Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
II - As entidades obrigadas a deduzir ou a reter IRS, mostram-se investidas na qualidade de depositárias da prestação tributária e colocadas temporariamente na detenção desta com vista à entrega ao fisco.
III - Trata-se de situações de substituição tributária em que a lei determina que a posição do devedor fiscal seja na relação jurídica ocupada por um substituto do contribuinte originário, em virtude da existência entre ambos de uma relação de direito privado.
IV - O dever de retenção que recai sobre o substituto integra a obrigação tributária principal. Nas situações de substituição a relação de confiança reside no facto de a prestação deduzida ou retida ter sido legalmente confiada à entidade substituta para que ela a devolva posteriormente.
V - A relação de confiança é quebrada quando, usando uma linguagem civilista, há uma inversão do título de posse, e o arguido passa a dispor animo domini da prestação tributária.
VI - A apropriação consiste na não entrega, total ou parcial, da prestação tributária. Se é certo que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário tributário, possuindo-a e detendo-a licitamente, se bem que a título precário e temporário, depois vem a alterar o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus.
VII - A apropriação não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição ut dominus, pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
Por acórdão proferido na ... Vara Criminal do Círculo do Porto os arguidos José ..... e António ....., foram condenados, na pena de 2 (dois) anos de prisão, cada um, pela pratica de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. nos termos do art.º 30 n.º 2 do CP e 24 n.º 1 e 5 do RJIFNA, com a redacção dada pelo Decreto Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro, e a Sociedade P....., Ldª na pena de 20 (vinte) dias de multa à taxa diária de 500$00, o que perfaz 100.000$00 (cem mil escudos), p. e p. nos termos do art.º 11º nº1, 2 e 3 “ex vi” art.º 7 do mesmo diploma legal.
As penas de prisão foram suspensas na sua execução, pelo período de 2 (dois) anos, sob a condição de os arguidos pagarem as indemnizações respeitantes aos impostos constantes dos autos.
Inconformados com a condenação os arguidos, José ..... e António ....., recorreram, rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
O arguido José .....:
- O Acórdão recorrido deverá ser revogado, na medida em que fez um errado enquadramento jurídico da factologia assente e provada nos autos.
- A configuração típica actual do crime de abuso de confiança fiscal - art. 24° do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras - distanciando-se da sua versão originária, aproximou-se do crime de abuso de confiança comum previsto no art. 205° do CPenal.
- Na actual versão é necessário que a não entrega dos impostos nos prazos legalmente prescritos seja acompanhada da apropriação de tais montantes.
- Actualmente é necessário que o substituto tributário faça sua prestação tributária integrando-se na sua esfera patrimonial, tal como é exigido no crime de abuso de confiança do art. 205° do C.P .
- A Literatura Jurídica Nacional sustenta que os montantes retidos não são meios financeiros alheios à empresa e que o contribuinte nunca esteve na posse dos mesmos, mantendo a expectativa de que até ao limite do prazo de entrega, a prestação tributária seja paga.
- Ficou provado que a empresa arguida - "P....., Lda" - à data dos factos atravessava um período de graves dificuldades económico-financeiras, iniciado em 1993.
- O arguido exercia numa óptica nominal mas não de facto as funções de gerente nomeado e em representação da empresa "Ur......, S.A. ".
- O arguido dependia funcionalmente dessa empresa, que controlava, objectivamente, toda a sua actuação enquanto gerente.
- O arguido não teve qualquer intervenção efectiva na definição dos destinos sociais da " P....., Lda".
- Ao nível da gestão dos fundos gerados pela empresa, nenhuma competência decisória cabia ao arguido, que nunca teve oportunidade de exprimir as suas posições quanto à viabilização da empresa.
- Para a constituição do desvalor da acção do abuso de confiança fiscal é condição necessária o incumprimento do dever legal de entregar o tributo fiscal retido, exigindo-se uma paralela acção de apropriação desse montante, que "in casu" não sucedeu.
- Só a acção de apropriação consuma efectivamente a violação do dever de pagar o imposto, sob a forma de descaminho das prestações tributárias.
- No Acórdão recorrido, com referência ao elemento subjectivo do crime, refere-se que "A apropriação não tem que ser um proveito pessoal dos gerentes ou responsáveis, basta a não entrega das prestações tributárias deduzidas".
- O Crime de Abuso de Confiança Fiscal só se teria consumado se tivesse existido por parte do arguido a apropriação da prestação retida, ou seja, se tivesse agido invertendo o título de posse, passando a agir "animo domini " sobre a prestação fiscal.
- O crime dos autos é qualificado de específico, na medida em que assenta numa relação jurídica tributária em que o arguido não detém capacidade contributiva relativamente ao facto tributário mas um terceiro integra a qualidade de sujeito passivo.
- A lei penal fiscal não se basta com a mera falta de entrega da prestação tributária devida ao Estado, exigindo que tal conduta tenha sido o resultado de um comportamento doloso do agente.
- A este respeito o acórdão sub judice dispôs erradamente que "A não entrega das prestações quando está juridicamente obrigado a fazê-lo consubstancia apropriação "latu sensu".
- O dolo é um componente fundamental deste crime, sendo condição essencial de punição, não sendo possível solução diversa, quando em sede de responsabilidade tributária se exige igualmente a culpa do gerente no incumprimento dos débitos fiscais.
- Nos autos a Administração Fiscal não apurou o IVA efectivamente recebido, mas apenas teve em conta o IVA auto-liquidado, sendo que a verificação do crime tem de ser apreciada à luz do IVA recebido e posteriormente objecto de apropriação pelos arguidos.
- O Estado tinha a obrigação legal de apurar o IVA que efectivamente integrou as disponibilidades financeiras da empresa, com vista à determinação dos pressupostos do crime, o que de facto não aconteceu.
- Tendo por base o princípio "in dubio pro reo" e tendo o Estado a incumbência do exercício da acção penal, não era o arguido que tinha de demonstrar que a empresa não recebeu os montantes em causa e que não efectuou a sua apropriação.
- A própria A.F. reconheceu a inexistência de culpa no não pagamento dos impostos da sociedade "P....., Lda", o que exclui o elemento apropriação como condição de punibilidade do recorrente.
- Ao condenar o recorrente nos termos expostos, o Acórdão recorrido violou, entre outros, o disposto no artigo 24° do RJIFNA, 7°, 28° e 35° do CIVA.
O arguido António ..... :
- De entre a matéria de facto dada como provada, resultou, entre o mais, que o co-arguido António ....., ora recorrente, exerceu a gerência da sociedade co-arguida "P....., Lda" desde a data da sua constituição, em 1986 até 3 de Agosto de 1995.
- A partir de 7 de Fevereiro de 1994, até à presente data, o co-arguido passou também a exercer a gerência da mesma sociedade em representação da nova sócia maioritária da "P....., Lda", a saber "Ur....., S.A.".
- De referir, que a responsabilidade penal fiscal prevista no RJIFNA, depende de prévio processo de averiguações por parte da administração fiscal (art. 43° do citado diploma legal) o qual deverá ser suspenso no caso de existência de processo fiscal gracioso (n° 4 do art. 43° do diploma que vimos citando).
- Igualmente deverá ser suspenso o processo penal fiscal quando tenha lugar a oposição do executado.
- Ora, relativamente à "P....., Lda " o recorrente desconhece se houve oposição. No entanto quanto ao recorrente este só exerceu o direito de oposição quando foi citado para tal efeito, nos termos do mecanismo da reversão, previsto no art. 23° da Lei Geral Tributária, a qual só ocorreu em 27 de Março de 2001.
- Dai que, o processo penal fiscal deveria ter sido suspenso até efectiva apuração da responsabilidade tributária das partes envolvidas.
- Ao decidirem como decidiram os Meritíssimos Juízes que integraram O Tribunal Colectivo fizeram errada interpretação dos factos e da Lei violando- nomeadamente o disposto nos artºs 8° 9° e 23° da Lei Geral Tributária, artºs 7°, 24° e 43°e 50°do RJIFNA e ainda o princípio basilar de todo o Direito Penal: in dubio pro reo.
Admitido o recurso, o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi e parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência.
Factos apurados:
1) A sociedade arguida dedica-se há vários anos, à actividade de gestão de suportes publicitários.
2) Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, demonstra-se, entre 1993 e 1996, colectada pelo exercício da referida actividade no 5.º bairro fiscal do Porto, em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas e, em sede de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral até 1995, inclusive passando ao regime normal de periodicidade mensal a partir de 1996.
3) O arguido António ..... foi sócio gerente da sociedade arguida desde a data da sua constituição, ocorrida em 1986 até 3 de Agosto de 1995, data em que cessou funções e o arguido José ..... desde 7 de Fevereiro de 1994 até à presente data.
4) Nos períodos a seguir descriminados a sociedade arguida procedeu à realização de vendas que facturou, tendo liquidado IVA nos seguintes montantes:
a) IVA de 1993
Período Valor
4.Trimestre 6.575.883$00
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b) IVA de 1994Período Valor
1. Trimestre 2.156.202$00
2. “ 2.831.101$00
3. “ 3.760.444$00
4. “ 4.299.825$00
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c) IVA de 1995Período Valor
1.Trimestre 6.046.678$00
2. “ 4.035.006$00
3. “ 2.495.641$00
4. “ 1.656.463$00
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d) IVA de 1996Período Valor
Janeiro 541.450$00
Março 70.125$00
Abril 124.525$00
Junho 342.347$00
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5) Os arguidos, nos termos legais, deveriam ter procedido à entrega de IVA dos anos 1993, 1994, e 1995 até ao dia 15 do 2.º mês seguinte ao período a que dizem respeito as operações e, quanto ao IVA de 1996 até ao fim do 2º. mês seguinte à realização das mesmas.6) Porém os arguidos não o fizeram, das mesmos se apropriando, nos períodos e valores acima referidos.
7) Ainda nos períodos a seguir descriminados a sociedade arguida através dos arguidos, procedeu à retenção na fonte do Imposto Sobre o Rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos pagos aos seus trabalhadores, nos seguintes montantes:
a) IRS de 1994
(categoria A)
Período Valor
1º. Trimestre 47.500$00
2º. “ 100.000$00
3º. “ 171.490$00
Out./Nov. 98.459$00
Dez. 38.543$00
b) IRS de 1995
(categoria A)
Janeiro 32.369$00
Fevereiro 83.619$00
Março 32.369$00
Abril 32.369$00
Maio 32.369$00
Junho 31.264$00
Julho 32.369$00
Agosto 32.369$00
Setembro 27.694$00
Outubro 19.081$00
Novembro 19.081$00
Dezembro 19.081$00
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8) Ainda nos períodos a seguir indicados a sociedade arguida, através dos arguidos, procedeu à retenção na fonte de IRS, sobre os pagamentos que efectuou pelos serviços que lhe foram prestados nos seguintes valores:a) IRS de 1994
(categoria B)
Período Valor
Maio 15.000$00
Dezembro 15.000$00
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b) IRS de 1995(categoria B)
Período Valor
Março 15.000$00
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9) Também nos períodos a seguir indicados a sociedade arguida, através dos arguidos, procedeu à retenção na fonte de Imposto de selo sobre os salários pagos aos seus trabalhadores nos seguintes montantes:a) Imposto de selo de 1995
Período Valor
Junho 1.439$00
Julho 3.343$00
Agosto 2.395$00
Setembro 1.993$00
Outubro 1.198$00
Novembro 948$00
Dezembro 948$00
*
Nos termos legais deveriam as quantias retidas a título de IRS, categorias A e B, do ano de 1994, ter sido entregues nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 20 dos seguintes meses:- Abril, Junho e Outubro: as retidas nos trimestres imediatamente anteriores:
- Dezembro: as retidas nos meses de Outubro e de Novembro,
- Janeiro: as retidas no mês de Dezembro do ano anterior.
10) Quanto às quantias retidas a titulo de IRS do ano de 1995, das categorias A e B, e de Imposto de Selo do mesmos ano, deveriam ter sido entregues nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção.
Porém os arguidos não o fizeram, apropriando-se das mesmas nos valores e períodos acima referidos.
11) A sociedade “P....., Ldª.” é uma sociedade por quotas que foi constituída por “António .....”, esposa (Maria Eduarda ......) e José Ricardo ......, e em principio de 1994, a empresa “X......, Ldª.” adquiriu parte do capital social da P....., Lda.
12) A P....., Lda geria suportes publicitários.
13) A gerência da P....., Lda pertenceu ao sócio António ..... até 7/Fevereiro/94, data em que entrou para a gerência José ....., em representação da U....., SA .
14) Até 7/2/94 a responsabilidade pela gerência é de António ..... . Após 7/2/94 é comum com o co-arguido José ....., sendo certo que aquele cessou funções na gerência da “P....., Lda” em 3/8/95.
15) A sociedade “P....., Lda, não aderiu ao regime previsto no D/Lei n.º. 124/96 de 10/9 (Plano Mateus).
16) Os arguidos agiram de modo livre, voluntário e conscientemente.
17) Ao não procederem à entrega das quantias retidas a titulo de IRS (categorias A e B) Imposto de selo e de IVA liquidado e não recebido, os arguidos agiram com intenção de se apropriar das mesmas, o que fizeram, bem sabendo que era sua obrigação proceder à sua entrega nos termos e prazos acima referidos.
18) Os arguidos agiram em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seus representantes legais.
19) Não ignoravam os arguidos que tais factos são proibidos e punidos por lei.
20) O arguido José ..... requereu, em 16/7/96 a cessação de funções de gerente da P....., Lda e o Sr. Conservador recusou a inscrição em 20/9/96 (cf. Fls. 98).
21) A não entrega das contribuições fiscais, em causa nos autos, é sempre anterior a 16/7/96.
22) O pacto social de fls. 850 e 851 não contêm data, sendo certo que o co-arguido José ..... apenas passou a ser gerente após 7/Fev/94 (cf. Acta de fls. 859 e registo de fls. 849)
23) Os arguidos não tem antecedentes criminais.
24) Os arguidos tem média condição social e económica.
25) O arguido José ..... .
a) é economista;
b) administrador de algumas empresas, designadamente “Ib.....”;
c) é casado com um filho;
d) vive em casa própria.
e) Os arguidos não procederam, até esta data, a indemnização do fisco.
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Factos não provados.a) Que o único gerente constante do registo de fls. 219 a 224 é o arguido António ..... .
b) Que o arguido José ..... nunca exerceu funções como gerente de direito.
c) Que a renúncia à gerência do arguido José ...... tenha alguma vez operado.
***
Apesar de as declarações orais prestadas na audiência não terem sido documentadas, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal:- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- erro notório na apreciação da prova.
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, art.º 410 n.º 3 do CPPenal.
Suscitam os recorrentes múltiplas questões de facto, porém, do texto do acórdão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, não resultam quaisquer dos vícios, de conhecimento oficioso, previstos no n.º 2 do art.º 410º do Código Processo Penal, pelo que se considera assente a matéria de facto acima descrita.
São várias as questões de direito suscitadas pelos recorrentes e a que importa dar resposta.
Sustenta o arguido José ..... que não se verifica apropriação.
Dispunha o art.º 24º n.º 1 do RJIFNA que quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido. A configuração típica do ilícito exige a apropriação, isto é, que o agente faça sua a prestação, que a integre na sua esfera patrimonial.
Além da apropriação, é elemento objectivo do tipo a relação de confiança - prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário -.
Já vimos que os arguidos agiram como membro de uma pessoa colectiva, o que não constitui obstáculo à sua punição, cfr. o art.º 6º n.º 1 al. b), do RJIFNA, pois será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija a prática do facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
A sociedade era obrigada a deduzir ou reter IRS, sendo investida na qualidade de depositária da prestação tributária e colocada temporariamente na detenção desta com vista à sua entrega ao fisco. Trata-se de situações de substituição tributária em que a lei determina que a posição de devedor fiscal seja na relação jurídica ocupada por um substituto do contribuinte originário, em virtude da existência entre ambos de uma relação de direito privado, artºs 20º e 90º e segts do IRS, cfr. A Silva Dias, in Crimes e contra-ordenações Fiscais, estudo publicado em "Direito Penal Económico e Europeu, textos doutrinais", Vol. II, Coimbra Editora, 1999, pág. 461, que aqui vai ser seguido de perto.
O dever de retenção que sobre o substituto recai, integra a obrigação tributária principal. Nas situações de substituição a relação de confiança reside no facto de a prestação deduzida ou retida ter sido legalmente confiada à entidade substituta para que ela a devolva posteriormente. A relação de confiança é quebrada quando, usando uma linguagem civilista, há uma inversão do título de posse, e o arguido passa a dispor animo domini da prestação tributária.
Nos n.º 2 e 3 do art.º 24º do RJIFNA, a lei estende o conceito de prestação por forma a abarcar as que são deduzidas por conta, as que tendo sido recebidas haja obrigação de liquidar. As primeiras referem-se às retenções na fonte que têm a natureza de imposto por conta, art.º 75º n.º 3 do IRC e as segundas, surgem no âmbito do IVA, em que o imposto é liquidado pelo sujeito passivo que o exige à pessoa a quem cede os bens ou presta serviços.
No caso, os arguidos liquidaram, receberam e não entregaram nos cofres do Estado IVA, retiveram e não entregaram IRS. De facto apurou-se que ao não procederem à entrega das quantias retidas a titulo de IRS (categorias A e B) Imposto de selo e de IVA liquidado e não recebido, os arguidos agiram com intenção de se apropriar das mesmas, o que fizeram, bem sabendo que era sua obrigação proceder à sua entrega nos termos e prazos acima referidos. Os arguidos agiram em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seus representantes legais.
Ora que é isto, senão apropriação?
A apropriação consiste na não entrega, total ou parcial, da prestação tributária. Se é certo que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário tributário, possuindo-a e detendo-a licitamente, se bem que a título precário e temporário, depois vem a alterar o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus, Lopes de Sousa e Simas Santos, RGIT, 2001, pág. 588.
A apropriação não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição ut dominus, pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
Foi o que fizeram os arguidos, conforme se apurou.
Alegam os recorrentes a violação do princípio in dubio pro reo, sem concretizarem o sentido em que foi aplicado ou o sentido em que devia ter sido aplicado esse princípio.
Na sua formulação corrente e correcta, cfr. F. Dias, Direito Processual Penal, pág. 213, o princípio, como princípio relativo à prova, implica que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Ora da fundamentação da decisão não se vê que o tribunal tenha deitado mão a esse princípio, nem resulta da decisão que esse não uso seja de censurar. Talvez por isso os recorrentes não concretizaram a alegada violação. Donde não se vislumbra a alegada violação.
O recorrente António ..... levanta ainda a questão da suspensão do processo penal fiscal quando tenha lugar a oposição do executado. Alega que exerceu o direito de oposição quando foi citado para tal efeito, nos termos do mecanismo da reversão, o que ocorreu em 27 de Março de 2001.
De igual modo o recorrente José ....., em requerimento avulso, junto já neste Tribunal, em 4 de Janeiro de 2002, veio alegar que, relativamente a si, não foi proferido qualquer despacho de reversão, juntando documento que, além do mais, refere que os processos executivos continuaram contra António ..... . Este documento está datado de 7 de Dezembro de 2001. A audiência de julgamento começou em 2.5.01 e após sucessivas sessões foi proferido acórdão final condenatório em 3.7.01.
Lida a contestação do recorrente José ...... – o António ..... não contestou – a predita questão não foi suscitada. Lidas as actas de audiência de julgamento as mesmas não documentam que os recorrentes tivessem levantado essa questão.
Como salienta o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, os presentes autos não demonstram que até à data do início da audiência de julgamento não estivessem esgotados todos os meios legais de oposição à dívida fiscal.
O recurso visa fundamentalmente a reapreciação de uma decisão judicial e a questão, agora suscitada pelos arguidos, não foi objecto de qualquer apreciação na instância. Dispõe o art.º 410º n.º 1 do Código Processo Penal, que o recurso pode ter como fundamento as questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida. A letra da lei logo sugere que pode ser fundamento de recurso questão que abstractamente pudesse ser conhecida, não exigindo que essa questão efectivamente tenha sido debatida. Por isso começamos por afirmar que o recurso visa fundamentalmente e não exclusivamente a reapreciação de uma decisão judicial. Daí deriva que, no âmbito de estatuição dessa norma, cabem diversas questões que apesar de não terem sido debatidas no julgamento podem ser fundamento de recurso. O limite legal é apenas a questão poder ser conhecida pela instância. Temos em vista, v.g. a prescrição, a legitimidade, etc., não constituindo obstáculo a sua ocorrência posterior ao julgamento.
Quando a questão é apenas de direito não há obstáculo ao seu conhecimento. Diversamente se passam as coisas quando a questão é de direito mas contende com matéria de facto ou é só de facto e esses factos são novos. É o caso dos autos. O recorrente António Pinto alega que exerceu o direito de oposição quando foi citado para tal efeito, no entanto um documento junto refere que os processos executivos continuaram contra António ....., o que indicia que a eventual oposição não logrou êxito... Por outro lado ficamos sem saber se os processos onde não foi proferida reversão contra o José ..... são relativos ao incumprimento fiscal discutido nos presentes autos ou a outro.
Assim e em conclusão a questão posta pelos recorrentes radica em factos novos pelo que não pode ser aqui apreciada.
Entretanto foi publicada e entrou em vigor a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho que estabeleceu um novo regime geral para as infracções tributárias. Assim e em obediência ao disposto no art.º 2º n.º 4º do Código Penal cumpre averiguar se, à face da nova disciplina legal, as condutas dos recorrentes também preenchem algum tipo legal de ilícito, e na afirmativa, escolher a lex mitior.
A conduta dos recorrentes preenche, agora, a previsão típica do art.º 105º nºs 1, 2 e 4 do RGIT.
A única questão a decidir é saber se agora a conduta dos recorrentes configura o tipo fundamental de ilícito ou como no regime pré-vigente, o tipo qualificado.
Dispõe agora o art.º 105º n.º 5 do RGIT, que a pena é a de prisão de um a cinco anos quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000 [10.024.100$00].
Estamos, como já se viu, perante um crime continuado.
Dispõe-se no art.º 78º n.º 5 do CPenal que o crime continuado é punível com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação. Conforme a lição de C. Ferreira, Direito Penal, II, 1989, pág. 163 a penalidade do crime continuado é a penalidade ou pena aplicável ao crime mais grave dentre os cometidos em continuação. No mesmo sentido, F. Dias, Direito Penal Português 1993, 296, entende que o tribunal terá de numa primeira operação, eleger a moldura penal mais grave cabida aos diversos actos singulares; eleita esta, ele irá determinar dentro dela, segundo as regras gerais, a medida da pena do crime continuado.
Apuraram-se múltiplas apropriações, mas não se apurou nenhuma de montante parcelar superior a 10.024.100$00.
Do exposto resulta que, face ao novo regime a moldura penal abstracta é agora pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, art.º 105º n.º 1 do RGIT
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Critério basilar na escolha da pena quando, em alternativa, há que escolher entre pena não detentiva e pena privativa de liberdade é a preferência que se deve dar à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição cfr. art.º 70º.Como vimos o abuso de confiança fiscal é agora punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, art.º 105º n.º 1 do RGIT.
Cumpre, assim, fundamentar a escolha.
A circunstância de, no teor literal da lei, a pena de multa vir mencionada em segundo lugar depois da pena de prisão, não deve, em nada, prejudicar o reconhecimento de que a pena de multa é em todos estes casos a pena em abstracto legalmente preferida cfr. Eduardo Correia RLJ 123º 102, F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 128-9, R. Cordeiro, Jornadas CEJ, 239, Ac RE 6.11.84 BMJ 343º396, Anabela Rodrigues em anotação ao Ac do STJ de 21.03.90 na RPCC I, pág. 248 e segts, Ac do TConstitucional de 15.6.89 BMJ 388º 176.
As precedentes considerações valem igualmente para o caso do direito penal fiscal, ex vi, art.º 3º al. a) do RGIT, pois, como refere Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, DPEE, textos doutrinários, vol. II, pág. 485, ao nível da escolha da pena nada justifica que se altere a regra que vale para o direito penal em geral.
O ilícito em apreço não pode considerar-se como de grande criminalidade; situa-se uns patamares abaixo, na média criminalidade. E afirmamos isto com base na gravidade da reacção penal. Ora, como é sabido, foi propósito do legislador, já em 1982, dar expressão prática à convicção da superioridade político criminal da pena de multa face à de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade, cfr. ponto 10 do Preambulo do CP.
Propósito reforçado com a Reforma como resulta da parte especial do CP e foi destacado na Comissão de Revisão, Actas e Projecto, MJ 1993 pág. 78, por F. Dias.
Esse postulado de política criminal foi vincado de seguida na lei de autorização legislativa Lei nº35/94 de 15 de Setembro, art.º 2ºal) c) " ...com o objectivo de valorizar a pena de multa (...) na punição da pequena e média-baixa criminalidade."
No preâmbulo do DL nº48/95 de 15 de Março, que aprovou a Reforma, escreveu-se no ponto 4.º " Impõe-se, pois, devolver à pena de multa a efectividade que lhe cabe"; " a pena de prisão deve ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada...".
Mas se é certo que no direito penal fiscal também vigora a predita regra, certo é também que, este ramo do direito tem especificidades muito próprias.
Assim é hoje um dado adquirido a eticização do direito penal fiscal, pois o sistema fiscal não pode ser visto, numa perspectiva redutora, apenas como o meio de arrecadar receitas, cabe-lhe também a realização de objectivos de justiça distributiva, o financiamento das actividades sociais do Estado, cfr. artºs 103º e 104º da Constituição.
Nesta perspectiva é correcta a previsão da pena de prisão como pena principal. Mais, como refere Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, DPEE, textos doutrinários, vol. II, pág. 484, a pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena. Acresce que o requisitório contra as penas curtas de prisão perde neste tipo de criminalidade, muita da sua força: os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados, na maior parte dos casos, não se fazem sentir ou são substancialmente minorados, cfr. aut. ob. e loc. cit.
Atendendo às precedentes considerações, dado que as exigências de prevenção geral de integração são aqui acrescidas e não se satisfazem, no caso, com a aplicação de uma pena de multa, optamos pela pena detentiva.
Medida da pena:
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais, cfr. F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do CPenal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254 e Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T 2 pág. 168.
A culpa jurídico penal é o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade com aquela que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela, como no caso, fundamenta um facto ilícito, F. Dias, Liberdade Culpa e Direito Penal, pág. 208.
Foi neste contexto que se moveu o tribunal da 1ª instância, pelo que não merece reparo a pena aí encontrada.
Na vigência da nova lei, em virtude de uma mais baixa moldura penal, julgamos proporcionada a pena de vinte meses de prisão.
Continuam a verificar-se os pressupostos para a suspensão da pena, que também agora é condicionada ao pagamento do montante dos impostos em dívida e acréscimos legais, art.º 14º do RGIT.
Com a suspensão condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, como é legalmente imposto, art.º 14º do RGIT, mais do que dizer o direito, realiza-se plenamente a justiça, finalidade última de qualquer decisão judicial, não a partir do direito penal, menos ainda com terror penal, mas a partir do próprio sistema tributário, o que é uma solução justa e equitativa. No fundo não há propriamente sanção; desde que se verifique a reposição fiscal, apenas subsiste a ameaça da pena.
Fixa-se o prazo de suspensão e o prazo de satisfação da condição em três (3) anos.
Decisão:
- Na parcial procedência do recurso condenam-se os arguidos José ..... e António ...... como co-autores de um crime de abuso de confiança fiscal, na sua forma continuada, previsto e punido pelo art.º 105º nºs 1, 2 e 4 do RGIT, na pena de vinte meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob a condição de pagarem ao Estado Português o montante dos impostos em dívida e acréscimos legais, no prazo de três anos.
- No mais mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC.
Porto, 19 de Fevereiro de 2003.
António Gama Ferreira Ramos
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Joaquim Rodrigues Dias Cabral