Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 51/09.0TTVNF.P1 |  |
DIREITO COMUNITÁRIO
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
TRANSMISSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
II - Desde que se mantenha a identidade da unidade económica, é indiferente que não tenha existido qualquer negócio translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros, pois o escopo do legislador consiste, por um lado, em permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, permitir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente.
III - E isto é assim mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.
Proc. N.º 51/09.0TTVNF.P1
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B………. deduziu em 2009-01-23 contra C………., Ld.ª a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, pedindo que se declare ilícito o despedimento efectuado e que se condene a R. a pagar ao A. a quantia de € 6.949,93 a título de danos patrimoniais e a quantia de € 2.500,00 a título de danos não patrimoniais, sendo ambas acrescidas de juros de mora vencidos e vincendos.
Alega o A., para tanto, que tendo sido admitido ao serviço de D………., Ld.ª, em 2002-07-15, para exercer as funções de abastecedor de combustíveis no respectivo estabelecimento comercial, em Julho de 2008 passou a trabalhar para a ora R., C………., Ld.ª, uma vez que ocorreu transmissão do estabelecimento, continuando o A. aí a trabalhar com todos os direitos e deveres, como anteriormente. Mais alega que foi despedido em 2008-09-08 pelo pai do sócio gerente da R., decisão que lhe foi confirmada no dia seguinte pela sócia gerente da R., E………., sem que lhe tenha sido paga qualquer quantia, nomeadamente, a título de trabalho suplementar prestado e de danos não patrimoniais, que alega.
Contestou a R., alegando que o posto de combustível foi explorado pela D………., ao serviço de quem esteve o A. até Julho de 2008, apesar de esta o ter encerrado em Maio de 2008 por falta de licença; a R. reabriu-o em Agosto de 2008 sem que tivesse ocorrido qualquer negócio entre ela e a D………., pelo que o despedimento do A. ocorreu durante o período experimental; porém, assim não se entendendo, o encerramento do estabelecimento comercial determinou a caducidade do contrato de trabalho; em síntese, entende nada dever ao A., nomeadamente a título de retribuição por trabalho suplementar, que não prestou.
O A. apresentou resposta à contestação na qual, para além de impugnar a matéria de excepção, requereu a intervenção principal passiva da referida D………., Ld.ª, contra quem formulou os mesmos pedidos que constam na petição inicial contra a R. e com fundamento em que trabalhou sucessivamente para ambas, no mesmo posto de abastecimento de combustíveis, o qual foi transmitido à R. pela mencionada D………., Ld.ª.
Esta, apesar de citada no seguimento do deferimento do respectivo incidente, não apresentou qualquer articulado.
Foi proferido despacho saneador e elaborada base instrutória [BI], sem reclamações.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal, tendo-se respondido à BI pela forma constante do despacho de fls. 135 a 140, que não foi objecto de qualquer reclamação – cfr. fls. 140.
Proferida sentença, foi declarado ilícito o despedimento e a R. condenada a pagar ao A. a indemnização de antiguidade [liquidada, até então, na quantia de € 2.982,00] e as retribuições vencidas e vincendas, sendo tudo a liquidar até à data do trânsito em julgado da decisão, para além da quantia de € 993,62, a título de retribuição em dívida e de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionais ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato, acrescidas de juros de mora, à taxa legal.
Inconformada com o assim decidido, veio a R. interpôr recurso de apelação, pedindo a revogação da sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1.ª) O julgamento à matéria de facto deverá dar resposta negativa aos pontos 3.°; 8.°; 9.° a 13.°; 15 a 18.º nos termos expostos;
2.ª) Ao dar resposta positiva o julgamento enferma de erro, deficiência e contradição da decisão com o conjunto dos elementos probatórios juntos aos autos, nomeadamente porque;
3.ª) A apreciação da prova ínsita não pode resultar apenas da oralidade e imediação da audição das testemunhas e das convicções que o julgador vai formulando a propósito;
4.ª) O princípio da livre apreciação da prova entendido em sentido estrito só deve ser aplicado quando os elementos probatórios não foram suficientes para o julgador formar convicção num sentido ou noutro;
5.ª) A aplicação concreta do princípio da livre apreciação da prova não se poderá mostrar contrária às regras da experiência, da lógica e aos conhecimentos científicos;
6.ª) O MM Julgador na análise crítica que fez de toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento acaba por dar como provados factos que não são coincidentes com a descrição dos mesmos pelas partes e testemunhas arroladas, inexistindo outros meios de prova que permitam as ilações judiciárias;
7.ª) O MM. Juiz do Tribunal a quo, não pareceu levar em conta, integralmente, tais testemunhos, estribando-se em conclusões que não vão de encontro àquilo que as testemunhas depuseram em sede de audiência de discussão e julgamento.
8.ª) O poder discricionário do Juiz, não deve fugir às evidências que aqui se expuseram, através dos depoimentos e testemunhos apresentados;
9.ª) A douta sentença do tribunal a quo subsumiu errónea e insuficientemente o direito aos factos provados, uma vez que não ponderou elementos essenciais levando a que a decisão de que se recorre apresente insuficiências de ajuizamento, contradições da fundamentação apontada com a matéria de facto assente, e, por isso se revele injusta, devendo ser alterada por outra que absolva o recorrente do pedido.
10.ª) Os factos tidos por apurados na sentença não correspondem à realidade, pois o que se teria demonstrado seria a prova, em julgamento, da factualidade constante das várias alíneas de tal item, ancorando essa sustentação com meios de prova produzidos em audiência, devidamente identificados e com reporte específico aos registos fonográficos.
11.ª) A douta sentença violou o disposto nos artigos 552.° e segs., 563.° e 655.°, todos do CPC, nos termos expostos, na medida em que, não valorizou os depoimentos das únicas duas testemunhas ouvidas e, apesar disso, deu como provados factos não confessados pelas partes e tirou ilações judiciárias que os documentos de per si não permitem, tudo nos termos expostos;
12.ª) Entendemos que em concreto não resultou provado que se tivesse operado a aludida transmissão de estabelecimento e, sobretudo, a que título possa a mesma ter ocorrido na total ausência de factos provados que permitissem fundamentar tal transmissão;
13.ª) Entendemos ser totalmente desprovido de qualquer fundamento lógico e merecedor de veemente crítica, o facto de o MM Julgador, considerar ter havido transmissão de estabelecimento, mas não definir quais os factos que lhe subjazem, qual o tipo de contrato ou instituto jurídico que está subjacente à alegada transmissão.
14.ª) Ao haver sido dado como provado o efectivo e real encerramento do posto e ao não dar-se como provada a dita transmissão, o despedimento do A., por ter ocorrido dentro do período experimental estabelecido no contrato, deve, considerar-se um despedimento lícito, não lhe conferindo o direito à indemnização que reclamou nem a qualquer outra.
15.ª) A cessação do contrato de trabalho, por acto unilateral de qualquer das partes, é sempre rodeada de condicionamentos, restrições e cautelas, mas essas limitações à liberdade de desvinculação não valem no período experimental;
16.ª) Durante esse período é inteiramente livre a ruptura do contrato (art. 105º do Código do Trabalho que assim foi violado nos termos expostos) - a lei, presume em absoluto, que a cessação do contrato no decurso desse período, é determinada por inaptidão do trabalhador ou por inconveniência das condições de trabalho oferecidas pela empresa, conforme a iniciativa seja da entidade patronal ou do trabalhador, não havendo direito a qualquer indemnização, salvo acordo escrito em contrário.
O A. apresentou a sua contra-alegação, pedindo a confirmação da sentença.
Recebido o recurso, elaborado o projecto de acórdão e entregues as respectivas cópias aos Exm.ºs Juízes Desembargadores Adjuntos[1], foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1 - A ré explorou, durante cerca de dois meses, um estabelecimento comercial - posto de abastecimento de combustível - onde desenvolveu a actividade de comércio a retalho e por grosso de combustíveis e lubrificantes.
2 - Situando-se o referido posto de abastecimento na freguesia de ………., concelho de Vila Nova de Famalicão.
3 - Em 2002, o autor foi admitido ao serviço da sociedade D………., Lda, por tempo indeterminado.
4 - Para, sob a autoridade e direcção da sua entidade patronal, exercer as funções de abastecedor de combustíveis no respectivo estabelecimento comercial.
5 - O horário de trabalho estipulado pela entidade patronal para o autor era de Segunda a Sábado, inclusive, e o período de trabalho normal diário estipulado era de oito horas, distribuídas quer pela parte da manhã quer pela parte da tarde.
6 - Auferindo o A., no ano de 2008 e na sequência das sucessivas actualizações salariais, o salário mensal base de € 426,00 (quatrocentos e vinte e seis Euros), acrescido do respectivo subsídio de refeição no valor diário de € 3,80.
7 - O A. sempre cumpriu com zelo, assiduidade e diligência as funções para que havia sido admitido.
8 - A partir de Julho/início de Agosto de 2008 (a partir do momento em que a ré "C………." passou a explorar o estabelecimento) o autor prestou trabalho à ré, em diversos dias, para além do horário que lhe estava atribuído, e para além das oito horas diárias, o que fez por determinação da ré.
9 - Em Julho/início de Agosto de 2008, o estabelecimento comercial foi transmitido para a sociedade "C………., Lda.", aqui ré.
10 - O seu anterior "patrão", ou seja, o Senhor F………. continuou, pelo menos, a ajudar a gerir aquele estabelecimento comercial.
11 - O autor manteve-se a trabalhar no mesmo local, pelo menos com os mesmos instrumentos de trabalho e com o mesmo vencimento.
12 - No dia 8 de Setembro de 2008, no final do dia de trabalho, altura em que o autor se preparava para fechar o posto de abastecimento, o Sr. F………. - pai de um dos sócios gerentes da sociedade ré - comunicou ao mesmo que a ré já não contava com os seus serviços justificando esta situação com o facto de que o posto de abastecimento ia encerrar por não dispor de capacidade económica para o manter aberto.
13 - No dia seguinte - 9 de Setembro de 2008 - o autor apresentou-se no respectivo estabelecimento comercial onde foi atendido pela sócia gerente da sociedade ré, E………., a qual lhe comunicou que o estabelecimento (posto de abastecimento de combustíveis) ia encerrar e que o autor, a partir desse dia, deixaria de trabalhar para a ré, entregando-lhe a declaração de situação de desemprego a entregar junto do Instituto de Segurança Social por forma a ter acesso ao respectivo subsídio.
14 - Com a sua retribuição o autor contribuía para o pagamento dos diversos encargos familiares.
15 - Em finais de Maio de 2008, a "D………." por iniciativa própria procedeu ao encerramento do posto de combustível.
16 - Já que o mesmo carecia da documentação legal (licença) necessária para poder funcionar.
17 - Pelo menos no mês de Junho de 2008 o autor esteve em casa a receber o respectivo ordenado sem prestar colaboração efectiva para a "D……….".
18 - Depois de ter estado cerca de dois meses encerrado a R., em Julho/Agosto de 2008, reabriu o posto de combustível.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[2], como decorre do disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, na redacção que lhe foi dada pelo diploma referido na nota (1), ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 2000, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, mas que não ocorrem in casu, são três as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Alteração da matéria de facto.
II – Não transmissão do estabelecimento comercial.
III – Despedimento no período experimental.
Matéria de facto.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber se deve ser alterada a matéria de facto.
Na verdade, a R., ora apelante, discorda da decisão proferida sobre a matéria de facto, nomeadamente, das respostas dadas aos quesitos 3º, 8º a 18º e 27º e 28º[3].
Dispõe o Art.º 685.º-B[4], n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1 — Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 — No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.[5]
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos.[6]
Por último e ainda do mesmo diploma, dispõe o Art.º 712.º, n.º 1, alínea a):
1 — A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
In casu, a R., ora apelante, indicou discordar das respostas dadas aos quesitos 3º, 8º a 18º e 27º e 28º e indicou também o sentido da alteração pretendida: que se considerem tais quesitos como não provados.
No entanto, não indicou nas conclusões da apelação, relativamente a cada resposta dada a cada um dos quesitos, de que discorda, quais os depoimentos que impõem decisão diversa, embora o tenha feito na alegação.
Por outro lado, tendo havido gravação da prova testemunhal em CD e fundando-se nela o recurso de impugnação da decisão da matéria de facto, deveria a R. ter indicado, para além do nome do depoente [foi indicado apenas um depoimento de parte], como o fez, embora apenas na alegação, os passos da gravação com menção dos respectivos início e fim, donde constem os passos do depoimento que devam conduzir a dar resposta aos quesitos, diferente daquela que consta do respectivo despacho. Tal é possível uma vez que ao ouvir o depoimento é sempre exibido no monitor do computador o momento temporal do registo áudio, feito no CD, com menção da hora, minuto e segundo.
Ora, como se vê desta exposição, frente ao constante das conclusões, supra, a R. não cumpriu totalmente os ónus acima elencados e, mesmo atendendo ao constante da alegação, tal incumprimento mantém-se, pois nenhuma referência é feita relativamente ao início e ao fim da gravação, constante do CD, de cada parte do depoimento e com relação a cada um dos quesitos, discriminadamente, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos, como o impõe o n.º 2 do Art.º 522.º-C do Cód. Proc. Civil, segmento aditado pela reforma dos recursos, operada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto. Tal decorre do ónus imposto ao recorrente pelo n.º 2 do Art.º 685.º-B do mesmo diploma, no seguimento da mesma reforma: incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição [sublinhado nosso].
Repare-se que a reforma dos recursos em processo civil, certamente na consideração de que os recursos de impugnação da matéria de facto são muito trabalhosos, obrigando os juízes a grande dispêndio de tempo, veio tornar mais incisivos os ónus a cargo do recorrente, com vista a tornar mais célere a detecção dos pontos de facto de que o recorrente discorda e dos meios de prova a considerar relativamente a cada um deles, tendo em vista proporcionar que o julgamento seja menos moroso. Não cumprindo o recorrente tal ónus, terá de suportar a desvantagem do não conhecimento do recurso de impugnação da matéria de facto.
Tal ónus deve ser cumprido nas conclusões[7] do recurso, pois são elas que delimitam o respectivo objecto, embora tal matéria deva ser fundamentada na alegação. No entanto, mesmo nesta, não foi cumprido totalmente o ónus referido, uma vez que na acta da audiência de julgamento não foram assinalados os termos iniciais e finais de cada um dos depoimentos prestados pelas testemunhas, apenas constando a seguinte menção: ‘... suporte áudio digital no “H@bilus Média Studio” com a duração de x minutos e x segundos’.
No entanto, tendo a apelante transcrito, em papel, como se vê da sua alegação, as partes do depoimento de parte prestado em audiência, nos quais funda a sua discordância, devemos considerar cumprido, de algum modo, o ónus em causa, atento o disposto no n.º 2, in fine, do Art.º 685.º-B do Cód. Proc. Civil.
O acabado de expor significa que, apesar de tudo, deveremos conhecer o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto, nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.
Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.
Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior.
É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação[8].
In casu, a R., ora apelante, indicou discordar das respostas dadas aos quesitos 3º, 8º a 18º, 27º e 28º, como se vê ao longo da sua alegação, apesar de a ter começado, como sucede com a conclusão 1.ª, indicando apenas discordar dos quesitos 3.º, 8.º, 9.º a 13.º e 15.º a 18.º. Assim e independentemente do que atrás se referiu a propósito do ónus de concluir, iremos considerar a indicação mais lata.
Por outro lado, a recorrente indicou também o sentido da alteração pretendida, não provado, bem como o depoimento - de parte - que suporta a sua pretensão, embora o tenha feito apenas na alegação.
Ora, tendo nós ouvido, com atenção, o registo sonoro dos 3 depoimentos de parte, bem como o depoimento das 2 testemunhas arroladas, única prova pessoal oferecida e produzida, vamos passar à decisão dos concretos pontos de facto em que há discordância, por referência ao perguntado, ao respondido e ao pretendido.
Perguntando-se no quesito
3) Em 15 de Julho de 2002, o A. foi admitido ao serviço da sociedade "D………., Lda.", por tempo indeterminado?
e tendo-se respondido
Provado que em 2002, o A. foi admitido ao serviço da sociedade "D………., Lda.", por tempo indeterminado,
pretende a apelante que a resposta seja negativa. Para tal, invoca o depoimento de parte prestado pelo sócio gerente da D………., F………. que, nesse passo, transcreve na alegação de recurso, onde ele afirma que a admissão do A. ocorreu em Julho de 2005.
No entanto, do depoimento de parte prestado pela sócia gerente da R., E……… resulta que a admissão ocorreu em 2002. Tal resulta da conjugação dos depoimentos de ambos, F………. e E………., pois ela declarou que foi admitida pela D………. para trabalhar no referido posto de abastecimento em 2002 e aquele F………. declarou noutro passo do seu depoimento que admitiu o A. quando começou a explorar o referido posto. Por outro lado, o sócio gerente da R. G………., filho daquele F………., conhece o A. há cerca de 5 ou 6 anos e pela circunstância de ele trabalhar no mesmo posto de abastecimento de combustíveis, explorado pela D………, de que seu pai era sócio gerente. Acresce que as testemunhas ouvidas referiram que conheciam o A. a trabalhar no referido posto há cerca de 4 a 6 anos.
Do exposto resulta que a resposta dada ao quesito 3.º está certa, pois eliminou o mês e o dia de admissão, que ninguém mencionou, mantendo o ano de 2002, mas com base na totalidade dos depoimentos, excepto um, que não se mostrou credível. É curioso notar que é o próprio filho do depoente F………. que afirma conhecer o A. há cerca de 5 ou 6 anos e pela circunstância de ele trabalhar no mesmo posto de abastecimento de combustíveis, explorado pela D………., o que assume particular relevo pois, para além da natural comunhão de interesses com o seu progenitor, respondeu espontaneamente a uma pergunta que lhe foi formulada de forma não directa, como se pode comprovar pelo registo sonoro do seu depoimento, constante do CD, entre os minutos 5.º e 7.º.
Daí que a resposta dada a tal quesito, para além de estar perfeitamente suportada na prova produzida em audiência, corresponde também á nossa convicção, formada com base na audição atenta de todos os depoimentos prestados e constantes do registo áudio.
É, assim, de confirmar a resposta dada ao quesito 3.º
Perguntando-se nos quesitos
8) A partir do mês de Julho de 2008, o A.passou diariamente a ser constrangido a prestar trabalho à sua entidade patronal para além do horário referido em 5)[9]?
9) E isto porque a sua entidade patronal lhe exigia que permanecesse de Segunda a Sábado, no posto de abastecimento de combustíveis, até às 21:00h?
10) Nestas condições o A. durante o mês de Julho prestou trabalho para além do horário (até às 21:00h) em 27 dias?
11) Durante o mês de Agosto e nas mesmas condições, o A prestou trabalho (até às 21:00h) em 25 dias?
12) Durante os 8 dias do mês de Setembro em que o A. este ao serviço da R., e ainda nas mesmas condições, o mesmo prestou (até às 21:00h) em 7 dias?
e tendo-se respondido
Provado apenas que a partir de Julho/início de Agosto de 2008 (a partir do momento em que a ré "C………." passou a explorar o estabelecimento) o autor prestou trabalho à ré, em diversos dias, para além do horário que lhe estava atribuído, e para além das oito horas diárias, o que fez por determinação da ré,
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
Sobre a matéria pronunciaram-se os sócios gerentes da R., E………. e G………., bem como as duas testemunhas ouvidas. Aqueles não foram capazes de indicar o horário de trabalho praticado pelo A. e referiram que o trabalho prestado pelo A. fora do horário era compensado nos dias seguintes pelo que, verdadeiramente, não existiria a prestação de trabalho suplementar. Ora, mesmo que se considere tais declarações como forma de evitar a prova do trabalho suplementar, certo é que elas sempre serão insuficientes para dar como provada a prestação correspondente. Já as testemunhas ouvidas, desconhecendo também o horário de trabalho praticado pelo A., tudo o que referem resulta de o ouvir dizer ao A. e de o ver a trabalhar no posto, sem que possam garantir o número de horas de trabalho prestado em cada dia, pois a sua permanência no local de trabalho limita-se ao tempo de abastecer os respectivos veículos ou de uma ou outra conversa com o A. no mesmo lugar, o posto de abastecimento.
Daí que, a nosso ver, a resposta deve ser Não provado, pois a prova produzida é manifestamente insuficiente para suportar a resposta conjunta dada aos quesitos em causa.
De resto, tendo a acção improcedido nesta parte por falta de prova e não tendo o A. recorrido, a alteração da resposta em análise sempre não teria qualquer influência no exame e decisão de mérito.
Em síntese, altera-se a resposta dada aos quesitos 8 a 12 para Não provado.
Perguntando-se no quesito
13) Em Julho de 2008, o estabelecimento comercial foi transmitido para a sociedade "C………., Lda.", aqui R.?
e tendo-se respondido
Provado que em Julho/início de Agosto de 2008, o estabelecimento comercial foi transmitido para a sociedade "C………., Lda.", aqui ré.
pretende a apelante que a resposta seja alterada para Não provado.
Tal resposta, encerrando matéria de direito, deve ser dada como não escrita, atento o disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil. Na verdade, a manter-se, ficaria resolvida, sem mais, a 2.ª questão colocada pelo recurso.
Porém, não podendo o quesito seguinte, 14, ficar sem suporte, uma vez que foram formulados em cadeia na BI, deverá ficar a constar a seguinte resposta restritiva:
Provado apenas que em Julho/início de Agosto de 2008, a sociedade "C………., Lda.", aqui ré, passou a explorar o estabelecimento comercial.
Perguntando-se no quesito
14) Contudo, quem continuou, efectivamente, a gerir aquele estabelecimento comercial, dando ordens ao A., foi o seu anterior "patrão", ou seja, o Senhor F……….?
e tendo-se respondido
Provado que o seu anterior "patrão", ou seja, o Senhor F………. continuou, pelo menos, a ajudar a gerir aquele estabelecimento comercial,
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
Cremos, porém, que assim não deve ser. Na verdade, conforme consta do respectivo depoimento registado em CD e é confirmado pelo Tribunal a quo na fundamentação das respostas dadas aos quesitos, é o próprio Sr. E………. que esclarece a situação: embora tivesse começado o seu depoimento negando qualquer envolvimento ou contacto com a gerência da R., acabou por confirmar que, pelo menos, aconselhava os sócios gerentes da R. quando passava pelo posto de abastecimento, o que fazia regularmente, situação que se compreende se se atentar que, um, é seu filho e a outra, foi sua funcionária, ao serviço de D………., no mesmo posto de abastecimento desde 2002 até 2008, antes da suspensão da actividade. Daí que, para além de corresponder ao afirmado pelo Sr. F………., faça todo o sentido a resposta dada ao quesito 14.º que, assim, é de confirmar.
Perguntando-se no quesito
15) O A. manteve-se a trabalhar no mesmo local, com os mesmos instrumentos de trabalho, com o mesmo horário, com o mesmo vencimento?
e tendo-se respondido
Provado que o autor se manteve a trabalhar no mesmo local, pelo menos com os mesmos instrumentos de trabalho e com o mesmo vencimento,
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
No entanto, a resposta está certa. Ouvindo, nomeadamente, os depoimentos dos sócios gerentes da R., deles resulta claramente que o A. continuou na R., nos mesmos termos, a actividade que desenvolvia para D………., com a mesma categoria profissional, funções, retribuição, sendo as mesmas as bombas dos combustíveis; aliás, a resposta eliminou o “horário”, constante do quesito e exactamente, como se referiu anteriormente, porque os mesmos depoentes não foram capazes de precisar o horário que o A. praticou ao serviço da sociedade deles.
Perguntando-se nos quesitos
16) No dia 8 de Setembro de 2008 pelas 21 horas, altura em que o A. se preparava para fechar o posto de abastecimento, o seu anterior "patrão" - pai de um dos sócios gerentes da sociedade R. - comunicou ao mesmo que já não contava com os seus serviços e que por isso, "ia para o fundo de desemprego"?
17) Justificando esta situação com o facto de que ia encerrar o posto de abastecimento por não dispor de capacidade económica para o manter aberto?
e tendo-se respondido
Provado que no dia 8 de Setembro de 2008, no final do dia de trabalho, altura em que o autor se preparava para fechar o posto de abastecimento, o Sr. F………. - pai de um dos sócios gerentes da sociedade ré - comunicou ao mesmo que a ré já não contava com os seus serviços justificando esta situação com o facto de que o posto de abastecimento ia encerrar por não dispor de capacidade económica para o manter aberto,
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
Como resulta dos 3 depoimentos de parte, as dificuldades de manter o posto de abastecimento em funcionamento, aberto ao público, derivavam de questões de licenciamento, as quais entroncavam na falta de assinatura de documentos por parte do senhorio, dono do prédio onde se encontra instalado o posto de abastecimento, o que determinava a falta de alvará, situação que já ocorria há cerca de 25 anos e da impossibilidade de o Ministério da Economia proceder à aferição das bombas de combustível. Ora, sendo assim, a expressão “por não dispor de capacidade económica para o manter aberto”, deve ser eliminada, pois nenhum dos depoentes o referiu: os problemas eram de natureza legal e burocrática e, não, económica.
Já quanto à restante matéria, cremos que ela resulta, devidamente interpretada, do depoimento de parte do Sr. F……… e restante contexto probatório dado, nomeadamente, o ascendente dele, quer de parentesco, quer profissional, relativamente aos dois sócios gerentes da R.
Ficará, assim, com a seguinte redacção, a resposta aos quesitos 16 e 17:
Provado apenas que no dia 8 de Setembro de 2008, no final do dia de trabalho, altura em que o autor se preparava para fechar o posto de abastecimento, o Sr. F………. - pai de um dos sócios gerentes da sociedade ré - comunicou ao mesmo que a ré já não contava com os seus serviços justificando esta situação com o facto de que o posto de abastecimento ia encerrar.
Perguntando-se no quesito
18) Dizendo-lhe apenas para que comparecesse no local de trabalho no dia seguinte - 9 de Setembro de 2008 - para preencher a declaração de situação de desemprego a entregar junto do Instituto de Segurança Social por forma a ter acesso ao respectivo subsídio?
e tendo-se respondido conjuntamente aos quesitos 18º, 19º e 20º
Provado que no dia seguinte - 9 de Setembro de 2008 - o autor apresentou-se no respectivo estabelecimento comercial onde foi atendido pela sócia gerente da sociedade ré, E………., a qual lhe comunicou que o estabelecimento (posto de abastecimento de combustíveis) ia encerrar e que o autor, a partir desse dia, deixaria de trabalhar para a ré, entregando-lhe a declaração de situação de desemprego a entregar junto do Instituto de Segurança Social por forma a ter acesso ao respectivo subsídio.,
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
Cremos, porém, que o Tribunal a quo já decidiu conforme a pretensão da recorrente.
Na verdade, o quesito 18.º não foi dado como provado, acontecendo inclusive que da resposta dada foi eliminada toda e qualquer matéria referente ao Sr. F………. e constante dos quesitos 16.º e 17.º. Daí que, na prática, a resposta conjunta corresponda, relativamente ao quesito 18.º, a Não provado.
Tal significa que esta resposta é de manter, pois nela nada respeita à matéria do quesito 18.º, que foi desconsiderada.
Perguntando-se no quesito
27) O A. no mês de Julho de 2008 esteve em casa a receber o respectivo ordenado sem prestar colaboração efectiva para a D……….?
e tendo-se respondido
Provado que pelo menos no mês de Junho de 2008 o autor esteve em casa a receber o respectivo ordenado sem prestar colaboração efectiva para a "D……….",
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
Cremos que a resposta, suportada pelos depoimentos de parte prestados e documentalmente, se peca, é por defeito, pelo que deverá ser mantida.
Perguntando-se no quesito
28) Depois de ter estado vários meses totalmente encerrado a R., em Agosto de 2008, reabriu o posto de combustível, sem que tenha havido por parte da D………. qualquer cedência gratuita ou onerosa do estabelecimento comercial?
e tendo-se respondido
Provado que depois de ter estado cerca de dois meses encerrado a R., em Julho/Agosto de 2008, reabriu o posto de combustível,
pretende a apelante que a resposta seja negativa.
Tal resposta, tal como a anterior, encontra-se suportada pelos depoimentos de parte prestados pelos sócios gerentes da R. e da sua antecessora, pelo que deve ser confirmada.
Em síntese, o recurso sobre a matéria de facto procede parcialmente, devendo ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 8.º a 12.º - assim se eliminando o ponto 8 da lista dos factos provados - 13.º - assim se alterando o ponto 9 da lista dos factos provados, conforme acima se indica - e 17.º - assim se alterando o ponto 12, in fine, da lista dos factos provados, conforme acima se indica - e mantendo-se as restantes respostas.
O Direito.
A 2.ª questão.
Reporta-se ela à não transmissão do estabelecimento comercial.
Na verdade, a R., ora apelante, entende que o posto de combustível não foi objecto de transmissão, antes o recebeu devoluto, pois não existiu qualquer negócio entre ela e a D...........
Vejamos.
Estabelece[10], adrede, o Art.º 1.º, n.º 1 da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 2001-03-12[11], o seguinte:
b) … é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendendo-se como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
Esta definição foi transposta para o direito interno, pelo Cód. do Trabalho de 2003 [CT2003][12], nos seguintes termos:
Artigo 318º
(Transmissão da empresa ou estabelecimento)
4 – Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.(Transmissão da empresa ou estabelecimento)
Ora, como se vê das disposições legais transcritas, tanto nacional como europeia, o legislador pretendeu actualizar o regime jurídico da transmissão da empresa ou estabelecimento, assim unificando debaixo do mesmo conceito as hipóteses de transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de parte de uma empresa ou de parte de um estabelecimento.
Depois, como sucede nas empresas de limpeza, por exemplo, a transferência pode implicar apenas ou sobretudo elementos pessoais, a organização dos trabalhadores, com a sua cadeia hierárquica, relegando-se para segundo plano os elementos corpóreos ou materiais da entidade económica.
Acresce que, atento aquele conceito amplo de unidade ou entidade económica, desde que se mantenha a respectiva identidade, é indiferente que não tenha existido qualquer negócio translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros, pois o escopo do legislador consiste, por um lado, em permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, permitir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente. E isto é assim mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.
Daqui que se refira a necessidade de recorrer a métodos indiciários para apuramento da identidade da unidade económica, fazendo caso a caso a comparação, tendencial e não absoluta, dos vários elementos em que se decompõe a unidade económica, antes e depois da transmissão, sendo certo que a identidade não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal: são diferentes em termos quantitativos, mas qualitativamente idênticas[13].
Este conceito briga com a concepção que a doutrina e a jurisprudência nacionais desenvolveram ao longo de anos, frente ao disposto no Art.º 37.º da LCT[14], em que se exigia, para a verificação da transmissão, que tivesse sido celebrado um contrato translativo do estabelecimento entre transmitente e transmissário e que não ocorresse qualquer hiato na actividade do mesmo estabelecimento. No entanto, desde a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, que precederam a vigente Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 2001-03-12, tal exigência não se coloca, ou é secundarizada, porque o relevante é a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, naquela dupla vertente da continuação da actividade económica e da manutenção do emprego, o que veio a ficar completamente clarificado para todos, entre nós, com a aprovação do Cód. do Trabalho[15].
In casu, vem provado, a propósito, o seguinte:
1 - A ré explorou, durante cerca de dois meses, um estabelecimento comercial - posto de abastecimento de combustível - onde desenvolveu a actividade de comércio a retalho e por grosso de combustíveis e lubrificantes.
2 - Situando-se o referido posto de abastecimento na freguesia de ………., concelho de Vila Nova de Famalicão.
3 - Em 2002, o autor foi admitido ao serviço da sociedade D………., Lda, por tempo indeterminado.
4 - Para, sob a autoridade e direcção da sua entidade patronal, exercer as funções de abastecedor de combustíveis no respectivo estabelecimento comercial.
9 - Em Julho/início de Agosto de 2008, a sociedade "C………., Lda.", aqui ré, passou a explorar o estabelecimento comercial.
11 - O autor manteve-se a trabalhar no mesmo local, pelo menos com os mesmos instrumentos de trabalho e com o mesmo vencimento.
15 - Em finais de Maio de 2008, a "D………." por iniciativa própria procedeu ao encerramento do posto de combustível.
16 - Já que o mesmo carecia da documentação legal (licença) necessária para poder funcionar.
17 - Pelo menos no mês de Junho de 2008 o autor esteve em casa a receber o respectivo ordenado sem prestar colaboração efectiva para a "D……….".
18 - Depois de ter estado cerca de dois meses encerrado a R., em Julho/Agosto de 2008, reabriu o posto de combustível.
Destes factos resulta que o estabelecimento comercial constituído pelo posto de venda de combustíveis foi explorado pela D.......... desde 2002, que em 2008 houve um período de paragem da actividade, a que se seguiu a exploração pela R. durante cerca de dois meses. O local, os instrumentos de trabalho, o trabalhador ora A. e o vencimento deste, são elementos comuns à exploração do estabelecimento por qualquer das sociedades, seja a R., seja a sua antecessora, D...........
Isto, relativamente aos factos dados como provados, pois se tivermos presente o registo áudio dos depoimentos produzidos em audiência, logo verificamos que a ora sócia gerente E.......... foi trabalhadora da D.........., exercendo actividade em tal posto desde 2002 até à suspensão da actividade em 2008, que as bombas eram as mesmas, que os combustíveis e óleos existentes no posto foram adquiridos pela R. à sua antecessora, embora o sócio gerente desta o tenha negado, mas contrariando versão oposta de seu filho, o A. recebeu o salário da D.......... mesmo durante o tempo de suspensão da actividade, durante o tempo em que a R. explorou o posto, o sócio gerente da D.......... ajudou a geri-lo, isto é, tendo em conta todos os factos provados, corroborados pelo constante do registo áudio referido, afigura-se-nos seguro concluir que o posto de abastecimento, enquanto unidade económica, manteve a sua identidade, vale dizer, a sua posição de mercado, quer ao nível da manutenção do emprego, pois o A., com a mesma categoria profissional de vendedor de combustíveis e com a mesma retribuição e a depoente E.......... também, embora em diferente posição em cada uma das sociedades, mantiveram o seu emprego, quer ao nível da continuação da actividade económica, pois antes e depois o posto de abastecimento vendeu combustíveis e óleos ao público, utilizando as mesmas bombas e no mesmo local.
E não se diga que a suspensão da actividade em 2008 e a ausência de prova do tipo de negócio celebrado entre as duas sociedades, impedem que se considere que houve transmissão do estabelecimento. Na verdade e conforme acima se referiu, o hiato temporal e a falta de negócio entre transmitente e transmissário não impedem, como acima se referiu, a existência de unidade económica e respectiva identidade, atento o direito europeu e nacional aplicáveis, oposto às concepções que vigoraram no domínio da LCT.
Concluimos por isso que, atentos os factos-índice provados, acompanhados do restante circunstancialismo relatado em audiência, se operou a transmisão do estabelecimento, constituído pelo posto de abastecimento de combustíveis, entre a D.......... e a R., sendo irrelevantes, tanto o hiato temporal correspondente à curta suspensão da actividade do posto de abastecimento, quer a omissão da prova do tipo de contrato celebrado entre a R. e a sua antecessora, atenta a legislação, a doutrina e a jurisprudência, quer comunitárias, quer nacionais, como se referiu.
Improcedem, destarte, as pertinentes conclusões da apelação.
A 3.ª questão.
Trata-se de saber se o A. foi despedido durante o período experimental.
Tal decorre das 3 últimas conclusões do recurso, transcrevendo-se de novo a 14.ª por constituir a síntese da pretensão da R., nesta sede:
14.ª) Ao haver sido dado como provado o efectivo e real encerramento do posto e ao não dar-se como provada a dita transmissão, o despedimento do A., por ter ocorrido dentro do período experimental estabelecido no contrato, deve, considerar-se um despedimento lícito, não lhe conferindo o direito à indemnização que reclamou nem a qualquer outra.
Ora, como se vê, partindo da hipótese de que não se provaria a transmissão do estabelecimento, a tese da R. vai no sentido de que o A. foi por ela admitido ex novo, pelo que o despedimento teria ocorrido durante o período experimental e durante esse período é inteiramente livre a ruptura do contrato.
No entanto, como se vê da questão anterior, não se concretizou a pretensão da R., pois se concluiu que houve transmissão do estabelecimento.
Ora, como dispõe o Art.º 318.º, n.º 1 do Cód. do Trabalho de 2003, acima transcrito integralmente, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, pelo que não há segundo período experimental, uma vez que o contrato de trabalho do A. se transmitiu, com o estabelecimento, da D………. para a R. e exactamente para que se concretizassem os acima assinalados desideratos de manutenção do emprego e da continuação da actividade da unidade económica. Mas, assim sendo, o despedimento verbal e imotivado, é ilícito, como bem concluiu a sentença.
Improcedem, deste modo, também as 3 últimas conclusões do recurso.
Decisão.
Termos em que se acorda em negar provimento à apelação, assim confirmando a douta sentença recorrida.
Custas pela R.
Porto, 2010-10-18
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho (com dispensa de visto)
_____________________
[1] Atento o disposto no Art.º 707.º, n.º 2 do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, ex vi do disposto nos Art.ºs 11.º, n.º 1 – a contrario sensu – e 12.º, n.º 1, ambos deste diploma.
[2] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532.
[3] As respostas aos quesitos 14º, 27º e 28º apenas são referidas na alegação do recurso não constando, assim, das respectivas conclusões.
[4] Nova numeração do artigo – anterior 690.º-A – introduzida pelo diploma referido na nota (1) e aplicável in casu.
[5] Era a seguinte a anterior redacção:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.
[6] Era a seguinte a anterior redacção:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento.
[7] Cfr. João Aveiro Pereira, in O ónus de concluir nas alegações de recurso em processo civil, O DIREITO, 2009, Tomo II, a págs. 318 a 320, nomeadamente.
[8] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.
[9] O quesito 5 tem a seguinte redacção: O horário de trabalho estipulado pela entidade patronal para o A. era de Segunda a Sábado inclusive, o seguinte: entrada às 7:30h e saída às 13:00h, na parte da manhã e na parte da tarde: entrada às 17:00h e saída às 19:00h?
[10] Seguimos de perto, neste passo, o Acórdão desta Relação de 2008-04-07, in www.dgsi.pt, processo 0714789.
[11] In Jornal Oficial das Comunidades Europeias, vulgo JO, n.º L 82, de 2001-03-22, págs. 16 a 20, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos.
[12] Tendo os factos ocorrido em 2008, vigorava então o Cód. do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
[13] Cfr. o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 2007-09-13 [parte decisória], Processo C-458/05, in Jornal Oficial da União Europeia C 269, de 2007-11-10, págs. 10 e 11.
[14] Abreviatura de Lei do Contrato de Trabalho, vulgo do regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24.
[15] Cfr. Júlio Gomes, in O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da LCT e a directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVIII (XI da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3-4, Janeiro – Dezembro – 1996, págs. 77 e segs., in Comentário de Urgência ao Acórdão do TJCE, de 20 de Novembro de 2003, Processo C-340/01, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XLV (XVIII da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3, Janeiro – Setembro – 2004, págs. 213 e segs., in A Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento ou Parte de Estabelecimento – Inflexão ou Continuidade?, ESTUDOS DO INSTITUTO DE DIREITO DO TRABALHO, VOLUME I, 2001, págs. 481 e segs. e in DIREITO DO TRABALHO, volume I, Relações Individuais de Trabalho, 2007, págs. 808 e segs., Joana Simão, in A transmissão do estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional, Questões Laborais, Ano IX – 2002, n.º 20, págs. 203 e segs., Francisco Liberal Fernandes, in Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do art. 37.º da LCT conforme o direito comunitário, Questões Laborais, Ano VI – 1999, n.º 14, págs. 213 e segs., Pedro Furtado Martins, in Algumas observações sobre o regime da transmissão do estabelecimento no direito do trabalho português, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVI (IX da 2.ª série) – N.º 4, Outubro – Dezembro – 1994, págs. 357 e segs. e Joana Vasconcelos, in A transmissão da Empresa ou Estabelecimento no Código do Trabalho, Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, n.º 71, Maio – Agosto de 2005, págs. 73 e segs.
Cfr. também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-10-17 e de 2004-05-27, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 400, págs. 480 a 485 e www.dgsi.pt [Proc. n.º 03S2467], o Acórdão do Tribunal Constitucional de 1991-11-14, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 411, págs. 119 a 125 e o Parecer do Ministério Público de 2000-09-27 , in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 499, págs. 273 a 282.
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S U M Á R I O
I – Pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve cumprir os ónus previstos no Art.º 685.º-B do Cód. Proc. Civil, aditado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto.
II – Procedendo-se a gravação da audiência de julgamento em CD, deve constar da respectiva acta a indicação do termo inicial e final do registo áudio ou vídeo de cada depoimento.
III – Não constando tais menções da acta respectiva, o recorrente cumpre os seus ónus se indicar nas conclusões do recurso os concretos pontos de facto de que discorda com referência, separada e relativamente a cada um deles, dos concretos meios de prova pessoais constantes da gravação que, a seu ver, impõem decisão diversa da empreendida pelo Tribunal de 1.ª instância, nomeadamente, se fizer a transcrição dos depoimentos produzidos em audiência, em que funda a sua discordância.
IV – É considerada transferência, na acepção da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 2001-03-12, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendendo-se como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
V – Desde que se mantenha a identidade da unidade económica, é indiferente que não tenha existido qualquer negócio translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros, pois o escopo do legislador consiste, por um lado, em permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, permitir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente.
VI - E isto é assim mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.