Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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GRAVAÇÃO ILÍCITA
FOTOGRAFIA ILÍCITA
II- O Juíz de um Tribunal de Família que aí proferiu sentenças sobre matéria de interesse público, como a adopção, pode ser filmado, sem o seu consentimento, ao sair do Tribunal, por jornalistas que preparam uma peça de televisão sobre o assunto.
I - Relatório:
1 - Em processo comum que, com o n.º ......./01.5TDLSB, correu termos no ...º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, sob acusação do Ministério Público e do assistente B............., foram pronunciados os arguidos:
- C................;
- D..................... e
- E.....................,
pela prática de 1 (um) crime de gravações e fotografias ilícitas agravado, p. e p. pelo art. 199.º, n.ºs 1 e 2 alíneas a) e b), ex-vi art. 197.º, alínea b), do Cód. Penal, sendo o primeiro arguido com referência ao art. 60.º, n.º 2, da Lei da Televisão (Lei n.º 31-A/98, de 14/1).
Realizado o julgamento perante tribunal singular, foi proferida sentença na qual se decidiu:
«1 - Absolver o arguido C.................., da prática do crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 60.º n.º 2, da Lei nº 31-A/98, de 14/7, com referência aos arts. 199.º n.º 2 b) e 197.º b), do Cód. Penal, que lhe vinha imputado, mandando-o em paz;
2 - Declarar extinta a medida de coacção fixada a este arguido;
3 - Condenar o assistente B..............., pelo decaimento, nas custas com 1 (uma) UC de taxa de justiça, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 515.º n.º 1 a), 518.º e 519.º n.º 1, do Cód. Proc. Penal e 85.º n.º 1 b), do Cód. das Custas Judiciais, devendo levar-se em conta a já paga;
4 - Condenar a arguida D................., pela prática de 1 (um) crime de gravações e fotografias ilícitas agravado, p. e p. pelo art. 199.º n.º 2 b), com referência ao art. 197.º b), do Cód. Penal, em 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1000 (mil euros);
5 - Condenar o arguido E............, pela prática de 1 (um) crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 199.º n.º 2 a), do Cód. Penal, em 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de 750 (setecentos e cinquenta euros);
6 - Condenar os arguidos D...... e E............. nas custas, com 2 (duas) UC de taxa de justiça, que será acrescida da sobretaxa de 1% nos termos do preceituado no art. 13º n.º 3, do Dec. Lei n.º 423/91, de 30/10, e 1/3 de procuradoria, cada um».
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2 - Inconformados com tal decisão, dela recorreram:- o assistente;
- os arguidos D.............. e E........... .
a) O primeiro termina a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
«1ª - A prova produzida permitiu fixar a condição de director do arguido C............ e considerar (fls. 5 da sentença) que “ficou amplamente demonstrado, pelas próprias declarações e depoimentos das testemunhas que indicou (...), que o referido arguido era o director de informação e que durante a manhã do dia da emissão da peça, tal como era habitual, esteve presente numa reunião onde o alinhamento do Jornal Nacional e seus temas globais foram discutidos”.
2ª - Está provado que a emissão da peça jornalística foi antecedida de repetida promoção com uma imagem do recorrente, com vista a chamar a atenção dos telespectadores.
3ª - Do visionamento da cassete vídeo junta aos autos retira-se a conclusão de que, tendo o director de informação estado presente na reunião matinal para alinhamento e discussão dos temas a abordar no Jornal Nacional desse dia, jamais poderá dizer-se que não se provou que o mesmo tivesse tido conhecimento da peça em causa e da carga negativa que a mesma tinha para a imagem do recorrente.
4ª - Pelo menos, nessas condições, e sendo o Jornal Nacional a principal rubrica de informação da TVI, vista por cerca de 1.500.000 (um milhão e quinhentas mil) pessoas e que a peça aqui em causa se referia a um Juiz de Direito, antecedida de repetida promoção com imagem do mesmo, e com a duração de cerca de 20 minutos no horário mais nobre, impunha-se que o arguido C.............. questionasse, por elementar dever de cuidado, se o recorrente tinha autorizado a captação da sua imagem.
5ª - Aliás, existe erro notório na apreciação da prova e/ou contradição na fundamentação de facto (cf. als. b) e c) do nº 2 do artº 410º do C.P.Penal), porquanto, ao dar-se como provado que aquele arguido é o director de informação e programação, que esteve presente na reunião matinal para alinhamento e discussão dos temas a abordar no Jornal Nacional desse dia, e não se provando que esteve impedido de, por qualquer forma, conhecer as condições de captação das imagens do recorrente e de se opor à sua utilização - cf. artº 199º, nº 2, al. b) do C.Penal -, atenta contra o conteúdo das funções de direcção e contra as regras da experiência comum o dar-se como não provado o que acima se indicou.
6ª - Na qualidade de director de programação e informação, o arguido C................. era o responsável máximo por todo o funcionamento da estação no âmbito dos programas e da informação, a ele cabendo decidir, orientar e fiscalizar tudo o que nesses domínios é emitido, usufruindo das respectivas vantagens, mas suportando, obviamente, as inerentes responsabilidades.
7ª - Mesmo existindo um grupo de subordinados, com distribuição de funções e deveres, não é isso que retira as qualidades de chefia nem que exonera aquele que ocupa o topo da pirâmide das respectivas responsabilidades, sendo inconsistente o argumento da estratificação de funções, sob pena de se esvaziar do sentido o cargo de quem dirige.
8ª - O cargo desempenhado pelo arguido C............... é um cargo que a lei - artº 27º da Lei 31-A/98, de 14 de Janeiro - impõe que exista, o que desde logo atesta a necessidade da existência de um responsável e a responsabilidade de que o mesmo se reveste.
9ª - Recaía, assim, sobre o arguido C............... o especial dever de sindicar o conteúdo e condições de obtenção do respectivo material do programa de informação como é o Jornal Nacional da TVI, atenta a sua grande difusão e importância.
10ª - Ora, este arguido deveria ter demonstrado que esteve impossibilitado, por qualquer motivo, de se opor à utilização das imagens do recorrente e à emissão da peça em causa, bem como ao seu alinhamento (antecipada e repetidamente promovida), cabendo, então, a responsabilidade a quem o substituísse.
11ª - É ao arguido, como director de informação e programação, que incumbe provar que se opôs, ou que não o pôde fazer, à comissão dos crimes referidos no citado artº 60º.
12ª - Exactamente por que a lei considera o risco criminal e a difícil prova directa deste tipo de actividade, colocando tal risco a cargo do agente, é que a pena, no caso concreto, sofre uma atenuação de um terço nos seus limites mínimo e máximo, distinguindo claramente a gravidade da responsabilidade do director dos restantes agentes.
13ª - Deste modo, pese embora se possa, até, entender que é irrelevante que se tenham dado como não provados os factos acima indicados como impugnados, já que, mesmo assim, sempre existiria a responsabilidade criminal do arguido C................ (nem que fosse a título de dolo eventual), o Tribunal recorrido, para além de ter apreciado erradamente a prova produzida, inverteu o ónus da prova e não atendeu ao conteúdo dos citados dispositivos legais - artºs 27º e 60º da Lei de Televisão.
14ª - Mas, se não tomou conhecimento, cometeu o crime por que vinha acusado, sob a forma de omissão, por violação de um especial dever, de resto previsto na Lei, o de orientar, superintender e, até, determinar o conteúdo da programação e informação, o que significa, repete-se, que as normas constantes dos artºs 27º e 60º do citado diploma têm de ser interpretadas de modo a fazer recair sobre quem dirige as responsabilidades consequentes.
15ª - Em suma, as competências do director de uma estação de televisão impõem-lhe um dever de conhecimento antecipado das matérias a emitir, de forma a poder impedir a divulgação daquelas susceptíveis de gerar responsabilidade criminal, ou seja, o mesmo é dizer que a omissão, por parte dele, daquele dever de impedir a publicação de matérias com repercussões criminais gera responsabilidade criminal, salvo se se provar que houve exoneração, o que não aconteceu no caso em apreço.
16ª - Em conformidade com o exposto, devem os factos não provados acima indicados, ou seja, que o arguido C................, tendo tomado conhecimento da captação não autorizada de imagens do ofendido, não se opôs, como podia e devia, à sua edição em reportagem e posterior difusão na estação televisiva de que é director, por ter ponderado as elevadas vantagens televisivas e económicas que daí lhe adviriam e que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, ser considerados como provados, condenando-se o arguido C............., como autor do crime imputado, com referência aos artºs 199º, nºs 1 e 2, al. b) e 197º, al. b) do Código Penal, ex vi do artº 60º da Lei de Televisão, numa pena de multa nunca inferior a 200 dias (a redução de um terço tem que operar sobre a pena já agravada, que é de 320 dias), a uma taxa diária nunca inferior a € 75,00, pois é público e notório que um director de televisão aufere proventos superiores a € 30.000,00 mensais.
17ª - Quanto ao arguido E..........., sendo-lhe imputado o crime p. e p. nos artºs 199º, nºs 1 e 2, als. a) e b) e 197º, al. b) do Código Penal, não se explicou a alteração e apenas se considerou integrada a previsão do artº 199º, nº 2, al. a), ou seja, não atendeu à agravação resultante de o crime ser cometido através de meio de comunicação social, tal como se fez para a arguida D......... .
18ª - Ora, a razão de ser da agravação estende-se a todos os arguidos, pois o que a lei pretende censurar é exactamente o meio pelo qual a captação de imagens é efectuada, ou seja, distinguindo os órgãos de comunicação social ou os seus funcionários de qualquer outro agente.
19ª - Assim, também este arguido deve ser punido com a agravação, admitindo-se que, apesar de tudo, se ajuste a simples pena de multa, nunca inferior a 240 dias, pois, além do que foi doutamente considerado, há que ponderar e censurar o especial modo de actuação (que, como se sabe, foi traiçoeiro) e as provadas (e bem graves) consequências do crime.
20ª - Relativamente à medida da pena, atentos os considerandos levados em conta, eles são insuficientes e, além disso, há chocante desconformidade entre eles e as penas aplicadas.
21ª - Com efeito, foi totalmente omitida a condição de Juiz de Direito da vítima; as graves consequências por esta sofridas; o modo cobarde como o crime foi levado a cabo e, em particular, as finalidades subjacentes, as quais a Mmª Juíza não logrou consignar como provadas, mas que estão bem à vista e que são unicamente de cariz económico, a qualquer preço.
22ª - Não corresponde à verdade que estas condutas não tenham grande expressão, pois é facto notório que, todos os dias, nas televisões, se explora a imagem das pessoas, em nome de finalidades torpes e gratuitas (como é patente que foi o caso).
23ª - Dando-se como provado, quanto às consequências, que:
i) Na referida peça difunde-se uma imagem negativa do visado, como magistrado;
j) Não obstante as solicitações da comunicação social, o Dr. B.............. recusou sempre deixar-se fotografar, ou filmar no exercício ou por causa das suas funções de Juiz de Direito, por ser pessoa modesta e recatada, avessa a quaisquer actos que possam trazer-lhe notoriedade;
l) O "Jornal Nacional" da TVI é visto por cerca de 1.500.000 espectadores, sendo por isso um dos 10 programas televisivos com maior audiência a nível nacional;
m) A imagem negativa que os arguidos difundiram do Juiz B............... afectou-o, de forma grave e duradoura, psicologicamente,
acrescendo as demais circunstâncias, e lembrando-se que aos arguidos (que nem sequer confessaram ou mostraram fumo de contrição) apenas aproveita a condição de primários, as penas não deverão ser inferiores a 240 dias de multa.
24ª - Quanto às condições económicas dos arguidos, a Mmª Juíza bastou-se com a referência de que se sabe exercerem profissão bem remunerada, desconhecendo-se a existência de encargos especiais.
25ª - Não se suscitando quaisquer entraves à escassez de factos, nota-se que, considerando os arguidos bem remunerados, a condenação a 1.000$00 (€ 5,00) por dia, é irrisória, pois há muito que os Tribunais superiores vêm decidindo que só em situações muito excepcionais é que se admite uma taxa diária de multa de € 5,00.
Nos termos expostos, deve ser julgado procedente este recurso, condenando-se os arguidos em conformidade e assim se fazendo Justiça».
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b) Por sua vez, os arguidos recorrentes, ao encerrarem a respectiva motivação conjunta, concluíram da seguinte forma:«A) No caso dos autos estão em confronto dois valores: a liberdade de expressão e de informação dos arguidos, enquanto jornalistas, e o direito à imagem do assistente, enquanto juiz autor das sentenças que constituíam objecto da reportagem.
B) Como resulta das declarações iniciais dos arguidos, os ora Recorrentes invocaram em sua defesa os seguintes factos essenciais:
- O interesse público da reportagem acerca de um aspecto particular da adopção em Portugal, que fora objecto de enorme polémica pública em vários órgãos de comunicação social e na opinião pública, o qual consistia nas controversas decisões do juiz B.............., que tinham vindo a ser anuladas pelo Supremo Tribunal de Justiça, mas que entretanto haviam deixado um rasto de dor e indignação nos adoptantes e na opinião pública;
- O interesse jornalístico de suportar a sua reportagem com imagens do juiz em causa com a finalidade de identificar visualmente a pessoa visada com a reportagem.
C) A fundamentação da decisão teria obrigatoriamente que se reportar ao objecto da reportagem, bem como à matéria acima referida na conclusão precedente, de forma a debater e a decidir acerca da defesa que os arguidos apresentaram na audiência de julgamento.
Isso, tanto a um nível da descrição da matéria fáctica, como na óptica da avaliação do direito.
É o que resulta da adequada leitura do art. 374.º n.º 2 do CPP.
Omitindo tais referências, a sentença deixou de se pronunciar sobre questões que devia obrigatoriamente apreciar, sendo, por isso, inapelavelmente nula, nos termos do art. 379.º n.º l-c), do CPP.
D) O entendimento do art. 374.º n.º 2 do C.P.P., devidamente conjugado com o art. 379º nº 1-c) do mesmo Código, no sentido de que a sentença, na sua fundamentação, não tem obrigatoriamente de apreciar a argumentação - ao nível dos factos e do direito - utilizada pelos arguidos na audiência de julgamento para justificar as suas acções é inconstitucional por violar as garantias de defesa consagradas no art. 32.º n.º 1 da CRP, bem como o princípio da fundamentação das decisões dos tribunais previsto no art. 205.º n.º 1, da CRP.
O entendimento dado a esses mesmos normativos no sentido de que uma sentença que aprecie - para o efeito da qualificação de certos factos como um crime de gravações e fotografias ilícitas - a reportagem de jornalistas acerca de uma pessoa, particularmente de um juiz por causa de decisões praticadas no exercício das suas funções, não tem obrigatoriamente de descrever, ainda que de forma sumária, o objecto dessa reportagem - a fim de avaliar o grau de ilicitude e eventual existência de causa de exclusão dessa ilicitude -, é inconstitucional por violação dos princípios constitucionais referidos no parágrafo precedente, bem como da liberdade de expressão e de informação consagrada no art. 37º nº 1 da CRP.
E) A sentença é ainda nula por não existir qualquer apreciação critica das provas que terão servido para fundamentar os factos que se encontram referidos nas alíneas j), m) e n) dos «factos provados» - posição do assistente em face de outras diligências para o fotografar, bem como imagem e outras consequências para o assistente derivadas da reportagem -, não se referindo qualquer fundamento fáctico concreto que justifique tais proposições.
Essa nulidade resulta dos arts. 374º nº 2 e 379.º nº 1-a) do CPP.
F) Impugna-se a versão fáctica das alíneas c), d), o), e) e f) dos factos provados, porque tal versão não corresponde aos elementos probatórios identificados nestas alegações, particularmente as declarações do assistente e dos arguidos, bem como as testemunhas devidamente identificadas nos n.ºs 10 a 16, o que se faz nos termos e para os efeitos do art. 412.º n.º 3 do CPP.
G) Acresce a omissão da sentença quanto a pontos de facto que deviam ter sido julgados provados e que não são referidos em sede dos "factos provados".
É o que acontece com os seguintes aspectos, que resultam dos elementos probatórios identificados no n.º 18:
- O objecto da reportagem, que incidia acerca de um aspecto particular da adopção em Portugal, que fora objecto de enorme polémica pública em vários órgãos de comunicação social e na opinião pública, o qual consistia nas controversas decisões do juiz B.............., que tinham vindo a ser anuladas pelo Supremo Tribunal de Justiça, mas que entretanto haviam deixado um rasto de dor e indignação nos adoptantes e na opinião pública.
- O interesse jornalístico, segundo padrões internacionais comuns, de, numa reportagem televisiva, identificar visualmente a pessoa por ela visada, desde que o respectivo suporte seja neutro e não denigra, em si mesmo, a sua imagem.
H) Por cautela, considera-se inconstitucional a eventual interpretação dada ao art. 412.º nº 3 do CPP, no sentido de que, em sede de recurso, não pode impugnar-se a omissão de pontos de facto considerados relevantes, porque tal entendimento sempre violaria as garantias de defesa e o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, tal como resulta do art. 32º nº 1, da CRP.
I) Em face da matéria fáctica que devia ter sido considerada assente, a qualificação jurídica dos factos dos autos encontra-se erroneamente feita na sentença proferida.
J) Em primeiro lugar, falta o requisito do tipo legal do crime pelo qual os arguidos foram condenados relativo à circunstância da sua acção ter sido executada contra a vontade da pessoa filmada, pelo que não está preenchido o respectivo tipo legal.
K) Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse o certo é que, em função do conselho que ouviram do jurista de serviço da TVI (cfr. supra nº 16), actuaram sem consciência da ilicitude, pelo que agiram sem culpa, nos termos do art. 17º do CP.
L) Em terceiro lugar, porque, mesmo que a filmagem tivesse sido feita contra a vontade do assistente e com plena consciência pelos arguidos das consequências do seu acto, ainda assim, estaria excluída a ilicitude do seu comportamento, uma vez que os arguidos agiram no exercício de um direito - o direito de informar - que, no caso dos autos, é mais relevante que o direito à imagem do arguido, nos termos dos arts. 31º e 36º do CP.
Assim sendo, o conflito de valores em apreço sempre se resolveria a favor da legitimidade da posição dos arguidos, considerando particularmente os seguintes aspectos:
- A natureza polémica e controversa das decisões do magistrado visado, que divergem substancialmente do sentimento comum da opinião pública e da própria comunidade jurídica;
- O enorme impacto público das suas decisões na comunicação social e na opinião pública;
- A circunstância de tais decisões serem proferidas no âmbito de processos de adopção, cujo regime é objecto de debate e de interesse na sociedade portuguesa;
- O interesse público da reportagem e o interesse jornalístico de conhecer o titular de órgão de soberania responsável por tal polémica.
M) Sempre seria inconstitucional a interpretação dada ao art. 199º nº 2 do CP, devidamente conjugado com os arts. 31.º e 36º do mesmo CP, no sentido de que não se encontra excluída a ilicitude do comportamento de jornalistas que obtêm imagens de um juiz, mesmo sem consentimento e contra vontade, quando ocorram as circunstâncias de facto acima referidas na conclusão precedente, por ofensa do princípio da liberdade de expressão e do direito de informar consagrado no art. 37º da CRP.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, com as legais consequências, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se os arguidos».
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3 - Admitidos os recursos interpostos, responderam:a) ao dos arguidos, o assistente, pugnando pela sua total improcedência;
b) a ambos os recursos, o Ministério Público, que formulou extensas conclusões, nas quais também defende a improcedência daqueles, sendo que, quanto ao recurso do assistente, no que se reporta à discordância da qualificação do crime e à medida das penas aplicadas, entende carecer o recorrente de legitimidade para recorrer quanto a essa matéria, desacompanhado do Ministério Público;
c) ao recurso do assistente, respondeu também o arguido C............, defendendo que aquele não deve merecer provimento e juntando, em apoio da sua tese, um parecer do Conselho Consultivo da PGR, já homologado e publicado.
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4 - Remetidos os autos a este Tribunal da Relação do Porto ao abrigo do art. 23.º, do CPP, pelo facto de o assistente exercer funções como Juiz-Desembargador no Tribunal da Relação de Guimarães, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto, na vista que lhe coube nos termos do art. 416.º, do CPP, pronunciou-se no sentido de que os recursos não merecem provimento. Deu-se, de seguida, cumprimento ao disposto no art. 417.º, n.º 2 do CPP.Após exame preliminar foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, cumprindo agora decidir.
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II. Fundamentação:1 - É do seguinte teor a decisão proferida pelo tribunal a quo, quanto a matéria de facto (transcrição):
«FACTOS PROVADOS:
a) Os arguidos são jornalistas da TVI, sendo o primeiro director de informação e programação desta estação televisiva e o último seu operador de câmara;
b) No dia 4 de Junho de 2001, os arguidos D............. e E............ dirigiram-se ao Tribunal de Família e Menores de Braga, onde procuraram o Dr. B............., que na altura desempenhava ali as funções de Juiz de Direito, no sentido deste lhes dar uma entrevista para posterior transmissão no "Jornal Nacional" da TVI;
c) Depois de lhes ter sido facultado o acesso ao gabinete do aludido magistrado, a arguida D.........., na presença do arguido E........... que estava munido de câmara de vídeo, questionou-o, além do mais, sobre se autorizava a captação de imagens suas;
d) O visado respondeu, então, de forma clara e inequívoca, negativamente;
e) Não obstante, pouco tempo depois, mediante instruções expressas da arguida D.........., o arguido E............ filmou o Juiz B........... nas imediações do edifício do Tribunal de Família e Menores de Braga, de forma sub-reptícia, sob vários ângulos e com enfoque especial, sem que o visado disso se tivesse apercebido;
f) Antes de tal filmagem ter sido realizada, a arguida D....., na presença do arguido E..........., contactou o departamento jurídico da TVI sobre esse assunto, dizendo-lhe o jurista de serviço que não havia problema em filmar o ofendido na via pública sem o seu consentimento;
g) Tais imagens foram posteriormente editadas e montadas por forma a integrar a reportagem “Crianças que o amor salvou”, da autoria da arguida D............, emitida no "Jornal Nacional" da TVI, no dia 11 de Junho de 2001;
h) A emissão desta peça foi antecedida de repetida promoção com uma imagem do Juiz B..........., com vista a chamar a atenção dos telespectadores;
i) Na referida peça difunde-se uma imagem negativa do visado, como magistrado;
j) Não obstante as solicitações da comunicação social, o Dr. B.......... recusou sempre deixar-se fotografar, ou filmar no exercício ou por causa das suas funções de Juiz de Direito, por ser pessoa modesta e recatada, avessa a quaisquer actos que possam trazer-lhe notoriedade;
l) O “Jornal Nacional” da TVI é visto por cerca de 1.500.000 espectadores, sendo por isso um dos 10 programas televisivos com maior audiência a nível nacional;
m) A imagem negativa que os arguidos difundiram do Juiz B........... afectou-o, de forma grave e duradoura, psicologicamente;
n) Com efeito, passou a ser reconhecido e apontado negativamente, em virtude da referida reportagem;
o) Os arguidos D.......... e E......... agiram com o propósito de filmar o ofendido, captando imagens deste, que a arguida D........ editou e difundiu, bem sabendo ambos que o mesmo as não autorizara;
p) Agiram os arguidos D........ e E........, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
q) Os arguidos D......... e E.......... são profissionais conceituados e estimados no seu meio;
r) São primários».
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FACTOS NÃO PROVADOS (transcrição):«Por insuficiência e contradição da prova deram-se como não assentes os seguintes factos:
- Que o arguido E............. filmou o Juiz B............. quando saía do edifício do Tribunal de Família e Menores de Braga, sem que o visado disso se pudesse aperceber;
- Que tais imagens foram posteriormente editadas por forma a suportar a reportagem “Crianças que o amor salvou”;
- Que a promoção da peça foi antecedida de repetida promoção com as imagens do Juiz B...............;
- Que o arguido C............., tendo tomado conhecimento da captação não autorizada de imagens do ofendido, não se opôs, como podia e devia, à sua edição em reportagem e posterior difusão na estação televisiva de que é director, por ter ponderado as elevadas vantagens televisivas e económicas que daí lhe adviriam;
- Que este arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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2 - Em sede de fundamentação da decisão sobre matéria de facto, escreveu-se na decisão recorrida:«O tribunal fundou a sua convicção no teor da cassete de vídeo contendo o “Jornal Nacional” no qual foi transmitida a peça em causa, bem como no conjunto da demais prova produzida em audiência, apreciada à luz das regras de experiência, razoabilidade e bom senso, no que concerne às divergências detectadas e que se prenderam essencialmente com o papel desempenhado pelo arguido C.......... relativamente à transmissão da peça jornalística em crise e com o conhecimento por parte dos demais arguidos de que o ofendido B.............. se opunha a que fossem colhidas imagens da sua pessoa.
Assim, no que tange à primeira situação, não foi produzida qualquer prova de que o arguido C............. tivesse tido conhecimento prévio do conteúdo da peça jornalística em causa, ou sequer que tivesse autorizado a sua transmissão, sabendo que a mesma continha imagens colhidas ao ofendido contra a sua vontade ou sem o seu consentimento.
É certo que ficou amplamente demonstrado, pelas próprias declarações e depoimentos das testemunhas que indicou, F..................., G.................H.................. e I..............., jornalistas exercendo funções na área de informação da TVI, que o referido arguido era o director de informação e que durante a manhã do dia da emissão da peça, tal como era habitual, esteve presente numa reunião onde o alinhamento do Jornal Nacional e seus temas globais foram discutidos.
No entanto, todos sustentaram unanimemente que, em tal acto não foi discutido o conteúdo das peças que iam ser exibidas, nem tão pouco referida a questão de haver ou não consentimento dos visados cuja imagem integrasse algum desses trabalhos jornalísticos.
Alegaram ainda que a TVI e o seu sector de programas de informação, funciona estratificadamente, havendo vários responsáveis intermédios que analisam e tratam as questões que se suscitam, consoante as funções que lhes estão cometidas, sendo que, no caso, a reportagem foi combinada com a testemunha F............., pessoa que a arguida D.......... disse até ter contactado quando se colocou a questão da filmagem. Finalmente alegaram que, pelas qualidades profissionais da arguida D.........., muito menos se colocava a questão de discutir trabalhos por ela realizados, por se tratar de jornalista merecedora de grande confiança e de méritos e métodos jornalísticos reconhecidos.
Relativamente à segunda questão, sustentaram os arguidos E.......... e D......... que quando foram recebidos pelo ofendido apenas lhe colocaram a questão deste conceder uma entrevista, não tendo sido sequer abordado o facto de serem ou não colhidas imagens.
Por seu lado, sustentou o ofendido B.............. que deixou bem claro a tais arguidos que não permitia a captação de imagens suas (v. depoimento escrito de fls. 353 e segs.).
Não houve testemunhas presenciais de tal contacto.
Pese embora tal circunstância e a contradição de versões, logrou o tribunal obter convicção segura a propósito desta matéria, com recurso aos demais elementos objectivos disponíveis.
Com efeito, ponderando a forma como as imagens foram colhidas - do primeiro andar de um prédio situado nas imediações, mais de uma hora depois do pedido de entrevista - sem contacto directo com o visado, para obstar a qualquer reacção imediata da sua parte, no sentido da apreensão ou inutilização do filme - e as explicações fornecidas pelos próprios arguidos e pelas testemunhas F............. e J..............., afigurou-se que a versão destes últimos não era suficientemente consistente e coerente.
Assim, disseram os arguidos que após o contacto com o ofendido permaneceram nas imediações do Tribunal de Família e Menores, fazendo filmagens do local e preparando diversas cenas da peça. A dada altura viram o ofendido sair do Tribunal e surgiu a ideia de o filmarem na via pública.
Todavia, por mera cautela, a arguida D.......... resolveu contactar a TVI e perguntar se tal filmagem seria admissível.
Falou com a jornalista F................, a qual lhe disse entender que não havia problema em fazer a filmagem em causa, aconselhando-a, no entanto, a contactar o departamento jurídico. Assim fez, contactando o advogado J............. que a descansou dizendo-lhe que podia filmar o ofendido na via pública, já que era uma situação neutra que não implicava qualquer vexame para o mesmo.
Já na posse de tal informação, deu ordem ao arguido E......... para filmar o ofendido quando este voltou a passar na via pública, na praça existente nas proximidades do Tribunal, utilizando depois algumas dessas imagens na sua peça sobre a adopção, para identificar claramente o magistrado que aí era referido.
O arguido E............., corroborou tal versão, dizendo ter ouvido os telefonemas em causa.
E também as testemunhas mencionadas, confirmaram o contacto e não terem tido dúvidas sobre a legalidade e legitimidade da captação de imagens do ofendido.
Resultou ainda do conjunto dos seus depoimentos que o que estaria em causa seria uma simples filmagem do ofendido sem o seu consentimento e não contra a sua vontade.
Todavia, se assim era, mal se compreende que a testemunha J.............., no início do seu depoimento, espontaneamente, sem ser questionado a tal propósito, tivesse logo afirmado que a resposta que deu à arguida D......... seria igual ainda que ela lhe dissesse que o ofendido se opunha à captação de imagens, dado estar em causa um interesse público legítimo. Porquê, tal pressa em marcar essa posição, se ainda nem estava a ser debatida?
Por outro lado, as diversas testemunhas de defesa referiram a competência e qualificações profissionais da arguida D.........., a qual é considerada uma jornalista de referência, bem conhecida pelas peças que já assinou, experiente e com muitos anos de serviço.
De igual modo, foi referida a experiência e competência do arguido E......... .
Consequentemente, a não ter havido oposição expressa do ofendido à recolha de imagens, não se vislumbra porque razão é que a arguida D............, ao vê-lo passar na via pública, depois de tantos anos de serviço, ficou subitamente com dúvidas sobre a possibilidade de o filmar, resolvendo contactar telefonicamente a jornalista F................ .
Por sua vez, esta, igualmente bem conhecida como jornalista, com inúmeros anos de serviço no área de informação, disse-lhe também não ter dúvidas de que a captação de imagens era possível, mas ainda assim aconselhou-a a contactar o departamento jurídico, o que ela fez.
Se a questão era líquida e não tinha havido oposição do visado, porquê tantas cautelas com uma simples filmagem enquadrada na via pública?
Tal questão só pode ser explicada pelo facto dos arguidos D........ e E......... saberem perfeitamente que o ofendido se opunha à captação da sua imagem e que ao fazê-lo iam contra a sua vontade.
E, de igual modo, não se mostra convincente a afirmação de que a ida para o prédio de onde foram realizadas as filmagens tinha em vista a colheita de imagens do local, aí se encontrando os arguidos D......... e E.............., quando o ofendido abandonou as instalações do Tribunal e passou na via pública, por razões técnicas (demora na filmagem para obter melhor luz, etc.) e mera casualidade.
Nada na peça exibida e em causa, sustenta tal afirmação ou sequer a necessidade da escolha de tal local.
É certo que não se provou que o ofendido estivesse absolutamente impossibilitado de ver os arguidos a filmar no local onde se encontravam (a investigação nem sequer abordou tal ponto e em audiência a testemunha L.............. referiu que a dona de um quiosque existente nas imediações lhe referiu que os vira a filmar). No entanto, a escolha do interior do primeiro andar de um prédio, onde funcionava uma firma, para tal efeito, reduzia sem dúvida grandemente a probabilidade de tal acto ser detectado pelo ofendido a partir da via pública, facto que os arguidos não podiam ignorar, tudo inculcando que procuraram tal localização, já nesse intuito, e não por mero acaso, para obstarem ao confronto com o visado.
Finalmente, também se nos afigura pouco pertinente a afirmação de que a captação e difusão de imagens do ofendido tinha em vista identificá-lo e não permitir a confusão com outros juízes de Braga.
Na realidade, os arguidos D......... e E............ dispunham de todos os elementos necessários para proceder a tal identificação sem o recurso à imagem: sabiam o local de trabalho, categoria profissional e nome. Exibiram, inclusive, na peça em causa, extractos de sentenças proferidas pelo mesmo.
Assim, o recurso à imagem não tinha obviamente fins identificativos no exacto sentido do termo.
Em consequência e da conjugação destes elementos probatórios resultou a convicção do tribunal de que a colheita de imagens em causa foi feita não só sem o consentimento do visado mas também contra a sua vontade expressa e conhecida dos aludidos arguidos.
Daí que, no que concerne ao aspecto subjectivo, ponderou-se o iter criminis destes, ou seja a acção objectiva apurada, apreciada à luz dos aludidos critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que a prova produzida não foi suficiente para contrariar tal entendimento.
Resultou ainda dos depoimentos ouvidos e da exibição da cassete que continha o Jornal Nacional do dia 4/6/2001, que o ofendido não foi filmado a sair do Tribunal de Família e Menores, mas sim a caminhar nas suas imediações e a sair de um estabelecimento bancário existente nas proximidades do local onde o mesmo fica situado.
Por seu turno, tendo em conta a duração da peça onde as imagens aludidas foram utilizadas, entendemos que a expressão “tais imagens foram posteriormente editadas por forma a suportar a reportagem...” (sublinhado nosso), não expressam claramente a realidade, sendo mais adequada a expressão dada como provada.
E, procedeu-se também a rectificação relativa à promoção da peça, onde se verificou ter sido sempre utilizada a mesma imagem do ofendido e não “as imagens do juiz”.
Finalmente, atendeu-se ainda o teor dos CRC de fls. 109 e 111».
***
3 - Tendo sido observado, no presente caso, o princípio geral da documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, nos termos do art. 363.º, e mostrando-se cumpridas as exigências consignadas no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, este tribunal conhece de facto e de direito (art. 428.º, n.º 1, do mencionado Código).Conforme Jurisprudência uniforme nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes a partir das respectivas motivações, que delimitam e fixam o objecto dos recursos submetidos à sua apreciação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso.
Nos recursos interpostos e respectivas respostas são suscitadas as seguintes questões, que são submetidas à apreciação deste Tribunal Superior:
Antes de mais, a questão suscitada pelo MP, respeitante à legitimidade do assistente para recorrer, relativamente à qualificação jurídica e à medida das penas aplicadas aos arguidos;
b) Pelo assistente:
1. Existe erro notório na apreciação da prova e/ou contradição na fundamentação de facto (cf. als. b) e c) do nº 2, do artº 410º, do CPP), porquanto, ao dar-se como provado que o 1.º arguido é o director de informação e programação, que esteve presente na reunião matinal para alinhamento e discussão dos temas a abordar no Jornal Nacional desse dia, e não se provando que esteve impedido de, por qualquer forma, conhecer as condições de captação das imagens do recorrente e de se opor à sua utilização - cf. artº 199º, nº 2, al. b) do C.Penal -, atenta contra o conteúdo das funções de direcção e contra as regras da experiência comum o dar-se como não provado que o mesmo arguido tivesse tido conhecimento da peça em causa e da carga negativa que a mesma tinha para a imagem do ofendido;
2. O tribunal recorrido, para além de ter apreciado erradamente a prova, inverteu o ónus da prova e não atendeu ao disposto nos arts. 27.º e 60.º, da Lei de Televisão, pois sobre o arguido C......... recaía o especial dever de sindicar o conteúdo e condições de obtenção do material do programa de informação, tendo ele o ónus de demonstrar que esteve impossibilitado, por qualquer motivo, de se opor à utilização das imagens do assistente e à emissão da peça em causa;
3. Pelo que, deveria ter sido considerado provado que o arguido C........., tendo tomado conhecimento da captação não autorizada de imagens do ofendido, não se opôs, como podia e devia, à sua edição em reportagem e posterior difusão na estação televisiva de que é director, por ter ponderado as elevadas vantagens televisivas e económicas que daí lhe adviriam e que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
4. Se não tomou conhecimento da captação não autorizada das imagens do ofendido, como podia e devia, cometeu o arguido C........... o crime por que vinha acusado, sob a forma de omissão, por violação de um especial dever, de resto previsto na Lei, o de orientar, superintender e, até, determinar o conteúdo da programação e informação;
5. Quanto ao arguido E..........., o crime por este cometido também é agravado, nos termos do art. 197.º al. b), do CP, porque cometido através de meio de comunicação social;
6. As penas aplicadas aos arguidos são insuficientes, não devendo ser inferiores a 240 dias de multa;
7. A condenação dos arguidos em 5 euros por dia é irrisória.
Pelos arguidos D.......... e E.........:
1. Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1 c), do CPP, pois, por um lado, não se pronunciou o tribunal relativamente ao interesse público da reportagem e ao interesse jornalístico de suportar a reportagem com imagens do juiz em causa, por outro, não se reporta a fundamentação da decisão ao objecto daquela mesma reportagem (art. 374.º, n.º 2, do CPP), apesar de se tratar de factos essenciais invocados pelos arguidos;
2. Nulidade da sentença, por falta de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, quanto aos factos das alíneas j), m) e n) dos «factos provados» (art. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 a), do CPP);
Inconstitucionalidade do art. 374.º, n.º 2, do CPP, conjugado com o art. 379.º, n° 1, c), do mesmo Código, quando interpretados:
- no sentido de que a sentença, na sua fundamentação, não tem obrigatoriamente de apreciar a argumentação - ao nível dos factos e do direito - utilizada pelos arguidos na audiência de julgamento para justificar as suas acções, por tal interpretação violar as garantias de defesa consagradas no art. 32.º, n.º 1, da CRP, bem como o princípio da fundamentação das decisões dos tribunais, previsto no art. 205.º, n.º 1, da CRP;
- no sentido de que uma sentença que aprecie - para o efeito da qualificação de certos factos como um crime de gravações e fotografias ilícitas - a reportagem de jornalistas acerca de uma pessoa, particularmente de um juiz por causa de decisões praticadas no exercício das suas funções, não tem obrigatoriamente de descrever, ainda que de forma sumária, o objecto dessa reportagem - a fim de avaliar o grau de ilicitude e eventual existência de causa de exclusão dessa ilicitude -, por tal interpretação constituir violação dos princípios constitucionais referidos no parágrafo precedente, bem como da liberdade de expressão e de informação consagrada no art. 37º, nº 1, da CRP;
4. Impugnação da matéria de facto contida nas alíneas c), d), o), e) e f) dos factos provados, nos termos do art. 412.º, n.º 3, do CPP;
5. Omissão da sentença, quanto aos seguintes pontos de facto, que deviam ter sido considerados provados:
- O objecto da reportagem, que incidia acerca de um aspecto particular da adopção em Portugal, que fora objecto de enorme polémica pública em vários órgãos de comunicação social e na opinião pública, o qual consistia nas controversas decisões do juiz B.............., que tinham vindo a ser anuladas pelo Supremo Tribunal de Justiça, mas que entretanto haviam deixado um rasto de dor e indignação nos adoptantes e na opinião pública.
- O interesse jornalístico, segundo padrões internacionais comuns, de, numa reportagem televisiva, identificar visualmente a pessoa por ela visada, desde que o respectivo suporte seja neutro e não denigra, em si mesmo, a sua imagem;
6. Inconstitucionalidade do art. 412.º nº 3 do CPP, por violação do art. 32º, nº 1, da CRP, na eventual interpretação que lhe é dada, no sentido de que, em sede de recurso, não pode impugnar-se a omissão de pontos de facto considerados relevantes, porque tal entendimento sempre violaria as garantias de defesa e o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria de facto;
7. Foi feita errada qualificação jurídica dos factos dos autos, em face da matéria fáctica que devia ter sido dada como assente, pois:
- a acção não foi executada contra a vontade da pessoa filmada;
- os arguidos actuaram sem consciência da ilicitude, pelo que agiram sem culpa, nos termos do art. 17.º, do CP;
- os arguidos agiram no exercício de um direito - o direito de informar - que no caso dos autos é mais relevante que o direito à imagem do ofendido (art.ºs 31.º e 36.º, do CP);
- o conflito de valores em apreço devia ser resolvido a favor da legitimidade da actuação dos arguidos;
8. Seria inconstitucional a interpretação do art. 199º, nº 2, do CP, devidamente conjugado com os arts. 31.º e 36º do mesmo CP, no sentido de que não se encontra excluída a ilicitude do comportamento de jornalistas que obtêm imagens de um juiz, mesmo sem consentimento e contra vontade, quando ocorram as circunstâncias de facto acima referidas, por ofensa do princípio da liberdade de expressão e do direito de informar consagrado no art. 37º, da CRP;
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4 - Analisemos, pois, cada uma das aludidas questões, começando, por razões de precedência lógica, pela da alínea a) - legitimidade do recorrente - seguida das que respeitam às nulidades da sentença (pontos 1 e 2 da alínea c)) e respectivas inconstitucionalidades (n.º 3 da al. c)), as respeitantes aos vícios da sentença e à impugnação da matéria de facto (n.ºs 1 a 3 da al. b) e n.ºs 4 e 5 da al. c)) e correspondente inconstitucionalidade do n.º 6 da al. c), para, por fim, tratarmos das questões de direito (n.º 4 da al. b) e n.º 7 da al. c)) e correspondente inconstitucionalidade do n.º 8 da al. c). Tudo no pressuposto de que o conhecimento de qualquer dessas questões não fique prejudicado pela procedência de alguma das precedentes.
a) Da legitimidade do assistente para recorrer:
Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, competindo-lhe, em especial, «interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito» - art. 69.º, n.º 1 e 2 al. c), do CPP. Por outro lado, diz o art. 401.º, n.º 1, al. a), do CPP, que «têm legitimidade para recorrer o arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas», acrescentando o n.º 2 do mesmo normativo que «não pode recorrer quem não tiver interesse em agir».
No presente caso, o assistente formulou acusação particular, independente da do MP, imputando aos arguidos a prática de um crime do art. 199.º, n.º 2, agravado pelo art. 197.º, alíneas a) e b), ambos do CP. Relativamente ao arguido E..........., o tribunal da condenação afastou a agravação decorrente do art. 197.º, punindo-o pelo crime na forma simples. Não há dúvida de que, nessa parte, o assistente ficou vencido, podendo dizer-se que a decisão foi, nesse concreto ponto, contra ele proferida.
Já quanto à medida da pena, não se pode dizer que o assistente tenha o direito a pedir uma concreta pena a impor aos arguidos, pelo que, independentemente da pena aplicada - desde que dentro da moldura legal correspondente -, não poderá defender-se que o assistente fica vencido nessa parte, ou que a decisão seja contra ele proferida.
Decidiu, a propósito o STJ que «o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie, e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir» - Assento n.º 8/99, do plenário da Secção Criminal do STJ, de 30/10/97 (Proc. 1151/96), DR série I-A de 10/08/99.
Certo é que aquele recorreu desacompanhado do MP, impugnando, além do mais, a qualificação jurídica dos factos e a medida das penas aplicadas aos arguidos que foram condenados.
Só que, para poder recorrer, exige a lei, para além da legitimidade, que o assistente tenha interesse em agir, exigência que se aplica não só à espécie e medida da pena, mas também à qualificação jurídica dos factos.
“A necessidade deste requisito é imposta pela consideração de que o tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomadas quando os direitos careçam efectivamente de tutela, para defesa da própria utilidade dessa mesma actividade e de que é injusto que, sem mais, alguém possa solicitar tutela judicial. A utilidade prática com que se identifica o interesse em agir não é apreciada de acordo com a opinião pessoal do recorrente, mas sim em termos objectivos”[Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado”, vol. II, pág. 682].
Será que se verifica, in casu, tal pressuposto?
Quanto à medida das penas, entendemos que não, pois não vislumbramos qualquer interesse concreto e próprio do assistente, na eventual imposição de uma pena mais gravosa aos arguidos, sendo tal questão única e exclusivamente do interesse punitivo do Estado[Ver, no mesmo sentido, acórdãos do STJ, de 22/11/95, Proc. n.º 47552, de 14/12/95, Proc. n.º 48182, de 7/2/96, Proc. n.º 47983, de 9/10/97, BMJ n.º 470, pág. 364, e acórdãos da relação do Porto de 16/10/91, Proc. n.º 404 – 4.ª secção, de 4/3/92, Proc. n.º 377/91; Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, págs. 684 a 692].
O mesmo se diga quanto à qualificação jurídica da conduta do arguido E.........., porquanto, apesar de resultar dos autos a pretensão de o assistente deduzir, contra os arguidos, pedido de indemnização civil, em separado, com base na factualidade aqui imputada aos arguidos, o certo é que não há elementos que permitam concluir pela propositura dessa acção, da qual se desconhece se foi efectivamente proposta e o respectivo objecto, mas o mais determinante é que o assistente não demonstra, na respectiva motivação do recurso, haver qualquer conexão entre a sua pretensão aqui formulada de ver a conduta do arguido E............ enquadrada no art. 197.º, do CP (agravação da pena), e o respectivo direito de indemnização, ou em que medida podem os seus direitos ou interesses, de natureza patrimonial ou não, ficar afectados ou beliscados com a decisão.
Daí concluirmos que inexiste interesse em agir da parte do assistente para impugnar, nos aludidos pontos, a decisão condenatória.
b) nulidade da sentença por omissão de pronúncia:
É nula a sentença, quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar - art. 379.º, n.º c), 1.ª parte, do CPP.
Se a decisão omite, na enumeração dos factos provados e não provados, uma parcela da matéria alegada, seja pelo arguido na sua defesa seja na acusação, pública ou particular, tal decisão está ferida de nulidade, nos termos da citada norma, se aquela matéria alegada, mas não descrita, detiver potencialidade para influir na essência do julgado[Acórdão do STJ de 16-10-2003, Proc. n.º 1872/03 - 5.ª Secção].
Todavia, a nulidade de omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal omite pronúncia sobre questão que devesse apreciar, não quando deixa de apreciar todos os argumentos invocados pelo interessado em defesa da sua tese, que se não confundem com a questão a apreciar[Acórdão do STJ de 16-01-2003, Proc. n.º 3569/02 - 5.ª Secção].
A omissão de pronúncia «apenas se verifica quando o julgador infringe o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, fazendo silêncio sobre alguma ou algumas delas. A eliminação do vício de omissão de pronúncia não passa pela contemplação de todos os argumentos expendidos pelo interessado, mas tão só pela apreciação dos problemas fundamentais e necessários à justa decisão da lide»[Acórdão do STJ de 10-01-2002, Proc. n.º 3259/01 - 5.ª secção].
Assim, não se verifica omissão de pronúncia quando o tribunal conhece da questão que lhe é colocada, mesmo que não aprecie todos os argumentos apresentados.
Defendem os recorrentes D........... e E............. que, nas suas declarações prestadas em julgamento, invocaram em sua defesa os seguintes factos essenciais:
«- O interesse público da reportagem acerca de um aspecto particular da adopção em Portugal, que fora objecto de enorme polémica pública em vários órgãos de comunicação social e na opinião pública, o qual consistia nas controversas decisões do juiz B................., que tinham vindo a ser anuladas pelo Supremo Tribunal de Justiça, mas que entretanto haviam deixado um rasto de dor e indignação nos adoptantes e na opinião pública;
- O interesse jornalístico de suportar a sua reportagem com imagens do juiz em causa com a finalidade de identificar visualmente a pessoa visada com a reportagem».
Factos que, segundo os recorrentes, o tribunal recorrido omitiu, na descrição dos factos relevantes, não identificando nesses factos o objecto da reportagem, inviabilizando o debate acerca dos valores em confronto - exercício de um direito de informar, de valor superior ao direito à imagem do assistente - impedindo a defesa a que os arguidos têm direito.
Constata-se dos autos que os factos alegados na acusação (pública e particular), reproduzidos na decisão instrutória que pronunciou os arguidos, foram todos eles objecto de análise por parte do tribunal, que sobre eles se pronunciou, dando-os como provados ou não provados, nenhum deles tendo sido omitido.
Os arguidos não apresentaram contestação, pelo que nada alegaram, em termos fácticos, que a seu favor devesse ser levado em conta no julgamento.
É certo que, para além dos factos alegados pela acusação e pela defesa, deve o tribunal tomar em consideração os demais factos que resultarem da discussão da causa, que se mostrem relevantes para a decisão desta, nomeadamente para as questões de saber se se verificam os elementos constitutivos do tipo, se o arguido cometeu o crime, se actuou com culpa, se se verifica alguma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, se se verificam quaisquer outros pressupostos da punibilidade do agente ou da aplicação a este de uma pena ou medida de segurança, ou dos quais depende o arbitramento de uma indemnização (art. 368.º, n.º 2, do CPP), pronunciando-se sobre todas as questões de direito suscitadas pelos aludidos factos.
Também é verdade que a matéria dos denominados interesses, público e jornalístico, tal como os recorrentes a invocam, não consta ipsis verbis na sentença recorrida, nos factos provados e não provados. Mas também não era necessário que constasse nesses precisos termos. Não passou a mesma despercebida ao tribunal, que a ponderou e sobre ela tomou posição na sentença recorrida. Na verdade, não deixou o tribunal a quo de enquadrar devidamente as circunstâncias em que as imagens do ofendido foram captadas e utilizadas, nomeadamente que foram obtidas por jornalistas da TVI, no exercício das respectivas funções, com vista à sua utilização num programa televisivo, sobre adopção, no “Jornal Nacional” da TVI, e ainda que o ofendido exercia as funções de juiz de Direito no Tribunal de Família e Menores de Braga, onde havia despachado vários processos de adopção. Logo, a questão do confronto dos dois valores em causa - o da liberdade de expressão e de informação e do direito à imagem - não deixou de ser amplamente discutido, conforme ressalta clara e expressamente da decisão recorrida (cfr. fls. 376 e 377).
Pelo que, também não têm razão os arguidos recorrentes quando afirmam que «não se reporta a fundamentação da decisão ao objecto daquela mesma reportagem», porque não se reproduz o respectivo conteúdo. Está tal reportagem bem identificada na decisão recorrida, tratando-se da reportagem “Crianças que o amor salvou”, cujo objecto está, também, suficientemente esclarecido, sem que se mostrem necessárias maiores pormenorizações para uma boa decisão da causa.
Não se verifica, pois, a invocada nulidade, quer por omissão de pronúncia quer por deficiente fundamentação, prevista no art. 379.º, n.º 1 al. a) - com referência ao art. 374.º, n.º 2 - e al. c), do CPP.
c) Nulidade da sentença por falta de exame crítico da prova:
Invocam os arguidos que “a sentença é ainda nula por não existir qualquer apreciação critica das provas que terão servido para fundamentar os factos que se encontram referidos nas alíneas j), m) e n) dos «factos provados» - posição do assistente em face de outras diligências para o fotografar, bem como imagem e outras consequências para o assistente derivadas da reportagem -, não se referindo qualquer fundamento fáctico concreto que justifique tais proposições.
Essa nulidade resulta dos arts. 374º nº 2 e 379.º nº 1-a) do CPP”.
Dispõe esta norma que a sentença é nula se «não contiver as menções referidas no art. 374.º, n.ºs 2 e 3 alínea b)».
Na fundamentação da sentença exige-se (art. 374.º, n.º 2)) que conste: - a enumeração dos factos provados e não provados; - uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão; - indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal; - o exame crítico dessas mesmas provas.
Vem a crítica dos recorrentes dirigida a este último requisito, com referência aos factos provados identificados sob as alíneas j), m) e n), do seguinte teor:
j) Não obstante as solicitações da comunicação social, o Dr. B.............. recusou sempre deixar-se fotografar, ou filmar no exercício ou por causa das suas funções de Juiz de Direito, por ser pessoa modesta e recatada, avessa a quaisquer actos que possam trazer-lhe notoriedade;
m) A imagem negativa que os arguidos difundiram do Juiz B......... afectou-o, de forma grave e duradoura, psicologicamente;
n) Com efeito, passou a ser reconhecido e apontado negativamente, em virtude da referida reportagem;
Têm manifestamente razão, os recorrentes, neste ponto. Na verdade, na parte da sentença atinente à fundamentação da decisão sobre matéria de facto, nenhuma referência é feita às provas que estiveram na base da convicção do tribunal para considerar provados tais factos, faltando também, consequente e necessariamente, o respectivo exame crítico.
Todavia, tal como se afirma na fundamentação de direito, «a matéria referida nas alíneas i), m) e n) dos factos dados como provados visa apenas enquadrar as circunstâncias em que foram utilizadas as imagens captadas, não tendo interesse directo para o caso, em virtude de não ser objecto do processo o teor da peça exibida no Jornal Nacional da TVI, sob o título “Crianças que o amor salvou” e a eventual violação do direito à honra e consideração social ou profissional de quem quer que seja, visto que tais bens jurídicos são protegidos por normativos diversos que não foram accionados nestes autos - v. arts 180 e 181º, do Cód. Penal.
In casu, a infracção em análise reconduz-se apenas à protecção do direito à imagem, sancionando a filmagem de outra pessoa pelo agente quando realizada contra a sua vontade».
Embora ali se refira a alínea i) em vez da j), por aquela também se referir à imagem negativa do visado transmitida na peça televisiva, em conjugação com as alíneas m) e n), também elas referentes às consequências para o ofendido decorrentes daquela mesma imagem negativa, parece-nos que a mesma conclusão deve ser retirada quanto ao conteúdo da mesma alínea j).
Em primeiro lugar, é absolutamente irrelevante que o assistente “sempre tenha recusado deixar-se fotografar ou filmar no exercício ou por causa do exercício das suas funções de juiz”, pois, ainda que isso tivesse acontecido em momentos anteriores, não se poderiam extrair quaisquer conclusões para o caso presente, já que aquela recusa não implicava oposição no caso concreto dos autos, nem a situação contrária, ou seja, em caso de eventuais autorizações anteriores, autorizaria a concluir pela não oposição no caso sub judice.
Por outro lado, é igualmente irrelevante, para o efeito, o facto de “ser pessoa modesta e recatada, avessa a quaisquer actos que possam trazer-lhe notoriedade” pois, tal não implica necessariamente oposição à filmagem no caso concreto, assim como não resultaria a “não oposição”, caso não se provassem tais qualidades do assistente.
A partir do momento em que ficou demonstrado que o assistente, “de forma clara e inequívoca, respondeu negativamente”, quando questionado sobre “se autorizava a captação de imagens suas”, torna-se absolutamente inútil, para efeitos do preenchimento do tipo objectivo do ilícito aqui em causa - «…quem, contra vontade, fotografar ou filmar outra pessoa, incorre na pena…» (art. 199.º, n.º 2, a), do CP) - o que consta das referidas alíneas j), m) e n), sendo certo que, quanto a estas duas últimas, não tendo sido deduzido nestes autos qualquer pedido de indemnização civil com base no ilícito, não relevam sequer para esse efeito.
Em consequência, face à referida irrelevância e porque não têm suporte probatório na prova produzida - os depoimentos das testemunhas (de acusação) são omissos a tal respeito, nada resultando também dos demais elementos de prova -, tais factos, constantes das alíneas j), m) e n), ter-se-ão por não escritos.
d) Inconstitucionalidade do art. 374.º, n.º 2, conjugado com o art. 379.º, al. c), do CPP, por violação dos arts. 32.º, n.º 1, 205.º, n.º 1 e 37.º, 1, da CRP.
É invocada tal inconstitucionalidade, quando interpretados aqueles normativos processuais penais no sentido de que:
- a sentença, na sua fundamentação, não tem obrigatoriamente de apreciar a argumentação - ao nível dos factos e do direito - utilizada pelos arguidos na audiência de julgamento para justificar as suas acções, por tal interpretação violar as garantias de defesa consagradas no art. 32.º, n.º 1, da CRP, bem como o princípio da fundamentação das decisões dos tribunais, previsto no art. 205.º, n.º 1, da CRP;
- e de que uma sentença que aprecie - para o efeito da qualificação de certos factos como um crime de gravações e fotografias ilícitas - a reportagem de jornalistas acerca de uma pessoa, particularmente de um juiz por causa de decisões praticadas no exercício das suas funções, não tem obrigatoriamente de descrever, ainda que de forma sumária, o objecto dessa reportagem - a fim de avaliar o grau de ilicitude e eventual existência de causa de exclusão dessa ilicitude -, por tal interpretação constituir violação dos princípios constitucionais referidos no parágrafo precedente, bem como da liberdade de expressão e de informação consagrada no art. 37º, nº 1, da CRP;
Quanto ao primeiro segmento, pode desde já adiantar-se que não foi o art.º 374.º, n.º 2, do CPP, interpretado no sentido pressuposto pelos recorrentes, pois, diversamente, considerou-se que o tribunal se pronunciou sobre todos os factos alegados pelas partes, bem como tomou posição sobre todas as questões jurídicas suscitadas por aqueles, tendo fundamentado, de facto e de direito a respectiva decisão, tudo em conformidade com as exigências da norma processual pretensamente violada, bem como do art. 205.º da CRP, quanto a exigências de fundamentação das decisões judiciais.
Também quanto ao segundo segmento da invocada inconstitucionalidade, o tribunal não deixou de descrever, sumariamente, como dizem os recorrentes, o objecto da reportagem jornalística subjacente à acção dos arguidos, na qual foi integrada a imagem do assistente, sem que, contudo, tenha sido descrito, pormenorizadamente, todo o conteúdo dessa reportagem. Nem isso era exigível, pois extravasaria o objecto do presente processo, sendo manifestamente irrelevante para uma justa decisão da causa.
Sendo certo que o juízo de inconstitucionalidade terá de ser formulado sobre um concreto sentido dado à norma apelidada de inconstitucional, e não sobre hipotéticas interpretações dessa norma, considerando que a aplicação feita por este tribunal das aludidas normas apelidadas de inconstitucionais não é coincidente com aquele que é pressuposto pelos recorrentes na invocação daquelas inconstitucionalidades e é tal interpretação manifestamente conforme aos princípios e normas da CRP aplicáveis, aquela alegação terá necessariamente de improceder.
e) Existe erro notório na apreciação da prova e/ou contradição na fundamentação de facto?
Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, são de conhecimento oficioso - conforme Acórdão n.º 7/95, do plenário da Secção Criminal do STJ, de 19/10/95 (DR, 1.ª série-A, de 28/12/95) -, não estando, por isso, este tribunal de recurso dispensado de apreciar da existência desses vícios, ainda que não invocados pelos recorrentes.
Todavia, tais vícios, tal como expressamente refere o art. 410.º n.º 2 do CPP, têm de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento[Ac. do STJ de 19/12/1990 proferido no Proc. nº 41 327, apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 11ª ed., 1999, p. 743; Ac. do STJ de 5/11/1997, proferido no Proc. nº 366/97]. As regras da experiência comum «não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de qualquer das hipóteses previstas no nº 2 do art. 410º»[GERMANO MARQUES DA SILVA, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, p. 339].
«Para se verificar contradição insanável da fundamentação, têm de constar do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto como provado e como não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso»[Ac. do STJ de 22/5/1996 proferido no Proc. nº 306/96 (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 11ª ed., 1999, pp. 744/745). No mesmo sentido se pronunciou também o Ac. do STJ de 25/3/1999 (in BMJ nº 485, p. 286)].
«A contradição pode suceder entre segmentos da própria fundamentação - dão-se como provados factos contraditórios, dá-se como provado e não provado o mesmo facto, afirma-se e nega-se a mesma coisa, enfim, as premissas contradizem-se -, como entre a fundamentação e a decisão - esta não se encontra em sintonia com os factos apurados»[Ac. do STJ de 9/2/2000 (in BMJ nº 494, pp. 207-218)]. Efectivamente, «a contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito)»[GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, pp. 340-341]. «Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do nº 2 do art. 410º a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto»[GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 341]. «A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada»[GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem].
De todo o modo, «a contradição só releva, juridicamente, quando existe uma oposição directa entre os factos qualquer que seja o sentido que se dê a cada um deles»[Ac. (inédito) do STJ de 9/2/2000, proferido no Recurso nº 284/98 (apud ANTÓNIO TOLDA PINTO in “A Tramitação Processual Penal”, 2ª ed., 2001, p. 1037)], visto que só então se está perante uma contradição insanável da fundamentação.
Assenta a alegação do assistente no seguinte: «ao dar-se como provado que o 1.º arguido é o director de informação e programação, que esteve presente na reunião matinal para alinhamento e discussão dos temas a abordar no Jornal Nacional desse dia, e não se provando que esteve impedido de, por qualquer forma, conhecer as condições de captação das imagens do recorrente e de se opor à sua utilização - cf. artº 199º, nº 2, al. b) do C.Penal -, atenta contra o conteúdo das funções de direcção e contra as regras da experiência comum o dar-se como não provado que o mesmo arguido tivesse tido conhecimento da peça em causa e da carga negativa que a mesma tinha para a imagem do ofendido.
É verdade que se deu como provado que «o arguido C............. é director de informação e programação da TVI». Nada mais se provou quanto a este arguido, nomeadamente que «esteve presente na reunião matinal para alinhamento e discussão dos temas a abordar no Jornal Nacional desse dia», tendo sido declarado não provado «que o arguido C.............., tendo tomado conhecimento da captação não autorizada de imagens do ofendido, não se opôs, como podia e devia, à sua edição em reportagem e posterior difusão na estação televisiva de que é director, por ter ponderado as elevadas vantagens televisivas e económicas que daí lhe adviriam».
Não há entre os dois factos - o provado e o não provado - qualquer contradição, sendo os mesmos conciliáveis, pois o exercício daquelas funções de chefia não implica necessariamente que tome prévio conhecimento concreto do conteúdo de todas as peças jornalísticas que vão ser editadas, ou das condições em que foi obtido o material para tais peças, nomeadamente as imagens ou entrevistas que as compõem. Como não se vislumbra qualquer contradição entre os demais factos, nem entre a fundamentação e a respectiva decisão.
Invoca ainda o assistente existir erro notório na apreciação da prova, ao dar-se como não provado o facto acima transcrito quanto ao arguido C.........., porquanto tal «atenta contra o conteúdo das funções de direcção e contra as regras da experiência comum».
Verifica-se o aludido vício «quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida»[Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado”, 2.ª edição, vol.II, pág. 740].
Como já se referiu supra, tem este vício de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo.
Para ser notório, tem o mesmo de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova - facilmente perceptível numa leitura minimamente atenta e ponderada, levada a cabo por um juiz com a cultura e experiência da vida que deve pressupor-se num juiz normal chamado a apreciar a questão - denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Não é o caso. Em primeiro lugar, porque o eventual e alegado “atentado contra o conteúdo das funções de direcção”, significando com isso o eventual não cumprimento, rigoroso, pelo arguido C............, dos deveres impostos pelo cargo, seria (sem que se esteja a afirmar tal hipótese) uma situação possível, sem que tal atentasse contra as regras da experiência, pois, nem sempre o exercício da função, seja ela qual for, é levado a cabo de forma exemplar. Só que aí estaríamos perante uma violação dos deveres funcionais, sem que tal tivesse qualquer repercussão na avaliação da prova produzida acerca dos factos em causa, sem prejuízo, obviamente, das eventuais consequências a nível do direito, questão que mais adiante será abordada, num outro contexto.
Por outro lado, na sentença recorrida explica-se, com suficiente clareza e pormenor, as razões que levaram a que fosse declarado não provado o facto ora em análise, estando a respectiva conclusão alicerçada em prova testemunhal abundante e unânime, demonstrativa de que na mencionada reunião, onde foi discutido o alinhamento do Jornal Nacional desse dia, «não foi discutido o conteúdo das peças que iam ser exibidas, nem tão pouco referida a questão de haver ou não consentimento dos visados cuja imagem integrasse algum daqueles trabalhos». E tal não atenta contra a experiência comum, pois é sabido que é humanamente impossível que uma só pessoa, seja ela quem for, consiga, diariamente, controlar toda a informação, tomando conhecimento prévio do conteúdo das respectivas peças jornalísticas que vão ser editadas nesse dia, bem como dos pormenores de obtenção dos elementos que integram essas peças. Por isso, há distribuição de tarefas, por vários outros responsáveis de nível intermédio, que analisam e tratam das questões correspondentes à área que lhe compete, sendo que no presente caso a pessoa incumbida de controlar as questões respeitantes à reportagem aqui em causa era a testemunha F.............., como explica a sentença recorrida.
Pelo que não há qualquer erro notório na apreciação da prova.
f) Invoca o assistente ter havido errada apreciação da prova e inversão do ónus da prova, na medida em que «o tribunal recorrido não atendeu ao disposto nos arts. 27.º e 60.º, da Lei de Televisão, pois sobre o arguido C......... recaía o especial dever de sindicar o conteúdo e condições de obtenção do material do programa de informação, tendo ele o ónus de demonstrar que esteve impossibilitado, por qualquer motivo, de se opor à utilização das imagens do assistente e à emissão da peça em causa».
No que ao primeiro segmento da afirmação concerne, não há dúvida de que sobre o arguido C...... “recaía o especial dever de sindicar o conteúdo e condições de obtenção do material do programa de informação”, dadas as suas funções de director de informação, nos termos do art. 27.º da Lei da Televisão - Lei 31-A/98, de 14/7, em vigor à data dos factos -, podendo responder criminalmente, nos termos do art. 60.º, n.º 2, da mesma Lei. As consequências do não cumprimento daquele dever é já, exclusivamente, um problema de direito, a tratar mais à frente, a propósito das demais questões jurídicas suscitadas no recurso, de molde a saber-se se a conduta do arguido c.......... preenche, ou não, todos os elementos típicos do crime imputado.
Quanto à inversão do ónus da prova:
Vigora em processo penal o princípio da presunção de inocência - com consagração constitucional no art. 32.º, n.º 2, da CRP - que é um verdadeiro princípio respeitante à prova.
Destina-se o mesmo a proteger as pessoas que são objecto de uma suspeita ou acusação, impedindo que sejam consideradas culpadas enquanto se não demonstrarem, de forma inequívoca, os factos imputados, mediante uma actividade probatória[Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. II, pág. 108; Manuel Monteiro Guedes Valente, “Processo Penal”, Tomo I, pág. 158]. Está ele directamente relacionado com um outro importante princípio, o do in dubio pro reo, no sentido de que, um non liquet na questão da prova deva ser sempre valorado a favor do arguido[Germano M. da Silva, obra citada, pág. 110].
Assim, não tem em processo penal qualquer relevo a questão do ónus da prova, pois a dúvida sobre os factos terá de ser resolvida, por força daquele princípio da presunção de inocência, a favor do arguido (in dubio pro reo).
Se o arguido se presume inocente, não lhe cabe fazer prova da sua inocência. O que carece de ser provada é a culpa do arguido, são os factos da acusação.
Um sistema de ónus da prova implicaria uma repartição do encargo da prova, entre a acusação e a defesa, com as inerentes consequências, para a respectiva “parte”, da falta de prova quanto aos factos por cada uma delas alegados. Tal sistema pressupõe regras que permitam decidir em sentido positivo com fundamento em factos incertos, porque não provados, fazendo recair no arguido as consequências de não ter conseguido provar os factos cuja prova a lei lhe impunha[Idem].
Diferentemente, num processo penal acusatório, temperado pelo princípio da investigação ou da oficiosidade, como é o nosso, não importa quem produziu as provas, importa é que sejam validamente adquiridas para o processo (princípio da aquisição da prova), podendo o tribunal, oficiosamente, ordenar a produção de quaisquer provas que se revelem necessárias ou essenciais à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (art. 340.º, n.º 1 do CPP), seja no sentido da condenação seja no da absolvição, quando o MP ou o arguido se revelarem incapazes ou estiverem impossibilitados de conseguir determinado meio de prova.
Assim, porque o arguido se presume inocente, não se lhe exige qualquer actividade probatória, em ordem a comprovar a sua inocência, antes incumbindo à acusação ou, subsidiariamente, ao próprio tribunal, a prova dos factos imputados ao arguido, para afastar aquela presunção.
Pelo que, não pode, perante aqueles princípios, defender-se que ao arguido C........ cabia «o ónus de demonstrar que esteve impossibilitado, por qualquer motivo, de se opor à utilização das imagens do assistente e à emissão da peça».
Mas o certo é que, também não resulta da matéria de facto provada que existisse tal impossibilidade para o dito arguido.
g) Defende o assistente que, em consequência daquele dever e por força do aludido ónus, a cargo do arguido, não tendo este demonstrado aquela impossibilidade de se opor à emissão da peça com as ditas imagens, deveria ter sido considerado provado que «o arguido C.........., tendo tomado conhecimento da captação não autorizada de imagens do ofendido, não se opôs, como podia e devia, à sua edição em reportagem e posterior difusão na estação televisiva de que é director, por ter ponderado as elevadas vantagens televisivas e económicas que daí lhe adviriam e que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei».
Tendo em conta o que atrás se expôs, reconhecendo-se a existência de tal dever mas não se admitindo que recaia sobre o arguido qualquer ónus de prova, nessa ou noutra matéria objecto do processo, daquele dever não se pode extrair a conclusão, de molde a declarar-se como provado, que o arguido C......... tomou efectivo conhecimento da captação não autorizada de imagens do ofendido. Coisa diferente é se devia ter tomado conhecimento, e quais as consequências da omissão de tal dever.
É também certo que, não se tendo oposto o mesmo arguido à transmissão da peça jornalística com as imagens do ofendido - na verdade, não resultou provada tal oposição -, não permitem aquelas premissas concluir, como pretende o assistente, que tal não oposição se devesse ao facto de «ter ponderado as elevadas vantagens televisivas e económicas que daí lhe adviriam», circunstância que foi declarada não provada, na sequência da análise rigorosa da prova produzida, discriminada na parte da sentença respeitante à fundamentação da decisão em matéria de facto, onde o tribunal explica como e com base em que provas (de natureza pessoal) chegou a tal conclusão, sem que algum reparo mereça ser feito à decisão nessa parte específica da matéria de facto.
Tem, todavia, razão o assistente, ao argumentar que devia ter sido considerado provado que o arguido C........ “agiu livre e conscientemente”.
Ressalvado o conhecimento (consciência) da oposição do ofendido - facto também não provado - relativamente à obtenção de imagens suas e sua exibição pública, não se concebe como possa ser declarado não provado que o arguido tenha agido voluntária, livre e conscientemente.
É suposto que a acção humana seja livre e voluntária, no sentido de dependente da vontade, só faltando esta quando haja intervenção de uma força irresistível (força proveniente do exterior que actua materialmente sobre o agente), quando estamos no campo dos movimentos reflexos ou instintivos, ou nos estados de inconsciência (sonambolismo, embriaguez letárgica, etc.).
Então, não terá o arguido C........., no desempenho das suas funções - de “director de informação”, ao reunir com os demais jornalistas responsáveis pelas peças jornalísticas que iriam ser editadas, com o objectivo de tomar conhecimento do respectivo conteúdo e eventuais problemas que pudessem existir com alguma delas, autorizando, em última instância, a respectiva publicação -, agido livre e voluntariamente?
A conclusão do tribunal - ao levar tais factos à matéria não provada, excluindo-os dos factos provados, sem que demonstre como chegou a essa conclusão, nem resultando da prova produzida, gravada e transcrita nos autos, nenhuma das supra descritas situações susceptíveis de inibir a acção livre e voluntária -, viola as regras da experiência comum, consubstanciando tal conclusão erro notório na apreciação da prova.
Vício que pode ser suprido por este tribunal, porque dispõe de todos os elementos de prova necessários para o efeito, alterando-se nessa parte a matéria de facto, de molde a passar para a matéria de facto provada que: «o arguido C............., ao autorizar a transmissão da reportagem “Crianças que o amor salvou”, agiu livre e conscientemente».
Já quanto à pretensão de que seja considerado provado que o mesmo arguido C....... «sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei», está por demonstrar, por enquanto, que a conduta é objectivamente proibida e punida por lei, questão que será debatida mais adiante.
h) Impugnaram os arguidos D......... e E........... a matéria de facto contida nos pontos c), d), o), e) e f), nos termos do art. 412.º, n.º 3, do CPP.
Convém frisar, desde já, que o recurso em matéria de facto não visa a obtenção de um segundo julgamento sobre aquela matéria, sendo antes e apenas uma oportunidade para remediar eventuais males ou erros cometidos pelo tribunal recorrido. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, «o recurso ordinário no nosso Código é estruturado como um remédio jurídico, visa corrigir a eventual ilegalidade cometida pelo tribunal a quo. O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida»[In “Registo da Prova em Processo Penal - Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 809; no mesmo sentido, Cunha Rodrigues, Lugares do Direito, Coimbra, 1999, pag. 498; ou ainda o Ac. do STJ de 20/02/2003, Proc. 240/03-5, in “Boletim de Sumários dos Acórdãos do STJ”: «Os recursos, como remédios jurídicos que devem ser, não podem ser utilizados com o único objectivo de alcançar “uma melhor justiça”, já que a pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulte da violação do direito material»].
Quer isto significar que, face ao princípio da livre apreciação da prova - «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art. 127.º) - ao tribunal de recurso compete aferir da legalidade e da bondade do caminho percorrido pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção e alcançar o resultado que se traduziu na respectiva decisão em sede de matéria de facto.
Deverá ainda ter-se presente que em matéria de apreciação da prova intervém sempre uma componente subjectiva, nomeadamente quanto à credibilidade da prova pessoal, e que os próprios depoimentos em audiência são frequentemente condicionados pelo modo como são recebidos. Tal componente «implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação»[G. Marques da Silva, obra anteriormente citada, pag. 817].
Assim:
Respeitam os três primeiros pontos à oposição do assistente para ser filmado ou fotografado e consciência dos arguidos de tal oposição, sendo do seguinte teor:
«c) Depois de lhes ter sido facultado o acesso ao gabinete do aludido magistrado, a arguida D............, na presença do arguido E........... que estava munido de câmara de vídeo, questionou-o, além do mais, sobre se autorizava a captação de imagens suas;
d) O visado respondeu, então, de forma clara e inequívoca, negativamente;
o) Os arguidos D.......... e E......... agiram com o propósito de filmar o ofendido, captando imagens deste, que a arguida D......... editou e difundiu, bem sabendo ambos que o mesmo as não autorizara».
O tribunal fundamentou, detalhadamente, como formou a respectiva convicção, como se convenceu da veracidade desses factos, nos termos expostos a fls. 369, in fine, até fls. 373, 1.º §, da respectiva sentença, os quais foram integralmente transcritos supra no ponto 2 que antecede, que aqui de dão mais uma vez por reproduzidos - dispensando-nos de os repetir, por reconhecidamente fastidioso e porque alongariam desnecessariamente esta exposição - e para a qual se remete para melhor esclarecimento.
Lidas as declarações dos arguidos D........ e E.......... (fls. 12 a 27 e 28 a 35 e 67, respectivamente, do apenso de transcrições) e do assistente (fls. 353 a 355 dos autos), bem como os depoimentos das testemunhas de acusação L.......... e M............ (fls. 37 a 50 e 51 a 66, respectivamente, do aludido apenso) e de defesa F............. e J.........., (transcritos a fls. 69 a 90 e 106 a 123, respectivamente, do apenso de transcrições), conjugados com elementos que resultam da cassete vídeo visionada em audiência, terá de admitir-se que a conclusão a que chegou o tribunal, a leitura que fez da prova, não enferma de qualquer vício de raciocínio ou erro, tendo sido valorada com respeito pelas regras que regem tal matéria, sem ofensa a qualquer princípio ou norma legal, sendo uma leitura e interpretação possíveis dessa prova, que foi valorada segundo as regras da experiência comum.
O mesmo se pode dizer acerca do facto provado sob a alínea e), na parte em que se diz terem as filmagens sido feitas de forma sub-reptícia, contestando os recorrentes que do depoimento da testemunha L............. não se pode retirar tal ilação, pois do mesmo depoimento extrai-se que “do local onde se encontrava o juiz, quando foi filmado, era perfeitamente possível ver o local onde as câmaras se encontravam”. Só que, diremos nós, uma coisa é ser possível ver o local onde se encontravam as câmaras, outra era ver estas com facilidade, ou de qualquer forma aperceber-se o visado de que estava a ser filmado, na medida em que jamais suporia que o estivesse a ser do interior do primeiro andar de um edifício, mais concretamente das instalações de uma firma de computadores, que nada tinha a ver com o tribunal nem com o canal de televisão em causa. Quanto à invocada casualidade das circunstâncias em que decorreram as filmagens, nomeadamente o local em que se encontrava no momento o operador de câmara, também a sentença recorrida esclarece porque não deu qualquer credibilidade a tal versão, apoiando-se noutros elementos de prova que apontam em sentido contrário.
No que concerne à matéria da alínea f), defendem os recorrentes que a versão dela resultante está incompleta, porquanto a prova produzida demonstra que o jurista de serviço na TVI informou os arguidos de que essa captação de imagens era legítima, sem consentimento e mesmo contra vontade do assistente, considerando as circunstâncias do caso.
Não é verdade que assim seja, tanto mais que os arguidos, em especial a arguida D.......... continua a afirmar que o assistente nunca declarou expressamente que não autorizava ser filmado, mas apenas que se recusou a dar a pedida entrevista, sem que tivesse sido colocada a questão da filmagem. Aliás, a aludida arguida, quando falou com as testemunhas F................ e J............, utiliza sempre a expressão “sem a respectiva autorização” e não a expressão “contra a vontade” (vd. pág. 13 do apenso de transcrições). A testemunha F............. fala também em “sem consentimento” e “desnecessidade de consentimento” (fls. 77). Perguntada se a D........... lhe referiu expressamente «que o Dr. B........... se tinha oposto…à captação de imagens», ela respondeu: «Não, não, porque ela (D......) nunca lhe perguntou, sequer, se podia filmá-lo, ela perguntou-lhe se ele lhe dava uma entrevista» - fls. 80, in fine e 81). Também a testemunha J........... (fls. 108 e 110, 116, 120) especifica não ser «necessário obter o consentimento…dadas as funções que ele (assistente) desempenhava», nunca admitindo que lhe foi dito que era contra a vontade expressa do visado, embora se extraia do seu depoimento que a resposta que daria seria a mesma, mesmo que o visado se tivesse manifestado contra a filmagem.
Daí que não há qualquer alteração fáctica a fazer neste campo, improcedendo a alegação dos arguidos.
i) Alegam os arguidos D....... e E.......... (conclusão G), com referência aos pontos 17 a 19, da respectiva motivação) que há uma omissão de sentença, porquanto deveriam ter sido considerados provados pontos de facto que o não foram, concretamente: o objecto da reportagem, que incidia sobre a adopção em Portugal e «as controversas decisões do juiz B.............», e o interesse jornalístico de identificar visualmente a pessoa visada nessa reportagem.
Não tipificam os recorrentes de que nulidade se trata, visto não mencionarem a norma legal eventualmente violada com tal omissão, sendo certo que a omissão desses mesmos factos na sentença fora já fundamento de arguição das nulidades de sentença, por omissão de pronúncia e por deficiente fundamentação, nos termos do art. 379.º, n.º 1 c) e 374.º, n.º 2, do CPP, questões já decididas supra sob a alínea b) da fundamentação do presente acórdão, para a qual se remete.
Se com tal alegação pretendem agora os recorrentes invocar o vício da alínea a) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - também não lhes assiste razão.
Para se verificar este vício é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[Germano Marques da Silva in “Curso…”, vol. III, p. 339 in fine e 340]. Há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada, tal como os demais vícios, tem de resultar do texto da decisão recorrida e só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada.
Tem o mencionado vício - tributário do princípio acusatório - de ser aferido em função do objecto do processo[Cfr., no sentido de que «o vício da insuficiência da matéria de facto contemplado no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal só pode ocorrer em correlação com o legítimo objecto do processo», pelo que ele «não se verifica se os factos que o recorrente pretende ver investigados não foram objecto da acusação», o Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que, só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação, se concretizará tal vício.
Assim, «na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410º nº.2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela sua verificação quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver»[Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996, proferido no Proc. nº 9640709 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
Analisada atentamente a decisão recorrida na parte atinente à matéria de facto provada, conclui-se, mais uma vez, que não padece a mesma de qualquer insuficiência, apresentando-se os factos apurados manifestamente suficientes - mesmo no que concerne ao objecto da reportagem e ao interesse jornalístico da obtenção da imagem do ofendido, conforme já se assinalou supra a outro propósito - para decidir se os arguidos praticaram ou não o crime imputado, contendo, nomeadamente, todos os elementos necessários à elucidação quanto à existência, ou não, de causa excludente da ilicitude ou da culpa, ou à graduação da pena, se for caso disso.
Improcede, pois, também esta alegação dos recorrentes.
j) Defendem os arguidos D....... e E........... haver inconstitucionalidade do art. 412.º, nº 3, do CPP, por violação do art. 32º, n° 1, da CRP, na eventual interpretação que lhe é dada, no sentido de que, em sede de recurso, não pode impugnar-se a omissão de pontos de facto considerados relevantes, porque tal entendimento sempre violaria as garantias de defesa e o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Tudo o que há a dizer acerca desta matéria é que a norma mencionada - art. 412.º, n.º 3 do CPP - não foi interpretada no sentido pressuposto pelos recorrentes, ficando prejudicado o conhecimento da invocada eventual inconstitucionalidade.
l) Encerradas as questões ligadas á matéria de facto e fixada esta definitivamente, nos termos expostos supra, é tempo de passarmos à qualificação jurídica dos factos apurados, importando saber se a conduta dos arguidos D...... e E.............. preenche ou não todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito que lhes vem imputado - fotografia ilícita, p. p. pelo art. 199.º, n.º 2 do CP -, se actuaram com culpa, se há alguma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa e se verificam os demais pressupostos da punibilidade.
Para, por fim, discutirmos se a factualidade apurada é suficiente para responsabilizar criminalmente o arguido C................, nos termos do art. 60.º, da Lei da Televisão.
Quanto aos arguidos D......... e E............., resulta da matéria de facto apurada que: …os mesmos, na qualidade de jornalistas da TVI, dirigiram-se, no dia 4 de Junho de 2001, ao Tribunal de Família e Menores de Braga, onde procuraram o Dr. B............., que na altura desempenhava ali as funções de Juiz de Direito, no sentido deste lhes dar uma entrevista para posterior transmissão no "Jornal Nacional" da TVI. No gabinete do aludido magistrado, a arguida D..........., na presença do arguido E............ que estava munido de câmara de vídeo, questionou-o, além do mais, sobre se autorizava a captação de imagens suas, ao que o visado respondeu, então, de forma clara e inequívoca, negativamente. Não obstante, pouco tempo depois, mediante instruções expressas da arguida D..........., o arguido E............. filmou o Juiz B............... nas imediações do edifício do Tribunal de Família e Menores de Braga, de forma sub-reptícia, sob vários ângulos e com enfoque especial, sem que o visado disso se tivesse apercebido. Antes de tal filmagem ter sido realizada, a arguida D........, na presença do arguido E............., contactou o departamento jurídico da TVI sobre esse assunto, dizendo-lhe o jurista de serviço que não havia problema em filmar o ofendido na via pública sem o seu consentimento. Foram tais imagens posteriormente editadas e montadas por forma a integrar a reportagem “Crianças que o amor salvou”, da autoria da arguida D............, emitida no "Jornal Nacional" da TVI, no dia 11 de Junho de 2001, tendo a emissão desta peça sido antecedida de repetida promoção com uma imagem do Juiz B..........., com vista a chamar a atenção dos telespectadores. Na referida peça difunde-se uma imagem negativa do visado, como magistrado. O “Jornal Nacional” da TVI é visto por cerca de 1.500.000 espectadores, sendo por isso um dos 10 programas televisivos com maior audiência a nível nacional. Os arguidos D.......... e E.......... agiram com o propósito de filmar o ofendido, captando imagens deste, que a arguida D.......... editou e difundiu, bem sabendo ambos que o mesmo as não autorizara. Agiram aqueles arguidos livre e conscientemente. Os arguidos D....... e E............ são profissionais conceituados e estimados no seu meio. São primários.
Dispõe o art. 199.º, n.º 2, do CP - dispositivo que integra, isolado, o capítulo VIII (crimes contra outros bens jurídicos pessoais), do Título I (crimes contra as pessoas) do Livro II (parte especial) do aludido Código - que incorre na pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 240 dias «quem, contra vontade:
fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos».
Mediante instruções expressas da arguida D.........., o arguido E........... filmou o Juiz B............, contra a vontade deste - alínea a) -, tendo sido as imagens posteriormente difundidas num programa televisivo, também contra a vontade do filmado - alínea b).
Está em causa neste processo, única e exclusivamente, a protecção do direito à imagem, bem jurídico que se pretende proteger com a norma incriminadora citada, um bem com carácter eminentemente pessoal e com a estrutura de uma liberdade fundamental, que reconhece à pessoa o domínio exclusivo sobre a sua própria imagem, numa dupla dimensão: - positiva, no sentido de que assiste ao seu portador concreto a legitimidade para, em total liberdade, autorizar o registo (em fotografia ou filme) e posterior divulgação da sua imagem; - negativa, na medida em que a pessoa tem a liberdade para, sem restrições, se recusar a ser fotografada ou filmada.
A maior parte dos bens jurídicos pessoais - entre os quais se contam a honra, o segredo, a privacidade/intimidade, a palavra e a imagem - configuram «expressões concretizadas e estabilizadas da liberdade geral de acção ou do direito ao livre desenvolvimento da personalidade[Manuel da Costa Andrade, “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal - Uma Perspectiva Jurídico-Criminal”, Coimbra Editora, 1996, pág. 71]».
São, no direito penal contemporâneo, “bens jurídico-penais autónomos e distintos entre si, cada um deles protegido em si e de per si, como referente típico da ilicitude penal material. Isto sem prejuízo de alguns e significativos momentos de comunicabilidade que medeiam entre eles e que perpetuam e assinalam a memória de uma matriz antropológico-cultural comum.
Na verdade, muitos destes bens jurídicos chegaram à luz do dia do reconhecimento como autónomos bens jurídico-penais no termo de um processo de gestação no seio de outros primeiramente decantados. Exemplar o processo de emergência do bem jurídico privacidade/intimidade no contexto da experiência legislativa, jurisprudencial e doutrinal da tutela penal da honra. Um processo que viria a repetir-se, praticamente com as mesmas vicissitudes e o mesmo ritmo na gestação de bens jurídicos como a palavra ou a imagem no seio da privacidade/intimidade. E que, tudo permite sugeri-lo, há-de continuar a verificar-se”[Idem, pág. 72].
Sendo tal evolução mais ou menos idêntica e generalizada nos vários países europeus continentais, o certo é que se verificam divergências mais ou menos pronunciadas ao nível da concreta regulamentação jurídico-positiva, havendo ordens jurídicas que fazem derivar alguns destes bens jurídicos para outros ramos do direito, como o direito civil, a cujo regime confiam a respectiva tutela. É o que, em geral, se passa com o direito à imagem.
Por não lhe reconhecerem dignidade penal ou a igualmente indispensável carência de tutela penal e louvando-se sobretudo nos princípios da subsidiaridade (ultima ratio) e fragmentaridade como tópicos nucleares do discurso de criminalização, a maioria das ordens jurídicas europeias não trata a imagem qua tale como um autónomo bem jurídico-penal, cometendo a sua tutela às sanções próprias do direito civil. Neste contexto, a utilização abusiva da imagem só configurará um ilícito penal se e na medida em que contenda com a privacidade/intimidade[Manuel da Costa Andrade, obra citada, pág. 74 e ainda na RPCC, 1993, pág. 487 e segs].
Embora nem sempre assim tenha sido, nem isso aconteça ainda hoje em todos os ordenamento jurídicos, mesmo a nível da Europa e dentro da própria União Europeia - exemplos disso podem encontrar-se, nomeadamente, no país vizinho[Em que a tese que denega à imagem uma autónoma dignidade de tutela penal colhe aplausos significativos entre os autores espanhóis] e ainda na Itália[Onde, face a um ordenamento jurídico lacunoso, se defende que o direito à imagem é uma mera emanação do direito à reserva da vida privada, com a consequência de a respectiva tutela penal se fazer por via das ofensas à privacidade/intimidade] - entre nós, é hoje um dado assente que o registo e divulgação arbitrárias da imagem configuram manifestações de danosidade social e atentados à dignidade e autonomia pessoais idênticos aos das gravações ilícitas (n.º 1 do art. 199.º, do CP).
Ou seja, no direito penal português vigente, o direito à imagem - com assento constitucional no art. 26.º, n.º 1, da CRP e igualmente tutelado pelo Código Civil, no seu art. 79.º - configura um bem jurídico-penal autónomo e como tal protegido, independentemente da sua valência do ponto de vista da privacidade/intimidade, como vem frisando a doutrina e a jurisprudência[Manuel Costa Andrade, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, pág. 821; Ac. da Relação de Lisboa de 15/2/89, CJ 1/89, pág. 154; Ac. do STJ de 24/5/89, BMJ n.º 387, pág. 531].
Só que, a emergência de tais direitos tem conduzido, na prática, a situações de conflitualidade com outros direitos, nomeadamente com o direito de informar, de molde a que o exercício de um leva, não poucas vezes, à compressão ou mesmo à eliminação do outro.
Num Estado de Direito, “baseado na dignidade da pessoa humana e na vontade popular” (art. 1.º, da CRP), empenhado na construção de uma sociedade livre, emerge como um direito fundamental, como elemento essencial de um estado democrático, a liberdade de imprensa, surgindo esta como uma manifestação paradigmática das liberdades de expressão e de informação, todas elas com assento constitucional, nos arts. 37.º e 38.º, da CRP.
O estatuto de direito fundamental que assiste à liberdade imprensa reflecte-se em aspectos decisivos do seu regime, nomeadamente no que concerne à sua estrutura e densidade normativa, bem como quanto aos respectivos limites.
Como ensina o Prof. Costa Andrade[Na obra já acima mencionada - “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal - Uma Perspectiva Jurídico-Criminal”, Coimbra Editora, 1996, pág. 45 - que aqui seguimos de perto], quanto ao primeiro aspecto convirá reter que «à semelhança do que acontece com todas as liberdades, também a liberdade de imprensa comporta uma dimensão negativa. A par do direito de expressar uma opinião, de informar e de se informar, a todos assiste - a igual título e com igual dignidade - o direito de recusar pronunciar-se, informar ou informar-se. Descontada a situação própria dos titulares de cargos públicos, o acto de comunicação deve valer como expressão de autonomia pessoal, não podendo ser heteronomamente imposto, por via de coerção ou fraude. De igual modo, ninguém pode, contra a sua vontade, ser convertido em fonte de informação».
Por outro lado, no que ao segundo aspecto concerne, acompanhando aquele mesmo autor, «o estatuto de direito fundamental da liberdade de imprensa prejudica também o alcance e a consistência dos limites que ela comporta. De forma sincrética, impõe limites aos limites a impôr à liberdade de imprensa.
Em primeiro lugar, nada menos adequado do que a representação da liberdade de imprensa como um direito ou valor absoluto e, como tal, invariavelmente legitimada a impor-se e sobrepor-se a todos os direitos ou valores. Este é, em definitivo, um atributo que a ordenação jurídica não reconhece a qualquer direito. Em circunstâncias e sob pressupostos que caberá definir com a aproximação e o rigor possíveis, também a liberdade de imprensa terá, não raro, de ceder perante a salvaguarda de valores ou interesses pessoais.
Em segundo lugar, o legislador (ordinário) não é inteiramente livre na definição, mesmo sob a forma de lei, dos limites ou balizas da liberdade de imprensa».
Longe já vai a tese, a tal propósito, de que a liberdade de imprensa deveria sempre recuar perante a colisão ou a possibilidade de ferir um qualquer bem jurídico, o que autorizaria o legislador a limitar a liberdade de expressão sempre que fosse conveniente ou exigível para a protecção de outro bem jurídico. Tese que acabaria por ser arredada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, ao romper com tal modo de ver as coisas para apresentar uma nova visão e diferente compreensão das relações entre aquela liberdade e os direitos ou bens jurídicos que com ela possam colidir, assente fundamentalmente em duas ideias nucleares: o princípio do efeito recíproco e o princípio do efeito de irradiação. Como escreveu aquele Tribunal Constitucional, no caso “Lüth-Urteil”[Citado por Costa Andrade, na obra atrás identificada, pág. 47/48]:
«Do significado fundamental da liberdade de expressão para o Estado da democracia e da liberdade de imprensa decorre que, do ponto de vista deste sistema constitucional, não seria consequente que o alcance objectivo precisamente deste direito fundamental estivesse exposto a qualquer relativização através de simples lei. E, por vias disso, necessariamente através da jurisprudência dos tribunais que interpretam a lei (...). No que toca à sua eficácia limitadora do direito fundamental, as leis gerais terão, por sua vez, de ser vistas à luz do significado deste direito fundamental e interpretadas de modo que fique sempre salvaguardado o conteúdo axiológico próprio deste direito, que numa democracia livre terá de implicar a presunção de princípio da liberdade de expressão em todos os domínios, designadamente na vida pública. Nestes termos, a relação que medeia entre o direito fundamental e a lei geral não pode ser compreendida como limitação unilateral da força de vigência do direito fundamental por parte da lei geral. O que acontece é antes um efeito-recíproco no sentido de que: por força do seu teor literal a lei geral define limites ao direito fundamental; só que esta lei terá, por seu lado, de ser interpretada a partir do conhecimento do significado valorativo do direito fundamental no Estado assente na liberdade e na democracia e, por vias isso, ser ela própria limitada na sua eficácia limitadora do direito fundamental».
O Tribunal Constitucional Federal apelou ainda para o princípio da "ponderação de bens". Depois de acentuar que, na sua compreensão arquetípica, a liberdade de expressão deve valer sem limites nem restrições, precisa o citado aresto constitucional: «quando através dela é ferido um bem jurídico de outrem legalmente protegido e cuja tutela merece prevalência sobre a liberdade de expressão, então aquele sacrifício não poderá ser permitido pelo simples facto de ter sido cometido através da liberdade de expressão. Torna-se assim necessária uma ponderação de bens: o direito à expressão terá de recuar quando a sua actualização redundar em lesão de interesses de outrem dignos de tutela e de maior relevo. Saber se tais interesses prevalecentes de outrem existem, é o que permitirá determinar a consideração de todas as circunstâncias do caso»[Idem].
Não deverá ser diferente o entendimento face ao direito penal português vigente. Desde logo, porque a liberdade de imprensa configura um dos mais proeminentes direitos fundamentais, reconhecidos e protegidos pela Constituição, resultando do seu art. 18.º, designadamente, a garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, logo, também, da liberdade de imprensa. O que, em caso de conflito com outros valores ou interesses de não menor dignidade, coloca a liberdade de imprensa numa “posição de preferência”, segundo o Tribunal Constitucional espanhol[Berdugo de la Torre, BFDC, 1989, pág. 267; Costa Andrade, “Liberdade de Imprensa…”, pág. 51]. Fazendo os alemães apelo - na ausência de uma norma que, como o nosso art. 18.º, da CRP, prevê a aplicação imediata dos direitos fundamentais, vinculando não só as entidades públicas mas também as privadas - «a um paradigma assente no princípio da concordância prática», segundo o qual, «os conflitos entre direitos fundamentais não deverão superar-se por via do sacrifício total de um deles. Em vez disso, há-de procurar assegurar-se a ambos a mais extensa e consistente protecção em concreto praticável. O que implica, nomeadamente e por um lado, o mandamento da salvaguarda do núcleo essencial do direito fundamental a sacrificar e, por outro lado, a proibição de um sacrifício desmesurado ou desproporcionado. Um paradigma a que hão-de, em qualquer caso conformar-se as instâncias formais (maxime o legislador e os tribunais) no recorte da disciplina normativa dos conflitos de direitos fundamentais. Que emergem também como imperativos de protecção, o reverso necessário e inarredável das proibições de agressão»[Costa Andrade, “Liberdade de Imprensa…”, pág. 34].
É na mesma linha de pensamento que se coloca o Tribunal Constitucional Federal alemão, que se tem pronunciado abertamente pela ilegitimidade da produção e reprodução das fotografias ou filmes que contendam com a área nuclear inviolável da intimidade, diversamente do que acontece relativamente às fotografias e filmes que caem fora daquela área nuclear, designadamente das atinentes à esfera da vida privada, relativamente às quais terão de ser os princípios da ponderação de interesses e da proporcionalidade a oferecer o enquadramento jurídico, tanto material como processual, sempre no pressuposto da compreensão do direito à imagem como um valor autónomo, portador de dignidade de tutela própria[Idem, pág. 138].
Isto porque, a consagração do direito à imagem como autónomo bem jurídico-criminal não implica necessariamente uma tutela penal global, uma protecção em todas as direcções, à custa da criminalização de todos os atentados, seja sob a forma de lesão ou de perigo.
Na verdade, para além de a doutrina e a jurisprudência advogarem uma significativa redução do ilícito penal em matéria de tutela da imagem, em consonância com a maior exposição da imagem (em comparação com a palavra) no contexto da vida comunitária, avultam na respectiva tutela duas limitações particularmente óbvias: a) o direito à imagem só é penalmente protegido na direcção do poder de domínio reconhecido à pessoa, isto é, contra as formas de captação e reprodução arbitrárias, deixando a descoberto dimensões do direito à imagem tão relevantes como as exigências de integridade e de verdade; b) a imagem só é penalmente protegida contra os processos técnicos de captação ou divulgação como a fotografia e o filme, ficando fora da incriminação todos os demais meios (pintura, desenho, caricatura, máscara cénica, etc.).
Por outro lado, há que ter em conta, no nosso ordenamento jurídico, o disposto no art. 31.º, n.º 1 do CP:
«O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade».
Sendo decisivo neste contexto o art. 79.º do Código Civil, que, após proibir que o retrato de uma pessoa seja exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela (n.º 1), dispõe no seu n.º 2: «Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente».
A exacta determinação das circunstâncias atrás referidas variará de caso para caso, dependendo em grande parte do critério do julgador. Neste quadro haverá de apelar-se para o labor da doutrina e da jurisprudência, apostadas em identificar constelações típicas de casos como referentes paradigmáticos de soluções normativas relativamente estabilizadas. Em alternativa, na medida em que tal não seja possível, nada mais prudente (e mais consentâneo com os ditames constitucionais) do que a redução da mancha do punível - in dubio pro libertate[Costa Andrade, “Liberdade de imprensa…”, pág. 181/182].
Mas, vejamos cada uma dessas circunstâncias e em que medida elas se poderão aplicar no caso concreto.
Apesar de filmado na rua, nas imediações do Tribunal em que prestava funções, as imagens colhidas e divulgadas, do assistente, não se mostram enquadradas na de lugares públicos, nem aquela filmagem e subsequente reprodução tinham por fim mostrar esse lugar. Pelo contrário, o objectivo era obter a imagem do assistente, não a do lugar em que ele se encontrava no momento, apesar da proximidade do Tribunal. Também não participava o assistente em quaisquer factos que decorressem na altura publicamente. Não foram as imagens obtidas por exigências de polícia ou de justiça, nem com finalidades científicas didácticas ou culturais.
Uma coisa, porém, não pode ser escamoteada. O assistente exercia as funções de juiz de direito do Tribunal de Família e Menores de Braga. Nessa qualidade havia proferido várias decisões judiciais, em processos de adopção, indeferindo esta, o que foi objecto de crítica e de alguma contestação por parte, nomeadamente, das famílias que pretendiam adoptar e à guarda de quem se encontravam, há vários anos, as crianças adoptandas. E o impacto social provocado por tais decisões foi tal que a maioria dos órgãos de comunicação social, televisões incluídas, se interessou pelo problema, dele tendo dado notícia com enorme ênfase nos respectivos canais de informação, quer escrita quer televisiva.
É inquestionável o direito à crítica, direito intimamente associado à liberdade de imprensa e que pode também potenciar situações de conflito com outros bens jurídicos, como a honra, por exemplo. Mas, na medida em que não sejam ultrapassados os limites da crítica objectiva - enquanto a valoração e apreciação críticas se ativerem exclusivamente à obra, ao trabalho ou à decisão, não se dirigindo directamente aos seus autores - tais juízos críticos ficam fora de qualquer incriminação, desde logo a nível da tipicidade.
Crítica a que não escapam as decisões judiciais, desde logo pela enorme repercussão que as mesmas têm no tecido social e económico. È hoje pacífico o entendimento que a actuação das instâncias públicas está submetido ao escrutínio do direito de crítica, em especial as decisões dos órgãos de soberania, entre os quais se contam os Tribunais - as sentenças e despachos dos juízes e promoções do Ministério Público - e em geral todos os actos da administração pública.
A reportagem transmitida na TVI - de que constitui suporte técnico a cassete vídeo anexa aos autos e que é meio de prova, tendo servido para fundamentar a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo -, insere-se no exercício daqueles direitos: de informar, de crítica e de liberdade de expressão. Em suma, está em causa o direito à liberdade de imprensa.
Nessa reportagem, o assistente é sempre referenciado pela sua qualidade de juiz e, simultaneamente, autor das sentenças objecto de crítica. As imagens dele obtidas e posteriormente transmitidas nada têm a ver com a sua vida privada, muito menos ainda com a respectiva intimidade, pois foi filmado a sair de um edifício público e a caminhar na rua em direcção ao tribunal.
Como se refere no Parecer n.º 95/2003 da Procuradoria-Geral da República (DR, II série, de 4/3/2004), «o cargo público exercido está, assim, incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses o interesse individual».
Por outro lado, também as pessoas com “notoriedade”, as chamadas pessoas da história do tempo (art. 79.º, n.º 2 do CC), podem ser livremente filmadas ou fotografadas, sem necessidade de consentimento, ressalvados obviamente os limites impostos pela privacidade/intimidade.
Naquele conceito de “notoriedade” há que distinguir as pessoas que o são em sentido absoluto das que o são em sentido relativo. Pertencem ao primeiro grupo as pessoas relativamente às quais subsiste um interesse público, mais ou menos permanente, de informação particularmente alargado, dele fazendo parte, nomeadamente, os que em determinada época histórica detêm os mais altos cargos de natureza política, os que lideram a vida económica, cultural, musical, científica, desportiva, do mundo do espectáculo, etc. Enquanto no segundo grupo se incluirão aquelas pessoas que, voluntária ou involuntariamente, participam, sob qualquer forma (activa ou passiva), num determinado acontecimento com relevo ou interesse público, como é o caso de uma catástrofe natural, acidentes de viação ou queda de avião, agentes de crimes de particular gravidade, etc.
Excluída a hipótese de inclusão do assistente naquele primeiro grupo de pessoas, não pode ser posta de parte a sua inserção no segundo.
Se a reserva e a discrição eram, tradicionalmente, “uma imagem de marca do sistema judicial”, a situação “modificou-se substancialmente por força da crescente mediatização dos processos judiciais, que tem gerado formas de exposição pública dos agentes do processo e um discurso que tende para a personalização”[Cunha Rodrigues, “Justiça e Comunicação Social - Mediação e Interacção”, RPCC, ano de 1997, fasc. 4.º, pág. 562]. Embora a tipologia do magistrado com nome e com rosto seja uma realidade com muito maior tradição na sociedade anglo-saxónica, o certo é que, não tem espaço num Estado de Direito democrático a adopção de um sistema de “juízes ocultos” ou “sem rosto”[Sistema que vigorou na Colômbia e no Peru, com vista a proteger a identidade dos juízes, que julgavam de cara coberta ou a partir de uma sala isolada, com recurso a aparelho de distorção de voz]. Nessa linha de pensamento, também já entre nós se tem vindo a aceitar a ideia de que, em certas circunstâncias, os intervenientes em determinados processos judiciais “podem ver a sua esfera de protecção da imagem e da sua privacidade reduzida, por aplicação dos elementos conformadores do direito à imagem e do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, previstos nos artigos 79.º e 80.º, do Código Civil”[Parecer n.º 95/2003 da Procuradoria-Geral da República (DR, II série, de 4/3/2004, pág. 3708)].
A reportagem “Crianças que o amor salvou” tinha por objecto o tratamento jornalístico dos casos de adopção que constituíram o objecto dos processos judiciais que obtiveram decisão negativa e cujas decisões levantaram polémica - justificada ou não, é questão que não está aqui em causa nem isso releva para a presente decisão -, suscitando um inquestionável interesse público. O assistente era o autor dessas decisões judiciais, objecto de crítica. Se aqui o acontecimento era a publicação das decisões judiciais que negavam a pretensão dos requerentes, através dessas decisões - dado o seu sentido e respectivo teor - o seu autor (o assistente) adquiriu uma inegável “notoriedade transitória”, era o homem de quem se falava na notícia, era a pessoa da história, aqui tomada a expressão no seu sentido relativo.
A imagem do assistente foi colhida em lugar público e transmitida apenas em conexão com o evento que constitui a notícia ou reportagem televisiva, sendo absolutamente estranha a qualquer acto que tenha a ver com a vida privada ou íntima do filmado, o que afastaria qualquer eventual ofensa ao art. 192.º do CP, matéria que, de qualquer forma, não está em discussão neste processo.
A verificação daquelas circunstâncias - exercício de “cargo público”, titular de “órgão de soberania” e “notoriedade transitória” do assistente, conexionada com o inegável interesse público da notícia em que a imagem se mostra inserida - tem como consequência a dispensa do consentimento do ofendido, para ser filmado e para a reprodução posterior da sua imagem, nos termos do art. 79.º, n.º 2, do CC.
O que tem como efeito a exclusão da responsabilidade criminal dos arguidos D........ e E..........., logo em sede de tipicidade - não se verifica um dos pressupostos típicos do art. 199.º, n.º 2 do CP, pois se «não é necessário o consentimento da pessoa retratada» (art. 79.º, n.º 2 CC) ou filmada, é para a lei irrelevante a eventual oposição expressa, daquela mesma pessoa, ao ser filmada «contra a sua vontade» (art. 199.º, do CP) -, “não sobrando, por isso, lugar para questionar a respectiva ilicitude-justificação”[Costa Andrade, “Liberdade de imprensa…”, pág. 232].
Não é também este o lugar para discutir da verificação da “excepção” àquela dispensa de consentimento, prevista no n.º 3 do citado art. 79.º do CC, porquanto não estão aqui em causa crimes contra a honra, os quais nem sequer foram imputados aos arguidos neste processo.
m) Se a conduta dos arguidos D....... e E........... não é punível, desde logo porque excluída a respectiva tipicidade, então não poderá também o arguido C................ ser criminalmente responsabilizado, pela difusão da imagem do assistente em reportagem televisiva da TVI, de que aquele é director de informação, quer tenha, ou não, tomado conhecimento da captação dessas imagens e das concretas circunstâncias em que foram captadas, nomeadamente se o foram contra a vontade do ofendido. Ficando desde logo resolvida, no sentido da improcedência, a questão equacionada supra sob o n.º 4 da alínea b), suscitada pelo assistente, relativa à condenação daquele arguido pelo crime imputado, ainda que a título de omissão.
n) Por último, resolvida fica também, à partida, a questão invocada pelos arguidos D........ e E........., identificada supra com o n.º 8 da alínea c), respeitante à inconstitucionalidade do art. 199º, nº 2, do CP, devidamente conjugado com os arts. 31.º e 36º do mesmo CP, quando interpretados «no sentido de que não se encontra excluída a ilicitude do comportamento de jornalistas que obtêm imagens de um juiz, mesmo sem consentimento e contra vontade, quando ocorram as circunstâncias de facto acima referidas, por ofensa do princípio da liberdade de expressão e do direito de informar consagrado no art. 37º, da CRP».
Na verdade, não foram tais normativos interpretados nos sentido pressuposto na hipótese equacionada, antes o foram no sentido defendido pelos arguidos no seu recurso, pelo que se apresenta tal questão totalmente prejudicada pela procedência das antecedentes, das quais resulta a absolvição dos arguidos que haviam sido condenados em primeira instância.
***
III. Decisão:
Em conformidade com o exposto, acordam os juízes desta secção criminal em:
julgar procedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público e, em consequência, declarar a ilegitimidade do assistente B.............. para recorrer, ao impugnar a qualificação jurídica da conduta do arguido E............. e a medida das penas impostas ao mesmo arguido e à arguida D.........., carecendo aquele, para o efeito, de interesse em agir;
julgar totalmente improcedente o recurso do assistente na parte restante, concernente à absolvição do arguido C.............;
julgar procedentes os recursos dos arguidos D................ e E..........., absolvendo-os do crime que lhes vinha imputado (art. 199.º, n.º 2 do CP).
Sem custas, por delas estar também isento o assistente, nos termos do art. 17.º, n.º 1, al. g), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei 21/85, de 30/7, na redacção da Lei 143/99 de 31/08[«Basta que a acção interposta pelo juiz ou proposta contra ele tenha uma relação de causalidade com o exercício da sua profissão e independentemente de se concluir a final que o juiz teve ou não culpa na actividade processual que o Estado e as partes despenderam, para que se verifique a isenção de custas do art.º 17.º, n.º 1, al. g), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na redacção da Lei n.º 143/99, de 31-08» - Acórdão do STJ de 31-01-2001, proferido no Proc. n.º 1997/00 - 3.ª Secção; ver ainda Ac. do mesmo Tribunal de 04-07-2002, no Proc. 373/02, ambos sumariados no “Boletim de Sumários].
Notifique.
(Elaborado em computador e revisto pelo relator, primeiro signatário - artigo 94.º n.º 2, do CPP).
Porto, 4/05/05
José do Nascimento Adriano
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Isabel Celeste Alves Pais Martins
Arlindo Manuel Teixeira Pinto