Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 169/09.9TBPRG-A.P1 |  |
NOTIFICAÇÃO À PARTE
RATIFICAÇÃO DO PROCESSADO
II - Quando o advogado protesta juntar procuração, que não haja acompanhado a peça em que a invoque, apenas ele deve ser notificado para a juntar, sem sujeição imediata à cominação da 2ª parte do n° 2 do artº 40º do Código de Processo Civil.
III - Á ratificação não basta a junção de procuração emitida em data ulterior à dos actos praticados, pois ela tem de ser expressa e obedecer aos requisitos do artº 268º do Código Civil.
Procº 169/09.9tbprg-A.P1-.ª Secção
Apelação
Régua-1ºJ-169/09.9TBPRG-A
Acordam na 2ªSecção Cível do Tribunal da Relação do Porto
Relatório
B………., SA
requereu a insolvência de
C………., SA
ambas já melhor identificadas nos autos encontrando-se a fls. 49 da certidão junta, antecedendo a decisão final proferida, despacho através do qual por força do regime estabelecido no artigo 40º nº2 do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial, o Mmº Juiz determinou o desentranhamento de fls. 59 a 72, ou seja, a contestação apresentada.
Notificada do mencionado despacho veio a requerida C………. invocar a nulidade do mesmo nos termos do artigo 201º tendo para o efeito alegado além do mais que não se procedeu à notificação do comando ínsito no citado normativo à própria Requerida arguente, ou seja à parte em si mesma em nome da qual o acto é praticado.
Foi então proferido despacho de fls. 63 a 65 da presente certidão através do qual se exarou:
“Nos termos do artigo 40 nº2 do Código de Processo Civil quando o advogado tenha intervindo no processo sem procuração ou com procuração insuficiente ou irregular, o juiz fixa o prazo para a regularização da actuação do advogado, podendo este pedir a sua prorrogação, se o reputar insuficiente, contanto que o requeira antes do termo dele.
A falta supre-se, juntando ao processo procuração que habilite o advogado ou solicitador a representar a parte; a insuficiência, mediante a junção de procuração com poderes bastantes; a irregularidade, pela junção de procuração que satisfaça os requisitos de forma exigidos por lei. Mas não basta: é necessário que a parte ratifique os actos praticados até aí pelo mandatário. Caso não o faça e sendo a falta do réu/requerido, fica sem efeito a defesa.
Na situação em que o advogado protesta juntar procuração, que tenha invocado mas não haja acompanhado a peça em que a invoque, apenas ele deve ser notificado para a juntar, não o fazendo no prazo fixado segue-se a aplicação do regime previsto no art. 40º n°2 do Cód. de Proc. Civil, tudo se passando como se ocorresse falta de mandato até à data da procuração outorgada.
No caso dos autos o mandatário da requerida aquando da apresentação da oposição protestou juntar procuração aos autos, tendo sido posteriormente notificado por despacho, para proceder à referida junção, com ratificação do processado e sob a cominação prevista no citado art. 40 n° 2, nos termos constantes do despacho datado de 05/05/2009.
Pese embora a procuração junta pelo mandatário, decorrido o prazo fixado no aludido despacho, o mesmo não juntou declaração de ratificação de processado, tendo sido novamente notificado em 14/05/2009, para o fazer, sem que o tenha feito no prazo legal.
A requerida invocou a nulidade do despacho que notificou o advogado da requerida e não esta última, para proceder à junção da procuração que aquele protestou juntar aquando da apresentação do articulado, com a cominação do art. 40 n° 2 do citado código.
Ora, na sequência do supra exposto e estando nós perante uma situação em que o subscritor actua como mandatário em representação da parte, embora sem procuração, que protestou juntar no prazo de seis dias contados da apresentação do respectivo articulado, o despacho em referência só a ele competia notificar, por ser a ele a quem incumbia suprir a falta atenta a qualidade em que interveio.
De qualquer forma, sempre se diria, que mesmo se entendendo, o que não se concebe, que teria ocorrido uma omissão de notificação à parte, a mesma encontrar-se-ia sanada com a junção da procuração pelo mandatário da requerida, em 11/05/2009, através da qual esta o mandata para em sua representação praticar actos no processo.
Se o mandatário da requerida pretende também colocar em crise o despacho proferido a 14/05/2009, desde já, se diga, que aquando da sua prolação já o mandatário da requerida tinha procuração nos autos, estando a partir de então devidamente habilitado para intervir em representação da requerida, razão pela qual também aqui só ele teria de ser notificado de tal despacho, como foi - cfr. art. 253°- do Cód. de Proc. Civil.
No requerimento em apreço, invoca o mandatário ter intervindo a título de gestão de negócios. Ora, para além de não resultar essa qualidade do articulado de oposição por si apresentado nos autos, a qual está prevista para situações de urgência na prática dos factos, dele resulta, ao invés, a sua intervenção como mandatário, embora não exibindo o mandato, que protestou juntar (cfr. fls. 61/68).
Assim sendo, a alegada actuação do mandatário como gestor de negócios não transparece dos autos, pelo contrário, deles resulta e sempre resultou a sua actuação como mandatário, não vingando também por aqui a sua argumentação na invocação do vício da nulidade.
Estipula o artigo 201º do Código de Processo Civil que, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas, a prática de um acto que a lei não admita bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Dado o que atrás se disse, não se verifica qualquer nulidade na notificação de ambos os despachos proferidos nos autos e atrás mencionados, tendo sido observado o que da lei resulta para o caso em apreciação, acrescentando-se que foram dadas ao subscritor e mandatário da requerida as oportunidades necessárias à regularização da representação da parte como seu mandatário, sem que as mesmas, oportunamente, tivessem sido aproveitadas.
Face ao exposto, considera-se improcedente a invocada nulidade.”
Inconformada com o teor da decisão final que foi proferida após o desentranhamento da aludida contestação e que consequentemente decretou a insolvência veio a Requerida tempestivamente interpor o presente recurso tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que passamos a reproduzir:
1.° A sentença de que se recorre ao julgar provados todos os factos alegados não fez uma correcta apreciação dos mesmos e a sua subsunção legal.
2.° A A. não alegou factos donde se pudesse concluir que a situação da requerida se enquadre em quaisquer das alíneas do n°1 do artigo 20°.
3.° E mesmo a sua situação de credora no tocante ao seu montante é discutível.
4.° E para se considerar que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações, não é suficiente o mero incumprimento contratual do devedor ou mesmo a sua impossibilidade de o devedor efectuar os pagamentos.
5.° É necessário que o mesmo não possa cumprir "o conjunto das suas obrigações", ou seja, na sua totalidade.
6.° Em consequência, carecia de legitimidade e verificava-se a manifesta improcedência do pedido, o que conduzia ao indeferimento.
7.º Impunha-se perante estas deficiências o indeferimento liminar da petição.
8.° Por outro lado, a contestação do requerido não podia ser rejeitada.
9.° Tendo o mandatário protestado juntar procuração aquando da apresentação da contestação e não o tendo feito no prazo, devia o tribunal ter ordenado a notificação da parte para ratificar o processado, nos termos do e para os efeitos do n° 2 do 41° do CPC.
10.° Só a parte e não o subscritor daquela peça processual pode ratificar o processado.
11.° E pode fazê-lo em notificação efectuada para aquele fim nos termos e para os efeitos do art. 41° n° 2 do CPC.
12.° Ao assim não proceder e ao ordenar, consequentemente, o desentranhamento da contestação apresentada, violou a sentença e o despacho em causa o disposto no art. art. 20° n°1 n°1 do artigo 23° do CIRE e artigos 40° n°2 e 41° n°2 do Código de Processo Civil.
Termina pedindo que concedendo razão à R. deverão proceder à revogação doa douta se deverá revogar a sentença e o despacho que desatendeu a invocação da nulidade.
Foram apresentadas contra alegações nas quais se pugna pela bondade das decisões impugnadas.
Mostram-se colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa apreciar e decidir.
THEMA DECIDENDUM
A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3.
As questões que estão subjacentes no âmbito de apreciação do presente recurso traduzem-se essencialmente:
a) na determinação de existência de nulidade pela falta de notificação à parte na conformidade do regime ínsito no artigo 40º nº 2
b) Apreciação do mérito quanto à determinação da insolvência da requerida.
DOS FACTOS E DO DIREITO
Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso cabe referir que a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou a decisão proferida é a que se mostra transposta supra bem como ainda o seguinte que se exara porque de relevância para a decisão.
Com a apresentação da contestação em 22 de Abril de 2009 a R. protestou juntar no prazo de 6 dias além do mais procuração conferida ao subscritor daquele articulado.
Por despacho de fls. 84, conforme certidão solicitada pelo Relator posterior ao envio dos autos que não se apresentavam suficientemente instruídos, foi após conclusão com informação que a requerida não havia junto os documentos que protestou juntar, decidido o seguinte:
“Antes de mais, notifique o subscritor de fls. 61 e segs. para no prazo de 3 (três ) dias juntar procuração que o habilite a intervir nos autos e declaração de ratificação do processado - caso aquela seja posterior à data de entrada em juizo do aludido articulado - com a cominação prevista no art. 40 °n° 2 do Código de Processo Civil. “
Após notificação operada em 5/5/2009 em 11/5/2009 foi junta procuração aos autos com a data de 8 de Maio na qual entre outros se conferiam poderes pelo respectivo Administrador da Requerida para a representar no âmbito do processo aqui em causa.
Em 14/5/2009 foi proferido o seguinte despacho:
“Atenta a data constante da procuração junta aos autos, notifique o I. Mandatário da requerida para dar integral cumprimento ao determinado”
O Mandatário da Requerida não juntou documento a ratificar o processado.
Foi então proferido o mencionado despacho exarado supra.
Vejamos, cabendo iniciar a nossa apreciação sobre a suscitada nulidade, dado que além do mais, pelo conhecimento da sua procedência, ou não, poderá eventualmente ficar prejudicado o demais suscitado no presente recurso, relativamente ao mérito da decisão sobre o pedido de insolvência formulado contra a Requerida.
Estabelece o artigo 40º que:
“1. A falta de procuração e a sua insuficiência ou irregularidade podem em qualquer altura, ser arguidas pela parte contrária e suscitadas oficiosamente pelo tribunal.
2. O juiz fixa o prazo dentro do qual deve ser suprida a falta ou corrigido o vício e ratificado o processado. Findo este prazo sem que esteja regularizada a situação, fica sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário, devendo este ser condenado nas custas respectivas e, se tiver agido culposamente, na indemnização dos prejuízos a que tenha dado causa.
3. ......”
Resulta claramente do preceituado nº 2, que a supressão da falta da procuração no processo é alcançada com duas actuações a considerar:
1ª Junção de procuração.
2ª Ratificação do processado entretanto feito.
São dois momentos distintos.
Compreende-se que assim seja porquanto através da procuração a parte dá ao mandatário poderes para a prática de actos no futuro, isto é a partir da data em que foi conferida e por outro lado através da ratificação a parte confirma os actos que foram entretanto praticados no processo pelo mandatário.
Se através da mera junção de procuração com poderes gerais o advogado pudesse ratificar o processado onde tinha ele próprio intervindo, então que necessidade havia de se lhe exigir a prática do segundo acto?
E porquê a notificação ter de operar-se também na pessoa do próprio, ou seja da parte em causa e em nome da qual foi o acto praticado?
Não podemos esquecer que a ratificação é a declaração de vontade pela qual alguém faz seu, ou chama a si, o acto jurídico realizado por outrem em seu nome, mas sem poderes de representação cfr. artº 268º Código Civil que estatui:
“1. O negócio que uma pessoa, sem poderes de representação, celebre em nome de outrem é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado.
2. A ratificação está sujeita à forma exigida para a procuração e tem eficácia retroactiva, sem prejuízo dos direitos de terceiro.” [1]
Assim consideramos que a simples junção da procuração sana a falta de mandato, mas não valida o processado que entretanto se desenvolveu, que necessita de ratificação.
Ora dado que nos poderes que a lei presume conferidos ao mandatário não está incluído o de ratificação, mas apenas o de substabelecer o mandato como v.g. artigo 36º nº2 impõe-se que o constituinte, para que o seu advogado possa ratificar esses actos, que lhe confira poderes especiais para tal - Cfr. Artigo único nº 2 do Dec. Lei 267/92 de 28 de Novembro pois não tendo conferido esses poderes, os actos não são válidos.
O que importa, porém, é que a anomalia que subjaz a cada uma das situações quer de falta quer de insuficiência seja remediada, em termos de a representação judiciária da parte, o patrocínio judiciário, estar assegurado nos termos em que a lei processual o disciplina.
Pretende-se pois através da exigência da ratificação proteger os interesses das partes a fim de obstar a que uma deficiente intervenção processual possa prejudicar a sua posição substancial na relação jurídica litigada. [2].
Assim e contrariamente ao afirmado sempre se imporia a notificação à parte em si mesma ou seja, pessoalmente apesar de ter a procuração outorgada com a data de 8 de Maio de 2009, dado que, como se referiu temporalmente tal acto sempre é posterior ao processualmente praticado isto é a apresentação da contestação que ocorreu como se aludiu no dia 22 de Abril de 2009.
Escreve a este propósito Lebre de Freitas em comentário que o mencionado artigo 40º refere-se aos casos em que tenha intervindo advogado ou solicitador sem procuração ou com procuração insuficiente (concederam-se poderes, mas não para o acto praticado) ou irregular (não foram observados os requisitos de forma do art. 35).
“ Uma vez que houve actuação do advogado ou solicitador, a notificação do despacho em que o juiz fixe o prazo para a sua regularização deve ser feita à parte e ao mandatário aparente, embora só a primeira possa suprir a falta ou corrigir o vício e ratificar o processado [3].
E depois reforçando a mesma ideia da necessidade de notificação se após o primeiro momento de notificação ao advogado para juntar ratificação do processado o mesmo não o fizer o que é clara e inequivocamente a situação dos autos afirma:
“Diversa é a situação em que o advogado protesta juntar procuração, que tenha invocado mas não haja acompanhado a peça em que a invoque, caso este em que apenas ele (deve ser notificado para a juntar, sem sujeição imediata à cominação da 2ª parte do n° 2; só se não o fizer no prazo que para o efeito lhe for fixado é que se segue a aplicação do regime do artigo, "por tudo se passar como se ocorresse falta de mandato" (ac. do TRL de 9.11.73, BMJ, 231, p. 200).
Trata-se de falta ou vício do mandato e o seu não suprimento ou sanação no prazo que for fixado, com ratificação dos actos praticados, tem como efeito a nulidade destes.
A ratificação não basta a junção de procuração emitida em data ulterior à dos actos praticados, pois ela tem de ser expressa e obedecer como se disse aos requisitos supra enunciados. [4]
Nestes termos, sem necessidade de outros considerandos, necessária e inequivocamente que procede a invocada nulidade de falta de notificação pessoal do despacho que ordenou a ratificação do processado e que apenas se operou na pessoa do Mandatário apresentante, pelo que se impõe a sua consequente revogação e subsequentemente dos actos que lhe são posteriores, concretamente do que ordenou o desentranhamento dos autos da contestação apresentada ao pedido formulado de insolvência por parte da Requerente B………., SA.
Igualmente perante o que vem de ser referido mostra-se prejudicado o conhecimento do recurso interposto relativamente à decisão proferida nos autos que na sua sequencia decretou a peticionada insolvência da Requerida.
DELIBERAÇÃO
Em face do que vem de ser exposto julgando procedente a invocada nulidade revoga-se o despacho proferido que não ordenou a notificação pessoal à Requerida para ratificação do processado atenta a falta de poderes do Mandatário e consequente desentranhamento da contestação, devendo o Tribunal a quo proferir outro em sua substituição que tal determine seguindo-se os seus ulteriores termos.
Sem custas
Porto, 17 de Novembro de 2009
Augusto José Baptista Marques de Castilho
Henrique Luís de Brito Araújo
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
___________________________
[1] Varela, Das Obrigações em geral, Vol. I, 5ª ed., pág. 417
[2] Vide Antunes Varela “ Manual de Processo Civil”, 2ª ed., Coimbra Editora, 1985, pág. 189 e ss 194 e nota 1, José Lebre de Freitas in “Código de Processo Civil Anotado” 1º Vol., Coimbra editora, 1999, pág. 81/82, nota 2 ao artigo 40º, e António Santos Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil” I, 2ª ed., 1998, pág. 282/283 e nota 540, com referência jurisprudencial.
[3] CASTRO MENDES, DPC Vol II p. 183
[4] Ac. do STJ de 15.2.66, BMJ, 154, p. 286