Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CULPA
II - Contribui em igual medida o condutor de veículo sinistrado que atravessa a linha sem o devido cuidado e diligência, não prestando atenção aos sinais sonoros emitidos pelo comboio.
Apelantes/Autoras: B………. e C………. .
Apelada/ Ré: Rede Ferroviária Nacional.
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Apelante/Ré: Rede Ferroviária Nacional.
Apeladas/Autoras: B……… e C………. .
1) Relatório.
1.1) A Autora B………. por si e em representação da sua filha menor C………., intentou acção contra C.P. Caminhos-de-ferro, EP e Rede Ferroviária Nacional – Refer, EP, pedindo que fossem condenadas a pagar a quantia de 713.300,00 euros, alegando que no dia 8/12/1999 houve uma colisão entre um comboio e o veículo automóvel conduzido por D………., numa passagem de nível de 5.ª categoria sem guarda, na sequência da qual este veio a falecer.
A linha ferroviária na qual circulava o comboio era bordejada à sua direita por uma barreira natural de terreno que tinha uma altura de cerca de 3 metros, estava a mato, pinhal e arbustos, com uma altura de 1,5m, o que impedia que qualquer condutor de veículo automóvel que pretendesse cruzar a referida via pudesse visualizar a aproximação de comboios pela sua esquerda a mais de 40mts.
O falecido D………., não obstante todos os cuidados que tomou, juntamente com a aqui Autora para atravessar a via férrea não conseguiu evitar a colisão com o comboio que seguia a uma velocidade de mais de 100Km/h, para recuperar o atraso com que se encontrava.
Conclui, assim, que o acidente ficou a dever-se à velocidade excessiva do comboio para as condições da via férrea e à existência dos obstáculos ali existentes à esquerda do condutor do JL.
1.2) A Refer contestou pedindo a improcedência da acção e respectiva absolvição do pedido com fundamento em responsabilidade do condutor do JL na produção do acidente.
1.3) A Ré C.P. contestou pedindo a improcedência da acção e a absolvição do pedido com fundamento em responsabilidade do condutor do JL na produção do acidente.
1.4) Foi proferido despacho saneador, elaborados a especificação e o questionário (fls. 134 a 159 – C).
1.5) Foram proferidas as respostas aos quesitos como se comprova a fls. 456/462.
1.6) No trecho decisivo da sentença proferida exarou-se o seguinte:
"Em face do exposto julga-se a presente acção parcialmente procedente, e, consequentemente, decide-se:
Absolver a Ré, C.P. – Caminhos-de-ferro E.P., do pedido contra si deduzido pela A. B………, por si e em representação da sua filha menor, C………. .
Condenar a Ré, Rede Ferroviária Nacional – Refer E.P., a pagar à Autora, B……… a quantia de 69.941,01€ (sessenta e nove mil, novecentos e quarenta e um euros e um cêntimo), acrescida de juros de mora contados à taxa legal, vencidos desde a citação sobre a quantia de 44.941,01€ e desde 15.12.2005 sobre a quantia de 25.000€, e vincendos até integral pagamento.
Condenar a Ré, Rede Ferroviária Nacional – Refer, EP, a pagar à Autora, C……… a quantia de 176.860,67€, (cento e setenta e seis mil, oitocentos e sessenta euros e sessenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora contados à taxa legal, vencidos desde a citação sobre a quantia de 101.860,67€ e desde 15.12.2005 sobre a quantia de 75.000€, e vincendos até integral pagamento.
Custas pela Autora e pela Ré, Refer, na proporção dos respectivos decaimentos, sem prejuízo do apoio judiciário concedido à Autora."
1.5) As Autoras vieram interpor recurso da sentença proferida a fls. 541.
1.6) Como veio a Refer de igual modo interpor recurso a fls. 547.
1.7) As Autoras apresentaram as seguintes conclusões:
"1ª -- A expressão com “bastante antecedência” constante do ponto 108º da Base Instrutória (facto 103º da sentença) é conclusiva e deve dar-se por não escrita.
2ª-- Relativamente ao mesmo item 108º da Base Instrutória apenas se pode considerar provado que:
“O maquinista já conhecia o local do acidente”
3ª – A matéria do item 109º da Base Instrutória (facto 104º da sentença) deve dar-se por NÃO PROVADA.
4ª -- A prioridade absoluta a que refere o artº 3º do Dec- Lei 156/81 não dispensa os seus titulares da tomada de medidas necessárias a precaver acidentes.
5ª -- O maquinista de composição ferroviária, que conhecia o local do acidente e a sua especial perigosidade, não tomou as precauções que as características do local lhe impunham, pelo que actuou com culpa.
6ª -- A Ré, deveria ter imposto, aos seus funcionários maquinistas, a circulação, no local do acidente, a uma velocidade compatível com a especial perigosidade da P.N., velocidade essa que deveria ser não superior a 50 km/h.
7ª -- O condutor do JL não contribuiu com qualquer grau de culpa para a produção do acidente.
8ª -- A Ré CP não afastou presunção de culpa que recai sobre o seu funcionário maquinista da composição ferroviária interveniente no acidente.
9ª -- A indemnização pela perda do direito à vida por parte do D………. deve fixar-se em 50.000,00 €.
10ª -- Os danos não patrimoniais sofridos pela Autora C………. decorrentes da visão da morte e dos seus sofrimentos, angústias e incómodos e em consequência da perda do pai devem merecer indemnização de 100.000,00 €.
11ª -- O dano patrimonial – IPP/ dano futuro de C………. deve fixar-se em 250.000,00 €.
12ª -- Os danos não patrimoniais sofridos pela A. B………. com a visão do acidente e decorrentes da morte do marido, e dos seus sofrimentos e os de ver sua filha no lastimável estado em que está devem ser fixados em 50.000,00 €.
13ª -- Pelas indemnizações devidas é também responsável a Ré C.P."
1.8) Por seu turno a Refer apresentou as seguintes conclusões:
"1. A sentença recorrida enferma de notória contradição entre os seus pressupostos e a conclusão.
2. Perante os factos dados como provados, a conclusão só podia ser a de julgar a acção improcedente.
3. Na realidade, a decisão de condenar a R. REFER; E.P., salvo melhor opinião, para além de não assentar em fundamento real e inequívoco, entra em manifesta contradição com alguns dos factos dados como provados em que, alegadamente, se baseia.
4. Com efeito, a decisão proferida merece ser censurada, já que, tendo iniciado de forma correcta a fundamentação de direito aplicável ao caso em apreço, veio a concluir erradamente, quiçá deixando-se impressionar pela crueldade do acidente em si mesmo que, tendo ceifado a vida de uma pessoa, deixou outra marcada para sempre.
5. Na realidade, conforme ficou suficientemente provado em audiência de julgamento, a passagem de nível (PN) onde ocorreu o acidente estava devidamente sinalizada — cfr. Ponto 15 da fundamentação de facto.
6. Porém, quanto à colisão, deverá esclarecer-se que, tal como foi respondido ao quesito 109.º, o veículo automóvel encontrava-se imobilizado na passagem de nível.
7. Do mesmo modo, convirá igualmente esclarecer que a elevação de terreno a que se refere o n.º22 da mesma parte da sentença, sempre existiu até à data da realização das obras de duplicação da via e encerramento da passagem de nível.
8. Por outro lado, no n.º 24 do mesmo documento refere-se à existência de mato e arbustos, nada se dizendo a quem pertenciam os respectivos terrenos, muito embora as testemunhas da REFER, E.P. tenham confirmado que o terreno correspondente ao domínio público ferroviário estava devidamente aceirado.
9. Ainda no mesmo sentido, no n.º 27 da fundamentação de facto, nada se diz se tal barreira sempre existiu ou se apareceu naquele local apenas no dia do acidente. De resto, não ficou provado que a existência de tal barreira tenha contribuído para a produção do acidente.
10. Com efeito, quantos milhares de viaturas terão passado naquele local com as condições existentes e quantas centenas ou milhares de vezes terá lá passado o acidentado, sem ter sofrido qualquer colisão?
11. Repare-se na diferença de texto entre as respostas dos n.os 24 de 27, a qual é bem sintomática da confusão que a sentença sob censura revela.
12. Do mesmo modo, as respostas à matéria dos n.os 28 e 29 da fundamentação de facto não podem deixar de ser consideradas genéricas, nada provando relativamente ao acidente em discussão nos presentes autos.
13. Igualmente as respostas n.os 30 e 31 à fundamentação de facto, também nada esclarecem quanto às circunstâncias em que ocorreu o embate do comboio no veículo imobilizado na via-férrea.
14. Também a resposta n.º 33 da fundamentação de facto é manifestamente estranha já que não houve testemunhas presenciais do acidente.
15. De qualquer forma, o facto de o falecido D………. e a A. B………. não esperarem a presença do comboio às 10h47m, apenas revela que os mesmos terão facilitado no atravessamento da passagem de nível.
16. Aliás, a experiência comprova que estes acidentes só ocorrem com pessoas muito habituadas a passar em determinadas passagens de nível, e que por força desse mesmo hábito, deixam de cumprir as mais elementares regras de segurança, como seja: PARE, ESCUTE E OLHE!
17. De facto, estamos certos que se as normas de segurança tivessem sido cumpridas, ou se os acidentados não tivessem facilitado no atravessamento, por não estarem à espera do comboio, não estaríamos certamente a discutir o assunto nestes autos.
18. Contudo, ao desresponsabilizar a R. CP, e bem, não deveria o tribunal ter-se virado para a R. REFER, E.P. já que esta em nada contribuiu para a verificação do sinistro.
19. Relativamente à matéria de resposta n.º 40 da fundamentação de facto, estranha-se como é que o falecido se terá apercebido da presença do comboio, já que nenhuma prova foi produzida quanto a tal matéria, bem como da sua percepção quanto à sua morte e da sua filha — resposta n.º 42.
20. Aliás, se a A. C………. estava dentro do veículo, onde é que estava o falecido?
21. Fora do veículo? A fazer o quê com o mesmo parado bem em cima da PN, com a filha lá dentro e na eminência de ser colhida pelo comboio?
22. É que se assim for, as consequências do acidente não podem deixar de ser imputadas ao falecido e consequentemente todas as sequelas a que se referem os n.os 44 a 69 e 70 a 87 da fundamentação de facto da sentença.
23. Deve ainda salientar-se que, no n.º 88 da fundamentação de facto, tem-se como provado que a A. B………. está desempregada.
24. Ora, durante a audiência de julgamento ficou assente que a mesma era doméstica, trabalhando nas lides de casa e ajudando o marido nos trabalhos de campo — cfr. Respostas n.os 93 e 94.
25. Ora, se assim é, como pode o tribunal declarar que a mesma está desempregada?
26. Da resposta ao quesito n.º 92 resulta o que atrás se alegou no sentido de que o falecido conhecia bem o local, já que todos os dias depois do seu horário laboral e aos fins de semana se deslocava aos seus campos, atravessando, assim, diariamente a passagem de nível onde ocorreu o sinistro.
27. Do mesmo modo, sempre se dirá que não ficou provado que o Renault . já com muitos anos de vida, tivesse um valor de € 1.500,00.
28. Da mesma forma, também não ficou provado que o falecido tivesse perdido o relógio e a roupa, já que segundo foi relatado na audiência de julgamento, tais objectos terão sido entregues à A. B………, sendo certo que os valores referidos na resposta n.º 98 são excessivos e não foram comprovados.
29. Realça-se ainda a manifesta contradição entre a resposta ao quesito n.º 99 e as respostas aos quesitos n.os 15, 23 e 28.
30. Finalmente, com manifesto interesse para a decisão da causa, deverá atentar-se na resposta ao quesito n.º 109, que expressamente refere e comprova que a viatura do falecido estava IMOBILIZADA na via férrea em cima da passagem de nível.
31. Ora, se assim é, como pode o tribunal vir condenar a R. REFER, E.P. pela produção do acidente?
32. Por último, deverá ainda referir-se que, na resposta ao quesito n.º 112, mais uma vez se comprova que o falecido conhecia bem o local onde se situa a passagem de nível.
33. Daí, não ter qualquer justificação a tese das más condições da passagem de nível, revelando apenas tal circunstancialismo o facilitismo das pessoas nas travessias das passagens de nível, quando as conhecem bem e quando até decoram os horários do comboio.
34. É entendimento unânime que nas acções de responsabilidade civil emergente de acidente de viação a causa de pedir é complexa, sendo constituída pelo conjunto de factos que consubstancia os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, a saber, facto voluntário do lesante, ou seja, um facto dominável ou controlável pela vontade; a ilicitude, que se traduz na violação de um direito de outrem ou de qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, a existência de um nexo de imputação subjectiva entre facto e o lesante, ou seja, a culpa (apreciada em abstracto, pela diligência do homem médio); a ocorrência de danos na esfera de outrem e a existência de um nexo de causalidade entre o facto e os danos, o que significa que apenas relevarão aqueles danos que não se teriam verificado sem a intervenção do lesante (cfr. o art. 563.º, do Código Civil) – vd. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 6.ª edição, Almedina, Coimbra, 1994, p. 465 e ANTUNES VARELA, As Obrigações em geral, 7.ª edição, volume I, págs. 516 e 517.
35. Não restam quaisquer dúvidas de que o falecido B………. fez entrar o veículo na passagem de nível sem escutar e sem olhar previamente e sem se certificar, antes de entrar, de que não se aproximava qualquer comboio e de que não havia risco de colisão.
36. Mas, mais grave ainda — atenta a resposta ao quesito 109 — é que o veículo do referido malogrado ter-se-á imobilizado em cima da linha em plena passagem de nível.
37. Ora, perante tal facto, dado como provado, como é possível responsabilizar a ora recorrente pela ocorrência do acidente? Em que é que as circunstâncias da P.N. determinaram a imobilização do veículo mesmo sobre os carris?
38. É claro que o acidente se verificou por culpa exclusiva do condutor do veículo, ou seja, do marido e do pai das AA, o qual até conhecia bem o local.
39. Para defender a condenação da R. REFER, E.P. o tribunal “a quo” alinhava na sentença uma teoria relativa a uma eventual conduta omissiva e ilícita da mesma, por força de um dever de agir, declarando que houve omissão do cumprimento de deveres de gestão da infra-estrutura.
40. Então se o malogrado condutor passava neste local todos os dias, o que aconteceu seguramente milhares de vezes, e se nunca teve qualquer acidente, porque razão é que apenas naquele famigerado dia 8 de Dezembro de 1999 tal veio a acontecer? Em que é que as condições da P.N. estavam diferentes?
41. Que deveres de conservação e tratamento da via é que foram omitidos naquele dia? Não estava o terreno correspondente ao domínio público ferroviário devidamente aceirado e a sinalização apropriada bem visível, como impõe o Regulamento de Polícia do Caminho de Ferro?
42. Para defender a tese da condenação da ora recorrente, o tribunal “a quo” nas páginas 28 e seguintes da sentença sob censura socorre-se de conceitos, fórmulas e sobretudo de medidas, como se fosse um verdadeiro especialista em questões ferroviárias, as quais se baseiam em factos não provados em audiência de julgamento, já que pelo menos relativamente às medidas não foram as mesmas confirmadas.
43. Na realidade, fazendo igualmente uso do relatório do Instituto Nacional do Transporte Ferroviário, o tribunal esquece-se de analisar a responsabilidade do condutor do veículo e, na ânsia de encontrar um bom “bode expiatório”, vira-se para a ora recorrente.
44. De facto, apesar de ter ficado provada suficiente matéria para melhor análise quanto às condições em que se verificou o acidente, nomeadamente o desrespeito pelas leis e normas em vigor pelo condutor do veículo, o Senhor Juiz fez uma apreciação meramente abstracta das condições de segurança das passagens de nível da categoria D.
45. Aliás, não se compreende porque razão o tribunal “a quo” se esquece da principal causa que motivou o acidente e a morte do infeliz Adriano, ou seja, a imobilização não explicada do veículo em plena via férrea, dentro da P.N., ao arrepio de todas as cautelas que o bom senso ditaria a um normal pai de família.
46. De facto, a PN em causa estava dotada de sinal STOP, que obriga sempre a parar e a não avançar sem se assegurar de que não há perigo para a demais circulação, do sinal CRUZ DE SANTO ANDRÉ que obriga igualmente a parar e ainda do sinal PARE; ESCUTE e OLHE, que também obriga a parar, escutar e olhar, antes de atravessar e NÃO quando o veículo já está em plena travessia!
47. Por isso, como ficou assente na audiência de julgamento, não foi o facto de a PN não estar dotada de guardas, barreiras ou sinalização luminosa ou sonora, que causou o acidente, mas sim a conduta inconsiderada e imprudente da própria vítima, a qual, aliás, além de não cumprir o estabelecido no Regulamento das Passagens de Nível, de acordo com a resposta ao quesito 109, se quedou imobilizada em cima da passagem de nível.
48. Aliás, não se provou que naquele dia 8 de Dezembro de 1999 a causa do acidente fosse a falta de visibilidade, ou a omissão de qualquer dever de agir, por parte da REFER, E.P.
49. De qualquer forma, sempre se dirá que o programa de eliminação das passagens de nível em curso e a cargo da REFER previa a eliminação da referida PN logo que fossem iniciados os trabalhos de Reconversão e Duplicação da Linha do Douro, aliás, tal como veio a acontecer com esta e muitas mais P.N. da mesma natureza.
50. Por isso, uma vez que os normativos invocados na sentença ainda não estavam devidamente actuados, consequentemente não seriam ainda exigíveis, pelo que inexiste qualquer omissão.
51. Porém, nunca é demais repetir que o acidente se deveu à conduta inconsiderada e imprudente da própria vítima, pelo que só a esta o acidente pode ser imputável, e, consequentemente, não podem os seus herdeiros tirar qualquer partido da situação.
52. Efectivamente, não obstante a A. não ter logrado provar a falta de visibilidade da PN, e nem que esta tenha concorrido para a produção do acidente, a verdade é que a vítima não podia ignorar as suas condições de atravessamento, já que ali passava todos os dias.
53. Do mesmo modo, é consabido que o atravessamento de uma PN só pode fazer-se quando o utilizador tiver tomado as precauções necessárias para se assegurar de que não se aproxima qualquer circulação ferroviária e que uma P.N. não é local adequado de paragem de qualquer veículo.
54. Refere a sentença, a fls. 507, que entender-se que a REFER, E.P. sempre se poderia escudar no facto de a regulamentação referente à criação de zonas de visibilidade e reclassificação das P.N. não se encontrar em vigor, para se desresponsabilizar da ocorrência de acidentes em situações em que, verificando-se um perigo acrescido, se exigisse a tomada de medidas tendentes a evitar ou a atenuar o risco da sua ocorrência, resultaria num total esvaziamento da sua obrigação legal de manutenção e conservação das infra-estruturas ferroviárias, que, certamente, levaria a um intolerável agravamento das condições de segurança na via-férrea que com a atribuição destas competências à REFER, E.P., o Estado/legislador pretendeu precisamente prevenir e evitar.
55. Contudo, contrariamente à opinião do julgador, a apelante não precisa de se escudar na regulamentação já que ressalta à evidência que o acidente só ocorreu porque o condutor ao proceder ao atravessamento da linha férrea sem parar, escutar e olhar, para verificar se naquele momento se aproximava alguma composição ferroviária, e deixando o veículo imobilizado sobre a mesma, violou as normas legais aplicáveis — Código da Estrada e Regulamento das Passagens de Nível — bem como as mais elementares regras de prudência, porquanto devia e podia ter actuado de outra forma, obedecendo, designadamente, às prescrições sinaléticas existentes no local, tanto mais que, pelo facto de se tratar de uma passagem de nível sem guarda, se impunham particulares cautelas.
56. De resto, ficou assente em audiência de julgamento que o malogrado condutor passava diariamente naquele local.
57. É claro que terá sido o excesso de confiança, por conhecer os horários dos comboios, que levou o infeliz D………. a facilitar no atravessamento daquela via, presumindo que o comboio das 10,35H já tinha passado.
58. O que se passou é que o malogrado condutor naquele dia foi descuidado e não cumpriu as regras de segurança que devem estar sempre presentes no atravessamento de uma passagem de nível, ao ponto de ter imobilizado o veículo sobre a linha férrea na passagem de nível – cfr. resposta ao quesito 109.º
59. Deste modo, é totalmente incompreensível que a sentença se sirva da questão da visibilidade para condenar a ora apelante.
60. Muito embora se reconheça que a passagem de nível era perigosa, como o serão todas as P.N., o certo é que o condutor do JL conhecia perfeitamente tal perigosidade já que lá passava todos os dias.
61. Por isso, repete-se, a decisão é totalmente incompreensível e injusta.
62. Na verdade, nenhuma conduta omissiva e ilícita é de imputar à ora recorrente, pois não restam quaisquer dúvidas de que o acidente ficou a dever-se tão somente à actuação inconsiderada, contra-ordenacional e culposa do condutor do veículo JL, e não à omissão pela R. REFER de um dever de agir ou quanto à existência de zonas de visibilidade.
63. Repete-se que a P.N. em causa, com as características que tinha (desprovida de barreiras completas ou meias barreiras e de sem sinalização luminosa ou sonora da aproximação de circulações ferroviárias) era do tipo “D”, conforme a classificação do art. 9 do RPN. E, como P.N. do tipo “D”, tinha já todos os sinais que o art. 15, n.º 4 do RPN para tal tipo refere: CRUZ DE SANTO ANDRÉ, SINAL DE STOP E SINAL DE PARE, ESCUTE E OLHE, sinais estes que eram visíveis para o condutor do veículo ligeiro.
64. Contudo, conforme se assinalou no Preâmbulo do D.L. 156/81, “Não se podendo caminhar rapidamente no sentido da sua eliminação (das P.N.), têm sido adoptadas providências que visam atenuar os males apontados (designadamente o ser um factor de permanente insegurança), nomeadamente através da sua autonomização e da criação de condições de visibilidade”. (…): “Porque o alcance e a complexidade das inovações introduzidas não consentem diferente procedimento, prevê-se que a aplicação da nova regulamentação seja gradual, efectuando-se à medida que sejam criadas as necessárias condições”.
65. Após o acidente, com a realização da obra de duplicação e electrificação da L
inha do Douro, foi eliminada a P.N., mas isso não significa mais que prudência e a concretização da política de supressão de passagens de nível, previstas nos diplomas de 1981 e 1999, e não que a P.N. em questão, com as características que tinha, violasse normas legais.
66. Também não se pode aceitar a divisão da responsabilidade decidida pelo senhor Juiz “a quo” — cfr. página 40 da sentença —, porquanto, salvo melhor opinião, o preceito legal em que a mesma se fundamenta — artigo 506.º do Código Civil — não tem aqui qualquer aplicação.
67. E, por isso mesmo, não podia o tribunal de 1.ª instância condenar com base no referido preceito legal.
68. Inexiste, pois, qualquer obrigação de indemnizar, já que foi o malogrado D………. quem deu causa ao acidente, sendo, por isso, o único responsável pelo mesmo.
69. Contudo, por mera cautela, sempre se dirá que, além de os valores peticionados e fixados na sentença sob censura serem manifestamente exorbitantes por desadequados, também não têm fundamento legal.
70. Foram violados os artigos 483.º, 486.º, 487.º, 506.º, 508.º e 562.º, todos do Código Civil."
1.9) A CP apresentou as suas contra-alegações defendendo a manutenção do julgado.
1.10) Correram e foram colhidos os vistos legais.
2) Matéria de Facto Provada.
2.1) No dia 08/12/99 faleceu D……… .
2.2) Este nascera em 23/03/63.
2.3) O falecido era casado com a Autora B………. .
2.4) A Autora C………. é filha do falecido e da A. B……… .
2.5) O D………. faleceu sem testamento e não deixou outras pessoas que lhe sucedessem como herdeiros.
2.6) C………. nasceu em 26/03/90.
2.7) A Ré CP dedica-se à actividade de transporte ferroviário.
2.8) A Ré REFER tem como objecto principal o serviço público de gestão de infra-estruturas integrantes da rede ferroviária nacional.
2.9) No dia 8/12/99, pelas 10,47h, na Estrada Municipal que liga do ………. a ………., no ………., freguesia de ………. desta comarca, na passagem de nível de 5ª categoria sem guarda situada naquela via ao km 42, 029 da Linha Ferroviária do Douro, ocorreu uma colisão entre o comboio, circulação ferroviária n.º 27243, constituída por diversas carruagens e unidade Tripla Diesel n.º …, (UTD …) e o automóvel ligeiro de passageiros, de marca Renault, modelo .., matrícula JL-..-.. .
2.10) Em consequência do referido embate, o D………. sofreu as lesões descritas no relatório da sua autópsia que lhe determinaram a morte.
2.11) O referido comboio circulava na Linha Ferroviária do Douro, no sentido Poente-Nascente.
2.12) A composição ferroviária ….. e UTD … eram propriedade da Ré CP conduzida por E………., maquinista, ao seu serviço, mediante ordem, horário e destino pela CP determinados, isto é a mando e por conta e no interesse daquela Ré, de quem ele era trabalhador.
2.13) Aquela circulação ferroviária tinha por objectivo fazer deslocar do F………. para a G………. diverso material circulante destinado a compor o comboio ferroviário suburbano n.º ….. a partir daquela estação.
2.14) No local não existia qualquer outro sinal luminoso ou sonoro que prevenisse os condutores de veículos automóveis ou utentes da estrada da aproximação de comboios, nem existia qualquer cancela ou barreira que interrompesse a circulação na mesma estrada à aproximação de composições ferroviárias.
2.15) Na circulação da EM de sentido Sul -Norte, existia a cerca de 4 metros do carril ferroviário mais próximo uma placa com a "Cruz de Santo André" e a cerca de 2 metros do mesmo carril uma placa com os dizeres "Pare, Escute e Olhe".
2.16) Por sua vez a Linha Ferroviária no local desenvolve-se numa única via.
2.17) O veículo JL era conduzido por D………., seu proprietário, na dita Estrada Municipal e no sentido Sul -Norte, no momento da colisão.
2.18) Considerando o sentido de marcha do D………., a referida Estrada Municipal, antes da passagem de nível, desenvolve-se, no sentido Nascente-Poente e por cerca de 80 m, paralelamente à via-férrea.
2.19) Na zona daquela passagem e a cerca de 5 m da via-férrea, a dita Estrada Municipal faz uma curva abrupta para a direita, penetrando então na mesma via-férrea e atravessando esta no sentido Sul -Norte.
2.20) Ao início daquela curva a Estrada Municipal inicia também desenvolvimento em rampa descendente para a via-férrea com inclinação de cerca de 10%.
2.21) A referida curva termina uns 2 metros antes do início da passagem de nível.
2.22) Para quem circulasse como o D………., na zona da passagem de nível e junto à via-férrea, do lado esquerdo, existia uma elevação de terreno, circundante à estrada e via-férrea com cerca de 1,5metros de altura que diminua visibilidade para esse lado esquerdo, nos termos documentados pelos registos fotográficos juntos a fls. 34 a 35, cujo teor se dá por reproduzido.
2.23) Essa elevação de terreno forma também uma barreira para a via-férrea, aumentando aquela altitude no sentido Poente-Nascente, o que diminuía a visibilidade para o lado esquerdo de onde provinha a composição ferroviária antes da colisão, nos termos documentados pelos registos fotográficos juntos a fls. 34 a 35, cujo teor se dá por reproduzido.
2.24) Essa elevação de terreno estava, então, a mato e arbustos, o que aumentava a dificuldade de visão para o sentido de onde provinha o comboio.
2.25) A referida Linha, sentido Poente-Nascente, na zona da passagem de nível e antes desta desenvolve-se em curva para a direita, que se inicia a não mais de 90 metros daquela passagem de nível.
2.26) Atento o mesmo sentido Poente - Nascente, a Linha Ferroviária era bordejada à sua direita por uma barreira natural de terreno até à confluência com a travessia da Estrada Municipal.
2.27) Tal barreira, desde, pelo menos, cerca de 50 metros antes da passagem de nível, e até esta, atento o sentido do comboio, tinha uma altura aproximada de 3 metros, continha mato e arbustos de pequeno porte e de altura não superior a 1,5 metros.
2.28) A existência dessa barreira e do mato e arbustos acima referidos, impediam a qualquer condutor de veículo automóvel que pretendesse cruzar a referida via e se encontrasse à distância de 3,5 metros do carril, de visualizar a aproximação de comboios pela sua esquerda a mais de 70 metros e impedia de visualizar a aproximação de comboios a mais de 35 metros caso se encontrasse a 5 metros do carril.
2.29) Qualquer comboio vindo da esquerda do D………. só era visível a mais de 70 metros quando a frente do veículo tivesse já feito a penetração da via-férrea.
2.30) Na zona de passagem de nível e após esta, bordejando pela esquerda a linha férrea atento o sentido Poente - Nascente e simultaneamente, atento o sentido Sul - Norte da Estrada Municipal, bordejando esta pela esquerda, existia uma edificação que constituiu outrora a casa da guarda da passagem de nível.
2.31) Para quem vencesse a passagem de nível como pretendia fazer o D………., logo após esta e à esquerda, existia uma edificação integrada na linha do Douro.
2.32) A composição ferroviária veio acolher o veículo JL.
2.33) O falecido D………. e a A. B………. não esperavam a presença daquele comboio às 10h47m.
2.34) Aquele comboio passava ali diariamente cerca das 10,35h, que era o seu horário.
2.35) O seu horário de partida da F1………. era às 9h 50.
2.36) Naquele dia partiu desta Estação com 17 minutos de atraso.
2.37) Havia efectuado uma paragem na H………., de onde partira já com apenas 11 minutos de atraso, pois vinha recuperando aquele atraso de 17 minutos.
2.38) O maquinista daquela composição ferroviária quando avistou o JL frenou a mesma composição de imediato, tendo contudo embatido no veículo a uma velocidade de 72k/h.
2.39) Após a colisão, o referido comboio arrastou o veículo JL pela via-férrea durante cerca de 70 metros, só então se imobilizando.
2.40) Antes da colisão, o falecido apercebeu-se da presença do comboio.
2.41) A Autora C………. encontrava-se dentro do veículo JL no momento em que este foi colhido pelo comboio.
2.42) Naqueles breves instantes, o falecido apercebeu-se que ambos poderiam morrer.
2.43) A Autora C………., em consequência do embate, foi arrastada pelo comboio dentro do veículo por cerca de 70 metros, até o comboio se imobilizar.
2.44) Em consequência daquele embate foi transportada ao Hospital de Padre Américo-Vale do Sousa, onde foi examinada e prestados os primeiros socorros.
2.45) Apresentou-se ali pelas 11h30, reactiva, com hipotonia dos membros inferiores, ventilação espontânea mas com movimentos respiratórios superficiais, epistáxis abundante e otorragia esquerda.
2.46) Fez no Hospital "Padre Américo/Vale de Sousa "intubação orotraquial, intubação nasogástrica e colocado colar cervical”.
2.47) Dada a gravidade das suas lesões foi transferida, acompanhada de médico e enfermeiro, para o Hospital de S. João no Porto, onde deu entrada pelas 12h 20 do mesmo dia 8/12/99.
2.48) Neste Hospital foi registado como diagnóstico de entrada:
- Politraumatismo;
- TCE -(Traumatismo crâneo-encefálico);
- Esfacelo malar esquerdo grave;
- Fractura hepática;
- Laceração esplénica;
- Pós-operatório de esplenectomia;
- Traumatismo pancreático;
- Pneumotorax hipertensivo direito;
- Contusões pulmonares
2.49) Foi assistida na sala de emergência acompanhada de médico e enfermeiro.
2.50) Apresentava ainda e nomeadamente:
- Hematoma peri-orbitário exuberante;
- Otarragia esquerda;
- Epistaxis abundante;
- Pupilas anisocóricas, (E>D) com pupila esquerda dilatada, não reactiva e com pupila direita média de reactividade duvidosa;
- Hipoventilação à esquerda;
- Choque hipovolémico grave desde a admissão, tendo sido efectuados sucessivos "bolus" de soro fisiológico, sem sucesso e após colocação de CVC na veia femoral direita;
- Manteve péssima perfusão tecidular -TPC, ausência de TA,S, Tarquicardia e ausência de diurese.
2.51) Na sala de emergência foi sujeita, nomeadamente aos seguintes tratamentos:
- Transfusão de sangue;
- TAC cerebral e toraco-pulmonar;
- RX pulmonar, coluna e bacia;
- Cirurgias para correcções do esfacelo da face e laparatomia exploratória, com explenectomia, drenagem do pneumotorax
2.52) Do bloco operatório foi transferida pelas 18h 45 para a UCIP.
2.53) Aqui, do ponto de vista neurológico e à luz do TAC cerebral apresentava:
- Múltiplas facturas nos seis maxilares em ossos próprios do nariz, das paredes das órbitas, a nível temporal e da convexidade à esquerda (com desalinhamento de topos ósseos)
- Áreas hipodensas a nível sub-frontal, temporal à esquerda e lentículo capsulo-caudado à direita sugestivas de contusões.
- Ar sub-aracinoideu.
- Apagamento parcial das cisternas ambiens e quadrigeminal à esquerda.
- Ar extra-orbitário à esquerda.
2.54) Em 11/4/2001, a A. C………. realizou TAC que revelou:
- Presença de material cirúrgico na parede externa da órbita esquerda, que condiciona artefacto.
- Fractura da parede inferior que se encontra desnivelada, mas sem encarceramento muscular.
- Defeito ósseo na parte superior da parede medial e tecto da órbita com preenchimento do seio frontal e células etmóides por massa heterogénea com densidades de gordura (eventual gordura periorbitária) e imagens sugestivas de encarceramento do reto medial.
2.55) A Autora C………. fez e continua fazer tratamentos e consultas externas no Centro de Reabilitação e Paralisia Cerebral do Porto, onde para o efeito se deslocou dezenas de vezes e se continua a deslocar regularmente.
2.56) Deslocou-se algumas vezes a S. João da Madeira e a Vila do Conde para realizar massagens de recuperação.
2.57) Deslocou-se ao Hospital de S. João do Porto mais de 20 vezes para fazer exames e consultas.
2.58) Em 27 de Setembro de 2001 iniciou tratamento dentário de anomalia dento facial causada pelo traumatismo craniofacial, com aplicação de 3 aparelhos de correcção dentária, tendo realizado até ao presente, pelo menos 30 tratamentos e outras tantas deslocações a Paredes para este efeito.
2.59) Em 27/06/02, a C………. foi observada na consulta de oftalmologia pediátrica do Hospital de S. João, apresentando enoftalmia do olho esquerdo e cicatriz na região malar esquerda, 3/10 de acuidade no olho esquerdo, desvio deste olho, com dificuldade do olho nas destroversões.
2.60) O TAC realizado revelou fractura da parede inferior da órbita sem encarceramento muscular e imagens sugestivas de encarceramento do recto medial.
2.61) Recomendou-se-lhe consulta de Oculoplástica para eventual alinhamento cirúrgico.
2.62) Continua ainda em tratamentos.
2.63) Apresenta uma cicatriz localizada na região zigomática esquerda, uma cicatriz abdominal da cirurgia efectuada de 15cm.de comprimento, cicatriz na coxa esquerda, que lhe causaram dano estético fixável no grau 7.
2.64) Actualmente apresenta dificuldade na marcha.
2.65) Dificuldades na fala e na compreensão.
2.66) Necessita de apoio individual em algumas tarefas quotidianas e tem necessidade de apoio pedagógico especializado.
2.67) Apresenta uma IPP de 80%.
2.68) Tem períodos de tempo, sobretudo aquando do contacto com outras crianças da mesma idade, em que se sente triste, deprimida e angustiada, devido ao seu aspecto e limitações físicas.
2.69) Tem insónias e sonhos angustiantes
2.70) A A. B………., com tratamentos, deslocações para tratamentos, exames e consultas médicas com a sua filha despendeu uma quantia não inferior a 5.000EUR.
2.71) A Autora B………. assistiu ao embate do comboio com a viatura que seu marido tripulava.
2.72) Sofreu angústias indescritíveis.
2.73) Julgou perder o seu marido - como perdeu - e a sua filha.
2.74) Sente-se desmoralizada, sem gosto de viver.
2.75) Durante mais de um mês não conseguiu dormir, apesar dos remédios que tomou para esse efeito.
2.76) Passou a ser assistida na Consulta de Psiquiatria do Hospital de S. João do Porto, onde lhe foi diagnosticada sintomatologia depressiva no contexto de reacção a doença grave da sua filha e de luto pelo falecimento do marido.
2.77) Passou a fazer psico-farmacologia e apoio psico-terapêutico.
2.78) Fez consultas de psiquiatria.
2.79) Vive hoje em profundo desgosto de vida e depressão psicológica.
2.80) Sem recurso a medicamentos tem dificuldades em dormir.
2.81) Ocasionalmente, não sente vontade de viver.
2.82) Não esquece o seu marido nem as circunstâncias que o vitimaram.
2.83) Estes desgostos hão-de acompanha-la toda a vida.
2.84) A Autora e a sua filha viviam do salário do falecido D………. .
2.85) Haviam construído a casa onde viviam mediante recurso a empréstimo que não haviam ainda pago.
2.86) A Autora B………. tem a seu cargo a filha menor.
2.87) Tem uma pensão mensal de 128,24 €.
2.88) Está desempregada.
2.89) Vive do auxílio de familiares.
2.90) O falecido D………. era técnico de telefones.
2.91) Auferia mensalmente o salário de Esc. 133.940$00, equivalente a 667,89 €.
2.92) O D………., depois do seu horário laboral e aos fins-de-semana dedicava-se a “agricultura familiar" e à pecuária.
2.93) Aqui granjeava, legumes, frutas, batatas, vinho e criava por ano 2 suínos ajudado pela A. B………. .
2.94) Em tal actividade, o casal obtinha um rendimento anual não inferior a 1.500 €.
2.95) Tencionava iniciar actividades por conta própria, montando uma empresa na área em que trabalhava, a partir de 2000.
2.96) O JL antes do acidente valia, pelo menos, 1.500 €.
2.97) Após o embate, ficou completamente destruído, nada valendo.
2.98) No acidente, o marido da A. B………. perdeu um relógio no valor de 150 € e roupa e calçado no valor de outros 150 €, no total de 300 €.
2.99) Ambos os sinais referidos em Q são visíveis para os veículos automóveis que circulam no local a muitos metros da PN.
2.100) As UTS … têm como velocidade máxima de circulação de 120 km/h.
2.101) A velocidade permitida para a circulação do comboio era de 90 km/h.
2.102) Da análise da fita registadora da UM … foi possível concluir que, quando do impacto com o veículo automóvel, aquela circulava à velocidade de 72 km/h.
2.103) Ao aproximar-se pelas 10.47h da PN em causa, o maquinista da marcha 27243, como já conhecia o local, com antecedência, emitiu estridentes e bem audíveis sinais sonoras para assinalar a sua marcha e reduziu a velocidade da composição ferroviária – vd. página 30 desta decisão, 3. 3. 1.
2.104) Antes do embate, quando avistou a PN, a escassos metros da mesma, por a via férrea se desenvolver em curva sobre o lado pelo qual entrou a viatura automóvel, o maquinista avistou a viatura Jl na passagem de nível – vd. página 32 desta decisão, ponto 3.3.2.
2.105) Logo que avistou o veículo JL sobre a linha-férrea o maquinista accionou de imediato o freio que mediava entre os dois veículos.
2.106) Tentando evitar a colisão.
2.107) Não conseguiu evitar a colisão dada a curta distância que mediava entre os dois veículos.
2.108) Do outro lado da PN, relativamente àquele por onde o veículo JL se aproximou da PN, existia uma casa mesmo junto à linha, a qual foi derrubada em data posterior à do embate, conforme se mostra documentado no registo fotográfico de fls. 37 cujo teor se dá por reproduzido, por força das obras que entretanto decorreram na linha para a sua duplicação.
2.109) Tal situação motivava que daquele lado da PN a visibilidade a 3,5 metros do carril mais próximo fosse de 120 metros, a qual, à distância de 5 metros do carril, ficava reduzida a 9 metros por força da interposição da parede da construção.
2.110) A via-férrea tem uma largura de 1,668 metros e o pavimento de madeira da PN de cerca de 3 metros.
2.111) Na data e hora do acidente não chovia nem estava nevoeiro.
2.112) D………. e a autora B………. conheciam o local onde ocorreu o embate.
2.113) A C………. no UCIP foi assistida por ventilação mecânica.
2.114) Sensivelmente 60 minutos depois do internamento naquela Unidade fez novo episódio hipotensivo, a que foi medicada.
2.115) O exame cirúrgico no referido UCIP referiu: "TAC abdominal-Laceração com hematoma de cerca de 6 cm no segmento VII hepático; Laceração esplénica até ao bordo; pâncreas aumentado com lâmina líquida puri-pancreatica. Confusão pâncreatica. Doente submetida a esplenectomia e a limpeza cirúrgica de esfacelo grave da região malar esquerda, conforme relatório hospitalar de 09/12/99.
2.116) O internamento na referida UCIP do Hospital de S. João do Porto decorreu com alguns episódios de hipertensão intracraniana moderada.
2.117) Realizou avaliação electroencefalográficas que revelaram:
- ao 3º dia de internamento "marcado sofrimento cerebral de predomínio cortical à esquerda e sub cortical à direita";
- ao 7º dia " manutenção da disfunção cerebral marcada, com predomínio nas regiões interiores;
- ao 10º dia " sobreponivel ao anterior.
2.118) Durante aquele internamento na UCIP realizou TAC cerebral ao 6° dia que revelou "fracturas múltiplas dos ossos próprios do nariz, maxilares e lâminas pairáceas. Hipodensidades subfrontais bilaterais, temporal esquerda e tempoparietal direita. Contusão na região dos núcleos da base e cápsula direita.
2.119) A imagiologia ao 9° dia revelava também " manutenção da contusão nos núcleos da base à direita.
2.120) Os mesmos relatórios referem que durante o internamento na UCIP a A. C………. tinha períodos de abertura espontânea do olho direito, sem interacção;
Não localizava dor.
Não emitia sons.
Mantinha midriase não reactiva esquerda.
Apresentava hiperreflexia generalizada.
Naquela data de 27/12/99 e quanto à função respiratória refere-se que foi entubada ao 11° dia de internamento, tendo feito ligeiro estridor nas 24 horas subsequentes que cedeu com nebulização e medicação.
Foi observada em ORL, onde fez tamponamento posterior à esquerda e em Oftalmologia, que sugeriu reobservação logo que o seu estado o permitisse.
Teve dificuldade em iniciar alimentação entérica, embora em 27/12/99 tolerasse já leite e papa.
Manteve aplicado colar cervical.
Em 27/12/99 teve alta da UCIP passando para outro Serviço do Hospital de S. João onde se manteve internada.
No diagnóstico da alta da UCIP refere-se:
- Poli traumatismo;
- TCE grave;
- Contusões cerebrais;
- Contusões dos núcleos da base direita;
- Esfacelo malar esquerdo grave;
- Fractura hepática;
- Laceração esplénica;
- Pós-operatório de esplenectomia;
- Traumatismo pancreático;
- Pneumotorax hipertensivo direito;
- Contusões pulmonares
2.121) Tendo, nos tratamentos da UICP sido sujeita a:
- Cirurgia molar facial esquerda:
- Monotorização respiratória;
- Monotorização hemodinâmica;
- Monotorização da Sp02;
- Intubação nasogástrica;
- Intubação traqueal;
- Algaliação;
- Ventilação mecânica.
2.122) Em 25 de Janeiro de 2000 teve alta do Serviço de Neurocirurgia Pediátrica do Hospital de S. João para se transferir para o Hospital Padre Américo Vale de Sousa.
2.123) No relatório de alta daquele Hospital de S. João refere-se que apresentava, também e ainda hematoma calcificado da coxa esquerda, mantinha parésia espástica do M.S.E., já orientada para fisioterapia.
2.124) Recomendava manutenção dos tratamentos de fisioterapia já iniciados.
2.125) Tinha então necessidade de cadeira de rodas para se deslocar.
2.126) A partir de 22/01/00 passou a ser assistida em regime ambulatório no Hospital Padre Américo e a tratamentos de fisiatria.
2.127) Aqui faz ainda hoje consultas médicas e tratamentos fisiátricos.
2.128) Durante o ano de 2000 fazia tratamentos fisiátricos três vezes por semana.
2.129) Em 2/10/00 apresentava melhoria progressiva das funções cognitivas e motoras, hemiparesia esquerda.
2.130) Fazia marcha com supervisão e tinha discurso coerente mas lentificado.
2.131) Continuou paralelamente, a fazer tratamentos e exames no Hospital de S. João do Porto.
2.132) Em 29/03/00 fez aqui TAC cerebral que revelou "atrofia cerebral de predomínio fronto-temporal. Enfarte da cabeça do núcleo caudado à direita, lesões isquemicas frontais paramedianas e do braço posterior da cápsula externa à direita.
2.133) No Hospital de S. João foi assistida em regime de Consulta Externa de Neurocirurgia em 6/03/00, apresentando-se então, a exame neurológico, vigil, não colaborante, com labial idade emocional e tetraparesia em muito lenta recuperação.
2.134) Em 17/04/00 teve alta da consulta de Neurocirurgia, mantendo tetraparesia em recuperação mais acentuada à esquerda e de predomínio braquial, paresia parcial do III pc e IV pc à esquerda e paresia facial à direita.
2.135) Em 08/02/01 a C………. realizou Ressonância Magnética da órbita, apresentando então:
"Alargamento e dismorfia da cavidade orbitária à esquerda, com presença de provável material de fixação cirúrgico na parede inferior lateral esquerda.
Imagem suspeita de solução de continuidade da parede inferior da órbita esquerda com eventual repuxamento e/ou encravamento do complexo muscular reco / obliquo inferior esquerdo.
Preenchimento do seio frontal esquerdo por provável conteúdo inflamatório/infeccioso sequelas de contusão fronto-basal esquerda e temporal esquerda e periventricular lenticular direita.
Marcada atrofia cortiço-subcortical e cerebelosa”
3) -- O Direito.
3.1) Em primeiro lugar façamos uma nota quanto à metodologia que empreenderemos quanto aos objectos dos recursos.
Com efeito, pela leitura das peças recursórias e respectivas conclusões, pode-se discernir que no recurso das Autoras se põe em causa a matéria de facto dada como provada, embora essa impugnação se encontre limitada, referindo-se a aspectos particulares, e que não contendem com o essencial do decidido.
No recurso da Refer não se regista impugnação directa da matéria de facto, antes é-nos proposto um roteiro de contradições entre os fundamentos e as conclusões da sentença, numa marcada defesa de ocorrência de nulidade daquela peça de processo, como vem prevista no artigo 686, nº 1, al. c), do CPC.
Assim, tal como o âmbito dos recursos se recorta, em termos de logicidade de análise (e de economia de processos), afigura-se-nos mais correcto tratar primeiro das questões colocadas pela Refer no âmbito referido, pois a vencer a sua tese, logo se chegará à conclusão que não será necessário continuar a analisar as outras questões postas pelos recursos.
Mas se a tese da Refer não atingir sucesso, então faz sentido debruçarmo-nos sobre as questões de facto levantadas pelas Autoras, atinentes não ao sucesso da lide, mas antes quanto à conformação diferente que esses factos revelarão, agora em termos de aspectos particulares dessa factualidade, que poderão depois, levar à reavaliação do destino da acção quanto à CP, como aliás é sublinhado pelas mesmas nas suas alegações.
Depois de estabilizado o quadro de facto, então, justificar-se-á passar à pesquisa e exame das questões de direito (colocadas por ambos os recursos), que esse quadro de facto poderá desdobrar, tendo em atenção cada uma das questões de direito suscitadas pelas Partes, agora com a referência adquirida dos factos estabilizadamente fixados.
É o que se fará de seguida.
3.2) Eventual nulidade da sentença tendo em conta o disposto no artigo 668 nº 1 al. c) do CPC.
3.2.1) Quanto ao tempo utilizado na conjugação dos verbos utilizados nos pontos 18 e 19 da matéria de facto da sentença, é matéria de pormenor sem nenhum interesse para a causa.
Já se sabe que desde o acidente até à prolação da decisão, a passagem de nível foi suprimida e a via duplicada.
O que consta no ponto 22 corresponde ao teor do quesito formulado e não há que fazer nenhum esclarecimento.
Quanto ao ponto 24 aí se refere a existência de mato e arbustos, não incluindo o quesito a propriedade dos terrenos, o que para além do mais, a incluir tal questão e tendo sido dada resposta atinente, não seria de considerar, por se tratar de matéria de direito.
No ponto 27 define-se as características da barreira, sendo irrelevante saber-se qual foi o processo orográfico ou artificial da sua formação. Apreciar da possível contribuição da mesma como co-factor do processo causal do acidente, é trabalho que se faz na sentença, na apreciação da matéria de facto, não cabendo tal desiderato em sede de respostas ao questionário.
Não se detecta nenhuma desconformidade lógica entre os textos dos pontos 24 e 27.
No que se refere à matéria dos pontos 28, 29, 30 e 31 reflectem a prova que foi feita quanto aos mesmos em sede de instrução e discussão. São factos. Se esclarecedores ou não é outro problema. É por isso que depois de se assentar na matéria de facto, há que interpretá-la, conexioná-la e integrá-la.
Não se percebe porque é o ponto 33 é estranho, atendendo a que ninguém presenciou o acidente, uma vez que nele se diz apenas que o falecido e a Autora não esperavam o comboio às 10.47h.
Quanto ao ponto 40 da matéria de facto, e atendendo ao conjunto dos factos apurados, ao enquadramento próprio que emerge da acção, dir-se-á que o falecido teria necessariamente de se aperceber do comboio; o contrário é que seria contra toda a experiência e bom senso.
No que se refere ao ponto 42 a observação quase que é a mesma; se alguém vê um comboio "lançado" a vir na sua direcção, dentro ou fora do carro, com a filha de nove anos lá dentro, vai pensar o quê?
A percepção da morte iminente há-de de ter sido tão nítida, como a eternidade do instante que mediou entre ter tido essa consciência e o momento do embate. (Experiência aliás que todos aqueles que tiveram acidentes e sobreviveram, não deixam nunca mais de esquecer.)
Aparece depois a especiosa questão atinente à Autora, quanto a estar empregada ou não.
Aliás já tinha sido suscitado clamor em sede de audiência a esse propósito, como se tivesse aparecido problema metafísico- transcendental.
Quer utilizando conhecimento empírico, quer ouvindo o registo da prova, fácil se torna entender o que foi dito pelas testemunhas, e o eco disso nas respostas dadas.
Dúvida não houve quanto a saber-se que a Autora não trabalhava por conta de outrem à altura do acidente. Mas trabalhava, para além das tarefas domésticas, no sentido de ajudar o marido nos trabalhos de agricultura que aquele fazia, nuns terrenos dum tio, do qual auferia proventos, sob modalidade mediata, pelo menos, recolhendo produtos hortícolas e outros, para si e a família.
Daí dizer-se, e as testemunhas também o disseram chãmente (incluindo o próprio pai), que a Autora estava desempregada, com o sentido normal e reconhecido pela generalidade das pessoas (não trabalhava para outrem), mas que trabalhava, precisamente, naquelas tarefas já aludidas.
Acresce que este sentido de desempregado, é utilizado normalmente pelas pessoas e mais particularmente pelas testemunhas médias que aparecem em audiência, ainda que a pessoa em causa nunca tenha trabalhado, o que em bom rigor não se reconduz àquele conceito (se se está desempregado é porque antes já se teve emprego), querendo elas significar, em regra, a noção que já referimos. Ouvindo o registo da prova, e em concreto, é isto mesmo que se desprende linearmente da audição do mesmo, quanto a este tema.
Os pontos 27 e 28 das alegações a fls. 681 espelham aquilo que a Apelante entende que deveria ter sido ou não provado. Opinião que lhe assiste mas que não releva no que diz respeito à apreciação que o Tribunal faz da prova que lhe é apresentada.
Passando em revista a redacção dos quesitos 99, 15, 23 e 28, bem como as respostas dadas, não se detectam contradições.
3.2.2) Chega-se assim à conclusão que nos pontos de facto apontados não se verificam contradições intrínsecas, e que as respostas dadas se inscrevem no âmbito próprio do poder jurisdicional de apreciação da prova, e que está afastada a hipótese de verificação de nulidade como prevista pela disposição legal atrás citada.
3.3) Impugnação da matéria de facto no recurso das Autoras.
3.3.1) O primeiro ponto posto em crise diz respeito ao quesito 108 (fls. 156 do 1º volume) e respectiva resposta (fls. 459 do 2º volume).
Perguntava-se ali se:"Ao aproximar-se pelas 10.47h da PN em causa, o maquinista da marcha ….., como já conhecia o local, com bastante antecedência, emitiu estridentes e bem audíveis sinais sonoras para assinalar a sua marcha e reduziu a velocidade da composição ferroviária?"
A resposta foi: "Provado".
Pugnam as Apelantes em afirmar que a expressão "com bastante antecedência" é conclusiva, implica imprecisão ou mobiliza um conceito vago, e que portanto não deve ser considerada.
Depreende-se também da impugnação feita, que as Autoras põem em causa a verificação de o maquinista ter buzinado antes da PN, bem como que teria reduzido a velocidade ao aproximar-se da mesma.
Refira-se que ficou assente (pelo registo da fita do comboio) que a composição ferroviária embateu a 72km/h no automóvel, que a velocidade máxima permitida naquele troço de via era de 90km/h, e que a mesma tem a capacidade de atingir uma velocidade máxima de 120km/h.
Em termos testemunhais as respostas relevantes a ter em conta (ninguém mais presenciou o acidente, tirando as vítimas) são aquelas que foram prestadas pelo condutor do comboio e pelo revisor (E………. e I……….).
Sintetizando o testemunho de E………. diremos que o mesmo começou por adiantar que se recordava mais ou menos do acidente, uma vez que já tinham passado seis anos, que a passagem de nível aparecia numa curva fechada e que teria meia dúzia de segundos para se aperceber se estava algo ou alguém na mesma passagem, atento o seu sentido de marcha e a configuração da ferrovia. Disse que por ali passava com frequência, não sempre à mesma altura por trabalhar por escala, e que em média a velocidade que imprimia às composições era de 70km/h. Tinha conhecimento que a velocidade máxima permitida no troço era de 90km/h.
Mais disse que tinha buzinado antes da curva, ali como em outros sítios semelhantes.
Adiantou também que logo que viu o carro, utilizou o travão de emergência, que é o dispositivo que mais eficientemente provoca a travagem do comboio, dando um murro na "válvula de emergência".
No que diz respeito a I………. referiu que seguia sentado no banco da frente do comboio, não tendo visibilidade para o sentido de marcha daquele, ouviu buzinar, e logo depois um estrondo, passado meio ou um minuto, sentindo a seguir cheiro a gasolina.
Percebe-se neste testemunho uma grande dúvida quanto ao tempo que mediou entre ter ouvido a buzina e o estrondo (nestas condições, meio minuto ou um minuto é diferença de tempo considerável), entendendo-se que a testemunha ainda mostrava sinais de angústia (todo o testemunho foi muito nervoso, revelando isso mesmo, e não fuga à verdade), ao recordar o sucedido, envolvendo imprecisão cognitiva neste aspecto, para além de referir que não se lembrava da travagem efectuada, adiantando depois, como que a justificar essas dúvidas ou omissões, que uma pessoa "fica apavorada" naquelas situações.
(Também quanto ao condutor do comboio, referiu ele que depois do acidente tinha ficado muito tempo na cabine de condução, indicando um estado de "congelamento" comportamental, próprio do estado de choque).
Dúvidas não surgem quanto ao facto de o condutor ter buzinado, e que os sinais sonoros serem fortes, audíveis, estridentes (estrídulo, agudo, áspero, penetrante) como se disse na resposta.
Entende-se que há que fazer uma precisão, quanto à expressão "bastante antecedência", ficando nós apenas por "antecedência", atendendo ao seu valor semântico, e por expressar mais directamente o que foi transmitido pelas testemunhas.
A resposta toma assim esta redacção: Ao aproximar-se pelas 10.47h da PN em causa, o maquinista da marcha ….., como já conhecia o local, com antecedência, emitiu estridentes e bem audíveis sinais sonoras para assinalar a sua marcha e reduziu a velocidade da composição ferroviária.
3.3.2) O segundo ponto a considerar neste âmbito tem a ver com o quesito 109 (fls. 156 do 1º volume) e respectiva resposta (fls. 459 do 2º volume).
Nele se perguntava: "Quando avistou a PN, a escassos metros da mesma, por a via férrea se desenvolver em curva sobre o lado pelo qual entrou a viatura automóvel, o maquinista avistou sobre a mesma uma viatura que se encontrava imobilizada?"
A resposta foi: "Provado apenas que antes do embate o maquinista avistou a viatura JL imobilizada na passagem de nível – PN – sobre a vida férrea."
(Aproveita-se para desde já aludir que os quesitos 110 a 113 (fls. 157) foram dados como não provados – fls. 459.)
Neste ponto há sobretudo de ter em conta as respostas dadas pelo maquinista da composição.
O testemunho prestado quanto à colisão propriamente dita foi muito impreciso, reservado, denotando muita insegurança. À pergunta "o carro estava parado?", respondeu o Sr. E………. que "não sabia". Foi esta a sua primeira reacção.
Depois, sobre o mesmo tema, e a sequentes instâncias, disse novamente que não tinha a certeza, que não tivera tempo para se aperceber exactamente o que se passava, acrescentou que não tivera tempo, nem visibilidade. Tudo se passara muito rapidamente.
Continuando a instância verifica-se que sobre insistência, faz um ligeiro desvio quanto à resposta e diz "mas tenho a ligeira impressão", como que a entreabrir a possibilidade de o carro estar de facto parado.
Logo a seguir recua nesta sua afirmação, e volta ao tom dubitativo. Reparou-se aliás que a testemunha desenvolveu no interrogatório, uma espécie de fórmula linguística de salvaguarda (sua salvaguarda), especialmente quando as perguntas eram mais directas quanto à concreta ocorrência do acidente e que foi a já referida expressão "mas tenho uma ligeira impressão…".
Repetiu-a em ocasiões cruciais. É uma fórmula de precaução e de conciliação.
Porque não está certo do que aconteceu, não quer dizer de menos ou de mais, mas apercebe-se que as suas dúvidas podem ser mal interpretadas, e então concilia, avança mais um pouco na versão dos acontecimentos, de encontro (e ao sabor) às insistências que lhe são feitas, mas logo que se apercebe que essa sua abertura pode permitir o desenvolvimento mais amplo de certa linha de interrogatório, recua, refugia-se.
O modo de testemunhar sobre este ponto foi manifestamente diferente daquele que tinha adoptado quando foi chamado a pronunciar-se sobre a matéria do quesito anterior que analisámos, adoptando então um comportamento mais directo e seguro, enquanto discorria sobre as características da via, o conhecimento que tinha sobre a mesma, o ter buzinado.
Verifica-se assim, e passando em revista o seu testemunho, valorando-o pelo seu teor e pela forma por que o fez (disponível esta componente em proporção suficiente para ser significativa, em termos de apreciação crítica, por via do registo da prova), para além de se ter em conta a restante prova produzida nos autos, testemunhal e não só, que quanto à resposta a dar ao quesito agora em apreço, a resposta passará a ser:
Provado que, antes do embate, quando avistou a PN, a escassos metros da mesma, por a via férrea se desenvolver em curva sobre o lado pelo qual entrou a viatura automóvel, o maquinista avistou a viatura Jl na passagem de nível.
(Avança-se desde já, e pelo menos, neste ponto, para poupar um pedido de aclaração, que quando se diz "avistou a viatura JL na passagem de nível", queremos dizer isso mesmo, porque se o carro estava a atravessar a passagem de nível, que é facto que ocorreu durante um certo período de tempo, ainda que curto, enquanto esteve a fazê-lo, esteve na passagem de nível; o que é diferente de dizer que estava parado na passagem de nível.)
3.4) Verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual em relação à CP e à Refer.
3.4.1) Na sentença de primeira instância concluiu-se que o maquinista do comboio, por ter adoptado conduta expressando a concretização de deveres gerais de diligência, de acordo com as circunstâncias do caso e os limites ínsitos na efectivação da sua actividade, mormente acatando os limites de velocidade aplicáveis ao troço de ferrovia em que se deu o acidente, não tinha agido com culpa, prova que tinha sido conseguida, o que afastava de igual modo a culpa da CP, uma vez que entre esta e o referido maquinista se verificava o liame próprio que conexiona o comitente e o comissário.
As Apelantes defendem no entanto que o comportamento do condutor da composição não foi diligente como devia ser, negligenciou deveres de cuidado, pelo que o juízo a fazer-se quanto ao seu comportamento, deve levar à imputação subjectiva entre a sua conduta e o acidente havido.
Não iremos repetir as considerações que a este propósito foram feitas na sentença recorrida, não obstante considerarmos que o enquadramento ali feito surge como correctamente balizado.
Atentaremos no aspecto mais vincado no recurso, que diz respeito ao conceito de prioridade absoluta, como vem expresso no artigo 3º do Dec. -Lei n.º 156/81, de 9 de Junho, Regulamento de Passagens de Nível então em vigor e aqui aplicável.
Diz-se na peça de recurso que tal prioridade não deve ser entendida como prioridade "imperialista absoluta".
Mas não é disso que se trata salvo outra opinião. Tal noção (apenas a prioridade) desde há muito foi consagrada no Direito Estradal, e ao longo do tempo a Jurisprudência tem-se encarregado de preencher o seu conteúdo, bem como aplicá-lo na dirimição dos casos concretos. Deste trabalho ressalta o facto, precisamente, que o titular do direito de prioridade pode exercer o seu direito e simultaneamente deve pautar esse exercício, com a prudência que cada caso concreto o exigir, com o objectivo último de evitar os acidentes que possam acontecer, porque a fundamental "ratio" da outorga de tal direito é impedir colisões ou atropelamentos, disciplinando consequentemente a precedência de passagem, afastando a possibilidade de lesões (pessoais ou patrimoniais) que possam ocorrer por força daqueles. Não o contrário.
Ou seja, o fim fundamental do direito de prioridade não é disciplinar o cruzamento de veículos e/ou pessoas, independentemente de poder haver ou não acidentes.
É pois direito que se exerce, tal como outros, atendendo a outros interesses da Ordem Jurídica, no âmbito do seu fim legal, em suma, será exercido nos limites da boa-fé, no caso concreto em que se desenvolver a sua operatividade.
Ora, o Legislador ciente disto, adoptou outra fórmula, quando foi confrontado com a necessidade de disciplinar o trânsito em situações particulares, como é afinal quando se trata de atravessamento de passagens de nível. Também aqui, o fim mediato é regularizar em sentido amplo, o trânsito que possa ocorrer entre veículos e comboios. Mas a preocupação primeira, muito mais ingente agora, é evitar a perda de vidas, o prejuízo patrimonial manifesto. Como são "incomparáveis" as massas de comboios e veículos automóveis, como são totalmente diferentes os índices de travagem, a capacidade de manobra, as consequências que advêm para uns e outros ocorrendo acidentes, o instrumento escolhido para prevenir e determinar as relações a estabelecer entre direitos de passagens, redundou em atribuir prioridade absoluta aos comboios, porque isso corresponde a uma escolha valorativa de imediata apreensão e de todo justificável.
Por outro lado, esta escolha legislativa acolhe a realidade das coisas. Em termos práticos, na condução automóvel, ocorrendo facto inopinado, existem em média muitas mais possibilidades de travar, de desviar, de evitar, do que aquelas que se apresentarão a comboio que siga a sua marcha, e que se veja confrontado com a mesma necessidade de evitar acidente. São realidades completamente distintas.
Também ao escolher a prioridade absoluta, o Legislador introduz na regulamentação jurídica atinente um factor pedagógico ou cívico. Faz notar aos utentes que em casos que envolvam a passagem de veículos e comboios, os primeiros devem imperiosamente ceder aquela, sem margem para dúvidas, sem tergiversações, de modo que essa particular injunção funcione como condicionante categórica no comportamento dos condutores dos veículos, fazendo não mais, do que protegê-los nos limites normativos possíveis.
Não quer isto dizer, por outro lado, que os condutores dos comboios não tenham que atentar em disposições específicas de condução, ou que se possam subtrair a deveres gerais de cuidado. Mas a sua concreta actuação há-de incluir a constatação do exercício do direito de prioridade absoluta, e a avaliação daquela não pode deixar de ter em conta esse exercício, o seu conteúdo, a sua finalidade.
Como já se referiu na sentença recorrida, e no que toca ao maquinista, atentando nas condições da via, nas características da passagem de nível, no tipo de composição, na velocidade máxima permitida no troço, na velocidade instantânea no momento da colisão, no comportamento que aquele teve nos momentos que antecederam o acidente, não se detecta comportamento culposo, pelo que o juízo feito naquela decisão neste particular, não merece censura.
Afastada a culpa do condutor, afastada está a da CP.
3.4.2) Também no que toca à Refer, sem esquecer o quadro de facto que anteriormente se estabeleceu (vd. supra), podemos agora, também, aderir às considerações que foram feitas na sentença recorrida.
De igual modo, e tentando evitar repetições, veremos mais de perto alguns aspectos concernentes àquela e no diz respeito ao acidente.
3.4.2.1) É no artigo 483 nº 1 do CC que podemos encontrar a norma fundante da responsabilidade civil aquiliana: aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
A ilicitude poderá adoptar duas modalidades centrais.
Traduzir-se-á na violação directa de direito de outrem, ou seja, é cometida uma infracção relativamente a direito subjectivo de outra pessoa, ou pode consistir na violação de uma, pelo menos, disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
Assim acontece quando normas que tutelam interesses públicos, fazem repercutir essa mesma tutela no âmbito ou círculo de interesses particulares, acautelando-os ou protegendo-os mediata e indirectamente, sem que isso enfraqueça por si só essa defesa, essa qualidade jurídica da norma que impõe certo comportamento, socialmente importante e que a Ordem Jurídica quer fazer prevalecer.
A ilicitude reporta-se pois ao facto do agente, à sua actuação, e não directamente ao efeito que dele emerge, embora a ilicitude do facto possa provir por vezes do resultado que ele produz.
No que diz respeito à violação de lei que protege interesses alheios, embora tutelem interesses particulares, não conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo típico, e podem apresentar mesmo uma configuração primeira de protecção de interesses públicos, mas que vão para além desse limite, reconhecendo marcadamente interesses particulares subjacentes a indivíduos, grupos ou classes de pessoas.
A previsão legal abrange de igual modo a violação de normas que visam prevenir, não a produção do dano em concreto, mas o simples perigo de dano, em abstracto.
(Confronte-se este desenho legal com aquele outro vertido no artigo 6º do DL 48051 de 21.11.67, e em que se afirma que se consideram ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares, ou os princípios gerais aplicáveis, e os actos materiais que infrinjam estas normas, e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum, que devam ser tidas em consideração.)
Sublinhe-se que haverá comportamento ilícito do agente logo que este viola as regras preventivas destinadas a tutelar os interesses que possam mais tarde virem a ser lesados, isto porque se a ilicitude consistisse apenas na lesão das pessoas ou bens atingidos, o carácter lícito ou ilícito da conduta ficaria em muitos casos, dependente da sorte, do acaso, da evolução fortuita dos acontecimentos, quando é mais conforme ao sentido da lei fixar-se a anti-juricidade do comportamento quando se efectiva a violação da norma legal.
Neste caso, para que o lesado tenha direito a indemnização três requisitos são necessários:
a) Que a lesão dos interesses particulares correspondam a violação de uma norma legal;
b) Que a tutela dos interesses particulares figure entre os fins da norma violada;
c) Que o dano se tenha registado no círculo de interesses privados que a lei visa tutelar.
Se bem que a responsabilidade civil exerça uma função primacialmente reparadora ou indemnizatória, não deixa de desempenhar, acessória ou subordinadamente, uma função de carácter preventivo, sancionatório ou repressivo, como se demonstra através de vários aspectos do seu regime.
A obrigação de reparar o dano recai sobre o autor do facto independentemente de qualquer enriquecimento que tenha obtido. Se a ideia objectiva da pura reparação chega para justificar a obrigação de restituir, no caso de enriquecimento à custa de outrem, já não surge para fundar o dever de reparação do dano, quando este não enriqueça o lesante.
Além disso, o carácter sancionatório, punitivo ou repressivo da responsabilidade civil permite explicar que a indemnização possa variar consoante o grau de culpa do agente, que a repartição de indemnização entre as várias pessoas responsáveis se faça na medida das suas culpas, que a graduação da reparação, quando haja culpa do lesado, se faça com base na gravidade da culpas de ambas as partes.
A ilicitude espelha a reprovação da conduta do agente, no plano geral e abstracto em que a lei se coloca, numa primeira aproximação à realidade – acompanhamos de perto o Sr. Professor Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, 10ª edição, Almedina, Coimbra, 2000, páginas 525 a 565. (Ver a propósito Massimo Bianca, Diritto Civile, La Responsabilitá, Giuffré Editore, Milano, 1994, páginas 574 a 590.)
3.4.2.2) Quanto ao dolo e à culpa.
No dolo, o agente quis directamente realizar o acto ilícito. Há uma estreita contiguidade e correlação entre a vontade e o evento ocorrido. Estaríamos perante o dolo directo uma vez que o fio condutor entre aquelas duas realidades é imediato e unívoco. Para além deste nexo, essencialmente volitivo, é fundamental o conhecimento por parte do agente, das circunstâncias que figuram a violação de certo direito ou de norma que tutele interesse alheio. Há-de ter consciência que essa violação não é permitida no mundo do Direito. Essa consciência integra-se pois com aquele outro conhecimento, consolidando a vertente intelectual ou cognitiva do dolo. Por aqui se constata, que ao dolo não é necessária a intenção de causar um dano a outrem, o "animus nocendi" do "dolus malus", bastando a consciência do carácter danoso do facto (o dolo genérico).
No outro lado do espectro da culpa, encontramos a negligência, surgindo como omissão da diligência exigível do agente, em que este prevê a produção de facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê indevidamente na sua não verificação. Mover-nos-íamos no âmbito da negligência consciente.
Casos há em que o agente nem sequer representa a possibilidade da ocorrência do facto danoso, podendo e devendo ter essa presciência, antecipando uma ocorrência natural, esperável, provável. Aqui encontramos a noção de negligência inconsciente.
Se perigo provável exige atenção redobrada, perigo iminente impõe acrescido cuidado. O conteúdo deste dever de diligência pode ser preenchido abstracta ou concretamente.
No primeiro caso, o padrão de referência será a diligência normal dum agente medianamente prudente, avisado, cuidadoso.
No segundo, atentar-se-á na capacidade diligente daquele lesante individualmente considerado, com os seus defeitos e qualidades. Quanto à responsabilidade extracontratual, o nosso Código optou pela tese da culpa em abstracto.
Quando ocorre a violação dum dever objectivo de cuidado, existe um transpor directo da valoração que a norma não acatada sustenta, em que o prejuízo imanente a essa conduta pode advir imediata ou mediatamente, consoante o tipo de tutela que é atribuído ao bem violado.
A Lei pode proibir determinada conduta por virtude do perigo que cria, ou então, proíbe-a atentando no resultado verificável desse comportamento, tomando o efeito como ofensa a certos direitos ou interesses. O que importa apurar é saber como é que a ilicitude referida à acção, e/ou a ilicitude referida a bens ou interesses juridicamente protegidos, se conectam com a culpa do agente. Tomando a ilicitude como desvalor e a culpa como censura juridicamente direccionada, esta há-de conformar a realidade subjectiva do lesante, preenchendo ético-normativamente o concreto comportamento daquele, embora, consoante as circunstâncias, em especial considerando o tipo de bem lesado e correspondente tutela, possa socorrer-se de elementos normativos objectivos, retirados da configuração ilícita da acção. Uma coisa será a violação; outra, o seu conteúdo, grau, dimensão. É aqui que a ilicitude e a culpa se entrecruzam, sem se confundirem (vd. também Antunes Varela).
3.4.2.3) Responsabilidade civil por omissão do dever de vigiar, e dever geral de agir para remoção do perigo de lesão dos direitos de outrem.
A epígrafe que antecede diz respeito a Acórdão do nosso Supremo Tribunal (na CJ/STJ/Tomo II/2003/página127), onde se pronunciou sobre caso que assim foi sumariado:
"O dono de imóvel que mantém o seu prédio pejado de escombros encostados à parede meeira com o prédio vizinho, de que resultou o aparecimento de humidades e danos na instalação eléctrica e telefónica e contínua degradação deste outro imóvel, está obrigado a indemnizar os danos causados, seja por força do princípio geral consagrado no artigo 483 do CC, seja por violação do disposto no artigo 128 do RGEU, por omissão do dever de vigilância fixado no artigo 493, nº 1 do CC, ou do dever geral de agir para remoção do perigo de lesão do direito de propriedade do prédio vizinho, perigo causado pela manutenção dos materiais na situação denunciada".
Muito embora o caso então analisado se inscrevesse em primeira aproximação no âmbito legal do direito de propriedade, e buscasse delimitar até que ponto os poderes legais desse direito poderiam ter eficácia para efeitos de afastar o que se postava como violação indirecta (e por omissão) do mesmo (jus excludendi erga omnes), para depois se firmar a anti-juricidade do dano (dano injusto), e por consequência a obrigação de indemnizar por parte do agente do facto, na sua narrativa o Supremo ao firmar sequentemente a sua posição, ultrapassou a mera referência da figura do direito de propriedade, indo mais além no escoramento da sua posição, construindo (ou reconstruindo face ao caso concreto) doutrinalmente o princípio atrás referido; e fê-lo (para além de outros argumentos) deitando mão dos ensinamentos do Professor Antunes Varela, invocando comentário que o mesmo já fizera a propósito de um outro Acórdão do STJ, de 26.3.80, comentário esse que se encontra na RLJ, ano 114, nº 3684.
Por contraponto à utilização da figura do abuso de direito, que o acórdão de 1980 desenvolvera então para analisar a questão então posta, o Professor Antunes Varela convocou outra construção doutrinária, que melhor aplicável, segundo ele, àquela, mais ampla e abrangente, em sede de responsabilidade civil aquiliana, com o perfil próprio de princípio, densificando o módulo geral ínsito no artigo 483, e convocável quando em situações de não imediata integração seja naquele artigo, seja na figura do abuso de direito, seja no círculo operativo do direito de propriedade, dado o caso concreto.
De igual modo o acórdão de 2003 se firma naquela construção para explicitar a posição que se adoptou.
Utilizando quer o texto deste último, quer o comentário aludido da RLJ, extractaremos o que de mais central se disse a propósito, pedindo desculpa pela extensão, mas que se justifica, dada a sua importância no que aqui nos traz.
"Situações de conflito que extravasam da órbita do abuso de direito e institutos afins são regulados pelo princípio geral do dever de prevenção do perigo de que sobre cada um de nós recai o dever geral de não expor os outros a mais riscos ou perigos de dano que são, em princípio, inevitáveis. Esta doutrina, nos termos limitados em que a jurisprudência alemã a tem reconhecido, tem perfeito cabimento em face do direito português.
Relativamente aos casos em que haja o dever legal ou contratual de assistência ou de vigilância, a responsabilidade pelos danos provenientes da omissão encontra-se consagrada no texto do artigo 483 do Código Civil.
Quanto aos casos em que a pessoa cria ou mantém a situação especial de perigo, o dever legal de agir para prevenir esse perigo não se encontra fixado em nenhum preceito genérico da lei civil, mas não deixa de transparecer em numerosas disposições, como os artigos 492 (dever de conservação do prédio para que, ruindo, não cause danos a outrem), 493 (dever de protecção do dano, por parte de quem actividade perigosa), 502 (responsabilidade do utente de animais, pelos danos que estes causarem), 1347 (dever de indemnização dos danos causados por instalações prejudiciais, ainda que devidamente autorizadas), 1348 (dever de indemnizar os danos causados no prédio vizinho por abertura de poços, minas ou outras escavações no próprio prédio), 1349 (dever de indemnização os danos pela utilização de prédio alheio na reparação de edifício próprio ou na recuperação de coisa própria), 1350 (dever imposto ao proprietário de prédio em ruína de tomar as providências para prevenir desmoronamento), 1352 (dever imposto ao dono do prédio onde existam obras defensivas de águas de realizar os reparos ou tolerar a sua realização – necessários à prevenção de danos eminentes de prédios vizinhos), etc.
Algumas destas disposições vão, sem dúvida, até ao ponto de imporem ao dono do prédio a obrigação de reparar os danos sofridos pelo proprietário vizinho, mesmo no caso de terem sido tomadas as medidas consideradas necessárias para os prevenir. Mas tal circunstância não obsta a que de todas elas resulte o dever de adopção das medidas destinadas a evitar o perigo criado pelo proprietário ou pelas coisas ou animais que lhe pertencem. Nesse aspecto não repugna considerar tais disposições como simples afloramentos especiais dum princípio geral de recorte mais amplo, semelhante ao que tem sido aceite na jurisprudência, e, em seguida, na doutrina germânica."
Sintetizando por fim a sua posição, no seu comentário ao acórdão de 1980, o Professor Antunes Varela na RLJ (página 79 do referido número) acaba por dizer:"Uma vez aceite no nosso direito esse princípio geral – segundo o qual a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as previdências necessárias para prevenir os danos com ela relacionados –, nenhuma censura haverá a fazer à decisão do Supremo".
Esta tomada de posição pelo ilustre Professor foi mantida ao longo do tempo, pelo que, passados vinte anos sobre o dito comentário, referia ele ainda no seu "Direito de Obrigações" (referido supra): "Especial interesse reveste o dever jurídico de prevenção do perigo para quem, como nós, entenda que a pessoa que cria, por sua iniciativa, uma fonte especial de perigo para terceiros deve tomar todas as providências razoavelmente exigíveis dele, com vista à prevenção de consumação deste risco" – página 552.
E na nota de rodapé para que se remete, no dito trecho, aparece a referência ao comentário do acórdão do Supremo de 26.3.80, na Revista 114, pag. 79 – mesma página 552 (Direito das Obrigações supra).
Como se referiu, no acórdão do STJ de 2003, aplicou-se esta mesma doutrina, como se depreende do seu texto, e como realçámos ao citar o sumário, que condensa o fundamento da decisão aí tomada.
3.4.2.4) Na sentença recorrida quando se abordou a questão da responsabilidade da Refer, para além de outras considerações disse-se o seguinte:
"A Rede Ferroviária Nacional - REFER, E. P, empresa pública criada pelo D.L. 104/97 de 29.4, tem, nos termos do disposto pelo artigo 3.º deste diploma legal e por aplicação do disposto pelo anexo II ao citado D.L. 104/97, entre outras atribuições e competências, a construção, instalação e renovação das infra-estruturas ferroviárias, nomeadamente passagens de nível, incluindo as instalações destinadas a garantir a segurança da circulação rodoviária (sublinhado nosso) sempre com observância das regras gerais sobre o regime financeiro a que estão sujeitos os investimentos em infra-estruturas ferroviárias de longa duração (ILD).
Reportando-se, assim, o acidente dos autos a um embate entre uma composição ferroviária e um veículo automóvel que transpunha uma passagem de nível, importa uma vez mais chamar à colação o Dec. -Lei n.º 156/81, de 9 de Junho, que aprova o Regulamento de Passagens de Nível – RPN, em vigor à data dos factos, o qual, alem do mais, regulamenta as condições de conservação e de visibilidade a observar nas P.N. por forma a garantir a segurança do transito ferroviário e rodoviário.
Assim, dispõe o artigo 11.º deste Dec. -Lei n.º 156/81:
“(Visibilidade)
1 - Além das servidões ou ónus que impendam sobre os prédios vizinhos das linhas férreas, há, obrigatoriamente, junto às PN do tipo D com trânsito de veículos com motor ou de tracção animal uma zona de visibilidade, a determinar em cada caso de acordo com as regras definidas neste Regulamento, na qual não pode existir qualquer construção ou vegetação que impeça que os veículos ferroviários circulando no percurso de aproximação sejam continuamente vistos em toda a sua altura acima de 1,5 m, em relação à face superior dos carris, de qualquer ponto do respectivo percurso de afectação a uma altura compreendida entre 1 m e 2,5 m em relação à estrada.
2 - A zona de visibilidade a que se refere o número anterior é constituída pela reunião de quatro triângulos, dois para cada lado da linha-férrea, em correlação com cada um dos sentidos normais da circulação ferroviária (fig. 1 em anexo).
O triângulo que corresponda a certo lado da linha-férrea e a determinado sentido da circulação ferroviária (fig. 2 em anexo) tem o primeiro vértice no ponto de intersecção do eixo da rodovia com o eixo da via férrea mais próxima, cujo sentido normal da circulação seja o considerado; o segundo vértice, no percurso de afectação, a uma distância de 60 m, 35 m, 15 m, 3 m ou 0 m do local onde está ou, em princípio, estaria implantado o sinal referido sob o n.º 2 do artigo 13.º, consoante a velocidade máxima autorizada dos veículos for, respectivamente, de 60 km/h, 40 km/h, 10 km/h ou paragem obrigatória ao sinal de perigo, tendo-se em conta que, em descidas ou rampas de declive superior a 6%, as distâncias de 60 m, 35 m e 15 m atrás referidas deverão ser acrescidas ou reduzidas, respectivamente, de 10 m, 8 m e 5 m; e o terceiro vértice, no percurso de aproximação da via-férrea em que se encontra o primeiro vértice, a uma distância deste, expressa em metros, dada por uma das fórmulas seguintes:
a) 3V, quando a velocidade máxima dos veículos rodoviários no percurso de afectação for superior a 20 km/h;
b) 4V, 4,5V ou 5V, quando a velocidade dos veículos rodoviários no percurso de afectação for igual ou inferior a 20 km/h e se trate, respectivamente, de via estreita, via larga única ou via larga múltipla;
Nas expressões, V representa a velocidade máxima das circulações ferroviárias no percurso de aproximação considerado, expressa em quilómetro por hora.
3 - Para os efeitos referidos, considera-se «percurso de afectação» (Laf) o troço da rodovia compreendido entre o ponto em que o utente da mesma pode ver a circulação ferroviária para, transitando à velocidade máxima permitida no local, poder iniciar a redução de velocidade, a fim de parar com segurança antes de atingir a PN, e o ponto em que todo o veículo liberta a zona de PN, ultrapassando o limite de gabarit de saída, sendo este definido por uma paralela à via, à distância de 1,60 m da face exterior do carril mais próximo, e «percurso de aproximação» (Lap) o troço de via férrea percorrido pela circulação ferroviária desde o ponto em que possa ser vista pelo utente rodoviário no respectivo percurso de afectação até à PN.
4 - Quando a PN se localizar num troço de via férrea em curva, a área da zona de visibilidade corresponde à degeneração dos triângulos definidos no n.º 2, de acordo com o desenvolvimento da curva, tendo em vista a garantia de visibilidade contínua do comboio em todo o percurso de aproximação (fig. 3 em anexo).
5 - A manutenção da zona de visibilidade referida no n.º 1 deste artigo está a cargo dos proprietários ou possuidores dos terrenos abrangidos, os quais serão devidamente notificados da limitação a que se refere o mesmo n.º 1 através de carta registada com aviso de recepção, enviada pelo CF.
6 - É deferido ao CF o direito de assegurar a manutenção da zona de visibilidade sempre que os proprietários ou possuidores dos terrenos afectados pela servidão não executem as obras ou trabalhos necessários no prazo de sessenta ou trinta dias contados da notificação a que se refere o número anterior, conforme se trate da demolição de obras ou de outros trabalhos.
7 - As obras ou trabalhos que o CF tenha de executar nas condições previstas no n.º 6 são feitos à custa dos proprietários ou possuidores, sendo conferido ao respectivo documento de despesa força de título executivo.
8 - A demolição de obras, o abate de árvores e a destruição de culturas e vegetações dão direito a indemnização, a fixar por acordo entre os interessados e o CF.
9 - Na falta de acordo, a indemnização será fixada por arbitragem, sem prejuízo do direito de recurso, nos termos da lei processual civil.”
Conforme acima se referiu a passagem de nível onde ocorreu o acidente ajuizado está classificada, de acordo com o art. 9.° do referido RPN, como do tipo «D», uma vez que não tem barreiras, nem sinais luminosos e/ou sonoros de aproximação de circulações ferroviárias.
Ora, por aplicação da fórmula contida no citado art. 11º e tendo em conta que a velocidade máxima permitida no local em questão para veículos ferroviários era de 90Km/h. e a permitida para veículos automóveis era superior a 20Km/h., teria de existir, para qualquer condutor que se aproximasse da passagem de nível em causa, uma zona de visibilidade na qual não poderia existir qualquer construção ou vegetação que impedisse que os veículos ferroviários, circulando no seu percurso de aproximação, fossem continuamente vistos em toda a sua altura acima de 1,5 m, em relação à face superior dos carris, de qualquer ponto do respectivo percurso de afectação a uma altura compreendida entre 1 m e 2,5 m em relação à estrada, de 270 metros (90Kh*3V) desde a uma distância de 60 metros anterior ao local em que se encontra colocada a Cruz de Santo André até ao limite de gabarit de saída, ou seja, até à distância de 1,60 m da face exterior do carril mais afastado, considerando o percurso de aproximação do veículo automóvel.
Contudo, e relativamente às condições de visibilidade e outras condições de segurança existentes no local da presente P.N., resultou provado que:
- O comboio que embateu no JL circulava na Linha Ferroviária do Douro, no sentido Poente/Nascente, sendo que a Linha Ferroviária no local se desenvolve numa única via.
- A via-férrea tem uma largura de 1,668 metros e o pavimento de madeira da PN cerca de 3 metros e na data e hora do acidente não chovia nem estava nevoeiro.
- Considerado o sentido de marcha do condutor do veículo automóvel na zona daquela passagem e a cerca de 5 m da via-férrea, a Estrada Municipal em que aquele circulava faz uma curva abrupta para a direita, penetrando então na mesma via-férrea e atravessando esta no sentido Sul/Norte, sendo que a referida curva termina uns dois metros antes do início da passagem de nível.
-Ao início daquela curva a Estrada Municipal inicia também desenvolvimento em rampa descendente para a via-férrea com inclinação de cerca de 10%
-Para quem circulasse como o D………., na zona da passagem de nível e junto à via-férrea, do lado esquerdo, existia uma elevação de terreno, circundante à estrada e via-férrea com cerca de 1,5metros de altura que diminua visibilidade para esse lado esquerdo.
- Essa elevação de terreno forma também uma barreira para a via-férrea, aumentando aquela altitude no sentido Poente/Nascente, o que diminuía a visibilidade para o lado esquerdo de onde provinha a composição ferroviária antes da colisão.
- Essa elevação de terreno estava, então, a mato e arbustos, o que aumentava a dificuldade de visão para o sentido de onde provinha o comboio.
- A referida Linha, sentido Poente/Nascente, na zona da passagem de nível e antes desta desenvolve-se em curva para a direita, que se inicia a não mais de 90 metros daquela passagem de nível.
- Atento o mesmo sentido Poente/Nascente, a Linha Ferroviária era bordejada à sua direita por uma barreira natural de terreno até à confluência com a travessia da Estrada Municipal.
- Tal barreira, desde, pelo menos, cerca de 50 metros antes da passagem de nível, e até esta, atento o sentido do comboio, tinha uma altura aproximada de 3 metros, continha mato e arbustos de pequeno porte e de altura não superior a 1,5 metros.
- A existência dessa barreira e do mato e arbustos acima referidos, impediam a qualquer condutor de veículo automóvel que pretendesse cruzar a referida via e se encontrasse à distância de 3,5 metros do carril, de visualizar a aproximação de comboios pela sua esquerda a mais de 70 metros e impedia de visualizar a aproximação de comboios a mais de 35 metros caso se encontrasse a 5 metros do carril.
- Qualquer comboio vindo da esquerda do D………. só era visível a mais de 70 metros quando a frente do veículo tivesse já feito a penetração da via-férrea. (sublinhado nosso)
- Para quem vencesse a passagem de nível como pretendia fazer o D………., logo após esta e à esquerda, existia uma edificação integrada na linha do Douro.
- Do outro lado da PN, relativamente àquele por onde o veículo JL se aproximou da PN, existia uma casa mesmo junto à linha, a qual foi derrubada em data posterior à do embate.
- Tal situação motivava que daquele lado da PN a visibilidade a 3,5 metros do carril mais próximo fosse de 120 metros, a qual, à distância de 5 metros do carril, ficava reduzida a 9 metros por força da interposição da parede da construção.
Estes os factos que, inequivocamente, falam por si quanto à visibilidade, ou melhor, quanto à falta da mesma, no local.
Ou seja, ao invés dos 270 metros contínuos durante mais de 60 metros na aproximação até ao carril, previstos no citado diploma legal, um condutor que pretendesse atravessar esta P.N. apenas podia visualizar a aproximação do comboio a 70 metros de distância quando já se encontrasse a uma distância de 3,5 metros do carril, sendo que, caso se encontrasse a 5 metros do carril, apenas poderia visualizar tal aproximação do comboio a 35 metros e apenas dispunha de visibilidade superior a 70 metros quando a frente do veículo tivesse já feito a penetração da via-férrea.
Por outro lado, e nos termos do disposto pelo art. 10º nº3 al. b) do D.L. 156/81, a presente P.N. por não reunir as condições de visibilidade exigidas pelo citado art. 11º, teria de ser reclassificada e integrada no tipo C, para o que teria de dispor de sinalização de aproximação de circulações ferroviárias nos termos do art. 9º do citado diploma legal.
É certo que, por força do disposto pelo art. 2.º, n.º 1, do diploma preambular do Decreto-Lei n.º 156/81, a aplicação das normas, nomeadamente do citado art. 11º, respeitantes à criação da referida zona de visibilidade foi suspensa, tendo-se aí previsto que a sua aplicação “(…) terá lugar progressivamente, por decisão do caminho de ferro (CF), abrangendo quer passagens de nível (PN) isoladas quer conjuntos de passagens de nível integradas em programas periódicos.”
Prevê ainda o nº2 do citado art. 2º do diploma preambular do Decreto-Lei n.º 156/81 que, “a classificação ou reclassificação das PN, a efectuar pelo CF, sempre que implique encargos financeiros para o Estado, será submetida a prévia aprovação do Ministério da tutela e do Ministério das Finanças e do Plano.”
Entendemos que o melhor entendimento a emprestar ao problema dos autos, e que se liga agora particularmente com a responsabilidade da Refer, emergirá se se atentar no conjunto normativo que os Decretos-Lei 156/81 e 104/97 acabam por constituir, prestando atenção à sua necessária inter-conexão, quer sob um ponto de vista material, quer sob um ponto normativo, uma vez que os seus âmbitos se articulam por força das coisas, por causa das matérias que abarcam, olhando-os como peças legais mais próximas do que o afastamento no tempo quanto à sua emissão poderia sugerir, formando um dispositivo legal que tenta, sob o ponto de vista do Legislador, regular matérias diferentes mas próximas, com especialidades técnicas distintas mas prosseguindo um central objectivo.
Que a regulamentação do tráfego "entre comboios e veículos automóveis" é um deles não há dúvidas. Mas sem prejuízo de melhor opinião, poderá ir-se mais longe em discernir a sua teleologia fundamental.
Se as passagens de nível são os lugares de inter-acção entre o tráfego ferroviário e o tráfego automóvel, se o mesmo implica o transporte de pessoas e mercadorias, se as condições daquelas variam objectivamente de modo a merecerem tratamento diferente quando se atenta nas condições das vias férreas e estradais, na sua configuração, no tipo de geografia em que se localizam, no tipo de pavimento, nas dimensões das passagens, na existência de diversas espécies de sinalização, na periodicidade de passagem de composições, e se por via destes factores se emite legislação que estipula com acentuado pormenor, como deve ser feita essa articulação, sopesando o perigo próprio desses locais de inter-acção recíproca, constatando que nela se envolvem coisas e pessoas, e quais são por via de regra, as consequências para cada uma delas, quando possa ocorrer um acidente, não é de entender que o cuidado legislativo, mais que uma simples função de regulamentação objectiva, quer prevenir os danos que possam ser infligidos às pessoas que participam nesse tráfego, como factor manifestamente mais frágil, mais desprotegido, em que as consequências dos acidentes facilmente adoptarão uma dimensão dramática, ou mesmo, trágica?
Ao regulamentar as passagens de nível, e ao atribuir competências próprias à Refer para que as infra-estruturas que sirvam as ferrovias e no caso aquelas, permitam uma prevenção eficaz quanto ao perigo que espreita, permitam uma redução do risco inerente àquele tráfego, na medida das possibilidades da intervenção humana, mas norteada com uma especial injunção quanto à diligência a imprimir a essa actividade, não persegue antes de mais a manutenção da salvaguarda das pessoas que possam colocar-se no âmbito de risco de perigo, que as relações entre aqueles tipos de tráfego implicam, e só depois, perseguirá a manutenção patrimonial das mercadorias e bens transportados, o que redundará, então, numa equilibrada regulamentação do tráfego, entendido como actividade funcional?
O facto de o Governo ao abrigo da sua competência constitucional, estabelecer uma espécie de programa de acção para a Refer, como se alcança pela leitura do DL 104/97, releva sobretudo do querer programático daquele Órgão de Soberania, para a área em causa, cujo cumprimento poderá ajudar a concretizar, supervisionar e sancionar, ou dado tal incumprimento, caber-lhe-á igualmente se assim o entender curial, censurar, vituperar, tomando as medidas necessárias para ultrapassar tal possível impasse. Para isso dispõe também de instrumentos adequados. Tal balanço de actividade envolverá o Governo e a entidade em causa.
Mas independentemente desta vertente, subsiste uma outra massa normativa que ultrapassa os muros daquela relação institucional, e que verte directamente para o exterior desses limites, que contende com as relações concretas que os sujeitos jurídicos desenvolvem na vida de relação, nas relações sociais, económicas, que diz respeito a garantias que se estabelecem, a modos de actuação que se determinam, a procedimentos cautelares que se exigem, a especificações técnicas que se particularizam.
Como acontece com qualquer outro diploma em se fixam deveres e obrigações, estabelece-se também um quadro de juricidade a respeitar pelos intervenientes, fixa-se injuntivamente o conteúdo que as condutas devem efectivar para se respeitar o pano de fundo da licitude delimitada.
O não acatamento destes parâmetros e as suas consequências ficam sujeitos às sanções previstas na Lei.
Isto dito e fazendo o balanço do que tem vindo a ser defendido neste ponto, poderemos concluir, dizendo que, quer utilizando o módulo paradigmático da responsabilidade civil extra-contratual vertido do artigo 483 do CC, quer utilizando as consequências normativas do princípio geral de agir para remoção do perigo de lesão dos direitos de outrem, cuja construção doutrinária e aplicação por parte do nosso Supremo referenciámos (em 3.4.2.3), poderemos determinar a conduta (comissão por omissão) da Refer como co-causal e culposa, no que ao acidente dos autos concerne.
(Para além das considerações feitas na sentença recorrida.)
3.4.2.5) O comportamento do condutor.
Quanto a esta questão relembre-se o que foi expendido na sentença recorrida:
"Mas poder-se-á entender que o condutor do JL também contribuiu, com a sua conduta, para o acidente em questão?
Salvo o devido respeito por opinião contrária entendemos que sim.
Considerada a diligência exigível a um condutor normal, padronizado pelo clássico bonus pater familias, aferido nos moldes previstos no art. 487.°, n.º 2, do Cód. Civil, o atravessamento da via férrea naquelas condições, revelar-se-ia extremamente arriscado por dispor, na melhor das hipóteses de visibilidade, de cerca de 3,15 segundos para reiniciar a marcha e fazer o veículo automóvel transpor na totalidade a via férrea em condições de segurança, mas ainda assim possível, segundo as regras de experiência comum da condução automóvel.
Todavia para o D………., condutor do JL, verificava-se um dever acrescido de diligência decorrente do facto apurado de conhecer o local, que atravessava com frequência, e saber assim da sua particular perigosidade, pelo que se lhe exigiria que actuasse com cuidado redobrado no seu atravessamento.
Dever de cuidado este que resultava ainda do facto apurado de o maquinista ter emitido com antecedência estridentes e bem audíveis sinais sonoros para assinalar a sua marcha ao aproximar-se da PN em causa, e que tornava exigível ao condutor de JL que estivesse devidamente atento a tais sinais sonoros e tomasse as medidas necessárias a evitar a colisão com o comboio cujo aparecimento assim se anunciava, abstendo-se de iniciar a travessia da via-férrea.
Resulta assim do exposto que o condutor do JL actuou de forma inconsiderada, quando é certo que podia e devia ter adoptado uma outra conduta como meio de evitar o acidente, até porque, dessa forma, não deu prioridade absoluta de passagem ao comboio, previsivelmente por não ter tido possibilidade de o avistar a tempo e, ou, não ter atentado nos sinais sonoros, violando, assim, a regra consagrada no art. 3° do RPN".
A referência normativa imediata a ter em conta é aquela que nos é transmitida pelo disposto no artigo 570 nº 1 e 2 do CC.
A questão assim posta é a de saber se o lesado tem direito a ser ressarcido nos casos em que tenha concorrido, com a conduta do lesante, para o seu dano, bem como na hipóteses em que, apesar de uma certa interferência do agente material, o dano é de imputar exclusivamente ao mesmo lesado. O concurso de culpas, do lesante e do lesado, coloca imediatamente à apreciação, as relações existentes entre a culpa, o nexo de causalidade e a extensão indemnizatória.
Para determinar a auto-responsabilidade do lesado não basta delimitar a qualidade da sua acção anti-normativa, surja ela directamente da violação duma disposição legal destinada a proteger interesses de terceiros, surja de comportamento que viole directamente direitos de outrem. Há que preencher os contornos subjectivos do seu comportamento, trazer-lhe substância, com o objectivo de fixar a sua relevância em termos de co-causalidade do evento danoso, bem como para a concretização dos próprios danos.
A auto-responsabilidade do lesado, há-de ser o outro lado, a imagem de espelho, da hetero-responsabilidade do lesante, com a particularidade de se atender especialmente à concretude do comportamento do primeiro, para efeitos de avaliar a justeza da deslocação do dano, de um para o outro.
A possível contribuição causal terá que ser concreta e não abstracta, há-se reger-se pela mesma normatividade e dogmática que está reservada ao lesante. A mais elementar igualdade exige-o. Só assim, a medida da culpa poderá ser calibrada ponderadamente.
Quer-se dizer que o facto do prejudicado só contribui para a redução da indemnização, quando este tenha omitido a diligência exigível com a qual poderia ter minorado ou evitar o dano. A co-responsabilidade na produção do dano pressupõe o lesado co-causou o dano mediante conduta culposa, quando esta se desviou das exigências que a Ordem Jurídica impõe, nomeadamente quando o procedimento do prejudicado constitui omissão contra o que podia e devia ter feito, não tomando as cautelas necessárias e adequadas para evitar o dano, expondo-se voluntária e indevidamente a este.
(Com interesse e a propósito veja-se Vaz Serra, BMJ/86, páginas 131 a 150, e os acórdãos do STJ, nos BMJ 276/119, 293/285, 301/401, 264/160 e 288/394.)
Como a matéria de facto assente nos indica, o condutor sinistrado, muito embora as muito deficientes condições de visibilidade, não só conhecia a dita passagem de nível, como por lá passava com alguma frequência, sabendo pois como a mesma se apresentava, não podendo deixar de saber o perigo que a mesma constituía pelas suas características objectivas, como seria do seu conhecimento que a travessia duma passagem de nível, deve ser efectuada o mais depressa possível, depois de concretizados os cuidados necessários para essa mesma travessia. Acresce o facto de o condutor do comboio ter assinalado a sua presença, com toques ruidosos, o que deveria ter constituído "estímulo" suficiente para cuidados redobrados.
Apesar da discussão da causa, não se chegou a saber exactamente o que aconteceu, e em que medida directamente apreensível, as culpas concorrentes precipitaram o evento.
Pelo que, como já foi indicado pela sentença recorrida, há que determinar em 50% (face a esta indeterminabilidade) a concorrência de culpas.
3.5) Quanto ao danos.
3.5.1) As Apelantes no seu recurso começam (neste âmbito) por impetrar a indemnização atribuída por dano não patrimonial concernente à perda do direito à vida por parte do falecido D………. .
A este título a sentença recorrida atribuiu uma indemnização de 30.000 euros, a ser repartida por cada uma das Autoras.
Estas, no recurso, entendem que tal montante deve ser fixado em 50.000 euros.
Como já tantas vezes se disse, a vida é o nosso mais valioso bem, por natureza inquantificável, e releva em relação a cada um de nós, como fundamento do nosso ser, como base ontológica fundamental para o que é a nossa identidade e consciência, e merece por isso, por parte da Ordem Jurídica, a começar no Texto Fundamental, uma protecção constante e atenta, reflectindo essa "força das coisa".
Como se afirmou epigramaticamente no Ac. do STJ de 24.10.06, relatado pelo Sr. Conselheiro Azevedo Ramos, "a morte é o prejuízo supremo, no plano dos interesses da ordem jurídica, pelo que, sendo o bem da vida o valor supremo, há que ressarcir o dano da morte de forma a garantir a elevada dignidade que ele merece."
Sendo assim e ponderando os factos dados como provados (vd. por exemplo a idade do falecido na altura do decesso), é curial que se eleve a indemnização para 49.879,79 €.
3.5.2) Seguindo a esteira das conclusões, abordaremos agora a questão atinente à indemnização atribuída à C………., a título de danos não-patrimoniais, referentes à morte de seu Pai, e aos que ela própria sofreu em virtude do acidente.
Quanto ao primeiro ponto, deparamo-nos como uma realidade que se pode sintetizar assim: uma criança de nove anos percepciona nas condições que estão adquiridas, a morte do seu Pai. Facto que se consumou num momento, mas que por certo irá recordar ao longo da sua vida, e se bem que o Tempo se encarregará de mitigar essa memória e essa dor, não apagará decerto a brutalidade do sucedido, a crueza do evento, nem tão pouco, a falta permanente e impossível de reparar, que será a ausência do progenitor, e o que isso implica emocionalmente. Tanto mais que essa falta mais agudamente será sentida, dadas as condições a que ficou sujeita a C………. .
Pelo que se entende justo fixar a indemnização em 25.000.00 euros.
3.5.2.1) No que tange aos danos não patrimoniais referentes á percepção que a menor teve, tem e terá da sua situação, basta reler a impressionante narrativa que a matéria de facto provada disponibiliza, para (tentarmos) avaliarmos a extensão de dor, do sofrimento, da angústia, por que passou e por que passará.
Se ocasiões há em que os factos falam por si, esta é uma delas.
Sendo certo que a vida, sob um ponto de vista naturalístico, biológico, na sua fenomenologia própria, é o nosso bem supremo, como já dissemos, o caso destes autos, também nos ensina, que a inteireza dela, a sua natural incolumidade, se não iguala objectivamente aquela, por certo há-de ser o valor que mais se aproxima dela, demonstrando-se aqui a radical e humana distinção entre existir e viver.
Por isso que, se fixa a indemnização em 75.000.00 euros.
3.5.2) Relativamente ao dano futuro da C………. .
Insurge-se também o recurso das Autoras quanto à indemnização atribuída quanto a este item.
Passando em revista o que a este propósito foi dito na sentença recorrida, nomeadamente nas páginas 57 a 59 daquela peça, poderemos verificar que a apreciação de facto e a subsunção do direito se encontram devidamente balizadas e fundamentadas, tendo-se discreteado sobre os vários factores que devem ser atendidos para levar a cabo esta operação, levando em consideração a prova feita, e atendendo a uma realidade económico-social que se pode adoptar como média, atendendo às circunstâncias do caso, e aos factos circum-adjacentes directamente envolvendo o viver concreto dos membros desta família.
Pelo que os referentes que dizem respeito ao salário mínimo e à taxa de juro envolvida, não merecem censura.
Manter-se-á pois a indemnização atribuída anteriormente.
3.5.3) Quanto aos danos não patrimoniais sofridos pela autora B………., também aqui importará recordar a matéria de facto dada como provada, que abrange o acontecer do acidente, a morte do seu então marido, as lesões e sequelas padecidas pela sua filha, e aquelas que lhe disseram e dizem directamente respeito, "olhando" bem de frente para a extensão e intensidade da "tempestade" psico-emocional que assolou a Autora.
Tudo ponderado julga-se equitativa uma indemnização de 50.000.00 euros.
3.6) Como já referido na sentença recorrida, tendo-se concluído ser a vítima responsável na proporção de 50% na produção de tais danos, a quantia indemnizatória a conceder reduzir-se-á nessa proporção.
3.7) Ter-se-á em consideração, quanto aos juros, o teor do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 9-5-02, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no processo de revista ampliada nº 1508/01- 1ª Sec, como também consta na sentença recorrida.
3.8) De acordo com o que deixou escrito acima, temos assim que as Autoras têm a receber a título de dano não patrimonial do D………. antes de morrer (iremos manter as denominações utilizadas pela sentença de Primeira Instância para facilidade de entendimento) a quantia de 10.000€, a ser repartida em partes iguais por cada uma.
3.8.1) No que diz respeito a dano não patrimonial da perda do direito à vida do D………., fixa-se a indemnização em 50.000 euros, a ser repartida em partes iguais pelas Autoras.
3.8.2) Quanto ao dano patrimonial da perda de rendimentos do D………., mantém-se o quantitativo de 146.803.73 euros, repartidos em 60% a favor da autora B………. (88.082.03 euros), em 40% a favor da C………. (58.712.33 euros).
3.8.3) Pela perda da viatura mantém-se o quantitativo de 1500 euros, a ser repartida em partes iguais pelas Autoras.
3.8.4) Pela roupa, calçado e relógio do D………. mantém-se a quantia de 300 euros, a ser repartida pelas Autoras em partes iguais.
3.8.5) Pelos danos não patrimoniais sofridos pela Autora C………. decorrentes, respectivamente, da visão da morte e dos seus sofrimentos e incómodos com os tratamentos e angústias e em consequência da perda do pai, fixa-se a indemnização em 100.000.00 euros (25.000+75.000).
3.8.6) Pela IPP/dano futuro de que ficou a padecer a C………. mantém-se a quantia de 200.000.00 euros.
3.8.7) Pelos danos não patrimoniais sofridos pela autora B………. com a visão do acidente, pelos danos não patrimoniais decorrentes com a morte do marido, e pelos danos morais emergentes do seu estado de saúde e da sua filha, fixa-se a indemnização em 50.000.00 euros.
3.8.8) Pelas despesas com tratamentos seus (da autora B……….) e da sua filha e inerentes deslocações mantém-se a indemnização de 5.000.00 euros.
3.9) No que diz respeito à Autora B………., a título de danos patrimoniais a soma das parcelas definidas (88.082.03+750.00+150.00+5.000.00) monta a 93.982.03 euros.
3.9.1) Quanto à mesma Autora, a título de danos não patrimoniais, a soma das parcelas definidas (50.000.00+25.000.00+5000.00) é de 80.000.00 euros.
3.9.2) Tudo somado dá a quantia de 173.982.03 euros. Atendendo ao referido em 3.6, a indemnização que cabe à Autora é de 86.991.01 euros.
3.10) No que diz respeito à autora C………. e a título de danos patrimoniais, a soma das parcelas fixadas (5.000.00+58.712.33+750.00+150.00+200.000.00) perfaz a quantia de 264.612.33. euros.
3.10.1) Quanto à mesma Autora e a título de danos não patrimoniais, a soma das parcelas definidas (100.000.00+25.000.00) dá a quantia de 125.000.00 euros.
3.10.2) A soma daqueles montantes perfaz 389.612.33 euros. Considerando o dito em 3.6, fixa-se a indemnização em 194.806.16 euros.
3.11) O montante conjunto das indemnizações que cabe às Autoras é assim de 281.797.17 euros.
4) Pelo exposto, tudo visto e ponderado, acordam os Juízes que constituem esta secção cível do Tribunal da Relação do Porto, em decidir:
a) Conceder parcial procedência ao recurso de apelação das Autoras, fixando-se a indemnização a atribuir a cada uma delas de acordo com o exposto de 3.8 a 3.11 supra, em contexto com o referido em 3.6 e 3.7.
b) Não conceder procedência ao recurso de apelação interposto pela Refer.
c) Manter o restante decidido pelo Tribunal de 1ª instância.
Custas na acção pelas Autoras e pela Refer na proporção do vencimento e do decaímento.
Custas da apelação das Autoras na mesma proporção.
Custas da apelação da Refer a cargo da mesma.
Notifique-se as Partes.
DN.
Porto, 6 de Março de 2007.
José Gabriel Correia Pereira da Silva
Maria das Dores Eiró de Araújo
Anabela Dias da Silva