Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESTRUIÇÃO
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
No 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Paredes, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foram submetidos a julgamento, entre outros[1], os arguidos B………, C………., D…….. e E………., devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu, nomeadamente, condená-los:
- ao arguido B………., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- ao arguido C………., pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
- ao arguido D………., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1 e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art. 86º nº1 al. d) da Lei nº 5/2006 de 23/2, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas de 6 anos e 1 ano de prisão correspondentes, respectivamente, aos mencionados ilícitos;
- ao arguido E………., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 6 anos de prisão.
Inconformados com tal decisão, e pugnando pela sua revogação na parte que lhes respeita, dela interpuseram recurso todos os mencionados arguidos.
O D………., pretendendo ver a pena que lhe foi aplicada reduzida para 5 anos de prisão e, se possível, com a respectiva execução suspensa, concluindo como segue:
1ª- O tribunal ao condenar o arguido na pena de seis anos e seis meses de prisão, não cuidou de não prejudicar a situação social do recorrente mais do que estritamente necessário;
2ª- O arguido confessou os factos por que vinha acusado, admitindo o seu comportamento em quase tudo o que veio a ser dado como provado, mostrando o seu arrependimento.
3.ª - O tribunal recorrido não atendeu devidamente ao facto de no presente caso estar em causa o tráfico de haxixe: natureza do produto. Ora, o desvalor ético penal das ditas “drogas duras” é diferente do das ditas “drogas leves”
4.ª A quantidade de produto apreendida ao arguido rondou pouco mais de um kilograma de haxixe, que em nada se comprara com apreensões de centenas ou toneladas de haxixe, havendo assim, que relativizar o comportamento do ora recorrente.
5.ª — O produto de estupefaciente apreendido ao aqui recorrente é muito inferior ao apreendido a outros arguidos deste processo, sendo a pena aplicada muito próxima.
6.ª - O período da prática do crime de tráfico de estupefacientes, foi considerado como "curto”.
7ª - As penas de prisão têm de conter sempre um elemento ressocializador e não a violação dos princípios constitucionais de adequação, de necessidade e da circunstância da acção e nunca um efeito estigmatizante.
8.ª - Uma nova condução ao Estabelecimento prisional para continuar a cumprir pena de prisão, não teria qualquer efeito ressocializador.
9.ª - O recorrente não apresenta um perigo para a colectividade, estando perfeitamente inserido socialmente
10.ª - A decisão recorrida violou, nesta parte, os artigos 13.º da CRP e 71 do CP.
11.ª - A necessidade de acautelar a realização das finalidades de prevenção especial socialização, deverá ter em atenção as condições pessoais do recorrente.
12.ª - A data da prática dos factos os recorrente trabalhava.
13.ª - No período de tempo em que se encontrou detido no Estabelecimento Prisional, continuou a trabalhar.
14.ª - O seu processo de socialização mostra-se bastante favorável.
15.ª - É a primeira vez que o aqui recorrente contacta com a Justiça, pois, é primário, não tem antecedentes criminais ou por crime de igual natureza e não tem processos pendentes.
16.ª - O recorrente tem dois filhos menores, estando o mais novo a seu cargo;
17.ª - O recorrente é considerado como pessoa idónea por quem o conhece.
18.ª - A aplicação da pena de seis anos de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, mostra-se, assim, exagerada.
19.ª Deve ser fixada ao recorrente uma pena nunca superior a 5 (cinco) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p.p. no artigo 21.°, do Decreto de Lei n.° 15/93 de 22 de Janeiro;
20.ª - Entende o aqui recorrente que, a pena justa e adequada a aplicar pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.°l alínea d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, se deve fixar em pena de multa.
21.ª - Quando assim não se entenda, a aplicação de uma pena nunca superior a 6 (seis) meses de prisão, mostra-se adequada a prevenir as finalidades em questão.
22.ª -Mais entende que não foram, assim, devidamente aplicados os pressupostos dos artigos n°s 40 .° e 71.° do Código Penal e 13.a da C.R.P
O B………., pretendendo ser absolvido ou, assim se não entendendo, ser condenado pela prática do crime p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, ou, pelo menos, pela do art. 26º do mesmo diploma, para o que apresentou as seguintes conclusões:
Primeira: Os factos dados como provados e não provados e a prova produzida e gravada em Audiência de Julgamento, e considerada pelo Tribunal a quo, não deveriam ter sido subsumidos ao art. 25°, al. a) do DL 15/93 de 22/1 e não ao art. 21° daquele diploma legal.
Segunda: O recorrente, não exercia a actividade de forma organizada, não tinha qualquer tipo de intermediários, não detinha quantidades consideradas para grande tráfego, as drogas são drogas consideradas leves, nem sequer tinha uma balança para pesagem do produto estupefaciente, nem fazia com as suas cedências fortuna e modo de vida.
Terceira: O contexto em que se verificou a transacção - venda de € 10,00 de droga - não implicou necessariamente para o arguido a obtenção de lucros. E Se os houvera seriam próprios de um tráfico de menor gravidade, crime pelo qual o recorrente deveria ter sido condenado.
Quarta: A ter optado por integrar os comportamentos do recorrente naquele tipo legal de crime (art. 25°), o quantum penal não deveria extravasar os dois anos de prisão.
Quinta: O presente do recorrente justificaria a formulação por parte do Tribunal de um juízo de prognose favorável.
Sexta: Assim, inexistem circunstâncias que permitam concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da pena não sejam idóneas para a realização das finalidades que a mesma visa prosseguir, pelo que a pena a aplicar ao arguido deverá ser suspensa na sua execução.
Sétima: As provas produzidas em audiência impunham decisão diversa da recorrida devendo a matéria dada como provada em 1), 2), 3), 4), 5), 6) e 7 da douta sentença e constante a fls. 9 e 10 da mesma sentença.
Oitava: Foram assim violadas as seguintes disposições legais: Art. 25° do DL 15/93 de 22/1 Art. 40° e 50° do CP.
O C………, pretendendo a redução da pena que lhe foi aplicada para 5 anos de prisão e a suspensão da sua execução com a imposição de deveres e regras de conduta, assim concluindo:
l - O recorrente assumiu sempre a responsabilidade dos seus actos, confessou, mostrou-se arrependido e demonstrou ter recorrido ao seu agregado familiar de origem, enquadramento que potenciou o abandono do consumo de estupefacientes do recorrente.
2-O recorrente, inicialmente ingressado no Estabelecimento Prisional do Porto conseguiu a alteração da sua medida coactiva, encontrando-se sujeito à obrigação de permanência na habitação sujeito a vigilância electrónica.
3 - O recorrente é primário, tem boa base de apoio familiar, nunca teve outro contacto com droga que não fosse com haxixe, tem uma actividade delituosa circunscrita a elementos identificados, nunca evidenciou sinais exteriores de riqueza e o lucro que obteve na actividade delituosa esfumaram-se no consumo e nas necessidades do seu dia-a-dia, por ter uma vida económica precária e uma independência em relação ao agregado familiar pouco sólido.
4 - Por isto e acreditando que o esforço feito pelo recorrente até ao momento na busca da sua família, que o apoia, e no abandono de hábitos de consumo deve ser ponderado, o regresso à prisão para o recorrente é destruir o percurso de vida nova que encetou.
5 - Ao recorrente, e salvaguardando a realização das finalidades da justiça reclamada pela comunidade, seria de aplicar uma pena de prisão de 5 anos, suspensa na sua execução, cumulando a sujeição do recorrente a deveres e regras de conduta, onde se imponha ao recorrente residir em local certo, a não frequentar determinados lugares, a demonstrar que está profissionalmente ocupado, entre outras que o IRS dentro de um plano estruturado decida impor.
6 - A decisão recorrida ao ter imposto a pena de 6 anos e meio violou o artigo 71° do CP.
7 - Revogando-se a decisão recorrida nos termos sobreditos em 5, far-se-á justiça.
Finalmente o E……….., veio arguir nulidades das escutas e do processo, pretendendo que o acórdão recorrido seja revogado de acordo com a decisão das mesmas ou, pelo menos, que a sua conduta seja subsumida ao tráfico de menor gravidade e a execução da pena lhe seja suspensa, para o que formulou as seguintes conclusões:
I - Vem o presente recurso interposto da sentença que condenou o arguido à pena de prisão efectiva de 6 (seis) anos pela prática do crime de tráfico de produto estupefaciente, p.e p. no Artigo 21° do DL 15/93, de 22-6, não tendo sido suspensa a execução da mesma;
II - Compulsadas as declarações proferidas pelo Arguido F………. constata-se que o mesmo convivia com o Arguido E………. e deste convívio tinha a percepção que a droga que o Arguido E………. adquiriu e foi considerada como provada era para seu consumo, conforme melhor se alcança das declarações deste do auto de transcrições (fls. 149)
III - Compulsadas as declarações dos agentes da Policia Judiciária os mesmos desconhecem se o Arguido E………. comprou ou vendeu, e desconhecem se era para seu consumo. Ver fls 179 a 261 das transcrições)
IV -Da audiência não resultou provada a quantidade que o Arguido E………. comprou, (ver auto de transcrição das declarações dos Arguidos C………. e F……….), mas mesmo que se considere que as quantidades constantes no douto acórdão estão correctas, o que só se formula por mera hipótese académica tal não permite salvo melhor opinião considerar-se que esteja perante um crime p.e p. no art. 21 da lei da droga, mas sim um crime de menor gravidade, quer pela quantidade, quer pelo período de tempo, que ocorreu tais transacções
V -No que respeita às escutas telefónicas, o recorrente invocou a respectiva nulidade consubstanciada na sua destruição sem contraditório, tendo o despacho que a indeferiu sido proferido ao abrigo de uma interpretação do Artigo 188°, n°3 do Código de Processo Penal, violadora do Artigo 32°, n°l da Constituição da República Portuguesa, segundo a qual o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa, de modo que fazendo uma interpretação do Artigo 188°, n°3 do Código do Processo Penal conforme àquele diploma fundamental, tem que se considerar que houve violação desta norma do Código do Processo Penal, devendo-se declarar a nulidade das escutas.
VI -Basta ver que o arguido ficou impedido de provar a sua recusa na prática de actos de tráfico e a sua relação de pura amizade com o arguido E………., podendo, ainda, decorrer daquelas escutas destruídas que o recorrente apenas comprava haxixe para si;
VII -Foi declarada a excepcional complexidade do processo, de modo que o prazo máximo do inquérito passou a ser de 12 (doze) meses que já se encontravam esgotados quando o Ministério Público determinou a sujeição do processo ao regime do segredo de justiça o que tendo sido valido pelo JIC consubstancia a nulidade do processo, por força do Artigo 86°, n°l do Código de Processo Penal que foi violado;
VII - A decisão recorrida não aplicou ao arguido o regime penal para jovens constante do DL 401/82, sendo certo que o fez por não considerar que existam razões para crer que a atenuação especial conduziria a reais vantagens para a reinserção social do recorrente, quando do regime legal decorre que não terá lugar quando se verifique a existência de razões para crer que a mesma obstará a tal ressocialização, pelo que foi violado o Artigo 4° do DL 401/82;
IX -Ao não se encontrarem razões de facto que permitam a conclusão que a atenuação prevista no Artigo 4° do DL 401/82 obsta à ressocialização do arguido, a decisão recorrida incorre na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de não aplicar aquele regime especial, de modo que se encontra viciado o Artigo 410°, n°2, alínea a do Código de Processo Penal;
X -A decisão recorrida entendeu não suspender a execução da pena de seis anos de prisão, olvidando que se trata in casu de haxixe e não de drogas duras, não foi dado como provado quantos actos de venda de haxixe o arguido praticou de ..... a ...... como não se deu como provado a quantas pessoas o mesmo vendeu haxixe, sendo certo que o que resulta do seu registo criminal e o facto de nunca ter estado preso não fundamenta a decisão não recorrida, que violou o Artigo .... do Código Penal;
XI - Em suma deverá ser revogado o douto acórdão por outro em conformidade com as conclusões supra expostas, nomeadamente as nulidades, caso assim não se entenda seja determinada a suspensão da execução da perna ao Arguido.
Na resposta, o MºPº pronunciou-se no sentido da improcedência dos recursos dos arguidos e consequente confirmação do acórdão recorrido.
Os recursos foram admitidos.
O Exmº Procurador-geral Adjunto nesta Relação, considerando que a pena aplicada ao arguido B……… excede a medida da culpa e as necessidades preventivas, defendeu que a mesma deve ser reduzida para 4 anos e 6 meses, embora, ainda assim, não deva ser suspensa na sua execução em virtude de os antecedentes criminais deste arguido inviabilizarem um juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro; em tudo o mais, subscreveu as considerações tecidas pelo MºPº na 1ª instância relativamente aos recursos interpostos pelos demais arguidos, pronunciando-se no sentido da improcedência dos respectivos recursos.
Cumprido que foi o disposto no nº 2 do art. 417º C.P.P., só o recorrente C………. veio apresentar resposta, reiterando a sua pretensão de ver a pena que lhe foi aplicada reduzida e suspensa na sua execução, mais uma vez invocando o comportamento colaborante que assumiu e o facto de se tratar de uma droga leve.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
No acórdão recorrido foram dados como provados, para o que aqui interessa, os seguintes factos:
1) O arguido B………. pelo menos desde Janeiro de 2006 que se dedica à comercialização de produto estupefaciente, concretamente canabis (mais conhecido por haxixe), comprando a um mesmo indivíduo cuja identidade não foi possível identificar e vendendo tal produto a terceiros consumidores, cujas identidades não foi possível apurar e em quantidades não concretamente apuradas.
2) No exercício de tal actividade o arguido B………. para proceder à compra e à entrega do produto estupefaciente fazia-se transportar no veículo de marca VW ………., de matrícula ..-..-JB, propriedade de G………. .
3) Na sequência da actividade descrita, o arguido B………., no dia 1 de Fevereiro de 2006, pelas 19 horas 26 minutos, através do telemóvel com o nº ………, sujeito a intercepção por ordem judicial, enviou um SMS ao seu filho H………. dizendo-lhe para cortar mais línguas de haxixe.
4) No dia 2 de Fevereiro de 2006, pelas 20 horas 30 minutos uma pessoa cuja identidade não foi possível apurar telefonou ao arguido B………., perguntando se este último tinha material, referindo-se a sabonetes de haxixe inteiros, obtendo como resposta do B………. que tem haxixe, mas não tem “sabonetes” inteiros.
5) No dia 4 de Fevereiro de 2006, pelas 11 horas, uma pessoa cuja identidade não foi possível apurar telefonou para o telemóvel do arguido B………. e perguntou-lhe se ele tinha do da folha (haxixe conhecido por ter um desenho de uma folha de planta impressa no sabonete) à qual o arguido B………. respondeu que só tinha “Euro” e “GTI”.
6) No dia 7 de Fevereiro de 2006, pelas 14 horas 25 minutos o arguido B………. telefonou a uma pessoa cuja identidade não foi possível apurar, no qual se identificou como amigo do arguido I……….., solicitando-lhe haxixe.
7) Em resposta a tal pergunta o referido indivíduo diz-lhe que tem sabonetes sem símbolo e que o preço é de 135 a 140, tendo o arguido B………. pedido 5.
8) Ainda na sequência da descrita actividade, no dia 03.01.07, cerca das 11h e 30m, o arguido B………. deslocou-se da sua residência, sita em ………., no veículo com matricula ..-..-JB até junto da J……….., sita em ………., ………., Penafiel.
9) Aí chegado encontrou-se com o arguido K………., tendo entregue a este último haxixe, e recebido, como contrapartida, a quantia de € 10.
10) Pelas 12 horas e 15 m, a Polícia Judiciária efectuou uma revista ao arguido K………. e ao veículo com a matrícula ..-..-JB conduzido pelo arguido B………. .
(…)
13) No interior do veículo com matricula ..-..-JB conduzido arguido B……….. foram encontrados e apreendidos dois sacos de plástico, que continham no seu interior pacotes de açúcar rasgados, dentro dos quais existiam pedaços de haxixe, e guardanapos que embrulhavam quatro pedaços de haxixe em tabletes, designados por Polén de haxixe.
14) Tais produtos foram sujeitos a exame laboratorial concluindo os peritos tratar-se de canabis (resina) com o peso líquido de 105,758 gr., conforme resulta do exame efectuado e junto aos autos a fls. 951, cujo teor se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais.
15) O arguido B………. detinha o produto estupefaciente referido em 14) destinando-o uma parte ao seu consumo e o restante para venda a terceiros, cuja identidade não foi possível apurar.
16) Nessa mesma altura foram ainda apreendidos ao arguido B………. vários telemóveis, um crtão da L……… com o n.º ………, a viatura ..-..-JB e 250,00 Euros, sendo que tais objectos foram utilizados na actividade supra descrita e o dinheiro era proveniente da venda do produto estupefaciente.
17) O arguido C………. desde data não concretamente apurada, mas no decurso do ano de 2005 até à data em que foi detido e sujeito à medida de coacção, dedicava-se à compra e venda de produto estupefaciente, nomeadamente haxixe e Polén de haxixe.
18) O arguido C………. comprava tais produtos estupefacientes em quantidades nunca inferiores a 3 kg de cada vez, a três indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, mas que eram conhecidos pelos nomes de “M……….”, “N……….” e “O……….”, sendo este último de nacionalidade espanhola.
19) O arguido C………., pelo menos uma vez por mês, mas não todos os meses, adquiria quantidades nunca inferior a 3Kg de haxixe e polén de haxixe às pessoas referidas em 18), pagando a quantia de €700 o quilograma de haxixe e a quantia de € 1500 pelo polén de haxixe.
20) A realização deste negócio era efectuada através do contacto telefónico entre o arguido C………., usando para o efeito o telemóvel, e os seus fornecedores, assim como a venda do produto estupefaciente adquirido era efectuado a terceiros através de contactos telefónicos efectuados entre o arguido C………. e os seus clientes.
21) No decurso do ano de 2005 até meados de 2006, o arguido C………. vendeu haxixe e polén de haxixe em quantidades não concretamente apuradas mas nunca inferior a 3 Kg de cada vez, e por forma de entrega também não concretamente apurada, aos seus clientes, cujas identidades não foi possível apurar mas que eram conhecidos pelos nomes de “P……….” e “Q……….”.
22) A partir de meados de 2006 até finais desse mesmo ano, o arguido C………. passou a contar com a colaboração do arguido F………., também conhecido por F1………., cuja actividade consistia em transportar o produto estupefaciente comprado pelo arguido C………. dos fornecedores até à residência daquele e transportar o produto estupefaciente vendido pelo arguido C………. desde a residência deste último até aos locais combinados para a entrega aos clientes.
23) O arguido entregava o produto estupefaciente aos clientes e recebia o respectivo dinheiro da venda que posteriormente entregava ao arguido C………. .
24) Com a venda do produto estupefaciente o arguido C………. retirava pelo menos um lucro de € 25 por cada quilograma de haxixe que vendesse.
25) O arguido F………. como contrapartida desta colaboração recebia droga para seu consumo no valor de € 5 a €10, de cada vez que efectuasse uma entrega de estupefaciente aos clientes.
26) O arguido F………. para transportar o produto estupefaciente utilizava o seu veículo de marca Fiat ………. de matrícula ..-..-OM.
27) Assim, e na sequência da descrita actividade do C………., no dia 26.01.06, pelas 19h 58m, através dos telemóveis n.ºs ……… e ………, sujeitos a intercepção por determinação judicial, pessoa cuja identidade não foi possível apurar e o arguido C………. combinam negócio ligado à comercialização de produtos estupefacientes, o arguido C………. refere ao indivíduo que “a fábrica já está a trabalhar” e este pergunta-lhe se pode fazer uns telefonemazinhos, o arguido C………. responde-lhe que sim.
28) E efectivamente o referido individuo faz tais telefonemas, nomeadamente quando seriam 21h e 33m para um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar que lhe encomenda seis ou sete quilogramas de Haxixe (“seis ou sete conjuntinhos”), e no dia seguinte volta a contactar, informando o tal individuo que já tem os 7 quilogramas, se ele não os quiser vão para outra pessoa, referindo-lhe que lhe faz o preço de 135 contos o quilograma (675,00 Euros), perfazendo um total de 945 contos (4725,00 Euros), pedindo-lhe ainda o pagamento de setenta e cinco contos (375,00 Euros) de um negócio anterior e marcam encontro para as 18h.
29) Ainda na sequência da actividade de comercialização de produtos estupefacientes que se descreve, no dia 31 de Agosto de 2007, pelas 18h e 20m um cliente liga para o arguido C………. e pede-lhe 10 Kg, respondendo-lhe o referido arguido que só para mais tarde.
30) E pelas 23h e 30m os arguidos C………. e F………. (F1……….) contactam telefonicamente, dando este conta ao primeiro de que o produto estupefaciente que foi buscar não correspondia à quantidade combinada e era de fraca qualidade.
31) E a 7 de Fevereiro de 2006, pelas 15h e 42m, o arguido C………. ligou a um fornecedor de produto estupefaciente, pretendendo adquirir 20 Kg de Haxixe, tendo já 10 vendidos e com pagamento imediato, o fornecedor diz que só tem Pólen e fica de mais tarde ir a casa do arguido C………. .
32) Desde meados de 2006 até finais de 2006, o arguido C………. passou a ter como clientes do produto de estupefaciente, além do “P……….” e do “Q……….”, os arguidos E………. e D………., entre outros.
33) Assim, o arguido C………. durante meados de 2006 até finais do mesmo ano, vendeu produto estupefaciente, nomeadamente haxixe e polén de haxixe aos arguidos D………. e E………., duas ou três vezes por mês, mas não durante todos os meses, vendendo de cada vez entre 3kg a 5kg, a cada um dos arguidos D………. e E………., e igualmente vendeu, quantidades não concretamente apuradas de haxixe e polén de haxixe aos indivíduos referidos em 21) cuja identidade não foi possível apurar mas conhecidos por P………. e Q………., quantidades que não foi possível apurar, mas nunca inferior a 3kg e em número de vezes que igualmente não foi possível apurar.
34) Por sua vez, o arguido E………. procedeu à venda do produto estupefaciente adquirido ao arguido C………., a pessoas cuja identidade não foi possível apurar.
35) E o arguido D………., procedeu à venda do produto estupefaciente adquirido ao arguido C………., vendas essas efectuadas sempre à mesma pessoa, cuja identidade não foi possível apurar, obtendo com a venda do produto estupefaciente um lucro de pelo menos €100 por cada Kg de haxixe
36) No dia 8 de Setembro de 2006, o arguido C………. mandou o arguido F………. ao encontro do arguido E………. (o E1……….) para trazer dez kg de haxixe e 1 kg de polén, não se apurando se tal transacção foi ou não efectuada.
37) No dia 9 de Setembro de 2006, pelas 17horas e 28 minutos o arguido F………. através do telemóvel manda uma mensagem ao arguido C………. dizendo-lhe que ainda não tinha falado com o E………., conhecido pelo E1………. .
38) Em resposta a tal mensagem o arguido C………. responde que já tinha falado com ele e pergunta ao arguido F………. se ele tinha ido buscar o dinheiro ao S………. referente a uma placa de haxixe.
39) Nesse mesmo dia, pelas 18horas 57 minutos o arguido F………. telefona através de telemóvel para um individuo cuja identidade não foi possível apurar, pedindo-lhe este último duas placas de haxixe
40) No dia 19 de Dezembro de 2006 pelas 18 horas 59 m o arguido F………. manda uma mensagem através do telemóvel para o arguido E………. dizendo-lhe que arranja haxixe GB, MX a 150 contos o quilograma.
41) Em resposta o arguido E………. responde que quer seis.
42) Aliás nesse dia o arguido C……… e F………. começam a estabelecer contactos oferecendo o produto estupefaciente, concretamente uma dessas conversas telefónicas foi estabelecida com o arguido D………., na qual o arguido C………. diz-lhe que compra 10, proposta aceite pelo arguido D………. .
43) No dia 19 de Dezembro de 2006 pelas 22 horas e 55 minutos, junto à residência do arguido C………. em Ermesinde, chegou um veículo automóvel de marca VW ………., de matrícula ..-..-KA,
44) Após a ter parado, do seu interior saiu um individuo cuja identidade não foi possível apurar, que após ter pegado numa mochila desportiva dirigiu-se para o prédio do arguido C……….
45) Pelas 23horas e 20 m tal indivíduo regressa à viatura referida em 43), já sem a mochila.
46) Pelas 23horas 30 minutos, desse mesmo dia, um veículo de marca opel ………. de matrícula ..-..-TG estaciona em frente ao prédio onde vive o arguido C………. .
47) Do seu interior sai um casal, cuja identidade não foi possível apurar, que entram no interior do referido prédio e pelas 00 horas saem do prédio, sendo que o indivíduo de sexo masculino levava na mão um saco desportivo.
48) Cerca das 00 horas 40 minutos junta à residência do arguido E………., sita na Rua ………. em Vila das Aves encontravam-se estacionados o veículo referido em 43) e o veículo Fiat ………. de matrícula ..- ..-OM, e do prédio do arguido E………. saiu o arguido F………. .
49) No dia 8 de Fevereiro de 2007, pelas 16 horas, o arguido C………. recebeu na sua residência um individuo cuja identidade não foi possível apurar e nesse mesmo dia pelas 20 horas recebeu uma chamada telefónica de um individuo cuja identidade não foi possível apurar que lhe pediu 3 ou 5 quilogramas de haxixe, respondendo o arguido C………. que só poderia arranjar mais tarde.
50) No dia 14 de Fevereiro de 2007, pelas 19horas e 17 minutos o arguido C………. faz uma chamada telefónica para dizer a um individuo cuja identidade não foi apurada que no dia seguinte irá entregar o produto estupefacientes.
51) Na sequência do acima descrito foi ordenada e, no dia 15 de Fevereiro de 2007, realizada uma Busca Domiciliária à residência do arguido C………., sita na Rua ………. n.º …-., ………., Ermesinde e no seu interior foi encontrado, entre outras coisas, Pólen de Haxixe e um saco de plástico de cor preta, contendo 40 embalagens de haxixe, o que vulgarmente se designa por “sabonetes” de Haxixe.
52) Tais produtos foram apreendidos e submetidos a exame laboratorial, tendo tal exame sido conclusivo no sentido de os classificar como “Canabis” (Resina) e quantificar o Pólen em 8,525gr ( valor liquido) e os “sabonetes”, em 9512,170gr ( valor liquido) conforme resulta do exame efectuado e junto aos autos a fls. 1040, cujo teor se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais.
53) Na altura da Busca à residência do arguido C……… foram ainda apreendidos dois telemóveis e um motociclo da marca Kawasaki, modelo ………., com matricula ..-..- NT..
54) Os telemóveis eram pertença do arguido e por ele utilizado na actividade por si desenvolvida e acima descrita.
55) Por outro lado, a 16 de Março de 2007, na sequência de um mandado judicial de Busca Domiciliária foi esta realizada na residência do arguido D………., sita na Rua ………., n.º …, ………., ………., Vila Nova de Gaia e no interior encontrado, entre outras coisas, dois frascos contendo “Pólen de Haxixe” e no interior do veículo automóvel com matricula 97-29- KA pertencente ao mesmo arguido, foi encontrado haxixe e ainda uma balança digital, duas facas de cozinha, duas caixas metálicas tipo cigarreira, tudo com resíduos de haxixe.
56) Tais produtos e objectos foram apreendidos e examinados a fls. 1225, exame esse que foi conclusivo no sentido de os classificar como Canabis (Resina) e os quantificar em 12,204gr (valor liquido) e 4,579gr (valor liquido) de pólen existente dentro dos frascos e em 1004,18g do produto encontrado no veículo, quanto aos produtos encontrados nas facas e na cigarreira apesar de serem classificados também como canabis (resina) não foram quantificados, por se tratarem de resíduos.
57) No decurso dessa busca foram apreendidos vários telemóveis, o veículo com matricula ..-..-KA e 930,00 Euros, em dinheiro.
58) Os objectos apreendidos eram utilizados na actividade acima descrita realizada pelo arguido D………. .
59) Foi ainda apreendido ao arguido D………. uma embalagem de aerossol contendo um gás denominado clorobenzalmalononitrilo, mais conhecido por gás lacrimógeneo, e ainda um bastão extensível medindo cerca de 20 cm, quando fechado, e cerca de 51 cm quando estendido, construído em metal e com protecção de borracha no punho, objectos esses examinados a fls 1044 e 1110, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os devidos efeitos legais.
60) O arguido D………. não justificou a posse do bastão apreendido
61) No dia 16 de Março de 2007, na sequência de autorização judicial foi realizada Busca Domiciliária à residência do arguido E………., sita na Rua ………, ……., ………., Vila das Aves, e aí apreendeu-se um papel emitido pela T………., referente ao número ………, um documento de venda a dinheiro de um telemóvel, da marca Motorola, emitido em nome do referido arguido, com o IMEI ……………, uma parte de uma caixa da T………., com a identificação do IMEI ……………, um papel manuscrito com os seguintes dizeres “………/………”, um documento emitido pela T………. alusivo ao número ………, um cartão de telemóvel da L………. com o n.º SIM …………… e um cartão alusivo ao número ……… .
62) Nesse mesmo dia, também no cumprimento de mandado judicial foi realizada Busca domiciliária à residência do arguido F………., sita na Rua ………., n.º ., ………., ………., Santo Tirso e aqui encontrado o manuscrito, constante de fls. 858, contendo alguma contabilidade das transacções de estupefacientes tidas com o arguido D………. e o arguido E………. (o E1……….), aliás coincidentes com as encomendas feitas nos contactos telefónicos acima referidos.
(…)
66) Do produto estupefaciente apreendido ao arguido C………. o polén de haxixe era para seu consumo e o restante haxixe destinava-se à venda a terceiros não consumidores.
67) O produto estupefaciente apreendido ao arguido D………. era para vender.
68) Os arguidos C………. e F………. agiram livre e conscientemente, entre si em comunhão de esforços e de vontades, os arguidos não possuíam qualquer permissão legal para levar a cabo condutas como as supra descritas e conheciam perfeitamente as características dos produtos estupefacientes que adquiriam, cediam e vendiam, bem sabendo que qualquer daquelas actividades era proibida e punida por lei
69) Os arguidos B………., E………. e D………. agiram livre e conscientemente, detendo e vendendo canabis, bem sabendo que a compra, cedência, detenção ou venda daquelas e das demais substâncias estupefacientes era proibida e punida por lei.
(…)
71) O arguido D………. agiu livre e conscientemente sabendo que não podia deter o bastão extensível e a embalagem de aerossol com gás clorobenzalmalononitrilo, mais conhecido por gás lacrimógeneo e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
72) Todos os arguidos eram consumidores de haxixe.
73) O arguido F………. nos inícios de 2007 deixou de colaborar com o arguido C………. na compra e venda de produto estupefaciente.
74) À data da prática dos factos o agregado familiar do arguido D………. era constituído pela sua companheira e um filho com dois meses de idade.
75) Da trajectória da vida do arguido D………. ressalta um comportamento normativo ao nível sócio-familiar e profissional.
76) O arguido D………. tem cumprido as regras de vigilância electrónica. No presente data o suporte das necessidades familiares do arguido D………. são os seus progenitores, uma vez que a sua companheira actualmente encontra-se desempregada.
77) O arguido D………. demonstra capacidade de auto-análise e consciência critica dos factos
78) O arguido D………. não tem antecedentes criminais.
79) O arguido C………. é oriundo de um agregado familiar estruturado e funcional.
80) À data da prática dos factos o arguido C………. residia com a sua companheira em Ermesinde estabelecendo uma relação gratificante com os seus progenitores e irmãos
81) O arguido C………. registou um percurso de vida regular, o registo da instabilidade decorrentes das oportunidades de trabalho foram desencadeando alguma insegurança, laboral, pessoal e financeira.
82) O arguido C………. actualmente regressou ao núcleo familiar de origem evidenciando uma atitude positiva de respeitar o sistema legal e definir um projecto de vida.
83) O arguido C………. não tem antecedentes criminais
84) O arguido B………. fez parte de um agregado familiar constituído pelos progenitores e sete irmãos, tendo abandonada a escola com 13 anos de idade.
85) O arguido J………. é casado, tem dois filhos e respectivo agregado familiar vive com dificuldades económicas, vivendo do rendimento social de inserção.
86) O arguido J………. tem antecedentes criminais pela prática de um crime de estupefacientes e condução sem habilitação legal.
(…)
103) O arguido E………. é o elemento mais novo de três irmãos, não usufruindo de um ambiente familiar estável, ao nível educacional registou-se a ausência da figura paterna, sendo a mãe o elemento afectivo privilegiado.
104) O arguido E………. apresenta um trajecto laboral pouco consolidado, com várias experiências profissionais de curta duração e sem grande envolvimento.
105) O arguido E……… teve os primeiros contactos com estupefacientes na escola, mantendo um convívio regular com indivíduos com idêntica problemática
106) O arguido E………. tem antecedentes criminais pela prática de um crime de falsidade de depoimento, condução sem habilitação legal e crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, praticado em 10/11/2005, tendo o mesmo sido condenado em pena de um ano de prisão, suspensa por um ano sujeito a regime de prova, por decisão proferida em 20/12/2007 no Processo comum colectivo n.º …/04.4GDGMR que correu termos no tribunal de Santo Tirso
107) O arguido E……… à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade.
108) O arguido E……… tem dois processos crimes pendentes, os demais arguidos não têm processos crimes pendentes
(…)
111) Os arguidos B………., C………, E………, F………. e D………. confessaram parcialmente os factos
Quanto à matéria de facto não provada, consignou-se não se ter provado que:
A) Em 2005, na sequência de informação recolhida pela P.J., dando conta da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida na zona de Paredes, nomeadamente recolhida no âmbito do inquérito n.º …/04.5PEPDL do Tribunal de Ponta Delgada chegou ao conhecimento desta policia que um dos arguidos desse processo, um tal U………. era abastecido de produtos estupefacientes pelos arguidos B……… e V………., conhecido por V1………. .
B) Estes arguidos tinham como fornecedor de Haxixe o arguido E………. que por sua vez tinha como principal fornecedor o arguido C………. .
D) Os clientes do arguido C……… se deslocassem à residência deste último para se abastecerem de produto estupefaciente.
E) O arguido C………. tinha um fornecedor de polén de haxixe conhecido por W………. .
F) Os arguidos E………. e D……… comercializavam o produto estupefaciente nas áreas das suas residências.
G) O arguido X………. adquiria produto estupefaciente directamente ao arguido C……… e algumas vezes através do arguido F………. .
H) O arguido X………. vendesse ou cedesse produto estupefaciente aos arguidos V………. e B………. .
I) O arguido I………. auxiliasse o arguido B………. na compra e na venda de produto estupefaciente.
J) A conversa telefónica referida em 27) tivesse como interlocutor o arguido X………. .
(…)
L) O motociclo apreendido ao arguido C………. fosse utilizado na actividade de venda e compra de canabis.
A motivação da decisão de facto foi explicada como segue:
Tendo presente que a prova judiciária não visa alcançar uma certeza ontológica, mas apenas uma certeza judiciária – que, no plano dos princípios, deveria coincidir com a verdade material – e em obediência ao disposto no artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, bem como ao consagrado no artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, proceder-se-á indicação e ao exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, explicitando o processo de formação dessa convicção.
Em sede de audiência de discussão e julgamento foram valorados os autos de diligência externa, os quais forma confirmados pelos inspectores que as efectuaram, as escutas telefónicas, os autos de apreensão, os exames periciais para determinar a qualidade do produto estupefaciente e as respectivas quantidades e as confissões parciais dos arguidos B………., C………., F………., E………. e D………. .
Os arguidos B………., K………., C………., D………., E………. e X………. prestaram declarações, os demais não prestaram declarações, sendo um direito que lhes assiste e que não os pode prejudicar.
Começando pelas declarações prestadas pelo arguido B………. importa tecer as seguintes considerações.
O arguido B……… afirma ser consumidor de cannabis desde o ano de 2003 e esclareceu que nunca comprou produto estupefaciente aos arguidos C………., D………., E………. e X……… (versão esta corroborada pelos demais arguidos que prestaram declarações).
Nenhuma prova foi produzida em sede de julgamento de que o arguido B………. comprava canabis aos demais arguidos, motivo pelo qual se deu como não provado tais factos.
Mais esclareceu o tribunal que se deslocava ao Porto duas ou três vezes por mês, no veículo de matrícula de matrícula ..-..-JB, para comprar canabis a um individuo, cuja identidade não foi possível identificar.
E de todas as vezes que aí se deslocava comprava cerca de €100 a €120 de haxixe para si e para mais quatro consumidores (Y………., I………., Z……… e AB……….), esclarecendo que recolhia o dinheiro de tais arguidos e depois é que procedia à compra do produto estupefaciente sendo posteriormente divida pelos cinco.
No entanto, das escutas telefónicas, do auto de apreensão e das declarações do arguido K………. resulta uma versão diferente dos factos confessados pelo arguido.
Começando pelas declarações do arguido K………. verifica-se que este era um consumidor de canabis e pelo menos duas vezes comprou ao arguido B………. canabis, a qual vinha em patela e no interior de um saco de açúcar, pagando aquando da entrega do produto estupefaciente (contrariando a versão do arguido B……….), sendo que uma dessas vezes foi quando foi detido e foi-lhe apreendida o haxixe que acabara de comprar, pelo preço de € 10.
Igualmente confirmou em Tribunal que teve conhecimento de que o arguido B………. tinha facilidade em arranjar canabis, e por isso lhe telefonava a perguntar se tinha produto, se tivesse comprava, senão tivesse não comprava.
Esta versão dos factos apresentada pelo arguido K………., conjugada com as escutas telefónicas do apenso I, fls.1 a 6, e as regras da experiência, resulta claro que a actividade do arguido B………. não se confinava ao alegado por ele, tanto mais que o mesmo à data da prática dos factos encontrava-se desempregado.
Como é sabido o arguido quando presta declarações em sede de julgamento não é obrigado a falar com verdade.
E no presente caso, uma vez que não existe prova testemunhal que comprovasse que o arguido B………. vendia droga, a sua defesa foi no sentido de que apenas desenrascava cinco pessoas, o que não deixa de constituir um crime de tráfico de estupefacientes.
No entanto, o tribunal por apelo às regras da experiência formou a convicção de que a conduta do arguido era mais ampla do que aquilo que o arguido quis transmitir.
E tanto é assim, que o arguido B………. não justificou, nem esclareceu o tribunal o tribunal quanto ao teor das escutas limitando-se a afirmar que não se lembrava desses telefonemas, sendo certo que as regras da experiência dizem-nos que o normal do acontecer era o arguido B………. justificar que as mesmas não correspondiam à verdade, aclamando a sua inocência, o que não aconteceu.
Do teor das escutas verifica-se que o arguido B………. vendia haxixe a diversas pessoas e que comprava em quantidades que não correspondem àquelas que o arguido admitiu comprar e vender
Relativamente à conduta do arguido K………., o arguido confessa que comprou o haxixe ao arguido B………. pelo preço de 10 euros, e que o mesmo se destinava ao seu consumo.
(…)
No que concerne ao arguido C………. as escutas são bastante elucidativas quanto à actividade por si levada a cabo, com a colaboração do arguido F………. .
O arguido confessou que comprava e vendia haxixe e polén de haxixe, as quantidades, o preço, a quem tais produtos eram vendidos, identificando algumas dessas pessoas, a forma como era efectuado o transporte da droga, a colaboração do arguido F………. desde quando e de que forma e quando este deixou de colaborar em tal actividade
Tal confissão e importante porquanto esclareceu em alguns pontos as escutas telefónicas.
No entanto, o arguido ao confessar pretendeu convencer o tribunal que procedia à venda para prover o seu consumo, já que era consumidor de haxixe.
Mas salvo, o devido respeito ditam as regras da experiência que a venda de quantidades elevadas, ainda que de haxixe se trate, o lucro retirado não pode servir só para fazer face ao seu consumo, tanto mais que o arguido não tinha trabalho fixo, só esporadicamente é que trabalhava, o que nos permite perguntar, vivia de quê?
Sem dúvida, que dada a actividade exercida, na qual envolvia a compra e a venda de estupefaciente, atento o que consta das escutas, ditam as regras da experiência que esse lucro não era para fazer face só ao seu consumo, mas sim também às despesas correntes da sua vida, aliás como o próprio arguido concordou em julgamento, quando questionada sobre a sua envolvência nestes factos, afirmando que foi uma forma fácil de fazer um lucro.
Na verdade, o arguido confessou que em 10Kg de haxixe que vendesse retirava um lucro de € 250, pois punha mais € 25 no preço de cada kg e entregava ao E………. como recompensa da sua actividade haxixe.
Igualmente este arguido nega que o arguido X………., B………. e V………. alguma vez lhe tivesse comprado haxixe, ou vice-versa.
(…)
O arguido F………. confessou os factos, descreveu qual a sua participação nos mesmos, indicou as pessoas a quem entregou o haxixe, muito embora não pode precisar as respectivas quantidades, mas essas foram confirmadas pelo arguido C………., e a forma como era pago pela sua actividade e deu uma justificação para alguns dos documentos apreendidos
Do seu depoimento resulta o mesmo abandonou a actividade por si exercida em inícios de 2007, tal como afirmou o arguido C………. e corroborado pelas escutas
O arguido E………. em sede de declarações apenas confessa que comprou uma vez haxixe (três peças), pagando por cada uma delas a quantia de € 150, num total de € 450,as quais se destinavam ao seu consumo.
No entanto esta versão contraria a versão apresentada pelo arguido C………. e pelas próprias escutas telefónicas, pois o arguido C………. alega que vendia a cada um dos arguidos E………. e ao D………., haxixe em quantidades nunca inferiores a 3 Kg.
E, por apelo, ás regras da experiência, dando como credível as declarações do arguido E………., a quantidade que o arguido diz ter comprado 750 gr não pode ter sido para o seu consumo, pois de acordo com as regras da experiência, não é normal alguém compre tanta quantidade de haxixe só para o seu consumo, senão vejamos o caso do arguido K………. e X………. .
E tanto é assim, que das escutas, conjugadas com os depoimentos do arguido C………. e F………., resulta claro que o arguido E………. comprou mais vezes do que aquelas que afirma e em quantidades diferentes daquelas que em sede de julgamento admitiu comprar, e que as mesmas se destinavam à venda, pois ninguém compra tanta quantidade só para o seu consumo.
O arguido D………. confessou os factos quanto às armas que detinha em sua posse e não conseguiu justificar a posse do bastão extensível., sabendo que a sua detenção era proibida
Confirma que comprou pelo menos três vezes haxixe ao C………. e que de todas as vezes o produto foi vendido a um individuo de Gondomar, e que o seu lucro era entre 50 a €100 de cada vez que vendeu (isto só vem corroborar que o arguido C………. vendendo quantidades bem maiores retiraria um lucro bem maior do que aquele que afirmou retirar), mas também este arguido confessa parcialmente os factos.
Pois, ao arguido foi apreendida mais de um quilograma de haxixe e dinheiro no valor de € 930, cuja proveniência o arguido não justificou e que se justifica pela actividade ilícita de compra e venda de estupefacientes, aliás como é patente na escuta de fls.29 e 17, alias o que é confirmado pelo arguido C………. e F………. .
Os factos relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernante à conduta dos arguidos foi considerado assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas supra, apreciadas à luz das regras a que alude o artigo 127º do Código de Processo Penal, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum.
A prova dos factos referentes às condições pessoais e as condições de natureza sócio-económica dos arguidos, foram feitas com base nas declarações dos próprios e nos relatórios sociais.
No que concerne aos antecedentes criminais foram valorados os certificados dos Registos Criminais.
Os factos dados como não provados resultou da total ausência de prova quanto aos mesmos.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[3].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação dos recursos, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
I) - relativamente ao recurso interposto pelo arguido D……….:
- medida da pena;
- suspensão da execução da pena.
II) - relativamente ao recurso interposto pelo arguido B………. (e por ordem de precedência lógica):
- erro de julgamento quanto aos pontos 1. a 7. da matéria de facto provada;
- enquadramento jurídico dos factos no tráfico de menor gravidade;
- medida da pena;
- suspensão da sua execução.
III) - relativamente ao recurso interposto pelo arguido C……….:
- medida da pena;
- suspensão da sua execução.
IV) - relativamente ao recurso interposto pelo arguido E……….:
- nulidades por destruição de escutas sem observância prévia do contraditório e por sujeição do processo a segredo de justiça depois de esgotado o prazo máximo do inquérito;
- erro de julgamento;
- enquadramento jurídico dos factos no tráfico de menor gravidade;
- violação do disposto no art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9;
- suspensão da execução da pena.
Por razões de precedência lógica e na medida em que a procedência de algumas das questões suscitadas pelo recorrente E………. acarretaria consequências relativamente aos demais recorrentes, começaremos pela análise do seu recurso.
A) Recurso do recorrente E……….
3.1. Este recorrente veio, além do mais, arguir duas nulidades.
3.1.1. A primeira, fá-la decorrer do facto de terem sido destruídas, sem que antes delas tenha tido conhecimento e pudesse pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa, escutas telefónicas que foram consideradas sem relevo para a investigação que decorria nestes autos, sustentando que o despacho que a indeferiu foi proferido ao abrigo de uma interpretação da anterior redacção do nº 3 do art. 188º do C.P.P. que considera violadora do nº 1 do art. 32º da C.R.P. Alega, ainda, que, com a destruição das ditas escutas, ficou impedido de provar a sua recusa na prática de actos de tráfico, para além de delas poder decorrer que ele apenas comprava haxixe para si.
Esta nulidade foi arguida pelo recorrente durante a audiência de julgamento, na sessão realizada em 12/9/08, nos seguintes termos:
“No decurso do julgamento o arguido foi confrontado com escutas telefónicas., tal facto levou-o a furtar declarações e compulsar as mesmas escutas, atento que, destas podia provar quer as condições económicas à data dos factos, quer que o arguido apenas consumia para si, bem como recusou participar em mais actos ilícitos., nomeadamente em tráfico, no entanto compulsados verifica-se que por despachos proferidos nos autos foi ordenada a destruição das aludidas escutas. Por Acórdão do Tribunal Constitucional proferido em 18 de Setembro de 2007 foi declarado inconstitucional por violação do artigo 32.°, n.° l da Constituição a norma do artigo 188.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, na interpretação segundo o qual permite a destruição de elementos de prova obtida mediante interceptação de telecomunicações, por Órgão de Polícia Criminal, conheceram e que sem ser considerados irrelevantes pelo JIC sem que o arguido lhes tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância. Igual entendimento seguiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 23 de Outubro de 2007 em que o relator era Vieira Lamin -disponível em www.dgsi.mj.pt
Atendendo que o arguido viu coarctar o seu direito de defesa mas concretamente o contraditório isto porque e conforme foi dito pelo próprio arguido que não tinha efectuado outras transacções e das escutas transcritas apenas é aí relatado um único episódio que continha, ou seja, das anteriores escutas destruídas poder-se-ia aferir ou não da veracidade de tais factos e tão ou mais graves é o facto do arguido neste momento não dispor de outros elementos de prova que possa trazer aqui a julgamento sendo gritante desta forma a limitação do direito de defesa do arguido. E para que dúvidas não restem o arguido dá outro exemplo em que se poderia verificar a veracidade dos elementos destruídos como prova essencial o facto do arguido E………. e F………. serem amigos participarem em prova de motocross juntos e curiosamente deste facto nada consta nas escutas apenas podemos constatar que isto é verdade porque o arguido F………. declarou neste tribunal, no entanto e pasmem-se apenas existem duas únicas transcrições de mensagens em todas as escutas.
Face ao exposto e face aclimatação do direito de defesa do arguido no tocante a destruição das outras transcrições requer-se a nulidade de todas as escutas efectuadas e que constituem meio de prova nos presentes autos.
Consequentemente deverá ser declarado nulo a aquisição de prova efectuada com base nas anteriores escutas, no tocante ao arguido E………, começando pela busca efectuada na sua residência e posteriormente todos os actos praticados, incluindo os praticados nesta audiência”.
O conhecimento da nulidade arguida foi relegada para o acórdão final, no qual ela veio a merecer a seguinte decisão:
O arguido E………. veio arguir a nulidade das escutas telefónicas porquanto ao serem destruídas as escutas no âmbito do presente processo foi violado o direito de defesa do arguido.
O Ministério Público respondeu à alegada nulidade propugnando pela validação das mesmas.
Atento o disposto no art.188º, n.º6 do Código de Processo Penal, com a redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, dispõe o art 188º, n.º 6 do Código de Processo Penal que “sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo anterior o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo: a) quando disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º4 do artigo anterior; b) que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; ou c) cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias, …”
Daqui resulta claro que o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos manifestamente estranhos ao processo.
Conforme resulta dos despachos proferidos nos autos que ordenam a destruição dos suportes técnicos, tal destruição foi ordenada porquanto as conversações registadas não eram susceptíveis de constituir meio de prova.
Assim, não se pode concluir que foi violado o direito de defesa do arguido porquanto tais conversações registadas continham elementos estranhos ao processo, consequentemente não constituíam meio de prova.
Neste sentido pode ler-se in Acórdão do Tribunal Constitucional 70/2008 “Resta agora acrescentar que a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, na sequência da Proposta de Lei n.º 140/X, apresentada já na actual legislatura, pretendendo alterar substancialmente o regime do artigo 188º do Código de Processo Penal, preconiza a preservação dos suportes técnicos que tenham resultado da intercepção de comunicações, permitindo, a partir do encerramento do inquérito, que o assistente e o arguido possam examinar os registos para requerer a abertura da instrução ou apresentar a contestação, e o tribunal possa proceder à audição das gravações para determinar a correcção das transcrições já efectuadas ou a junção aos autos de novas transcrições, sempre que o entender necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (n.ºs 8 e 10). Cominando, por sua vez, a destruição imediata dos registos ou relatórios apenas nos casos em que, sendo manifestamente estranhos ao processo, disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas directamente interessadas (o suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermediário e a vítima do crime), que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado ou cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias (n.º 6).
Há, portanto, novos elementos que apontam no sentido de uma tendencial manutenção, para efeitos processuais, dos registos efectuados através de intercepção e gravação de comunicações.
Importa em todo o caso notar que a verificação da conveniência de preservar os registos das conversações telefónicas que digam directamente respeito ao intervenientes, para efeito de assegurar o direito de exame e de contradição por parte do arguido ou outros interessados e permitir o controlo das transcrições que tiverem sido efectuadas para uma boa decisão da causa, constitui uma medida de política legislativa que não implica necessariamente o reconhecimento da existência de um direito ao contraditório no âmbito do processo de inquérito.
Na verdade, uma coisa é considerar que há vantagem, em termos processuais, na conservação dos registos (desde que salvaguardado o carácter sigiloso dos conteúdos); outra coisa é dizer que a destruição desses registos, na fase do inquérito, sem prévia audição do arguido, afronta a garantia do princípio do contraditório.
Nem a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nem o direito comparado, nem a recente alteração legislativa relativa ao actual artigo 188º do Código de Processo Penal, apontam no sentido de assegurar ao arguido o direito de contraditório relativamente às diligências de investigação realizadas no âmbito do inquérito e que envolvam a intercepção e gravação de comunicações telefónicas. O que se reconhece é o interesse em manter intactas e completas as gravações para efeito de ulterior controlo quer pelo tribunal quer pela defesa.
Entretanto, o regime que decorre do artigo 188º, n.º 3, na sua anterior redacção, assente num critério mais apertado de limitação dos efeitos negativos que a intercepção de comunicações sempre representa, sendo tributário de uma concepção legislativa que valoriza a protecção da intimidade da vida privada no confronto com os possíveis interesses da justiça material do caso concreto, não impõe, em todo o caso, uma diminuição intolerável dos direitos do arguido.
Já vimos que as garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional, não vão além, na parte que agora mais interessa considerar, da previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos actos instrutórios especialmente previstos na lei é que estão subordinados ao princípio do contraditório.
O princípio acusatório e o reconhecimento do direito de contraditoriedade tem, pois – como já foi amplamente exposto -, um sentido inteiramente diverso, que é o de assegurar ao arguido a possibilidade de, nas fases ulteriores do processo, contrabater as razões e as provas que tenham sido contra ele coligidas e tomar também iniciativas instrutórias e de realização de prova que considerar pertinentes.
No entanto, como é bem de ver, esse direito de contraditório existe em relação às provas em que se funda a acusação, as mesmas que serão ponderadas pelo juiz de instrução, para efeito de emitir o despacho de pronúncia, e levadas a julgamento, para efeito a condenação do réu.
É só em relação a essas provas – e não a quaisquer outras que os investigadores tenham considerado irrelevantes ou tenham abandonado por considerarem (bem ou mal) imprestáveis para os fins de indiciação da prática de ilícito -, que o arguido poderá responder, alegando as razões que fragilizam os resultados probatórios ou indicando outras provas que possam pôr em dúvida ou infirmar esses resultados.
É o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite justamente equilibrar a posição jurídica da defesa em relação à acusação e dar cumprimento ao princípio da igualdade das armas. E é esse – e apenas esse – o sentido do princípio do acusatório que decorre do disposto no artigo 32º, n.º 5, da Constituição.
É essa também a essência do processo equitativo ou do due process of law, que justamente envolve como um dos seus aspectos fundamentais (para além da independência e imparcialidade do juiz e a lealdade do procedimento) a consideração do arguido como sujeito processual a quem devem ser asseguradas as possibilidades de contrariar a acusação.
Todavia, o arguido não tem o direito nem interesse processual a contraditar as provas produzidas no inquérito que foram consideradas irrelevantes (e que não servem de fundamento à acusação), como não tem direito nem interesse processual em conhecer todos os expedientes ou diligências de que os órgãos de polícia criminal se serviram, segundo as estratégias de investigação que consideraram em cada momento adequadas ao caso e que podem, entretanto, ter sido abandonadas.
Acresce que a não audição do arguido relativamente à relevância das provas recolhidas não obsta a que ele possa pôr em causa, em sede de julgamento, os correspondentes resultados probatórios. E assim, as deficiências que puderem ser apontadas à investigação, assim como a insuficiência ou a descontextualização das passagens das gravações, na medida em que dificultam ou impedem a prova dos factos que constam da acusação relevam a favor do arguido, que poderá justamente utilizar a fase de instrução e de audiência de julgamento para fazer valer, em contraditório, as imprecisões e fragilidades das provas em que se funda a acusação”.
Pelo exposto, indefiro a arguida nulidade.
Apreciando, refira-se, desde logo, que a orientação jurisprudencial a que o recorrente se arrima (representada pelos Acs. TC nºs 660/06 de 28/11, 450/07 e 451/07, ambos de 18/9), veio a ser inflectida a partir do Ac. TC nº 70/08 de 31/1 – que decidiu, em plenário, “não julgar inconstitucional a norma do artigo 188º, n.° 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa” - e passou a partir de então a ser seguida, por unanimidade (mesmo com o voto de vários dos Conselheiros que haviam aposto o seu voto de vencido naquele aresto) e sem desvios (cfr. Acs. TC nºs 204/08 de 2/4/08, 205/08 de 2/4/08, 340/08 de 19/6/08 e 378/08 de 15/7/08). Em sentido idêntico também se tem pronunciado o STJ (v.g. Ac. de 18/11/08, proc. nº 08P2958).
Além disso, o vício invocado pelo recorrente não se enquadra em nenhuma das nulidades que, como insanáveis, vêm cominadas no art. 119º do C.P.P. (diploma ao qual pertencerão todos os preceitos que adiante venham citados sem menção especial) ou em qualquer outra disposição legal. Tão-pouco vem previsto como nulidade dependente de arguição (e, mesmo que o fosse, já há muito que estaria precludido o direito de o invocar, face ao disposto na al. c) do nº 3 do art. 120º). Quando muito, poderia constituir irregularidade que sempre haveria que considerar sanada, porque não foi atempadamente arguida (cfr. nº 1 do art. 123º).
Como quer que seja, a destruição em causa foi levada a cabo no estrito cumprimento da imposição legal que, ao tempo, constava do nº 3 do art. 188º, e não se vislumbra em que medida o recorrente ficou impedido de provar fosse o que fosse em relação à prática dos factos que lhe foram imputados, sendo certo que teve oportunidade de contrariar o que a seu respeito resultava das escutas e de indicar e produzir a prova que considerou pertinente. Não se coloca, sequer, a descontextualização das conversações que foram escutadas e conservadas, porque nenhuma foi truncada ou apenas parcialmente transcrita, e as que foram destruídas foram-no na totalidade porque, submetidas a controle judicial e rodeadas de todas as garantias que lhe são inerentes, se concluiu não terem relevância para os factos que na altura se investigavam. Ademais, não se detectam, nem foram sequer indicadas, quaisquer razões sérias para crer que o conteúdo da parte das escutas que foi destruída impusesse conclusões diversas daquelas que foram retiradas da parte que foi conservada e dos demais meios de prova produzidos, em conjugação com as regras da experiência comum.
Não merece, pois, qualquer censura o que a este respeito foi decidido no acórdão recorrido.
3.1.2. A outra nulidade arguida pelo recorrente E………. decorre da pretensa violação do disposto no nº 1 do art. 86º, por já se encontrar esgotado o prazo máximo do inquérito quando o MºPº requereu, e o JIC validou, a sujeição do processo ao regime do segredo de justiça.
Também esta nulidade foi arguida durante o julgamento, na sessão acima referida, e nestes termos:
“Estabelece o artigo 276.°, n.° 3, do CPP que para efeitos da contagem do prazo de duração do inquérito o início conta-se a partir do momento em que o inquérito tiver passado a correr contra pessoa determinada ou em que se tiver verificado a constituição de arguido.
Nos presentes autos verifica-se que o inquérito iniciou-se contra pessoas determinadas em Fevereiro de 2006 conforme melhor se alcança dos pedidos de autorização e deferimento das escutas telefónicas.
Mesmo que o tribunal entenda que a determinação conta a partir da identificação do último arguido, este desde Agosto de 2006 já estava identificado.
A duração máxima do inquérito no caso concreto é de 12 (doze) meses conforme dispõe o artigo 276.°, n.° l, alínea c) e artigo 89.°, n.° 6, ambos do CPP.
Em suma, o prazo de duração do inquérito foi excedido, e conforme dispõe o artigo 86.°, n.° l do CPP e face a manutenção do Segredo de Justiça até a acusação tal constitui uma nulidade que ora se argui, com as legais consequências”.
E veio a ser objecto da seguinte decisão, aquando da prolação do acórdão recorrido:
O arguido E………., em sede de audiência de discussão e julgamento veio arguir a nulidade do processado porquanto o prazo de duração do inquérito foi excedido (art. 86º, nº1 do Código de Processo Penal) e em virtude da manutenção do segredo de justiça até à acusação tal constitui uma nulidade
O Ministério Público respondeu à alegada nulidade, dizendo que se trata de uma mera irregularidade, pelo que devia a mesma ser deduzida atempadamente, sendo nesta data extemporânea, motivo pelo qual deve a mesma ser indeferida.
Quando foi iniciado o inquérito que deu origem ao presente processo comum colectivo, no que concerne ao segredo de justiça, vigorava o disposto no art. 86º do Código de Processo Penal e de acordo com o seu n.º 1, estabelecia a regra de que o processo penal era público a partir da decisão instrutória ou, não tendo havido instrução, a partir do momento em que já não pudesse ser requerida.
Isto é, a regra é, pois, a de o processo penal não ser público nas suas fases preliminares e sê-lo nas fases processuais restantes.
Porém esse artigo sofreu alterações em virtude do art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sendo agora estabelecida a regra - publicidade do processo penal - e o seu n.º 3 consagra uma excepção - aplicação ao inquérito do segredo de justiça, por decisão do Ministério Público, mas sujeita a validação do juiz de instrução criminal.
Ou seja, a regra é, então, a de o processo penal ser público.
Estamos perante dois regimes legais que se sucederam no tempo.
Atento o disposto no art. 5º do Código de Processo Penal: «A lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior» (n.º 1).
A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) Quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo» (n.º 2).
Face a este normativo, é evidente que se deve aplicar imediatamente, a regra de que o processo penal é público, já que as excepções não têm, aqui, cabimento pois, em nada afecta a situação processual do arguido, designadamente limitando-se o seu direito de defesa, e não se verifica qualquer quebra de harmonia e unidade dos actos do processo, exactamente por, na situação, não se estar perante qualquer acto processual.
Aliás por isso o Ministério Público suscitou a validação da determinação do segredo de justiça (vd. fls. 1327), em conformidade com o disposto no art. 86º, n.º 3, do Código de Processo Penal, onde se lê: «Sempre que o Ministério Público entender que os interesses da investigação ou os direitos dos sujeitos processuais o justifiquem, pode determinar a aplicação ao processo, durante a fase de inquérito, do segredo de justiça, ficando essa decisão sujeita a validação pelo juiz de instrução …».
Tendo o Juiz de instrução validado o segredo de justiça na fase de inquérito e por despacho de fls.1332.
Sucede que, e não obstante haver prazos máximos para o encerramento do inquérito (contados desde que o inquérito passou a correr contra pessoa determinada ou desde que se verificou a constituição de arguido) - art. 276º, n.ºs 1, 2, als. a), b) e c), e 3, do Código de Processo Penal -, a sua ultrapassagem, por serem, eles, meramente ordenadores, não peremptórios, portanto, não produz, em relação a ele, inquérito, na sua configuração como tal, quaisquer efeitos que não sejam os previstos no art. 276, n.ºs 4, 5 e 6, do C. de Processo Penal (v., ainda, Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, revista e actualizada, 2000, págs. 92/93).
No entanto, atento o disposto no art. 89º, n.º 6, do C. de Processo Penal, que «findos os prazos previstos no artigo 276º, o arguido, o assistente e o ofendido podem consultar todos os elementos de processo que se encontrem em segredo de justiça, salvo se o juiz de instrução determinar, a requerimento do Ministério Público, que o acesso aos autos seja adiado por um período máximo de três meses, o qual pode ser prorrogado, por uma só vez, quando estiver em causa a criminalidade a que se referem as alíneas i) a m) do artigo 1º, e por um prazo objectivamente indispensável à conclusão da investigação».
O que significa, claramente, que quando aquele art. 86º, n.º 3, consagra a determinação da aplicação, ao processo, do segredo de justiça, durante a fase de inquérito, esta, para este efeito, em obediência ao mencionado art. 89º, n.º 6, tem de ser entendida como delimitada pelo que o referido art. 276º, nos seus n.ºs 1 e 2, consagra, para a fase de inquérito, em termos de prazos máximos.
Como resulta daqueles arts. 86º, n.º 3, e 89º, n.º 6,do Código de Processo Penal a determinação da aplicação, ao processo, do segredo de justiça está ligada ao inquérito, rectius, ao seu prazo máximo
Ora, in casu o prazo máximo para o Ministério Público encerrar o inquérito é de 12 meses, uma vez que existe despacho a determinar a especial complexidade do processo (v. fls.1289), pelo que compulsados os autos verifica-se que quando foi proferida a acusação, o prazo de 12 meses ainda não se encontrava esgotado, motivo pelo qual não se compreende o presente requerimento.
Por tudo o exposto, inexiste qualquer violação dos prazos de inquérito ou de violação de segredo de justiça, motivo pelo qual se indefere o requerido.
Independentemente de outras considerações que a propósito deste tema se poderiam fazer, duas coisas são certas: a existir algum vício, o mesmo teria sido praticado durante o inquérito e não se encontra entre as nulidades insanáveis. Em consequência, tendo em conta o disposto na al. c) do nº 3 do art. 120º e o facto de não ter sido atempadamente arguido, sempre se teria de considerar sanado.
Revestindo-se a questão de mero interesse académico, insusceptível de produzir quaisquer efeitos práticos quanto ao decidido, não se justifica que adiantemos mais do que a conclusão, em concreto a manifesta improcedência deste fundamento do recurso.
3.2. Embora sem o afirmar expressamente, o recorrente E………. insurge-se contra o facto de ter sido dado como provado que procedeu à venda do produto estupefaciente por ele adquirido. Infere-se que, em seu entender, tal conclusão não resulta da prova que foi produzida, pois das declarações prestadas pelo arguido F………. decorre que aquele produto era para consumo do recorrente e as testemunhas agentes da P.J. desconhecem se ele comprou ou vendeu, desconhecendo igualmente se o dito produto era para seu consumo.
A impugnação da decisão da matéria de facto, feita nestes moldes, é obviamente inconsequente. Na verdade, não foram minimamente observados – nem nas conclusões, nem tão pouco na motivação, o que liminarmente inviabiliza o convite ao aperfeiçoamento o nº 3 do art. 417º - os ónus de especificação impostos pelos nºs 3 e 4 do art. 412º. O que conduz, irremediavelmente, ao não conhecimento do recurso, nesta parte.
Ainda que assim não fosse, as razões da discordância do recorrente quanto à forma como foi decidida, na parte que lhe respeita, a matéria de facto, sempre se teriam de considerar manifestamente improcedentes, pois no fundo o que ele questiona (como resulta da motivação do recurso) é a credibilidade que o tribunal recorrido reconheceu às declarações dos co-arguidos C………. e F………., na parte em que das mesmas resultou que o recorrente fez mais compras de produtos estupefacientes do que aquelas que ele reconheceu ter feito. Ora, mesmo neste particular, a convicção alcançada pelo tribunal recorrido – que, note-se, não se alicerçou exclusivamente naquelas declarações, mas no conjunto da prova produzida, analisada à luz das regras da experiência comum –, aliás devidamente explicitada na motivação de facto, é perfeitamente plausível e insusceptível de censura. Por outro lado, as quantidades de haxixe e pólen de haxixe adquiridas (entre meados e finais de 2006, 2 ou 3 vezes por mês, embora não durante todos os meses, entre 3 e 5 kg) e os valores envolvidos (o haxixe estava a ser vendido por atacado a preços que variavam entre 675 e 700€ por kg e o pólen de haxixe a 1.500€ por kg), conjugados com o teor das negociações entre o recorrente e o C………. por intermédio do arguido F………. e a ausência de meios de fortuna ou rendimentos regulares, suportam perfeitamente a convicção de que o estupefaciente adquirido pelo recorrente E………. se destinava (pelo menos, primacialmente) à venda e que foi esse o destino que lhe foi dado.
3.3. O recorrente contesta a qualificação jurídica dos factos que foram considerados como provados, sustentando que, não tendo sido apurada a quantidade de produtos estupefacientes que comprou e ainda que se considerem correctas as que foram consideradas no acórdão recorrido, e tendo em conta o período em que se verificaram tais transacções, aqueles deviam ter sido subsumidos, não ao crime de tráfico p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, mas sim ao crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do mesmo diploma legal.
Vejamos, em primeiro lugar, o âmbito de aplicação das duas normas em equação.
O nº 1 do referido art. 21º contém a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, enumerando a respectiva factualidade típica de forma muito ampla e abrangente de modo a abarcar as mais diversas modalidades de acção.
Reconhecendo, porém, na realidade subjacente à previsão legal, diferentes padrões de ilicitude em que se manifesta a maior ou menor intensidade do perigo para os bens jurídicos protegidos, e tendo em vista manter a relação de proporcionalidade que deve existir entre as condutas ilícitas e as correspondentes penas, criou o legislador, a partir do tipo fundamental, uma escala fragmentada de crimes que também se reconduzem ao tráfico, mas que mais proximamente se moldam àqueles diferentes padrões.
A diversificação dos tipos permite, assim, na adequada prossecução dos fins de prevenção geral e especial, uma também adequada diferenciação no tratamento penal reservado aos traficantes, consoante a dimensão da sua actividade delituosa e a finalidade que lhe preside, que encontra concretização na previsão legal dos arts. 21º, 22º, 25º e 26º do DL nº 15/93 de 22/1 e se reflecte de forma expressiva nos limites das respectivas molduras penais.
O art. 25º, no qual se acolheu a figura do tráfico de menor gravidade, é considerado como a válvula de segurança do sistema. A pedra de toque da distinção entre este tipo privilegiado e o tipo fundamental situa-se em exclusivo no plano da ilicitude do facto, inferida de um conjunto de circunstâncias objectivas que se verifiquem no caso concreto submetido a julgamento. Tais circunstâncias, de que a lei fornece uma enumeração exemplificativa, hão-de ser valoradas em conjunto e confrontadas com a matriz subjacente à previsão normativa, integrando-a sempre que permitirem afirmar uma considerável diminuição da ilicitude.
O campo alargado de indeterminação que este conceito de considerável diminuição da ilicitude comporta terá, pois, de ser preenchido cumulativamente com aquelas circunstâncias que, na valorização global da complexidade específica do caso concreto, apontem para uma negação dos valores jurídico-criminais de relevo consideravelmente menor que a tipificada para os arts. 21º e 22º e que a conduta do agente prima facie integra. Essa valorização tem necessariamente de levar em linha de consideração todas as circunstâncias apuradas que interessem àquele elemento do tipo, e não apenas alguma ou algumas delas, individualmente destacadas das demais e eventualmente de sentido contrário.
Entre elas contam-se não só as indicadas na lei, como sejam os meios utilizados – as características de organização e logística -, a modalidade ou as circunstâncias da acção – tráfico ocasional ou habitual e/ou frequente, por iniciativa própria ou por conta de outrem -, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações – o grau de pureza do estupefaciente, as quantidades transaccionadas de cada vez e a quantidade total adquirida, detida ou cedida, mas também outras não expressamente previstas que possam ter relevo para o efeito, tais como o papel que o agente desempenha na disseminação dos estupefacientes, o seu grau de profissionalismo, o período de tempo durante o qual desenvolveu a actividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição das aquisições, vendas ou cedências, as quantias e valores envolvidos no negócio, a própria personalidade do arguido e as motivações que o levaram a exercer o tráfico – se é ou não toxicodependente e se o move a mera intenção lucrativa ou a necessidade de angariar meios que lhe permitam sustentar o seu próprio consumo. Como resulta evidente, não é através da circunstância em si, mas sim do concreto conteúdo que cada caso lhe conferir como atenuante ou agravante, que se vai aferir da verificação – ou não – da considerável diminuição da ilicitude e consequente preterição – ou não – do tipo simples pelo tipo privilegiado.
Definidos, com apoio na abundante jurisprudência que aborda esta questão, os parâmetros do problema em análise, procuraremos agora dar-lhe resposta com base nos factos que foram considerados como provados.
Deles resulta que o recorrente se dedicou à compra e venda, entre meados e finais do ano de 2006, de haxixe e pólen de haxixe; que adquiriu tais produtos ao recorrente C………, duas ou três vezes por mês, embora não durante todos os meses, em quantidades que variavam entre os 3 os 5 kg; que posteriormente os vendeu a pessoas cuja identidade não foi possível apurar; que agiu livre e conscientemente, detendo e vendendo canabis apesar de saber que a compra, cedência, detenção ou venda de substâncias estupefacientes era proibida por lei; e que, ele próprio, também era consumidor de haxixe. Mais resulta dos mesmos que o preço do kg de haxixe, por atacado, variava entre 675 € e 700 €, e o do pólen andaria pelos 1.500 €. E resulta, ainda, que o recorrente, ainda que pontualmente, também era abordado por aquele seu fornecedor para, por sua vez, lhe vender estupefacientes da natureza dos que acima foram referidos, efectuando-se os contactos entre ambos por via telefónica e/ou por intermédio do arguido F………., que colaborava com o segundo nas actividades delituosas por ele desenvolvidas.
Temos, assim, que, embora os estupefacientes traficados se enquadrem entre aqueles que são considerados como drogas “leves”, as quantidades envolvidas não são despiciendas, apontando para um perigo de disseminação com algumas proporções (considerando o elevado número de doses médias individuais que com elas podiam ser obtidas por reporte aos indicadores constantes da Portaria nº 94/96 de 26/3), e os lucros obtidos através da sua comercialização, embora não concretamente determinados, necessariamente também não podem ser considerados como diminutos. Além disso, não estamos perante um episódio isolado – conclusão que sai reforçada pelo facto de, já em finais do ano de 2005, o recorrente ter praticado factos da mesma natureza e pelos quais veio a ser condenado -, estendendo-se o período durante o qual a actividade ora em apreciação foi desenvolvida ao longo de cerca de 6 meses.
Tudo conjugado, resulta evidente que o recorrente não pode ser considerado um pequeno dealer, de rua, mas antes um vendedor, pontualmente também revendedor, de média-baixa dimensão. Assim, e não obstante o facto de o recorrente ser toxicodependente, a imagem global que o conjunto dos factos nos dá aponta para uma situação que já ultrapassa a pequena escala e se situa numa escala média e, desta forma, para um grau de ilicitude que já não se pode considerar “consideravelmente diminuto”. Razão pela qual entendemos que a conduta do recorrente não cai na previsão do art. 25°, mas antes, e como se entendeu na decisão recorrida, na do art. 21º.
3.4. Outra das razões de discordância do recorrente centra-se no facto de não lhe ter sido aplicado o regime penal dos jovens delinquentes. Sustenta ter sido violado o disposto no art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9 em virtude de aquele regime ter sido afastado por se ter considerado que não existiam razões para crer que a atenuação especial conduziria a reais vantagens para a reinserção social do recorrente, quando do mesmo decorre que não será aplicado quando existam razões para crer que a atenuação obstará à ressocialização do jovem delinquente. E que, ao decidir não aplicar tal regime não obstante não se encontrarem razões de facto que permitam concluir que a referida atenuação obsta à ressocialização do recorrente, a decisão recorrida evidencia o vício aludido na al. a) do art. 410º do C.P.P. - insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
De acordo com o disposto no art. 9º do C. Penal, “aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial”. Essas normas constam do DL nº 401/82 de 23/9, que institui o regime aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, interessando-nos aqui em particular o seu art. 4º que, com a epígrafe “Da atenuação especial relativa a jovens”, dispõe que “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”
A interpretação deste preceito e a sua articulação com os princípios e as finalidades político-criminais subjacentes ao regime especial instituído pelo diploma acima referido não é consensual: “a jurisprudência divide-se entre uma corrente mais restritiva que entende que a atenuação especial da pena só deve ter lugar, quando for possível concluir pela existência duma objectiva vantagem dessa atenuação para a ressocialização do arguido e uma outra que, numa visão mais humanista, tem afirmado que a atenuação especial prevista no art. 4.º do DL 401/82 deve ser tida como regra, só não havendo lugar à atenuação extraordinária quando sérias razões levem a crer que tal medida não vai facilitar a ressocialização do jovem delinquente. Se é verdade que a primeira interpretação colhe sugestivo apoio na letra do texto legal, todavia, a leitura do preâmbulo do diploma, que constitui um elemento interpretativo de grande alcance, favorece a interpretação mais abrangente, a qual, contudo, jamais pode desproteger os interesses fundamentais da comunidade.”[4] Entre um e outro, parece-nos que o entendimento que mais se coaduna com o espírito da lei é o de que “a atenuação especial da pena de prisão - quando (concretamente) aplicável – apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”[5] Por outro lado, as vantagens justificativas da aplicação da atenuação “terão que ser devidamente concretizadas caso a caso, o que significa que não podem constituir uma pura ficção judicial. Hão-de ser «reais», ancoradas naturalmente na circunstância do facto envolvente, sob pena de a aplicação do instituto se volver facilmente em actuação mais ou menos subjectiva, incontrolável e, até, arbitrária, do tribunal (…)”[6], o que implica que as circunstâncias de facto que favorecem o jovem delinquente ultrapassem a vulgaridade, o lugar comum, pois, se assim não suceder, devem ser apenas valoradas em sede de medida da pena, e não mais do que isso.
Esclarecidas pelas linhas gerais que se acabam de traçar, as directrizes fundamentais que presidem à aplicação deste regime podem-se resumir nestas proposições[7]:
“I - «A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, constante do DL 401/82, de 23-09 - regime regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos» (Ac. do STJ de 11-06-03, Proc. n.º 1657/03 - 3.ª).
II - Para negar essa atenuação, não basta, pois, que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Assim, se «o comportamento que vinha manifestando puder, por si e nas circunstâncias em que ocorreu (…), ser considerado (…) apenas uma manifestação de delinquência juvenil, de carácter transitório, como episódio próprio do período de lactência social propiciador de condutas desviantes» (Ac. do STJ de 11-06-03, cit.), bastará, para a conceder, a presença de «sérias razões para crer» que, da atenuação, resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
III - «A atenuação especial da pena p. art. 4.º do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente”, nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar - a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cf. Ac. do STJ de 27-02-03, Proc. n.º 149/03 - 5.ª). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem).
IV - Tanto mais que, «tratando-se de jovens delinquentes, são redobradas as exigências legais de afeiçoamento da medida da pena à finalidade ressocializadora das penas em geral». Efectivamente, se, quanto a adultos não jovens, a reintegração do agente apenas intervém para lhe individualizar a pena entre o limite mínimo da prevenção geral e o limite máximo da culpa, já quanto a jovens adultos essa finalidade da pena, sobrepondo-se então à da protecção dos bens jurídicos e de defesa social, poderá inclusivamente - bastando que “sérias razões” levem a crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado - impor, independentemente da sua (menor) culpa, o recurso à atenuação especial da pena» (Ac. do STJ de 29-01-04, Proc. n.º 3767/03- 5.ª).”
Vejamos, antes de mais, os termos em que, no acórdão recorrido, foi recusada a aplicação desta atenuação especial da pena ao recorrente E……….:
“Conforme resulta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 401/82 – cuja entrada em vigor coincidiu com a do Código Penal – designadamente quando se afirma: “(…)“a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade” (ponto 2.); E mais à frente: “O direito penal dos jovens imputáveis deve, tanto quanto possível, aproximar-se dos princípios e regras do direito reeducador de menores” (ponto 3.); “O princípio geral imanente em todo o texto legal é o da maior flexibilidade na aplicação das medidas de correcção (…)” (ponto 4.); “A inconveniência dos efeitos estigmatizantes das penas aconselha a que se pense na adopção preferencial de medidas correctivas para os delinquentes a que este diploma se destina” (ponto 5.).
Esta indicação legislativa era, já então, apoiada pelas recomendações do Conselho da Europa e foi, posteriormente, reforçada por novas recomendações deste órgão e por uma exortação da Assembleia-geral das Nações Unidas.
Assim, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Beijing), adoptadas pela Assembleia-geral das Nações Unidas na sua Resolução n.º 40/33, de 29 de Novembro de 1985, que no ponto 7.1. (Princípios relativos ao julgamento e à decisão) estabelece: “7.1. A decisão de qualquer autoridade competente deve basear-se nos seguintes princípios:
a) A decisão deve ser sempre proporcional não só às circunstâncias e gravidade da infracção, mas também às circunstâncias e necessidades do jovem delinquente, assim como às necessidades da sociedade;
b) As restrições à liberdade pessoal do menor são impostas somente depois de um estudo cuidadoso e limitadas ao mínimo possível;
c) A privação da liberdade individual só é imposta se o menor for considerado culpado de um facto grave que implique violência contra outra pessoa ou de reincidência noutros crimes graves e se não existir outra solução adequada; (…);
A Recomendação (87) 20, do Comité de Ministros do Conselho da Europa, sobre “Reacções Sociais à Delinquência Juvenil”, aprovada em 17 de Setembro de 1987, estabelece: (…) a natureza prioritária das medidas de diversão, de desjudicialização e mediação, de modo a evitar que os menores entrem no sistema de justiça criminal. Outras medidas da Recomendação são garantir uma justiça de menores mais rápida, para que possa desempenhar uma acção educativa eficaz; evitar que os menores sejam remetidos para a jurisdição de adultos, devendo ser julgados por tribunais de competência especializada; (…) zelar para que a privação da liberdade seja limitada ao mínimo possível” – excerto retirado de Os Caminhos Difíceis da Nova Justiça Tutelar Educativa – Uma Avaliação de Dois Anos de Aplicação da Lei Tutelar Educativa, do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa – Centro de Estudos Sociais, fls. 72-73.
Da factualidade apurada resulta o arguido E………. à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade.
O legislador não consagrou o regime das disposições especiais para jovens, por consagrar, mas acolheu o ensinamento de outros ramos do saber que explicam que na adolescência e no início da idade adulta, os jovens adaptam-se ou não, melhor ou pior, em maior ou menor grau, às várias transformações que vivenciam. Neste ciclo de vida, não raramente, os jovens enveredam por condutas ilícitas, mas em regra a criminalidade é um fenómeno efémero e transitório [Como referem Norman A. Sprinthall; W. Andews Cllins, Psicologia do Adolescente, uma abordagem desenvolvimentista, 1994, pág. 501, (...) cerca de 80% dos adolescentes, uma vez por outra, participam em actos levemente anti-sociais (...) aproximadamente 15% dos adolescentes tomam parte repetidamente em graves actos anti-sociais, mas só um terço destes entra na criminalidade séria, semelhante a que se pode encontrar em certos adultos.].Importa por isso, e estas são as palavras do legislador, dado o carácter transitório da delinquência juvenil, evitar a estigmatização, o que só se consegue com o afastamento, na medida do possível, da aplicação da pena de prisão.
O regime especial para jovens tem, por outro lado, a vantagem de permitir uma transição gradualista e menos abrupta e dramática entre a inimputabilidade e a imputabilidade, entre o direito dos menores e o dos adultos, reconhecido como é que o estabelecimento de limiares peremptórios de imputabilidade constitui algo de controverso, chegando mesmo alguns autores a falar em arbitrariedade, o que julgamos excessivo.
A atenuação especial da pena a aplicar ao arguido - só se justifica se o tribunal tiver sérias razões para crer que da atenuação resultariam vantagens para a integração social. Não basta, pois, considerar a idade do arguido. Deve o tribunal convencer-se, em razão de elementos objectivos e fundamentados, que a atenuação especial da pena irá facilitar o processo de reinserção social que a própria pena visa. No caso em apreço, não encontramos tais razões para o arguido E………, o qual demonstra uma maturidade própria de alguém que, apesar de novo, saber bem o que quer, além de que não formou uma consciência critica dos factos cometidos, admitindo apenas que a droga detida era para seu consumo e negando que tivesse comprado estupefacientes nas quantidades dadas como provadas, além de que o mesmo foi condenado pela prática de um crime de estupefacientes em 20/12/2007, no processo comum colectivo .../04.4GDMR, na pena de um ano de prisão suspensa a regime de prova.
Percorrida a factualidade assente verifica-se que a conduta do arguido tem uma carga desvalorativa de nível tão elevado que seria muito difícil fundamentar a seriedade das razões que levariam o tribunal a crer que a atenuação especial conduziria a reais vantagens para a reinserção social do arguido, exigência iniludível para sustentar a aplicação do mecanismo jurídico atenuativo em discussão, pelo que relativamente ao arguido E……… o tribunal decide não aplicar o regime especial para Jovens.
Não podemos deixar de concordar com a conclusão alcançada, não assistindo razão ao recorrente quando invoca o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão na medida em que vêm indicadas, embora de forma sucinta, razões pertinentes para ter sido afastada a aplicação da atenuação especial. E existem, de facto, razões sérias que não permitem formular um juízo de prognose positiva quanto ao efeito que a atenuação especial iria ter no processo de ressocialização do recorrente.
Mas vejamos em detalhe os fundamentos em que se ancora a conclusão que adiantámos.
O percurso de vida do recorrente, que tinha 19 anos à data da prática dos factos (nasceu a 17/9/87), e a personalidade por ele evidenciada apontam no sentido de que a sua conduta não se traduz numa simples manifestação de delinquência juvenil, de carácter transitório. De facto, do relatório social junto aos autos a fls. 2660-2662 (elemento de prova que foi tido em consideração pelo tribunal recorrido e que vem expressamente mencionado na motivação de facto do acórdão) extrai-se que o recorrente começou a registar alterações comportamentais, iniciando o consumo de estupefacientes e o convívio com indivíduos com idêntica problemática, ainda no contexto escolar. Embora inserido no meio familiar, é de registar “a ineficácia da supervisão parental de que dispõe” e o facto de a estrutura familiar “apesar de orientada para a censura e controlo normativo e com cultura pró-social” assumir “alguma fragilidade e dificuldade em lidar com a presente situação do arguido”; não tem hábitos regulares de trabalho, nem “perspectivas consistentes de formação profissional ou objectivos profissionais definidos”; “apresenta características individuais que habitualmente são apontadas como factores de risco: denota alguma irresponsabilidade e imaturidade, evidencia alguma tendência para se colocar em situações de risco” embora estas características “vão perdendo alguma força, face aos contactos com o sistema de justiça”; a sua imagem “apresenta-se desvalorizada junto da sua comunidade residencial estando associado a grupos de pares com comportamentos desviantes” e transmite “alguns indicadores que reflectem a pouca capacidade crítica e alguma irresponsabilidade na forma como lida com a sua situação jurídica, nomeadamente em relação ao presente processo”.
Por outro lado, apesar de primário à data da prática dos factos, já sofreu posteriormente três condenações, duas das quais por ilícitos criminais praticados em data anterior (cfr. CRC a fls. 2746-2749), a saber:
- pela prática, em 25/1/06, de um crime de falsidade de declarações ou depoimento, foi-lhe aplicada, por sentença proferida em 21/12/06, a pena de 100 dias de multa, já paga;
- pela prática, em 14/2/07, de um crime de condução sem habilitação legal, foi-lhe aplicada, por sentença proferida em 15/2/07, a pena de 90 dias de multa, também já paga;
- pela prática, em 10/11/05, de um crime de tráfico de menor gravidade e de um crime de condução sem habilitação legal, foi-lhe aplicada, por acórdão proferido em 20/12/07, a pena de 1 ano de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova, e 200 dias de multa.
Em julgamento, fez uma confissão parcial que evidencia a tentativa de minimizar a sua responsabilidade, não dando sinais de ter interiorizado o desvalor da sua conduta, nem de estar firmemente determinado a corrigir o seu comportamento.
Perante este quadro, não vislumbramos razões, muito menos sérias, para crer fundadamente que a atenuação especial da pena iria contribuir positivamente para a reintegração social do recorrente. Ao invés, os traços da personalidade que ele evidencia levam-nos a crer que uma medida desta natureza não iria ter reflexos positivos no seu afastamento das práticas delituosas que já lhe marcam o percurso de vida, pois ir-lhe-ia transmitir um sinal equívoco acerca da gravidade da sua conduta e dificultar o processo de interiorização do respectivo desvalor que, aliás, nada indica ter-se, sequer, iniciado. Além de que constituiria grave afronta ao sentimento de justiça reinante no seio da comunidade.
Afastada a atenuação especial da pena, ainda assim há que determinar se se mostra excessiva a que foi aplicada ao recorrente E………., decorrendo do facto de se ter batido pela atenuação e pela suspensão da execução da pena ser esse o seu entendimento.
São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena[8].
Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa[9].
Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
O crime praticado pelo recorrente E………. é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Na determinação da medida concreta da pena que lhe veio a ser aplicada, operação que foi feita em conjunto quanto a todos os arguidos que vieram a ser condenados, o tribunal recorrido expendeu as seguintes considerações:
Assim, no caso sub judice, ponderar-se-ão:
- o grau de ilicitude dos factos que é elevada, atento o modo da sua execução, a quantidade d produto estupefaciente transaccionado, a gravidade das consequências da actuação dolosa dos Arguidos –
- Os arguidos em todas as suas condutas actuaram com dolo directo,
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime que se manifestam incompreensíveis, os motivos que determinaram as condutas dos arguidos.
- as condições pessoais dos Arguidos, a confissão parcial dos factos, os antecedentes criminais
- o seu comportamento posterior ao facto.
Constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena, fornece-nos o quantum máximo de pena que aos Arguidos pode ser aplicado.
A culpa dos Arguidos consubstancia-se numa conduta dolosa.
As exigências de prevenção geral positiva e, portanto, de reposição da confiança da comunidade na efectiva vigência da norma violada são, como já se referiu são elevadas.
As condições pessoais dos Arguidos e os antecedentes criminais por parte dos arguido B………., E………. demonstram que estes carecem de ressocialização.
O limiar mínimo de prevenção geral impõe a aplicação de uma pena que, se situe acima do limite mínimo da moldura penal abstracta.
Ponderadas as agravantes e as atenuantes, as exigências de prevenção geral e especial e face à moldura penal aplicável tem-se por adequado fixar a pena ao arguido B………. em cinco anos e seis meses de prisão, ao arguido C………. em seis anos e seis meses de prisão, ao arguido D……., em 6 anos de prisão, ao arguido E………. em seis anos de prisão (…).
As particularidades das condutas de cada um dos arguidos e as várias circunstâncias relevantes que em relação a cada um deles se verificam justificavam uma análise mais individualizada, a que agora vamos proceder em ordem a aferir a justeza das penas aplicadas.
Analisando a matéria de facto provada, no que ao recorrente concerne, temos, por um lado, as prementes exigências de prevenção geral, a que acrescem exigências de prevenção especial com alguma expressão, decorrentes dos traços da personalidade do recorrente e dos antecedentes criminais acima aludidos e que são pouco abonatórios do seu comportamento, a média ilicitude dos factos (considerando o tempo durante o qual a actividade delituosa foi desenvolvida, a natureza do estupefaciente traficado e as quantidades envolvidas) e a intensidade do dolo, directo; por outro, a juventude, a primariedade (à data da prática dos factos, coincidindo temporalmente a primeira condenação que sofreu com o fim do período durante o qual praticou os factos aqui em apreciação), a confissão parcial, pouco relevante, e o facto de, pelo menos ao tempo, ser toxicodependente.
Levando em consideração os critérios que a jurisprudência dos tribunais superiores vem seguindo em situações análogas, entendemos que a pena fixada é desproporcional face à culpa do recorrente e ao peso relativo de cada uma das circunstâncias relevantes que acima foram indicadas, justificando-se a sua redução para 5 anos de prisão.
3.5. Finalmente, o recorrente entende que a decisão de não suspender a execução da pena que lhe foi aplicada violou um artigo do C. Penal que não concretiza, mas que presumimos tratar-se do art. 50º. E isto porque não teve em conta o facto de o estupefaciente em causa ser uma droga dita leve, nem o facto de não se ter apurado quantos actos de venda o recorrente praticou, nem a quantas pessoas vendeu, nem sequer o facto de nunca ter estado preso.
Sempre que a pena aplicada não seja superior a 5 anos de prisão, há que equacionar a possibilidade de suspender a sua execução, face ao disposto no nº 1 do art. 50º do C. Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007 de 4/9, que indubitavelmente se mostra em concreto mais favorável que a redacção anterior (que limitava aquela possibilidade a penas de prisão aplicadas em medida não superior a 3 anos).
De acordo com o disposto naquela norma, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Essa suspensão é obrigatoriamente acompanhada de regime de prova “quando a pena de prisão cuja execução for suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos” (cfr. nº 3 do art. 53º do C. Penal).
O tribunal deve, assim, fazer um juízo de prognose acerca do comportamento futuro do arguido e, se concluir que se pode esperar que ele não voltará a adoptar novas condutas desviantes, deve[10] suspender a execução da pena. “(…) o que aqui está em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.”[11]
Conforme vem decidindo o STJ[12], “(…) não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligada à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas”.[13]
Especificamente no que aos crimes de tráfico de estupefacientes concerne, “as razões de prevenção geral só excepcionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, especialmente quando se trata de drogas duras, e as situações em que os actos de venda se prolongam no tempo e/ou atingem um elevado número de pessoas despertam “um sentimento de reprovação social do crime”, para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de “ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais” (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 243)”[14].
Reduzida a pena que havia sido fixada ao recorrente na 1ª instância, a nova pena que lhe vai ser aplicada impõe que se considere a possibilidade de opção pela pena de substituição a que alude o art. 50º do C. Penal.
Há, pois, que verificar se é possível formular um juízo de prognose positiva, atendendo aos indicadores que hão-de ser levados em consideração para o efeito – personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
Ora, no caso, não vemos onde ancorar um juízo desta natureza, não bastando para o efeito as circunstâncias invocadas pelo recorrente. De facto, pese embora a actividade delituosa por ele desenvolvida envolver apenas uma droga dita leve, e não se ter conseguido apurar toda a extensão dessa actividade, o certo é que o período durante o qual foi desenvolvida e as quantidades envolvidas já apontam para uma conduta de gravidade significativa. Além disso, e como já acima tivemos ocasião de referir, o recorrente não deu mostras de ter interiorizado o desvalor da sua conduta, nem demonstrou o firme propósito de se emendar e de dar outro rumo à sua vida, para além de os seus antecedentes criminais já denotarem uma propensão preocupante para a prática de ilícitos criminais, acentuada pelas referências negativas que emergem do relatório social junto aos autos e reforçada pela circunstância de se tratar de um toxicodependente cuja recuperação não foi demonstrada, sequer alegada.
Temos, assim, de concluir que tanto razões de prevenção geral como de prevenção especial obstam a que seja suspensa a execução da pena, não se revelando esta pena de substituição suficiente para assegurar as finalidades da punição.
*
Refira-se, por último, que a decisão recorrida contém vários lapsos de escrita no que respeita à identificação deste recorrente, que variadas vezes vem referido como “AC……….”, quando o seu nome correcto é “E……….”. Assim, a fls. 2795 (1ª linha), 2796 (6ª linha), 2810 (3ª linha), 2829 (2ª linha) e 2847 (1ª linha).Compreende-se o lapso, decorrente da semelhança entre o nome deste recorrente e uma figura incontornável da nossa história que, a fazer fé nas notícias mais recentes, estará a caminho da santidade…
Mas o certo é que o mesmo é evidente e carece ser corrigido, correcção essa admissível e que pode ser ordenada por este tribunal, ao abrigo do disposto nos nº 1 al. b) e 2 do art. 380º.
E que, a seu tempo, se determinará.
B) Recurso do recorrente D……….
3.6. As razões da discordância deste recorrente centram-se na escolha da pena quanto ao crime detenção ilegal de arma de defesa, defendendo que lhe devia ter sido aplicada pena de multa, e na medida da pena parcelar relativa ao crime de tráfico de estupefacientes, que considera excessiva, quer por não terem sido devidamente valoradas diversas circunstâncias (confissão, arrependimento, quantidade de estupefaciente apreendido, período durante o qual exerceu o tráfico, inserção social e profissional, situação familiar, primariedade), quer por ser violadora do princípio da igualdade por comparação com as que foram aplicadas aos demais arguidos.
Diga-se, antes de mais, que a violação do princípio da igualdade não pode ser invocada nos termos simplistas em que o recorrente o faz. Este princípio, com garantia constitucional (cfr. art. 13º da nossa lei fundamental) implica, além do mais, a proibição de discriminações, mas não impede que situações distintas obtenham tratamento diferenciado. Ora, os contornos da conduta de cada arguido, bem como o complexo de circunstâncias que se verifiquem em cada caso concreto e a que a lei manda atender na determinação da medida da pena, revestem-se de peculiaridades que têm de ser devidamente sopesadas e que podem levar à aplicação de penas distintas em casos aparentemente idênticos. A aferição da observância do princípio da igualdade e da justiça relativa que impõe implicam, pois, que qualquer comparação que haja de ser feita tenha em linha de conta as particularidades, juridicamente relevantes, que singularizam cada caso concreto.
Isto dito, vejamos, em primeiro lugar, os contornos da conduta do recorrente, tal como resulta dos factos que foram considerados como provados.
Assim, temos que o recorrente adquiriu haxixe e pólen de haxixe, ao recorrente C………., a partir de meados de 2006 e até finais do mesmo ano; que essas aquisições eram feitas com a frequência de duas ou três vezes por mês, mas não durante todos os meses, em quantidades que variavam entre os 3 e os 5 kg de cada vez; que procedeu à venda daqueles produtos sempre a uma mesma pessoa, cuja identidade não foi possível apurar, lucrando com a venda pelo menos 100 € por cada kg de haxixe; que, pontualmente, o recorrente também forneceu estupefaciente da mesma natureza ao recorrente C………; que o recorrente era consumidor de haxixe; que lhe foram apreendidos um total de 16,783 grs. líquidos de pólen de haxixe e 1004,18 grs. de haxixe que se destinavam à venda, uma balança digital, duas facas e duas caixas com resíduos de haxixe, vários telemóveis, 930 € em dinheiro e um veículo automóvel, tudo objectos utilizados na actividade delituosa desenvolvida pelo recorrente; que também lhe foram apreendidos uma embalagem de aerossol contendo gás clorobenzalnalononitrilo e um bastão extensível, cuja posse não justificou; que agiu livre e conscientemente, detendo e vendendo canabis apesar de saber que a compra, cedência, detenção ou venda de substâncias estupefacientes era proibida por lei, e sabendo igualmente que não podia deter o bastão extensível e a embalagem de aerossol que lhe foram apreendidos e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O recorrente confessou parcialmente os factos, aliás desde que foi interrogado em sede de inquérito, e não tem antecedentes criminais. Antes da sua detenção, trabalhava como auxiliar de acção médica e vivia com a companheira e um filho menor, passando a integrar o agregado familiar dos pais desde que passou a estar sujeito à medida de obrigação de permanência na residência com vigilância electrónica, cujas regras tem cumprido. No seu percurso de vida tem mantido um comportamento normativo ao nível socio-familiar e profissional e demonstra capacidade de auto-análise e consciência crítica dos factos.
Aos ilícitos criminais praticados pelo recorrente correspondem penas de 4 a 12 anos de prisão (quanto ao tráfico) e de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Sendo aplicável, em relação ao referido em segundo lugar, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, antes da determinação da medida concreta da pena, havia que proceder à escolha da pena.
O critério a seguir nesta operação está definido no art. 70º do C. Penal, de acordo com o qual o tribunal deve dar preferência à segunda “sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Com esta norma o legislador consubstanciou um dos pensamentos fundamentais do novo sistema punitivo introduzido pelo C. Penal de 1982, “o da reacção contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reacções penais”[15], em consonância com a lógica de “última ratio” que deve presidir à opção por pena privativa da liberdade e que decorre do facto de as penas desta natureza serem fortemente restritivas de um direito fundamental com tutela constitucional (cfr. art. 27º da C.R.P.), o qual só pode ser restringido nos casos expressamente previstos na C.R.P. (entre eles, “em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão” – cfr. nº 2 daquele art. 27º) e dentro dos limites necessários à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (cfr. nº 2 do art. 18º da C.R.P.).
E, alargando o seu campo de aplicação, deu “expressão prática à convicção da superioridade político-criminal da pena de multa face à pena de prisão no tratamento da pequena e da média criminalidade”[16].
A escolha da pena é uma operação que precede logicamente a determinação da medida concreta da pena nos casos em que a lei prevê penas alternativas ou de substituição e, enquanto que a segunda depende fundamentalmente da culpa, a primeira “depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial”[17], a ponderar face às circunstâncias de cada situação concreta[18].
O tribunal recorrido optou por pena de prisão com base na seguinte fundamentação:
Tudo ponderado, entende-se que, face às circunstâncias do caso suficientemente ponderosas que exigem a aplicação de uma sanção privativa da liberdade já que a condenação do arguido em pena pecuniária não realiza de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição
No caso vertente, é mediano o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, sendo que nada no seu modo de execução ou nas consequências deles decorrentes aponta para a necessidade de aplicação de uma pena particularmente severa na hipótese em apreço. O dolo do arguido, porém, o grau de culpa que se depreende dos factos praticados pelo arguido é mediano.
As exigências de prevenção especial postas in casu, por seu turno, são algo elevadas, atendendo até à expressão que este tipo de criminalidade assume contemporaneamente, e ao nível de insegurança que a posse indiscriminada de armamento suscita na comunidade.
As exigências de prevenção especial não se revestem, a nosso ver, de particular premência, ao nada resultar dos autos que aponte para a necessidade de sensibilizar de forma especialmente decidida o arguido para o carácter ilícito do seu comportamento e para a necessidade de melhor adequar, no futuro, a sua conduta às exigências que lhe são postas pela ordem jurídica, o que se afirma.
Não vislumbramos qualquer incorrecção na argumentação aduzida. O tipo de objectos detidos pelo recorrente, se, por si, já convoca fortes exigências de prevenção geral, elas mostram-se particularmente acrescidas quando essa detenção aparece, como foi o caso, associada a uma criminalidade muito grave que, não raro, gera situações de grande violência e propicia a prática de delitos de outra natureza. Justifica-se, pois e plenamente, a opção por pena de prisão.
Passando à apreciação da medida concreta em que as penas parcelares foram fixadas, em concreto 1 ano de prisão pelo crime de detenção ilegal de arma e 6 anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes.
Como agravantes, e para além das prementes exigências de prevenção geral, temos o grau médio de ilicitude (considerando, quanto ao tráfico, o período pelo qual se prolongou a prática dos factos, a natureza do produto estupefaciente traficado, as quantidades envolvidas e a detenção de objectos que já indiciam alguma organização; quanto à detenção ilegal de arma, o tipo e a quantidade de objectos detidos), os motivos (a obtenção de lucro), a intensidade do dolo, directo. A favor do recorrente, militam a primariedade, um comportamento normativo e a capacidade de auto-crítica que não apontam para exigências preventivas especiais, a confissão, pouco relevante, e a toxicodependência.
Tendo em mente os critérios habitualmente seguidos na jurisprudência e sopesando todas estas circunstâncias, entendemos que as atenuantes têm peso suficiente para levar à redução da pena que foi fixada relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes para os 5 anos de prisão, mantendo-se a que foi fixada relativamente ao outro crime praticado pelo recorrente.
Reformulando o cúmulo jurídico das penas, de acordo com as regras estabelecidas no art. 77º do C. Penal, apresenta-se como adequada e justa a fixação da pena única em 5 anos e 4 meses de prisão.
3.7. Batendo-se pela redução da pena, este recorrente pretendia também ver a sua execução suspensa. No entanto, esta pretensão não tem viabilidade, desde logo porque a tal obsta o limite estabelecido no nº 1 do art. 50º do C. Penal e que a medida em que a pena única foi fixada excede.
C) Recurso do recorrente B……….
3.8. Este recorrente dirige as razões da sua discordância, nomeadamente, contra a decisão da matéria de facto, sustentando que as provas produzidas em audiência impunham que não se tivessem considerado como provados os factos constantes dos pontos 1. a 7.
Ao impugnar a decisão da matéria de facto, o recorrente estava obrigado a observar os ónus de especificação indicados nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.C. Porém, nas conclusões do recurso limitou-se a indicar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, sem indicar as concretas provas que, em seu entender, impunham decisão diversa, omitindo igualmente a referência às passagens da prova gravada em que funda a impugnação. Conferida a motivação do recurso, verifica-se que nela também se limita a referir o teor de alguns dos depoimentos prestados em audiência - ainda assim sem concretizar as passagens dos mesmos que imporiam outra decisão relativamente aos pontos de facto questionados -, afirmando que deles não resultou qualquer contributo para que fossem dados como provados os factos vertidos nos pontos 1. a 7., e a contestar a valoração dos demais meios de prova produzidos, mormente das escutas telefónicas, que entende não passarem de “meros processo de intenções”.
As deficiências indicadas sempre comprometeriam o êxito da pretensão do recorrente. Mas, ainda que assim não fosse, a prova a que o tribunal recorrido se arrimou para considerar como provados os factos vertidos nos pontos acima referidos, e que foi devidamente analisada na motivação de facto, suporta perfeitamente a convicção alcançada. Com efeito, o próprio recorrente admitiu que se deslocava ao Porto duas a três vezes por mês para adquirir haxixe para ele e para outros quatro consumidores, um dos quais o arguido K………. . Contrariamente ao que foi afirmado pelo recorrente, no sentido de que recolhia previamente desses consumidores o dinheiro destinado a efectuar essas compras, este arguido afirmou que lhe pagava o produto estupefaciente quando ele lho entregava (versão que obtém confirmação na situação ocorrida em 3/1/07, aquando da detenção do recorrente, que vem descrita no relato de diligência externa a fls. 479 e que foi confirmada pelos inspectores da P.J. que nela intervieram), acrescentando ainda que sabia que ele tinha facilidade em arranjar canabis e que lhe telefonava a perguntar se tinha produto. Por outro lado, e tendo em conta o facto de o recorrente se encontrar desempregado e ser consumidor de haxixe, não é crível, nem foi demonstrado, que tivesse meios para efectuar aquelas deslocações se com elas nada ganhasse. Além disso, o teor das escutas demonstra claramente que a actividade delituosa do recorrente se prolongou por um período de tempo considerável e que tinha uma expressão muito mais ampla do que aquela que ele admitiu, nomeadamente que ele não se limitava a adquirir pequenas quantidades, como elucidativamente decorre da conversa por ele travada com um tal AD………., em 7/2/06. Desta resulta que o recorrente telefona a este indivíduo para lhe adquirir haxixe (“folhas”), não estando interessado em comprá-lo “à peça”, mas apenas “ao metro quadrado”, porque “só me compensa trabalhar assim”, acabando por encomendar 5 (kgs) a um preço que aquele fornecedor diz andar entre 135 e 140 (contos). Acresce, ainda, o facto de, no veículo automóvel que o recorrente habitualmente conduzia (registado em nome do seu pai – cfr. fls. 482), ter sido encontrada uma quantidade de haxixe e pólen de haxixe que não pode ser considerada despicienda (105,758 grs líquidos), parte da qual já dividida em pedaços e acondicionada de forma que indica claramente que se destinava a ser vendida, aliás idêntica àquela utilizada relativamente aos 8,483 grs do mesmo produto que havia acabado de vender ao arguido K………. por 10 €.
A concatenação de todos os meios de prova recolhidos nos autos e produzidos na audiência, interpretada à luz das regras da experiência comum, não só confere plausibilidade à convicção formada pelo tribunal recorrido, como também não consente outra explicação minimamente lógica e coerente que, note-se, nem sequer foi fornecida, tendo-se o recorrente limitado, quando confrontado com o teor das escutas, a refugiar-se numa “amnésia” selectiva, sem esclarecer, mas também sem negar, a ocorrência dos telefonemas e sms em causa.
Tanto basta para concluirmos que a apreciação da prova foi feita de acordo com a regra estabelecida no art. 127º do C.P.P. e a convicção validamente formada, para além de não se detectar qualquer vício de conhecimento oficioso, inexistindo, pois, qualquer fundamento para a pretendida alteração da decisão da matéria de facto.
3.9. O recorrente insurge-se, ainda, contra a subsunção dos factos à previsão do art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, defendendo que os mesmos apenas podiam integrar o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º do mesmo diploma legal, já que não exercia a actividade de forma organizada, não tinha intermediários, não detinha quantidades consideradas para grande tráfico, a droga em causa é considerada “leve”, não dispunha de balança para pesagem do produto estupefaciente e não fazia com as cedências fortuna e modo de vida.
Tendo presentes as considerações tecidas a propósito do recurso do recorrente E………., podemos desde já avançar a conclusão de que não assiste razão ao recorrente também quanto a este fundamento do recurso, pois, da matéria de facto provada, na parte que lhe respeita, não resulta uma ilicitude consideravelmente diminuída que justifique o enquadramento da sua conduta no tráfico de menor gravidade. De facto, e apesar de o estupefaciente traficado ser uma droga considerada como “leve” e de o recorrente ser também consumidor, não estamos perante uma actividade ocasional (foi desenvolvida durante cerca de um ano) e as quantidades envolvidas e, necessariamente, os lucros que se obtinham com a sua venda (que se podem inferir do facto de o preço do kg de haxixe oscilar entre 675 e 700 €, e o recorrente ter vendido ao arguido K………. pouco mais de 8 grs dessa substância por 10 €, o que dá um lucro superior a 4 € nessa transacção), também não são despiciendas. Por outro lado, o recorrente encontrava-se desempregado, tinha mulher e dois filhos a seu cargo, recebendo apenas o rendimento social de inserção, manifestamente insuficiente para fazer face às despesas inerentes e ao sustento dos seus hábitos aditivos. A acrescer a estas circunstâncias, o facto de o recorrente utilizar uma viatura para proceder à compra e entrega de estupefacientes, o que, tudo conjugado, aponta para uma imagem global do facto que o distancia do mero dealer de rua.
Não merece, pois, qualquer censura a subsunção jurídica dos factos efectuada no acórdão recorrido.
3.10. O recorrente, ainda no pressuposto de que a sua conduta devia ter sido subsumida ao tráfico de menor gravidade, entende que não lhe devia ter sido aplicada pena superior a 2 anos de prisão.
Não merecendo acolhimento a pretensão do recorrente de ver enquadrada a sua conduta no crime de tráfico de menor gravidade, a moldura penal do tráfico do art. 21º do DL nº 15/93 também não permite a aplicação de pena inferior a 4 anos de prisão.
O tribunal recorrido fixou-a em 5 anos e 6 meses de prisão, pena que não se mostra excessiva tendo em conta os contornos da conduta do recorrente, a sua culpa, a confissão parcial, pouco relevante, e o comportamento anterior que decorre dos seus antecedentes criminais, dos quais se extrai que ele já sofreu, para além de uma condenação pela prática dos crimes de condução sem habilitação legal e de condução em estado de embriaguez, duas condenações pela prática de outros tantos crimes de tráfico de estupefacientes, pelas quais lhe foi aplicada a pena única de 6 anos e 3 meses de prisão e que cumpriu até Dezembro de 2001, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional, tendo sido declarada extinta em 22/11/03 (facto que justificava, face ao disposto no art. 75º do C. Penal, que lhe tivesse sido imputada a reincidência e averiguada a sua verificação, mas que, neste momento, apenas pode ser atendido em termos de agravante de carácter geral, ainda assim reveladora da propensão deste recorrente para a prática de ilícitos da mesma natureza).
3.11. Finalmente, também este recorrente pretende ver a execução da pena suspensa, defendendo que o seu presente justificava a formulação de um juízo de prognose favorável e que inexistem circunstâncias que permitam concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da pena não sejam idóneas para a realização das finalidades da punição.
Esta questão resulta prejudicada pelo facto de a pena aplicada ao recorrente, que entendemos dever manter-se, exceder o limite fixado no nº 1 do art. 50º do C. Penal, até ao qual é admissível a suspensão da execução da pena.
D) Recurso do recorrente C……….
3.12. Este recorrente considera excessiva a medida em que a pena foi fixada, defendendo que não foram devidamente valoradas diversas circunstâncias relevantes (confissão, arrependimento, primariedade, motivos que o levaram a praticar o crime, abandono dos hábitos de consumo, que se circunscreviam ao haxixe, apoio familiar) e que justificavam a aplicação de uma pena de prisão de 5 anos.
Vejamos, em primeiro lugar, o que ficou provado no que ao recorrente respeita.
Da matéria de facto provada resulta que este recorrente, sempre agindo de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, se dedicou à compra e venda haxixe e de pólen de haxixe desde data não concretamente apurada do ano de 2005 até à data da sua detenção, que teve lugar em 15/2/07. Comprava tais estupefacientes a três indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, pelo menos uma vez por mês, embora não todos os meses, em quantidades não inferiores a 3 kg de cada vez e ao preço por kg de 700 € quanto ao haxixe e de 1.500 € quanto ao pólen de haxixe. Até meados de 2006 procedeu à venda daqueles produtos, pelo menos 3 kg de cada vez, a pessoas cuja identidade não foi possível apurar, e, a partir de então e até finais do mesmo ano, contou com a colaboração do arguido F………., que transportava o estupefaciente adquirido pelo recorrente até casa deste e de lá até aos locais combinados para a entrega aos clientes. O recorrente lucrava pelo menos 25 € por cada kg de estupefaciente que vendesse, e o arguido F………. recebia, como contrapartida, droga para o seu consumo, no valor de 5 a 10 € por cada entrega. Neste último período, o recorrente continuou a forneceu estupefacientes daquela natureza aos indivíduos acima referidos e passou a fornecê-los também aos recorrentes D………. e E………., 3 a 5 kg a cada um e de cada vez, e 2 a 3 vezes por mês, mas não durante todos os meses, comprando-lhos também pontualmente.
Na busca efectuada na residência do recorrente foram apreendidos, para além de 2 telemóveis que vinham sendo utilizados nos contactos com os fornecedores e clientes, 8,525 grs líquidos de pólen de haxixe e um saco contendo 9512,170 grs líquidos de canabis em forma de “sabonetes”, destinando-se o pólen ao consumo do recorrente, também ele consumidor de haxixe, e o restante à venda a terceiros.
Por outro lado, este recorrente não tem antecedentes criminais, confessou parcialmente os factos, desde que foi interrogado em sede de inquérito e de forma que foi considerada importante, admitindo que a venda de estupefacientes, para além de proporcionar meios para sustentar a sua adição, também foi uma forma fácil de obter lucros. Do relatório social junto aos autos (a fls. 2624-2626) e que também foi um dos meios de prova relevantes, resulta, ainda, que este recorrente teve um percurso de vida regular, está integrado no agregado familiar de origem e beneficia de efectivo apoio dos seus elementos, “apresenta um discurso crítico relativamente à sua situação”, evidencia “uma atitude positiva no sentido de respeitar o sistema legal e definir um projecto de vida estruturado e orientado para a formação” e “motivação expressa para desenvolver esforços no sentido de uma maior estabilidade pessoal, laboral/financeira”, tudo permitindo crer que esteja seriamente empenhado em dar um novo rumo à sua vida.
Ponderadas todas as circunstâncias relevantes, e pese embora as prementes exigências de prevenção geral e o grau de ilicitude médio-alto, entendemos que a postura do recorrente aponta no sentido de que já interiorizou o desvalor da sua conduta e está empenhado em se emendar, o que, aliado à sua primariedade, atenua as exigências de prevenção especial e justifica que a pena que lhe foi aplicada seja reduzida para 5 anos e 6 meses de prisão, que se apresenta como equilibrada, justa, proporcional e razoável sem, do mesmo passo, comprometer a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada e que mais se coaduna com os padrões que vêm sendo seguidos na jurisprudência para casos semelhantes.
3.13. O recorrente, pretendendo ver a pena que lhe foi aplicada reduzida para 5 anos de prisão, pretendia igualmente a suspensão da sua execução, cumulada com a sujeição a deveres e regras de conduta consideradas pertinentes.
Embora reduzida a pena que lhe foi aplicada, a medida em que agora vai fixada afasta liminarmente a possibilidade de suspender a sua execução, razão pela qual esta questão fica prejudicada.
4. Decisão
Por todo o exposto:
1) julgam improcedente o recurso do arguido B……….;
2) julgam parcialmente procedentes os recursos dos demais arguidos e, em consequência, reduzem as penas que lhes foram aplicadas:
a) para 5 (cinco) anos de prisão a que foi aplicada ao arguido E……….;
b) para 5 (cinco) anos a parcelar correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes, e para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses a única que foi aplicada, em cúmulo, ao arguido D……….; e
c) para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão a que foi aplicada ao arguido C………..
3) determinam que o acórdão recorrido seja corrigido por forma a fazer-se constar “E……….” onde (1ª linha de fls. 2795, 6ª linha de fls. 2796, 3ª linha de fls. 2810, 2ª linha de fls. 2829 e 1ª linha de fls. 2847) se lê “AC……….”.
Em tudo o mais, mantêm o acórdão recorrido.
Fixam em 4 UC a taxa de justiça devida pelo recorrente B………. e em 3 UC a devida pelos demais recorrentes, levando-se em conta o que já foi decidido quanto a apoio judiciário relativamente aos recorrentes D………., B………. e C………. e o que entretanto haja sido decidido quanto ao recorrente E………. .
Honorários da tabela aos defensores oficiosos nomeados aos recorrentes B………. (fls. 1922) e D………. (fls. 939).
Porto, 11 de Março de 2009
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_____________________________
[1] Os demais arguidos, não recorrentes, são: K………. (foi condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º nº 2 do DL nº 15/93 de 22/1 na pena de 30 dias de multa à taxa diária de 5 € e absolvido do demais), X……….. (foi condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º, n.º2 do DL nº 15/93 de 22/1 na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 10 € e absolvido do demais), F………. (foi condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão de prisão com execução suspensa por igual período e sujeição a regime de prova), V………. e I………. (ambos absolvidos).
[2] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[3] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[4] cfr. Ac. STJ 8/10/08, proc. nº 08P589.
[5] cfr. Ac. STJ 15/2/07, proc. nº 06P4681.
[6] cfr. Ac. STJ 7/12/06, proc. nº 06P4077.
[7] Retiradas do sumário do Ac. STJ 21/9/06, proc. 06P3062.
[8] cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, págs. 72-73.
[9] Idem, pág. 73.
[10] Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos” – cfr. Maia Gonçalves, C. Penal Anotado e Comentado, 14º ed. – 2001, pág. 191
[11] cfr. Fig. Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344.
[12] Na esteira do Ac. STJ 10/11/99, proc. nº 823/99-3ª.
[13] “É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
(…) De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.” – cfr. Ac. STJ 27/11/08, proc. nº 08P1773.
[14] cfr. Ac. STJ 8/10/08, acima cit.
[15] cfr. Robalo Cordeiro, “Escolha e Medida da Pena”, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1982, pág. 238.
[16] cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 117.
[17] cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português anotado e comentado, 14ª ed., pág. 234.
[18] cfr. Robalo Cordeiro, ob. cit., pág. 239: “Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas e não detentivas.”