Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3707/16.7T8VFR.P1 |  |
PROTECÇÃO A TRABALHADORA GRÁVIDA
PUÉRPERE OU LACTANTE
PROTECÇÃO CONSTITUCIONAL
IGUALDADE DE TRATAMENTO ENTRE PAIS E MÃES TRABALHADORAS
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PROIBIÇÃO DO EXCESSO
PARECER PRÉVIO DO CITE
II - A situação da trabalhadora lactante integra o âmbito de proteção constitucional relativa à Família e à Paternidade e Maternidade, visando-se ainda assegurar a igualdade de tratamento entre os pais e as mães trabalhadoras.
III - No campo de aplicação do artigo 381.º a ilicitude corresponde ao valor negativo que afeta o despedimento, nos casos em que esse seja decretado fora dos pressupostos estabelecidos na lei ou em desrespeito dos procedimentos nela estabelecidos, concretizando-se através da atribuição legal do direito que nesses casos é atribuído ao trabalhador de promover a suspensão e a impugnação judicial desse despedimento.
IV - Decorrendo do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso a imposição de uma relação equilibrada entre meios e fins, esse não é violado, em qualquer das suas vertentes, através do regime estabelecido nos artigos 63.º, n.ºs 1, 2 e 5 e 381.º, alínea d), do CT, pois que, integrando-se a trabalhadora lactante no âmbito de proteção constitucional relativa à Família e à Paternidade e Maternidade, visando-se ainda assegurar a igualdade de tratamento entre os pais e as mães trabalhadoras, do que se trata, em concretização também do próprio princípio constitucional da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP (que tutela afinal do mesmo modo situações iguais e desigualmente as que o não são – princípio este que obtém concretização legal também no CT, desde logo nas disposições gerais sobre igualdade e não discriminação no mesmo previstas, assim os seus artigos 23.º e 24.º), é de garantir que uma entidade, com competências atribuídas por lei, previamente à decisão de despedimento no âmbito de processo disciplinar laboral, com base no exame do processo, emita parecer sobre a existência ou não de discriminação, exigência esta que, medindo afinal a relação concretamente existente entre o peso decorrente da medida adotada e o ganho específico de interesse público que essa visa alcançar, não é excessiva ou desproporcionada.
Autor: B...
Ré: C..., Lda.
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Relator: Nélson Fernandes
1ª Adjunta: Des. Rita Romeira
2ª Adjunta: Des. Teresa Sá Lopes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
1. B... apresentou requerimento de impugnação da regularidade e licitude do despedimento que lhe foi movido por C..., Lda.
1.1 Frustrada a tentativa de conciliação levada a efeito na audiência de partes, a Ré apresentou articulado motivador do despedimento, alegando que os factos imputados à Autora são suscetíveis de configurar infração disciplinar grave, por violação do dever de respeito e urbanidade para com a entidade patronal, para concluir pela regularidade e licitude do despedimento aplicado.
1.2 Contestou a Autora, pugnando pela ilicitude e irregularidade do despedimento, e deduziu ainda reconvenção.
Para tanto, em síntese, começa por referir que, sendo ela lactante à data do despedimento, a Empregadora não pediu, previamente ao despedimento, o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidade entre homens e mulheres, sendo por essa razão o seu despedimento é ilícito. Alega ainda, de seguida: que foi despedida pela empregadora de forma verbal, sendo portanto ilícito o despedimento, sendo que aquando do envio da nota de culpa, no dia 26/09, aquela já não detinha poder disciplinar; o processo disciplinar é inválido e ilícito, porquanto a decisão disciplinar se limita a considerar provados os factos da participação e esta é factual e absolutamente omissa no que respeita à culpa da trabalhadora, à gravidade e consequências dos factos imputados à mesma, assim como nada consta quanto à impossibilidade imediata e prática da subsistência da relação laboral, nada constando igualmente quanto à adequação do despedimento à culpabilidade da trabalhadora nem tão pouco qualquer justificação para a não aplicação de uma medida conservatória do vínculo laboral, o que invalida o procedimento e torna ilícito o despedimento.
No articulado por si apresentado a Autora opta pela indemnização, em caso de vencimento de causa, pedindo, a final: que se declare que, na data do despedimento, era trabalhadora lactante e que se declare ilícito o despedimento, seja por inexistência do parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, seja por inexistência de procedimento, seja por invalidade do procedimento disciplinar, seja por improcedência dos motivos justificativos invocados para o despedimento; que se julgue procedente por provada a matéria da reconvenção e, em consequência, seja a Ré condenada a pagar-lhe a quantia de € 9.613,05, a título de subsídio de natal de 2015, subsídio de férias vencido em 01.01.2016, 8 dias de férias vencidas em 01.01.2016 e não gozadas, salário de 27 dias do mês de Setembro de 2016, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2016, indemnização legal de antiguidade e retribuição dos 30 dias que precederam a propositura da ação, bem como os juros de mora que, à taxa legal, se vencerem desde a data da citação até à data do integral pagamento.
1.3 A Ré apresentou resposta, mantendo o por si alegado no seu articulado motivador do despedimento.
1.4, Admitida a reconvenção deduzida e fixado o valor da causa em €11.613,05, foi de seguida proferido despacho saneador, dispensando-se então, invocando-se o disposto no artigo 49.º, do Código de Processo do Trabalho, a condensação do processo.
1.5 Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a ser proferida sentença, de cujo dispositivo consta o seguinte:
“Pelo exposto, decido julgar a presente acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência:
- Declaro a ilicitude do despedimento do A. e, em consequência condeno a R./Empregadora:
A. - a pagar à A. as prestações pecuniárias vencidas desde a entrada da acção em juízo (sendo que ao montante assim apurado deve ser deduzido o montante das retribuições respeitantes ao período decorrido entre a data do despedimento até 30 dia antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento), no montante de € 546,00 mensais (quinhentos e quarenta e seis euros) até ao trânsito em julgado desta sentença, sem prejuízo do art. 98º, N do C.P.T.;
B. – a pagar à A. a indemnização por despedimento, no montante de €3.276,00 (três mil duzentos e setenta e seis euros);
C. – a pagar à A. Subsidio de férias vencido em 1.1.2016 no valor de €546,00; 8 dias de férias vencidas em 1.1.2016 e não gozadas no montante de €201,60; os dias de trabalho prestado no mês de Setembro de 2016 no valor de €542,60 e Proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2016 no montante de € 1.214,85.
A todas as quantias acrescerão juros de mora à taxa legal, a contar da citação até efectivo e integral pagamento.
No mais vai a Empregadora absolvida daquilo que vinha peticionado pelo Trabalhador.
Custas a cargo do Trabalhador e pela Empregadora na proporção de 2/5 para a Trabalhadora e 3/5 para a Empregadora.
Registe e notifique.”
2. Não se conformando com o assim decidido, apelou a Ré, tendo rematado as suas alegações com as conclusões seguidamente transcritas:
“1ª – A presunção constante do artigo 63º, n.º 1 e 2, cfr. artigo 381º, alínea d) do Código do Trabalho é ilidível, quer através da Acção de Apreciação Judicial do Despedimento prevista no artigo 63º, n.º 6 – cfr. artigo 387º, nºs. 3 e 4 do Código do Trabalho – proposta pelo Empregador, quer ainda por intermédio da Acção de Impugnação Judicial da Regularidade e Licitude do Despedimento proposta pelo Trabalhador, nos termos do artigo 387º, n.º 2, do Código do Trabalho, nos casos em que, na previsão do artigo 387º, n.º 4 do mesmo código, se conclua pela verificação e procedência dos fundamentos invocados para o despedimento;
2ª - A protecção especial da trabalhadora lactante prevista no artigo 63º do Código do Trabalho visa impedir que aquela seja alvo de descriminação ou de tratamento menos favorável em relação aos trabalhadores que não se encontrem naquela situação, designadamente em caso de conflito com a entidade empregadora, no termino da relação laboral, aquando do seu despedimento com invocação de justa causa;
3ª - Quando a entidade empregadora não solicitar o parecer previsto no artigo 63º do Código do Trabalho ou tal parecer for desfavorável, impende sobre aquela demonstrar que o despedimento da trabalhadora lactante nada teve que ver com o seu estado ou a sua situação de lactância ou em qualquer outra prática discriminatória;
4ª - Se o legislador permite que o empregador, perante o parecer desfavorável da entidade a que alude o artigo 63º do Código do Trabalho, recorra a juízo para que seja reconhecida a licitude do despedimento, por maioria de razão admitiria que aquele pudesse demonstrar tal licitude na acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento interposta pela trabalhadora lactante, nas situações em que tal parecer não foi solicitado;
5ª - Os artigos 63º e 381º, n.º 1, alínea d) do Código do Trabalho, quando conjugados com o artigo 387º, nºs. 1 a 4 do mesmo código, devem ser interpretados extensivamente, no sentido que presumir-se-á ilícito o despedimento da trabalhadora lactante quando não for solicitado parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, a não ser quando, também em sede de Acção de Impugnação Judicial da Regularidade e Licitude do Despedimento proposta pela trabalhadora, a entidade empregadora demonstre, ilidindo tal presunção, que o despedimento da trabalhadora lactante não foi motivado por qualquer discriminação ou tratamento menos favorável em relação aos outros trabalhadores, por ser lactante, mas por verificação de um comportamento culposa da trabalhadora que, pela sua gravidade e consequências, tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, nos termos do artigo 351º, n.º 1, do Código do Trabalho.
6ª - Independentemente do meio processual utilizado ou do impulso processual pertencer ao empregador ou ao trabalhador, cabe sempre ao Tribunal avaliar a licitude do despedimento, nos termos do disposto nos artigos 387º e 394º do Código do Trabalho;
7ª - A interpretação restritiva e literal da previsão do artigo 63º n.º 1 e artigo 381º, n.º 1, alínea d), para além de não beneficiar e proteger os interesses da trabalhadora lactante por virtude do seu estado de lactante, permitiria premiar comportamentos que, não fosse a situação de lactante, determinariam o despedimento do trabalhador por justa causa.
8ª - Não é aceitável atribuir ao legislador, por via da interpretação acolhida na decisão recorrida, a pretensão de atribuir à trabalhadora lactante um estatuto de excepção no que concerne aos fundamentos genericamente acolhidas na lei para o despedimento por justa causa.
9ª - Considerando inilidível a presunção da ilicitude dos despedimento por omissão de formalismo legal – consulta de entidade e emissão de parecer – é manifestamente desproporcional a primazia da verdade formal relativamente à verdade material, consubstanciada no reconhecimento pelo Tribunal da licitude do despedimento da autora, trabalhadora lactante;
10ª - Ao provar-se em audiência de julgamento a licitude do despedimento da autora no que concerne à existência de fundamentos para a justa causa, fica ilidida a presunção de ilicitude resultante da falta de comunicação à entidade a que alude o artigo 63º, n.º 1 do Código do Trabalho;
11ª - A protecção ex ante da trabalhadora lactante assegurada pelo n.º 1 do artigo 63º do Código do Trabalho não pode nem deve manter-se após a apreciação judicial que reconheceu a justa causa do despedimento, ou seja, mantendo-se tal protecção ex post, independentemente dessa apreciação judicial ter sido da iniciativa do trabalhador ou do empregador;
12ª - Nesse caso, tal protecção deverá sucumbir face ao reconhecimento judicial da licitude do despedimento, independentemente do meio processual utilizado e de quem promoveu o respectivo impulso.
13ª - Reconhecida judicialmente a licitude do despedimento da autora B..., sucumbe a presunção a que se alude no n.º 2 do artigo 63º do Código do Trabalho;
14º - A previsão da alínea d) do n.º 1 do artigo 381º do Código do Trabalho fica condicionada à apreciação judicial do despedimento a que alude o artigo 387º do mesmo código, atenta a expressão «sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes» incluída naquele primeiro normativo;
15ª - É materialmente inconstitucional por violação dos princípios da proporcionalidade, da proibição do excesso e da igualdade previstos, respectivamente, nos artigos 2º, 13º e 18º, n.º da Constituição da República Portuguesa, a interpretação dos artigos 63º, n.º 1, quando conjugado com o presume sempre ilícito o despedimento de trabalhadora lactante quando este não for precedido de parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, mesmo quando, em sede de Acção de Impugnação Judicial da Regularidade e Licitude de Despedimento, proposta pela trabalhadora, a entidade empregadora demonstre que o despedimento da trabalhadora lactante não foi motivado por qualquer discriminação ou tratamento menos favorável em relação aos outros trabalhadores, por ser lactante, mas por verificação de um comportamento culposo da trabalhadora que, pela sua gravidade e consequências, tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, nos termos do artigo 351º, n.º 1, do Código do Trabalho;
Termos em que deve o presente recurso ser procedente e, em consequência, revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a Acção de Impugnação Judicial da Regularidade e Licitude de Despedimento proposta pela Recorrida, totalmente improcedente, declarando-se a regularidade e licitude do seu despedimento, com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA!”
2.1 Não foram apresentadas contra-alegações.
2.2 O recurso foi admitido como “Apelação, a subir de imediato, nos próprios autos – cfr. Arts. 79º-A; 83º e 83º-A, nº1, todos do C.P.T.”
3. Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fls. 117 a 120).
***
Nada obstando ao conhecimento do mérito, cumpre decidir:II – Questões a resolver
Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso (artigos 635º/4 e 639º/1/2 do Código de Processo Civil (CPC) – aplicável “ex vi” do art. 87º/1 do Código de Processo do Trabalho (CPT) –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir: (1) Saber se a falta de parecer do CITE acarreta a ilicitude do despedimento; (2) Saber se ocorre violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e igualdade.
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III – FundamentaçãoA) De facto
O Tribunal recorrido deu como provados os factos seguidamente transcritos:
“1 - A Ré C..., Lda. é uma sociedade comercial que se dedica à produção e comercialização de calçado.
2 - A autora B... foi trabalhadora dependente da ré desde 1 de Dezembro de 2015 e detinha, à data do despedimento, a categoria profissional Operadora de Corte de 2ª, competindo-lhe o exercício das funções inerentes àquela categoria.
3 - No dia 26 de Setembro de 2016, pelas 16 horas e 20 minutos, a autora B... dirigiu-se à Encarregada D... em voz gritada e exaltada nos seguintes termos:
«A patroa e todas as funcionárias abaixam os cornos quando passam por ela, mas eu não sou como elas»
4 - Tais expressões foram proferidas pela autora B... no interior das instalações fabris da ré C..., Lda. e na presença de várias colegas de trabalho.
5 - As mesmas expressões foram várias vezes repetidas pela autora B... e tinham como destinatárias a gerência da ré, bem como as demais trabalhadoras, suas colegas de trabalho.
6 - As expressões proferidas pela autora B... foram ouvidas por todas as trabalhadoras que se encontravam no interior das instalações fabris da ré C..., Lda.
7 - Na sequência das expressões proferidas pela autora B... gerou-se grande confusão porque as demais trabalhadoras sentiram-se visadas e manifestaram o seu repúdio pela conduta da sua colega de trabalho.
8 - A A. foi admitida em 03 de Março de 2011 ao serviço da empresa “E..., Lda.”, com sede na Rua ..., Zona Industrial ..., .... – ... ... (cfr. doc. junto a Fls. 35 v., para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
9 - Para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização.
10 - E mediante retribuição constituída por salário mensal e férias, subsídio de férias e de Natal iguais, cada um e em cada ano à retribuição de um mês, bem como por um subsídio de alimentação por cada dia de trabalho efectivamente prestado.
11 - A A. era e é sócia do Sindicato Nacional dos Profissionais da Indústria e Comércio de Calçado, Malas e Afins.
12 - Em 01 de Maio de 2013 houve a transmissão da posição do contrato de trabalho da A. da empresa “E..., Lda.” para a empresa “F..., Lda.”, com sede na Rua ..., Zona Industrial ..., .... – ... ..., com manutenção e reconhecimento, por parte desta, de todos os direitos, nomeadamente a antiguidade da A., adquiridos ao serviço da primeira (cfr. doc. junto a Fls. 35 v., para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
13 - Em 17 de Novembro de 2015 houve a transmissão da posição do contrato de trabalho da A. da empresa “F..., Lda.” para a ora R., com manutenção e reconhecimento, por parte desta, de todos os direitos, nomeadamente a antiguidade da A. desde 03.03.2011 (cfr. doc. junto a Fls. 37., para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
14 - Em todas estas mudanças, nenhuma alteração houve para a A. na forma de funcionamento, no horário de trabalho, na forma e modo de produção das transmitentes e da R., com excepção do cabeçalho dos recibos de retribuição,
15 - A gerência da R. é exercida por G... (cfr. doc. junto a Fls. 45, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
16 - Foi D... quem recebeu e atendeu os Dirigentes do Sindicato a que a A. pertence.
17 - A A. foi mãe no dia 06.05.2014 e, à data dos factos infra descritos, encontrava-se a amamentar a sua filha (cfr. doc. junto a Fls. 46, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
18 - A R. sabia do estado de trabalhadora lactante da A. pois que esta entregava mensalmente, no escritório, à D. H..., um atestado médico comprovativo do seu estado (docs. 11 a 27).
19 - O horário de trabalho normal da A. era, de segunda a sexta-feira, das 08H00 às 12H30 e das 13H30 às 17H20.
20 - Por força do seu estado de trabalhadora lactante a A., com conhecimento e autorização da R., gozava as duas horas de amamentação diárias nos seguintes períodos: - das 08H00 às 09H00; - das 16H10 às 17H20.
21 - Pelas 16H10 do dia 26/09, após terminar o seu dia de trabalho, a A. foi falar com a D. D... para lhe dizer que a mesma iria ter que pagar as horas correspondentes ao período da manhã em que a A. não trabalhou.
22 - A referida conversa teve lugar no escritório da R..
23 - Após aquela conversa, a H... saíu do escritório para a produção e disse, dirigindo-se às restantes trabalhadoras: Meninas, vós ouvistes o que ela disse? Chamou cornuda à patroa e a nós todas...
24 - No dia 29 de Setembro de 2016, os Dirigentes do Sindicato a que a A. pertence deslocaram-se às instalações da R..
25 - Nessa data, foi-lhes transmitido pela R. que a trabalhadora estava suspensa.
26 - No dia 29 de Setembro de 2016, a R. enviou à A. uma carta datada de 28 de Setembro, junta com o articulado da R. a fls...., comunicando-lhe a sua imediata suspensão.
27 - Com a referida comunicação, a R. enviou à A. um documento intitulado “Nota de Culpa” e, posteriormente, um outro documento intitulado “Nota de Punição”.
28 - A A. enviou à R. as cartas juntas a Fls. 21 e 22, enviadas a 30.09.2016 e 10.10.2016.
29 - A A. em 26/09, estava a amamentar a sua filha.
30 - A R., previamente ao despedimento da A., não solicitou o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres – CITE,
31 - A A. era remunerada mensalmente pela R. com o salário mensal base de €546,00, ao qual acrescia um subsídio de alimentação no valor diário de € 3,00 por cada dia efectivamente trabalhado (cfr. doc. junto a Fls. 56, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
32 - A A. era classificada como Operadora de corte de 2ª e tinha como funções habituais executar serviço de mesa (cfr. doc. junto a Fls. 56, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
33 - A R. não pagou à A. o subsídio de férias vencido em 01.01.2016,
34 - Nem 8 dias de férias vencidas em 01.01.2016 e não gozadas,
35 - Nem o salário de 27 dias do mês de Setembro de 2016,
36 - Nem os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2016.
37 – D... é Encarregada Geral da entidade empregadora C..., Lda.
38 - Na ausência da gerente – G... – é a Encarregada Geral que dá instruções aos demais trabalhadores;
39 – D... não efectua pagamentos em nome da R. nem assina documentos em nome da R.
40 – D... é superiora hierárquica das demais trabalhadoras da R.”
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B) Discussão O presente recurso versa apenas sobre matéria de direito, sendo assim a base factual a considerar, por não ser caso de intervenção oficiosa nesse âmbito, aquela que como tal foi considerada pelo Tribunal de 1.ª Instância.
1. Da (i)licitude do despedimento/parecer prévio do CITE
Os argumentos da Apelante, divergindo do decidido, partem do pressuposto, que defende, de que a presunção constante do artigo 63.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Trabalho (CT) é ilidível, através da ação de apreciação judicial do despedimento, seja a prevista no n.º 6 desse artigo proposta pelo empregador, seja a proposta pelo trabalhador nos termos do artigo 387.º, n.º 2, do mesmo Código, nos casos em que, na previsão do n.º 4 deste artigo, se conclua pela verificação e procedência dos fundamentos invocados para o despedimento.
Para tanto, referindo que a proteção especial da trabalhadora lactante prevista no artigo 63º do CT “visa impedir que aquela seja alvo de descriminação ou de tratamento menos favorável em relação aos trabalhadores que não se encontrem naquela situação” – “designadamente em caso de conflito com a entidade empregadora, no termino da relação laboral, aquando do seu despedimento com invocação de justa causa” –, sustenta que, nos casos em que a entidade empregadora não solicita o parecer previsto nesse preceito ou tal parecer for desfavorável, “impende sobre aquela demonstrar que o despedimento da trabalhadora lactante nada teve que ver com o seu estado ou a sua situação de lactância ou em qualquer outra prática discriminatória”, pois que, diz, se o legislador permite que o empregador, perante o parecer desfavorável da entidade a que alude nesse artigo, recorra a juízo para que seja reconhecida a licitude do despedimento, por maioria de razão admitiria que aquele pudesse demonstrar tal licitude na ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento interposta pela trabalhadora lactante, nas situações em que tal parecer não foi solicitado. Daí que, acrescente, os artigos 63.º e 381.º, n.º 1, al. d) do CT – até atenta a expressão «sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes» incluída nesse normativo – quando conjugados com o artigo 387.º, n.ºs 1 a 4 do mesmo Código devam ser interpretados extensivamente, no sentido de que se presumirá ilícito o despedimento da trabalhadora lactante quando não for solicitado parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, a não ser quando, também em sede de ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento proposta pela trabalhadora, a entidade empregadora demonstre, ilidindo tal presunção, que o despedimento não foi motivado por qualquer discriminação ou tratamento menos favorável em relação aos outros trabalhadores, por ser lactante, mas por verificação de um comportamento culposa da trabalhadora que, pela sua gravidade e consequências, tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, nos termos do artigo 351.º, n.º 1, do CT – independentemente do meio processual utilizado ou do impulso processual pertencer ao empregador ou ao trabalhador, cabe sempre ao Tribunal avaliar a licitude do despedimento, nos termos do disposto nos artigos 387.º e 394.º do CT –, sendo que uma interpretação restritiva e literal da previsão do n.º 1 do artigo 63.º e al. d) do n.º 1 do artigo 381.º, como a afirmada na sentença, para além de não beneficiar e proteger os interesses da trabalhadora lactante por virtude do seu estado, permitiria premiar comportamentos que, não fosse a situação de lactante, determinariam o despedimento do trabalhador por justa causa, não sendo ainda aceitável atribuir ao legislador, por via dessa interpretação, a pretensão de atribuir a essa um estatuto de exceção no que concerne aos fundamentos genericamente acolhidas na lei para o despedimento por justa causa.
Não assiste razão à Recorrente, adiante-se desde já, pois que, resultando do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 63.º do CT, na sua redação atual (aplicável ao caso), que o despedimento “de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante carece de parecer prévio da entidade competente – presumindo-se feito sem justa causa o despedimento de lactante –, competindo à entidade patronal comprovar que solicitou o referido parecer (n.º 5 do mesmo normativo), e da alínea d) do artigo 381.º que é ilícito o despedimento por iniciativa do empregador em caso de trabalhadora lactante, se não for solicitado o aludido parecer, no caso, conforme resulta da factualidade provada, encontrando-se a Autora/trabalhadora, aquando da instauração do processo disciplinar e da prolação da decisão de despedimento precisamente nessa situação de lactante – nos termos da interpretação conferida pelo artigo 36.º, n.º 1, al. c) do CT –, a verdade é que a Ré/entidade patronal não diligenciou pela obtenção do parecer supramencionado, razão pela qual, como se afirma na decisão recorrida, resulta assim incontornável, por aplicação conjugada das normas acima referidas, que o despedimento da Autora, levado a cabo por iniciativa do empregador, padece de ilicitude.
De facto, face ao que resulta dos normativos indicados, não temos dúvidas em afirmar que, estando em curso um processo disciplinar contra trabalhadora que se encontre numa das situações definidas no n.º 1 do artigo 63.º, o empregador deverá, findas as diligências probatórias referidas no nº 1 do artigo 356.º, remeter cópia do processo à CITE para obtenção de parecer prévio desta entidade – procedimento que, como se viu, não foi observado no caso pela Ré, sobre quem impendia o ónus de provar que o havia solicitado, atento ao disposto no n.º 5 do artigo 63.º –, constituindo essa omissão, como decorre expressamente do disposto no artigo 381º, fundamento de ilicitude do despedimento.
Resulta deste quadro legal, no que aqui importa, que a lei protege a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante no despedimento por facto que lhe seja imputável (despedimento disciplinar), estabelecendo a presunção de que o despedimento operado com tal fundamento foi feito sem justa causa e impondo, para que esse possa ser decretado pelo empregador, que este, antes da decisão final a proferir no processo disciplinar, e concluídas as diligências de prova, faculte o processo a uma entidade administrativa (a CITE) a fim de que esta, com base no seu exame, se pronuncie sobre a existência de discriminação[1].
A proteção a trabalhadora lactante integra o âmbito de proteção constitucional relativa à Família e à Paternidade e Maternidade, visando ainda assegurar a igualdade de tratamento entre os pais e as mães trabalhadoras, pelo que, se fosse permitido, como o pretende a Recorrente, que pudesse omitir-se o parecer prévio em causa, tal traduzir-se-ia, afinal, em admitir que a entidade empregadora se pudesse furtar ao cumprimento de uma obrigação legal, esvaziando assim de efeito útil a proteção estabelecida na norma, que o legislador quis garantir, não podendo essa exigência ser encarada e tratada como se de mera formalidade, sem relevância, se tratasse[2]. Diversamente, demonstrando precisamente o contrário, é a constatação de que é equiparada aos demais casos previstos no artigo 381.º, como geradores em geral da ilicitude do despedimento, assim, respetivamente: “a) Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; b) Se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente; c) Se não for precedido do respectivo procedimento; (…)”.
Como refere Luís Menezes Leitão[3], a propósito do campo de aplicação do artigo 381.º, “a ilicitude corresponde ao valor negativo que afecta o despedimento, quando o mesmo é decretado fora dos pressupostos estabelecidos na lei, ou em desrespeito dos procedimentos nela estabelecidos, e que se concretiza no direito atribuído ao trabalhador de promover a suspensão e a impugnação judicial desse despedimento” – referindo ainda, a respeito da previsão da norma que no caso que se aprecia, estar “igualmente em causa um vício de procedimento.”[4]. Também Maria do Rosário Palma Ramalho, depois de evidenciar estar apenas aqui em causa “a situação em que o despedimento tenha sido proferido sem que tal parecer tenha sido pedido pelo empregador e não, obviamente, a situação de não emissão desse, que, como vimos acima, é equiparado pela lei a um parecer favorável ao despedimento”[5], conclui que, aplicando as causas gerais de ilicitude do despedimento à modalidade de despedimento que agora nos ocupa, “a ilicitude do despedimento disciplinar ou por justa causa pode ser declarada nos seguintes casos: (…) ii) Em caso de falta do processo disciplinar, uma vez que este é o procedimento legalmente exigido para a efectivação desta modalidade de despedimento, ou de falta do parecer prévio à CITE, quando a ele haja lugar (é a projecção das alíneas c) e d) do artº 381º nesta modalidade de despedimento.”[6]’[7]
Por último, uma nota se deixa a propósito do argumento invocado na conclusão 14.ª – A previsão da alínea d) do n.º 1 do artigo 381º do Código do Trabalho fica condicionada à apreciação judicial do despedimento a que alude o artigo 387º do mesmo código, atenta a expressão «sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes» incluída naquele primeiro normativo –, mas no sentido de, salvo o devido respeito, não ter esse argumento qualquer fundamento, por ser claro que a referência sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes constante da norma se refere necessariamente, por estarem nessa em causa os casos de despedimento ilícito, aos demais, previstos nos artigos 382.º a 385.º, em que, pelos fundamentos constantes dessas normas, o despedimento é também considerado ilícito.
Do exposto resulta, pois, no que ao caso importa, que sequer se tornaria necessária – podendo assim configurar-se mesmo como ato inútil[8] – a apreciação realizada pelo Tribunal a quo sobre a existência ou não de motivos justificativos do despedimento da Autora, nos termos do n.º 4 do artigo 387.º, pois que o dever do tribunal fazer tal apreciação, ao abrigo desse normativo legal, apenas se compreende à luz da figura do despedimento irregular, contida no n.º 2 do artigo 389.º, mas já não, como no caso, quando estão em causa vícios que impliquem a ilicitude do despedimento, de que é precisamente exemplo, como se afirmou, a falta do parecer prévio da CITE, nos termos da alínea d) do artigo 381.º, todos do CT. Na verdade, tal como aliás acabou por concluir o Tribunal a quo, por decorrência da última das normas antes referidas, mesmo a verificarem-se os motivos invocados para o despedimento sempre terá de declarar-se a sua ilicitude.
2. Da constitucionalidade/princípios da proporcionalidade e da igualdade
Na sua conclusão 15.ª, argumenta a Apelante ser materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da proporcionalidade, da proibição do excesso e da igualdade – previstos, respectivamente, nos artigos 2.º, 13.º e 18.º, n.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) –, a interpretação do artigo 63.º, n.º 1, do CT, no sentido de que se presume sempre ilícito o despedimento de trabalhadora lactante quando este não for precedido de parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, mesmo quando, em sede de ação de impugnação judicial da regularidade e licitude de despedimento proposta pela trabalhadora, a entidade empregadora demonstre que o despedimento daquela não foi motivado por qualquer discriminação ou tratamento menos favorável em relação aos outros trabalhadores, por ser lactante, mas por verificação de um seu comportamento culposo que, pela sua gravidade e consequências, tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, nos termos do artigo 351.º, n.º 1, do CT.
Apreciando, sem prejuízo de estar em causa argumento sequer colocado à apreciação do Tribunal a quo, com relativa facilidade é esse no caso afastado, pois que, bem vistas as coisas, a própria argumentação da Apelante dá resposta e fundamento, incluindo constitucional, ao tratamento diferenciado que se impõe dar a situações claramente desiguais.
Mas vejamos melhor:
Como tem sido comummente reconhecido pela doutrina e jurisprudência, nomeadamente constitucional, a ideia de proporção ou de proibição do excesso que vincula os poderes públicos assenta essencialmente na necessidade de uma relação de equilíbrio entre meios e fins, não devendo assim as ações do Estado, com vista aos fins que perseguem, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, nessa medida não equilibrados) para os destinatários, desdobrando-se tal princípio em três vertentes, ou subprincípios (numa ordem lógica de aplicação que, no seu relacionamento entre eles, tenham em conta uma regra de precedência, do mais abstrato perante o mais concreto, ou mais próximo, pelo seu conteúdo, da necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se aprecia[9]), assim da adequação – devem as medidas revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados, mas com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos –, da exigibilidade – essas medidas terão de ser exigidas na prossecução dos fins em vista, por inexistência de outras menos restritivas para se alcançar o mesmo desiderato – e da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito – não podendo adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos, ou seja, medindo a relação concretamente existente entre o peso decorrente da medida adotada e o ganho específico de interesse público que a medida visa alcançar[10].
Acompanhando o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 634/93, de 4 de Novembro, poderemos também dizer, em síntese relevante, que o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso impõe uma relação equilibrada entre meios e fins e constitui uma proteção que o estado de direito democrático dispensa ao indivíduo contra intervenções dos poderes públicos, desnecessárias ou excessivas, causadoras de danos mais graves aos cidadãos do que o indispensável para a prossecução do interesse público. Trata-se, pois, de estabelecer o razoável limite de restrição de direitos, legislativa ou judicialmente, sem constranger de forma desproporcional um direito fundamental – art.º 18.º da CRP.
Uma pequena explicitação se impõe ainda fazer, como resulta do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 632/2008, de 23-12-2008[11], assim a propósito da particular dimensão que o juízo de proporcionalidade (na sua aceção ampla) deve ter quando aplicado às decisões do legislador, pois que, valendo é certo num estado de direito para as ações de todos os poderes públicos, ou seja quer para os atos da função administrativa quer também para os atos da função legislativa, quanto a esta última, porém, existe liberdade para, “no quadro da Constituição, eleger as finalidades que hão-de orientar as suas escolhas: disto mesmo aliás se fala, quando se fala em liberdade de conformação do legislador.” Daqui decorre, como se refere no mesmo Acórdão, “que o juízo de invalidade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservância de qualquer um dos testes que compõem a proporcionalidade, se há-de estribar sempre - como se disse no Acórdão n.º 187/2001 - em manifesto incumprimento, por parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por força do princípio constitucional da proibição do excesso.”
Ora, volvendo ao caso, não se vê – muito menos a Apelante o demonstra minimamente – em que possa ter-se por violado o princípio constitucional analisado, em qualquer das suas vertentes, pois que, integrando-se como se referiu anteriormente a trabalhadora lactante no âmbito de proteção constitucional relativa à Família e à Paternidade e Maternidade – visando ainda assegurar a igualdade de tratamento entre os pais e as mães trabalhadoras –, do que se trata, em concretização também do próprio princípio constitucional da igualdade consagrado no art.º 13.º da CRP, que tutela afinal do mesmo modo situações iguais e desigualmente as que o não são – princípio este que obtém concretização legal também no CT, no que aqui importa desde logo nas disposições gerais sobre igualdade e não discriminação no mesmo previstas, assim os seus artigos 23.º (Conceitos em matéria de igualdade e não discriminação) e em particular 24.º (Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho), em que expressamente se salvaguarda que o disposto nos seus n.ºs 1 e 2 “não prejudica a aplicação: (…) “b) De disposições relativas à especial protecção de património genético, gravidez, parentalidade, adopção e outras situações respeitantes à conciliação da actividade profissional com a vida familiar” –, é de garantir, através da exigência prevista nos artigos 63.º, n.º 1, e e 381.º, al. d)[12], que uma entidade, com competências atribuídas por lei, previamente à decisão de despedimento no âmbito de processo disciplinar laboral, com base no exame do processo, emita parecer sobre a existência de discriminação – e não sequer sobre a existência ou não de justa causa[13] –, o que bem demonstra, sem esquecermos que a lei deve ter um âmbito de aplicação geral e abstrato, não ser a mesma exigência de modo algum excessiva, face aos fins visados (com relevância manifesta, como resulta desde logo da sua consagração constitucional), sem acarretar para a entidade patronal um encargo que possa ter-se como excessiva, desproporcionada, para alcançar aqueles fins – como se disse antes, medindo a relação concretamente existente entre o peso decorrente da medida adotada e o ganho específico de interesse público que a medida visa alcançar. Ou seja, sem esquecermos que estamos perante um ato emergente da função legislativa, na qual existe como se referiu também liberdade para, no quadro da Constituição, o legislador eleger as finalidades que hão-de orientar as suas escolhas – liberdade de conformação do legislador –, de modo algum se pode formular, neste concreto caso, um juízo de invalidade da medida estabelecida e, muito menos, que ocorra, por parte do legislador, violação dos deveres que sobre ele impendem por força do princípio constitucional da proibição do excesso.
Carece, pelo exposto, de fundamento, legal e factual, a questão levantada referente à invocada inconstitucionalidade.
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Limitado o recurso pelas conclusões da Apelante, porque estas se dirigem apenas às questões apreciadas anteriormente, sobre as quais como então se concluiu aquela não obteve sustentação na sua pretensão, nada mais importa conhecer, nesta sede recursiva, mantendo-se assim a sentença recorrida.Improcede, nos termos expostos, totalmente o recurso.
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IV - DECISÃOAcordam os juízes que integram a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em declarar totalmente improcedente o recurso.
Custas pela Ré/recorrente.
Porto, 19 de março de 2018
Nelson Fernandes
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
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[1] Veja-se, no domínio da lei anterior mas com plena aplicação à norma vigente, o Ac. STJ de 25 de Junho de 2009, Relator Vasques Dinis, in www.dgsi.pt.
[2] Veja-se, Ac. RL de 13 de Setembro de 2017, Relatora Paula Sá Fernandes, in www.dgsi.pt. Ainda, mesmo Sítio, Ac. RP de 20 de maio de 2013, Relator Ferreira da Costa, no sentido de decorrer das normas citadas que o parecer da CITE é obrigatório no caso de despedimento disciplinar.
[3] Direito do Trabalho, 5ª ed., 2016, pág. 467.
[4] Cit., pág. 469.
[5] Tratado do Direito do Trabalho, I, 6.ª ed., pág. 843.
[6] Cit, págs. 844/5.
[7] Vejam-se ainda, entre outros: João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 2016, pág. 342 a 244; Paula Quintas/Hélder Quintas, Código do Trabalho Anotado e Comentado, 4ª ed., 2016, em anotação ao artigo 63.º, pág. 169 e ss.
[8] Ac. RL de 15 de Dezembro de 2011, Relatora Paula Sá Fernandes, também in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. Ac. TC nº 632/2008, de 23-12-2008, em que se pode ler, explicitando o que se disse, o seguinte:
“(…) Quer isto dizer, exactamente, o seguinte: o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao subprincípio da adequação. Nele, apenas se afere se um certo meio é, em abstracto e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim. A formulação de um juízo negativo acerca da adequação prejudica logicamente a necessidade de aplicação dos outros testes. No entanto, se se não concluir pela inadequação típica do meio ao fim, haverá em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, também conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno. É este um exame mais «fino» ou mais próximo das especificidades do caso concreto: através dele se avalia a existência - ou inexistência -, na situação da vida, de várias possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a que se saiba se, in casu, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares. Caso se chegue à conclusão de que tal não sucedeu - o que é sempre possível, já que pode haver medidas que, embora tidas por adequadas, se não venham a revelar no entanto necessárias ou exigíveis -, fica logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao último teste de proporcionalidade.”
[10] Como se refere no Ac. TC n.º 187/2001, «[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».
[11] Supra citado.
[12] Ainda, corelacionados, para além de outros, os artigos 35.º, n.º 1, al. f), e 65.º, n.º 1, al. i), do CT.
[13] Cfr. Ac. STJ 25-06-2009, antes citado.