros, conforme para tal exige o art.º 430º n.º 1 do Código Processo Penal [Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos..., 5ª ed. pág. 141].
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A declaração de perdimento do dinheiro tem uma dimensão de facto e outra de direito. Perante os factos apurados não merece censura a declaração de perdimento do dinheiro.Medida da pena do B...........
Alega o recorrente que o seu carácter e a personalidade de que é dotado recomendam um abaixamento da pena para seis anos de prisão.
É patente a sem razão do recorrente.
Com efectiva relevância atenuativa do comportamento do recorrente, nada se apurou: não confessou os factos, não demonstrou arrependimento, não colaborou nas investigações apesar de expressamente solicitado para tal pelo Ex.mo JIC.
O grau de ilicitude é elevadíssimo. A droga apreendida dava para seiscentos e cinquenta milhões de doses. São números brutais. Neste contexto impõe-se concluir que talvez essa pena seja uma merecida indulgência, tanto mais que o Ministério Público com ela se conformou.
Conclui-se assim pela total improcedência dos recursos.
Decisão:
Na improcedência dos recursos mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 10 UC.
Honorários da tabela.
Porto, 7 de Dezembro de 2004
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano
Arlindo Manuel Teixeira Pinto