Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 883/04.5GAVNF.P1 |  |
TENTATIVA
Recurso e processo n.º 883/04.5GAVNF.P1
Em audiência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto RELATÓRIO
1- No ..º juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, no processo comum singular acima referido, foram os arguidos baixo referidos julgados e condenados-absolvidos nos termos seguintes:
- B……….:
- como co-autora material de um crime de coacção grave, na forma tentada, p. e p.p. artº 22º, nº 2, al. a) e b), 23º, 26º, 154º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- como co-autora material de um crime de violação de domicílio, p. e p.p. artº 26º, 190º, nº 1 e 3 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão. Pena esta suspensa na sua execução, por período igual ao da respectiva pena, subordinada à condição do pagamento, no prazo de 6 (seis meses), após o trânsito, do pagamento aos lesados das indemnizações em que vão condenados.
- C……….:
- como co-autor material de um crime de coacção grave, na forma tentada, p. e p.p. artº 22º, nº 2, al. a) e b), 23º, 26º, 154º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- como co-autor material de um crime de violação de domicílio, p. e p.p. artº 26º, 190.º, nº 1 e 3 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
- como autor material de um crime de ofensa à integridade física simples, na pessoa de D………., na pena de 1 (um) ano de prisão.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- E……….:
- como co-autor material de um crime de coacção grave, na forma tentada, p. e p.p. artº 22º, nº 2, al. a) e b), 23º, 26º, 154º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão ;
- como co-autor material de um crime de violação de domicílio, p. e p.p. artº 26º, 190º, nº 1 e 3 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão. Pena esta suspensa na sua execução, por período igual ao da respectiva pena, subordinada à condição do pagamento, no prazo de 6 (seis meses), após o trânsito, do pagamento aos lesados das indemnizações em que vão condenados.
- Absolvidos os arguidos do crime de dano, p. e p.p. artº 212º, nº 1 do Código Penal, que lhes vem imputado.
- Absolvidos os arguidos B………. e E………., do crime de ofensa à integridade física simples, p. e p.p. artº 143º, nº 1 do Código Penal, na pessoa da ofendida D………., que lhes vem imputado.
- Parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido, condenando solidariamente os demandados, a pagarem aos demandantes a quantia de 1.968,27 € a título de indemnização pelos danos patrimoniais, nos termos acima descriminados, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da notificação do pedido, até integral pagamento.
- Solidariamente os demandados a pagarem ao demandante F………. a quantia de 1.500,00 € (mil e quinhentos euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da sentença, até integral pagamento;
- Solidariamente os demandados a pagarem à demandante D………. a quantia de 500,00 € (quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da sentença, até integral pagamento;
- O demandado C………. a pagar à demandante D………. a quantia de 600,00 € (seiscentos euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da sentença, até integral pagamento.
- Absolvendo os demandados na parte restante do peticionado.
2- Inconformado, recorreu o arguido C………., concluindo a sua motivação do seguinte modo:
O tribunal "a quo" não logrou provar os pressuposto do crime de coacção agravada sob a forma tentada.
O comportamento do arguido não foi o necessário para coagir o ofendido a qualquer acção contra sua vontade. Desta forma, sendo a coação um crime de resultado, a não realização do comportamento exigido pelo coactor por parte do ofendido, emboca em não consumação do crime.
Não se concorda com a subsunção dos factos à tentativa de coacção. Nos termos do artigo 22 do CP, para existir tentativa da prática de um crime, têm que ser praticados actos de execução.
Ora, dos factos apurados em julgamento nenhum se enquadra nas definições de actos de execução. Quando muito, no caso dos autos, verificaram-se actos preparatórios, o que não legitimam a punição como tentativa. O ofendido nunca se sentiu constrangido a praticar qualquer acto, nomeadamente a entrega do dinheiro reclamado pelo arguido - que, efectivamente, não entregou -, nem foi condicionada a sua vontade, nem mesmo se sentiu inibido de chamar as autoridades, como, efectivamente o fez. Só haveria tentativa punível se o ofendido tivesse adoptado o comportamento que o arguido o queria coagir a praticar, mas aquele o praticou não por medo da coação, mas porque tal já correspondia à sua vontade antes da acção de constrangimento. Ora, o ofendido não tinha intenção de pagar qualquer dinheiro relativo a uma relação laboral existente entre aquele e o arguido (conf. ponto 1, 2 e 13 dos factos provados da douta Sentença recorrida), mesmo antes deste o ameaçar, o que efectivamente se veio a manter, mesmo depois da ameaça.
Muito menos existiu tentativa de coação agravada dado que o objecto que, alegadamente, o arguido possuía e que não se apurou o que era na realidade, não era meio idóneo a produzir o crime ameaçado. Desta forma, a existir tentativa, a mesma reveste carácter de tentativa impossível, dado que não se apurou qual o objecto utilizado para a ameaça e se o mesmo era susceptível de contribuir para a consumação do crime, logo a tentativa não é punível, à luz do artigo 23, n° 3 do CP.
Sem prescindir, sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido pela prática da tentativa de coação agravada é exagerada.
A condenação de uma pena privativa da liberdade de 2 anos, porá em risco a socialização (prevenção especial positiva) do arguido, e a sua reintegração na sociedade. Aliás resulta da sentença que o arguido revela motivação para alterar o seu padrão de vida. Como atenuante da pena existe, ainda, o facto do bem jurídico protegido pela norma não ter sido, efectivamente, lesado.
Nesta conformidade, a entender-se provado o crime de coação, a pena aplicada pelo Tribunal "a quo" deverá ser reduzida pelo Tribunal "ad quem", no respeito pelos fins das penas, estatuído no artigo 40.º do CP.
Quanto ao crime de violação de domicílio entende-se que o tipo de ilícito não se verificou nos autos.
Dos factos provados resulta que foi o ofendido quem abriu o portão que dá acesso ao logradouro da residência, logo consentiu na entrada do arguido na sua propriedade. Inexiste razão para concluir-se, como se concluiu, que os arguidos não ignoravam que não podiam penetrar na residência sem autorização, já que o portão de acesso à casa foi-lhes aberto pelo próprio proprietário. Ademais a única referência, em termos de matéria provada, a qualquer intimação por parte dos ofendidos para aquele abandonar o local foi o ponto 27 dos factos provados, momento em que o arguido, de pronto, abandonou. Nesta conformidade, não estão verificados os pressuposto objectivos do crime de violação de domicílio, ou no máximo, deverá criar no julgador, face à matéria provada, a duvida de se terem verificados ou não, pelo que o principio "in dúbio pró réu" deverá ser aplicado. Pelo exposto, deverá o arguido ser absolvido do crime de violação de domicílio por não provados factos estatuídos naquele ilícito-tipo, ou por aplicação do princípio "in dubio pró réu".
Sempre se dirá que o crime de violação de domicilio não deverá ser agravado por não verificação dos pressupostos do artigo 190.º, n° 3 do CP, dado que, embora cometido à noite, não foi provado em audiência ter existido acto pensado e propositado para tirar algum beneficio da hora, nem o facto de o arguido ter sido acompanhado por mais 2 pessoas tinha como intenção de obter algum proveito ou intimidação. Não há elemento subjectivo do dolo na escolha destes dois factos agravantes da conduta do arguido, logo não há ilícito típico.
Sempre se dirá que a pena deverá ser substancialmente reduzida, pelas razões de prevenção especial, supra referidas. A condenação de uma pena privativa da liberdade de 3 anos e 6 meses, porá em risco a socialização (prevenção especial positiva) do arguido, por ser exagerada, e como é teoria defendia pelo CP, no artigo 40, n°1, a aplicação da pena visa a reintegração do arguido na sociedade. Acresce que o arguido revela motivação para alterar o seu padrão de vida, o que esta pena de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva colocará em crise. O arguido é pai de um menor, com 3 anos, que está a seu cargo, e que está a lutar para alterar o seu padrão de vida de modo a contribuir para um melhor ambiente familiar para o seu filho, conforme provado no ponto 39 da douta sentença.
Nesta conformidade, a pena de prisão aplicada, em cumulo, ao arguido deverá ser reduzida e, concomitantemente, ser aplicado no caso dos autos, o regime da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50 do CP.
Aliás a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão ao arguido recorrente no mesmo julgamento em que outros arguidos foram condenados pelos mesmos factos viola o principio da igualdade
3- Nesta Relação, o Exmo PGA, acompanhando as alegações do MP na 1.ª instância, conclui pela improcedência do recurso
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência
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Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos:1. Os arguidos B………., C………. e E………., respectivamente, mãe e filhos, pretendiam receber de F………., casado com D……….., e residentes na Rua ………., nº …, ………., área desta comarca, determinada quantia em dinheiro, relativo a uma relação laboral existente.
2. No dia 23/08/2004, actuando em comunhão de esforços e de vontades, os arguidos dirigiram-se à referida residência de F………. e D………., onde chegaram cerca das 22H15M, com o propósito de receberem a quantia, em montante não apurado, de que se achavam credores.
3. Haviam, todos os três, conjuntamente decidido, para alcançarem os seus apontados intentos, entrar na residência dos denunciantes e, se necessário fosse, ameaçar o denunciante F………. e molestá-lo fisicamente.
4. Uma vez aí chegados, sinalizaram a respectiva presença batendo ao portão que dá acesso ao logradouro da habitação.
5. Quando F………., utilizando um comando, se acercou, pelo lado de dentro, do portão e provocou a respectiva abertura, os arguidos, em atitude ameaçadora, avançaram em direcção àquele, ao mesmo tempo que lhe exigiam o pagamento daquela quantia em dinheiro.
6. De imediato, F………., receoso, recuou, refugiou-se na residência e tentou fechar a porta, pelo lado de dentro, o que não conseguiu, porquanto os arguidos, pelo menos os arguidos C………. e E………., desferiram vários socos, pontapés e encontrões na mesma, forçando, depois, a entrada.
7. Já no interior da residência, os arguidos C………. e E………., pegaram em tacos de bilhar, existentes no salão onde penetraram.
8. E atingiram F………. com socos e pontapés.
9. Quando a denunciante D………. foi em auxílio do seu marido, o arguido C………. golpeou-a com um taco que empunhava.
10. Na sequência dos factos supra descritos, ficou fracturada uma tijoleira e tombou no solo um motociclo da marca Honda, de matrícula ..-..-XU, propriedade dos denunciantes.
11. Antes de abandonarem o local, o arguido E………., agindo em conformidade com o que havia sido planeado por todos os arguidos, empunhando um objecto em tudo semelhante a uma arma de defesa pessoal, aproximou-se de F………., apontou-lha de encontro à cabeça e disse que se não lhes pagasse, no prazo de dois dias, o mataria.
12. Ao ouvir as palavras que lhe foram dirigidas pelo arguido E………., F………. ficou receoso, temendo que aquele ou algum dos restantes arguidos viesse, num futuro próximo, em concretização da anunciada ameaça, a atentar contra a sua vida ou integridade física.
13. Contudo, e pese embora a actuação dos arguidos, F………. não entregou aos arguidos o dinheiro exigido, nem naquele dia, nem em momento posterior.
14. Ao ameaçarem e molestarem fisicamente F………., tiveram os arguidos o propósito de constranger este ofendido a, contra a respectiva vontade, fazer disposição patrimonial a seu favor, não ignorando que os termos da sua actuação eram adequados a produzir o efeito pretendido.
15. Também não ignoravam os arguidos que não podiam penetrar, como penetraram, na residência dos denunciantes sem autorização e contra a sua vontade.
16. Em consequência directa e necessária das agressões físicas de que foram vítimas: - F………. sofreu escoriação linear, de 2 cm, da região frontal direita, equimose, de 1 cm X 1 cm, da pálpebra inferior direita; escoriação linear, de 2cm, da região malar esquerda; escoriação linear, de 17 cm do tórax; equimose de l2cm X 1 cm, do tórax posterior; escoriação linear, de 6 cm, do andar superior do abdómen; escoriação, de 0,5 x 0,5, no espaço interdigital ao nível do 1° e do 2° dedo da mão direita e escoriação linear, de 0,5 cm, no 1° dedo da mão esquerda, lesões que lhe demandaram 5 dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho profissional e com afectação, por 5 dias, da capacidade de trabalho profissional;
- D………. sofreu equimose, de 6 cm x 3 cm, no terço superior e antero externo do antebraço direito e equimose, de 12 cm x 10 cm, no terço inferior e antero externo da coxa direita, lesões que lhe demandaram 5 dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho profissional e com afectação, por 5 dias, da capacidade de trabalho profissional.
17. Em consequência da conduta dos arguidos, resultaram estragos no tecto do salão da residência e na tijoleira, no motociclo propriedade dos denunciantes e ainda em vários tacos de bilhar, avaliados no montante de 1068,94 €.
18. Por força da actuação dos arguidos, descrita no ponto 6, resultaram estragos na porta da casa dos ofendidos, o que lhes causou um prejuízo avaliado, no montante de 899,33 €.
19. Agiram conjunta, concertada, deliberada, livre e conscientemente, muito embora conhecessem o carácter proibido das respectivas condutas.
20. Ao actuar pelo modo descrito, no ponto 9, quis o arguido C………. molestar fisicamente D………. e provocar-lhe lesões da natureza das verificadas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
21. Em consequência da conduta dos arguidos, os ofendidos, para além das dores físicas relativas às agressões, viveram momentos de terror aquando a prática dos factos e sentiram vexame e vergonha, dados os factos de que foram vítimas, durante o seu período de gozo de férias em Portugal.
22. Os estragos no motociclo foram avaliados em 693,84 €.
23. Os estragos na reparação da porta de entrada da casa foram avaliados em 899,33 €.
24. Na reparação da tijoleira e tecto do salão, os demandantes despenderam a quantia de 302,50 €.
25. Na reparação e substituição dos tacos de bilhar danificados em consequência da conduta agressora dos arguidos, os demandantes despenderam a quantia de 72,60 €.
26. Aquando a prática dos factos, os arguidos faziam-se acompanhar ainda de um menor, filho da arguida B………. e irmão dos arguidos C………. e E………. .
27. Os arguidos acabaram por abandonar o local, depois do anúncio da chegada eminente das autoridades policiais, que haviam sido chamadas ao local.
28. A arguida B………. reside com um filho de 19 anos de idade, que recebe uma pensão de alimentos no valor de 100,00 €.
29. Recebe uma pensão de reforma no valor de 290,00 € mensais e dedica-se à venda de cosméticos, auferindo rendimentos não concretamente apurados.
30. Comunitariamente, a arguida apresenta dificuldades ao nível do relacionamento interpessoal e de características pessoais conflituosas, apresentando um espírito reinvindicativo e de divergência, com reduzida capacidade de auto-crítica.
31. A arguida B………. foi condenada, por factos praticados em 26/01/2000, pelo crime de resistência e coacção sobre funcionário, em pena de prisão substituída por multa, já extinta (Processo Comum Singular nº …/01.1TABRG, do Tribunal de Braga).
32. Por factos praticados em 08/09/2000, foi condenada pelo crime de desobediência (Processo Comum Singular nº…/00.4GTVCT, do Tribunal de
33. O arguido C………. encontra-se desempregado.
34. Vive com uma companheira. Tem dois filhos menores.
35. Paga 300,00 € de renda de casa.
36. Recebe uma prestação social no valor de 426,00 € mensais.
37. Trabalha pontualmente numa empresa de fabrico de churrasqueiras e lareiras, sendo desconhecidos os rendimentos que retira dessa actividade.
38. Comunitariamente, o arguido apresenta relações difíceis e conflituosas, quer com os elementos da comunidade, quer com a sua família de origem, tendo um passado associado ao consumo de estupefacientes.
39. Revela alguma motivação para alterar o seu padrão de vida.
40. Por factos praticados em 12/10/2001, foi condenado pelo crime de ofensa à integridade física simples, em pena de multa, já declarada extinta (Processo Comum Singular nº …/01.9GAVNF, do .º Juízo deste Tribunal).
41. O arguido C………. foi condenado, por factos praticados em 25/12/1999, foi condenado pelo crime de ofensa à integridade física simples, em pena de multa, já declarada extinta (Processo Comum Singular nº …/99.3GAVNF, do .º Juízo deste Tribunal).
42. Por factos praticados em 22/05/2001, foi condenado pelos crimes de ofensa à integridade física simples e introdução em lugar vedado ao público, em pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento (Processo nº …/01.9GAVNF, do .º Juízo deste Tribunal).
43. Por factos praticados em 23/05/2005, foi condenado pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, em pena de prisão suspensa na sua execução (Processo Comum Singular nº …/04.3PAVNF, do .º Juízo Criminal, deste Tribunal).
44. O arguido E………. encontra-se emigrado na ………. há cerca de 2 anos, onde trabalha na construção civil.
45. Comunitariamente, é conhecido pelo seu percurso de toxicodependência, caracterizado por instabilidade pessoal, familiar e profissional.
46. O arguido E………. foi condenado, por factos praticados em 15/05/1996, pelo crime de roubo e furto, em pena de prisão suspensa na sua execução, já declarada extinta (Processo Comum Colectivo nº ..../99.2TBVNF, do .º Juízo deste Tribunal).
47. Por factos praticados em 12/03/1997, foi condenado pelo crime de furto qualificado, em pena de prisão suspensa na sua execução, já declarada extinta (Processo Comum Singular nº …/98.0TBVNF, do .º Juízo Criminal, deste Tribunal).
48. Por factos praticados em 22/05/2001, foi condenado pelo crime de ofensa à integridade física simples e introdução em lugar vedado ao público, em pena de multa já declarada extinta (Processo nº …/01.9GAVNF, do .º Juízo Criminal deste Tribunal).
E foi dado como não provado que:
- Os arguidos quiseram causar provocar estragos no tecto, na tijoleira e no motociclo dos ofendidos.
- Os arguidos B………. e E………. quiseram molestar fisicamente D………. e provocar-lhe as apuradas lesões, agindo por si ou conjunta e concertadamente com o arguido C………., nos factos por este praticados na pessoa de E………. (ponto 9. dos factos provados).
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FUNDAMENTAÇÃOSendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora das questões ali suscitadas, e que se relacionam apena com a qualificação juridica dos factos e com a medida da pena.
Começa o recorrente por dizer que os factos não se podem subsumir ao tipo legal de tentativa de coação agravada, porque, diz em primeiro lugar, sendo este crime um crime de resultado, a acção do arguido não determinou qualquer conduta não desejada por parte do ofendido, e porque não foram executados actos de execução do dito crime, mas tão somente actos preparatórios, e assim não puníveis..
Comete o crime de coacção do art. 154.º do CodPenal «1 — Quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2 — A tentativa é punível (...)».
E este crime é agravado designadamente (art. 154.º do CodPenal): «1 — Quando os factos previstos nos artigos 153.º e 154.º forem realizados: a) Por meio de ameaça com a prática de crime punível com pena de prisão superior a três anos; (...)»
Resulta dos factos provados, em sintese, que o recorrente, acompanhado dos dois outros arguidos, se dirigiu a casa do ofendido a fim de cobrar uma divida laboral; depois, chegados a casa deste, em atitude ameaçadora avançaram em direcção àquele, ao mesmo tempo que lhe exigiam o pagamento daquela quantia em dinheiro e , perante a fuga deste, agrediram o mesmo com socos e pontapés; em seguida , um dos outros arguidos, agindo em conformidade com o que havia sido planeado por todos os arguidos, empunhou um objecto em tudo semelhante a uma arma de defesa pessoal, aproximou-se do do ofendido, apontou-lha de encontro à cabeça e disse que se não lhes pagasse, no prazo de dois dias, o mataria, pelo que o ofendido ficou a temer pela sua vida e integridade física ; não obstante, não entregou aos arguidos o dinheiro exigido, nem naquele dia, nem em momento posterior.
Ora, é daqui evidente que os arguidos, com uma arma real ou fictícia de defesa pessoal, ameaçaram o ofendido de morte, isto com o objectivo de o coagir a uma determinada acção (pagar uma divida). Estão assim perfectibilizados os elementos do crime de ameaça (art. 153.º do CodPenal), que diz assim: «— Quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias (...)».
Decerto que o crime de coacção é um crime de resultado pois que é exigido que, como escreve Taipa de Carvalho (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 358) «(...) a pessoa objecto da acção de coacção tenha, efectivamente, sido constrangida a praticar a acção, a omitir a acção ou a tolerar a acção, de acordo com a vontade do coactor e contra a sua vontade. Para haver consumação, não basta a adequação da acção (isto é, a adequação do meio utilizado: violência ou ameaça com mal importante) e a adopção, por parte do destinatário da coacção, do comportamento conforme à imposição do coactor, mas é ainda necessário que entre este comportamento e aquela acção de coacção haja uma relação de efectiva causalidade». E diz o mesmo autor a pg 359: «a consumação do crime de coacção basta-se com o simples início da execução da conduta coagida. Se o objecto da coacção for a prática de uma acção, a coacção consuma-se, quando o coagido iniciar esta acção. Se o objecto da coacção for a omissão ou a tolerância de uma determinada acção, a coacção consuma-se no momento em que o coagido é, por causa da violência ou da ameaça, impedido de agir ou de reagir».
Mas este é um crime que admite a tentativa, como resulta do n.º 2 do art. 154.º citado. Ou seja, para a consumação do crime basta o simples início da execução da conduta coagida; se o objecto da coacção for a prática de uma acção, basta que o coagido inicie esta acção. Não se verificando o resultado cair-se-á no domínio da tentativa, desde que o agente pratique, nos termos do disposto no art. 22.º do Cód Penal.
Nos termos do art.º 22.º-1 do CPenal, existe tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se, sendo actos de execução os definidos no n.º 2 do mesmo preceito legal: (1) os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime; (2) os que são idóneos a produzir o resultado típico ou (3) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies referidas.
A tentativa traduz-se numa extensão de incriminação (com referência ao crime consumado) de um determinado tipo legal de crime, e só se verifica quando o agente inicia a prática dos actos objectivamente necessários para a realização do crime, mas não se produz o resultado por circunstâncias estranhas à vontade do agente (portanto, em que não há desistência ou impedimento voluntário do resultado), subsistindo apenas o perigo de lesão do bem protegido na norma de incriminação (correspondente ao crime consumado).
O dolo na tentativa é o mesmo que o do crime consumado, dirige-se a um fim e compreende naturalmente os actos de execução formalmente típicos necessários --- excluindo-se assim a possibilidade de tentativa no crime negligente ou no crime preterintencional. Como refere o Prof. Cavaleiro de Ferreira (Direito Penal Português, 1982, parte geral, v. II, p. 42), no crime tentado «o dolo não consiste apenas na vontade sob a perspectiva do fim (também assim é nos actos preparatórios), mas na vontade do fim e dos meios de o conseguir, intenção que tem por conteúdo o facto exterior a executar para consumar o crime (...) A unidade da intenção é igualmente indispensável. O dolo ou intenção na tentativa abrange conjuntamente o fim e o meio, em uma só resolução. Não há intenção na tentativa de um crime se o agente tem a intenção de preparar o crime, mas não de o consumar». E dá como exemplos: «O agente que inspecciona o local do crime, que procura conhecer o modo de penetrar com chaves falsas numa residência e experimenta a gazua para só mais tarde, quando verificar estarem ausentes os moradores, cometer o furto, não inicia ainda a execução. A execução não é ainda objecto da intenção; comete apenas um acto preparatório».
Tudo isto se compagina bem com a consagração, no direito português, de um critério objectivo para a definição de tentativa e para a distinção entre actos preparatórios e actos de execução. Ou, se quisermos, tudo isto exprime o repúdio da consagração exclusiva do critério subjectivo dos actos de execução, que faz depender a existência de tentativa da manifestação inequívoca, em acto exterior, da intenção de executar o facto criminoso, ou seja, aqueles actos que o agente pratica no momento em que a sua decisão já é definitiva, pois que aqui a delimitação da execução dependeria exclusivamente da vontade do agente e, na medida em que na prática se traduziria numa eliminação da distinção entre actos de execução e actos preparatórios, significaria um alargamento da incriminação. (neste mesmo sentido: Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., p. 31; Tereza Beleza, Direito Penal, aafdl, 2.º vol., 384 ss). Por isso que, naquele critério objectivo acolhido no nosso sistema legal, a tentativa tem de consistir em actos que, não apenas segundo o desígnio do agente, mas objectivamente deviam ou deveriam conduzir ao crime.
Pois bem, os arguidos ameaçaram realmente o ofendido com algo que parecia ser uma pistola ou revólver, e disseram que o matavam, pelo que este ficou a temer pela sua vida. Os arguidos não se limitaram a preparar os actos que levariam ao crime de ameaça (no caso, poderiam ser, por exemplo, a entrada em casa do ofendido, o forçar a porta da casa); executaram os actos integradores do crime de ameaça: o apontar uma arma real ou fictícia e enunciar uma vontade de matar o ofendido. Logo, ao contrário do que pretende o recorrente, não se realizaram meros actos preparatórios do crime de coacção executado através da ameaça. Os actos preparatórios não são, por regra, descritos no tipo, limitando-se a ser os actos externos conducentes a facilitar ou preparar a execução do crime, não constituindo ainda começo de execução: são actos que no “iter criminis” precedem a execução, embora praticados em razão do propósito de perpretar ou concorrer para a perpretação do crime consumado (Cavaleiro de Ferreira, Dto Penal Português, 1982, v. II, p. 36- 37). Não é este manifestamente o caso em apreciação
Diz o recorrente que estamos perante uma tentativa impossível porque se não identificou em concreto o instrumento que serviu para ameaçar, e que assim nem se pode falar de crime agravado pelo meio.
Como refere o art. 23.º-3 do CódPenal e ensina a doutrina, «a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime. Assim, a inidoneidade do meio ou a carência do objecto, salvo nos casos em que são manifestas, não constituem obstáculo à existência da tentativa» (Maia Gonçalves, CPenal Anotado, 13.ª. ed., 1999, p. 136).
Assim, para descobrir o sentido com que a norma do 23.º-3 CPenal deve valer, não basta discutir sobre a inaptidão do meio ou sobre a existência do objecto, sendo imprescindível relacionar qualquer dessas discussões com a descoberta do sentido da expressão "manifesta", o que significa que tal circunstancialismo seja patente não na restrita perspectiva do agente, mas que o seja objectivamente, segundo as regras da experiência comum para a generalidade das pessoas. Dito isto, e como refere Jescheck (Tratado de Derecho Penal, parte general, 4.ª ed., 1993, p. 463 ss) serão de excluir do âmbito da tentativa punível os casos em que o agente assentou numa "representação totalmente aberrante das relações causais comummente conhecidas", pois que constituirá uma situação de incompreensão extrema" do agente à luz do critério do agente medianamente atento e com conhecimentos médios, mas já assim não será nos casos em que o agente assenta numa “errónea representação da realidade fáctica, mesmo quando podia evitado o erro prestando alguma atenção"
Por outro lado, estribando-se a punibilidade da tentativa na necessidade de reprimir e evitar condutas ilícitas, porque a «confiança da colectividade na vigência do ordenamento jurídico … perder-se-ia se ficasse impune quem seriamente se propôs realizar um crime e deu inicio à respectiva execução» (Jescheck, ob. e loc. cit.), compreende-se que não fiquem na impunidade os casos em que o agente, propondo-se cometer um crime, dá início aos respectivos actos de execução, só não conseguindo consumar o crime por falta de atenção a um obstáculo que se opõe ao plano
Ora, como se disse, foram executados todos os actos necessários à prática do crime de coacção na forma tentada e o meio usado era apto a causar medo em qualquer pessoa, pois que se aparentava com uma arma de defesa, portanto um meio que pode ser letal, e daí que muito naturalmente o ofendido tivesse ficado intimidado e a recear pela sua vida-integridade fisica.
O facto de se ignorar se o meio usado era ou não uma arma real não tem relevo para o preenchimento do tipo legal d crime de coacção porque neste tipo incriminador, ao contrário do que sucede, por exemplo, no crime de roubo agravado (arts 210.º-2-b) e n.º 1 e 2 do art. 204.º, do CodPenal), a utilização de arma não é elemento da tipicidade. Ou seja, o crime de coacção, na modalidade praticada no caso em apreço, consiste na ameaça da prática de um crime punível com pena de prisão superior a três anos (art. 154.º citado). O que é importante é que o facto ameaçado, constituindo crime (seja usada arma ou não) seja idóneo a provocar medo no na pessoa ameaçada.
Argumenta também o recorrente que não foi praticado o crime de violação de domicilio.e menos ainda agravado pela noite. Porque, diz em resumo, foi o ofendido quem abriu o portão que dá acesso ao logradouro da residência, logo consentiu na entrada do arguido; embora cometido à noite, não foi provado em audiência ter existido acto pensado e propositado para tirar algum beneficio da hora; nem o facto de o arguido ter sido acompanhado por mais 2 pessoas tinha como intenção de obter algum proveito ou intimidação
Os factos provados, quanto ao cometimento do crime de violação de domicilio, dizem-nos coisa diversa do que afirma o recorrente. Pois, como consta do facto 4., uma vez chegados a casa do ofendido, os arguidos sinalizaram a respectiva presença batendo no portão, e quando o ofendido abriu o portão «os arguidos, em atitude ameaçadora, avançaram em direcção àquele, ao mesmo tempo que lhe exigiam o pagamento daquela quantia em dinheiro; de imediato, F………., receoso, recuou, refugiou-se na residência e tentou fechar a porta, pelo lado de dentro, o que não conseguiu, porquanto os arguidos, pelo menos os arguidos C………. e E………., desferiram vários socos, pontapés e encontrões na mesma, forçando, depois, a entrada.».
Ora, é evidente que os arguidos entraram na residência do ofendido contra a vontade deste e, mais e pior, usando violência física para tal.
Prescreve o art. artigo 190.º do CodPenal (Violação de domicílio ou perturbação da vida privada): «1 — Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias. 2 — Na mesma pena incorre quem, com intenção de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa, telefonar para a sua habitação ou para o seu telemóvel. 3 — Se o crime previsto no n.º 1 for cometido de noite ou em lugar ermo, por meio de violência ou ameaça de violência, com uso de arma ou por meio de arrombamento, escalamento ou chave falsa, ou por três ou mais pessoas, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa».
Se, como vimos, o arguido cometeu este crime em co-autoria, também se mostram preenchidas as qualificativas “noite” e “três ou mais pessoas. È o que resulta dos factos 2. e 3. provados: «(...) actuando em comunhão de esforços e de vontades, os arguidos dirigiram-se à referida residência (...), onde chegaram cerca das 22H15M (...) haviam, todos os três, conjuntamente decidido, para alcançarem os seus apontados intentos, entrar na residência dos denunciantes (...)». E a noite, e mais àquela hora tardia, era naturalmente, segundo a experiência comum, uma circunstância tendente a encobrir a acção dos arguidos, além de que criava um ambiente mais intimidante.
Insurge-se o recorrente contra a pena aplicada ao crime de coacção grave tentada, dizendo em suma que tal pena é exagerada, pondo em risco a socialização (prevenção especial positiva) do arguido, e a sua reintegração na sociedade.
Para encontrar a pena de dois anos de prisão o tribunal recorrido enunciou, em resumo, estes fundamentos: «- As necessidades de prevenção geral, mormente em contextos idênticos aos dos autos; O conjunto de factos que integram concretamente o crime de coacção, consistentes não só em violência dirigida às coisas (v.g. estragos ocasionados, em bens existentes no interior da residência – tecto, tijoleira e motociclo), numa ofensa à integridade física na pessoa do ofendido F………., bem assim no teor da ameaça verbal, pontuada com a exibição de um objecto com a aparência de arma de fogo; O período que perduraram as condutas e os meios utilizados, apenas terminando, por força do anúncio das entidades policiais; O dolo, na modalidade de dolo directo; A natureza dos antecedentes criminais de cada um dos arguidos».
O crime em causa é punível com prisão de um mês a 3 anos e dois meses.
O dolo é directo e intenso, pelo tempo que durou a acção; há uma forte necessidade de prevenir a prática deste tipo criminal, que representa uma forma de realização de “justiça” pelas próprias mãos e acarreta consigo perigos vários (assim, pois, uma forte carga de prevenção geral: - negativa ou de intimidação: dissuadir outros de praticar crimes semelhantes; - prevenção geral positiva ou de integração: manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força das suas normas); é muito acentuada a exigência de prevenção especial, a saber, a função de socialização, a advertência individual e a neutralização do agente, dado que este tem um considerável passado criminal, designadamente com 4 anteriores condenações por crimes de ofensas à integridade física; o que revela também uma personalidade violenta ou propensa a confrontos físicos, facto que não é negligenciável porquanto é sabido que a personalidade do agente --- isto é, a singular personalidade do agente, com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos --- é um factor de essencial importância para a medida da pena, tanto pela via da culpa, como pela prevenção ---- embora se não trate da personalidade como um todo, mas da personalidade manifestada no acto e que o fundamenta, pois que o direito de punir e o “quantum” da punição tem a sua justificação a partir do que se faz e não do que se é (Figueiredo Dias, Dto Penal Português, parte geral, II 1993, p. 248; Anabela Rodrigues, Da determinação da pena privativa de liberdade, 1995, 478 ss), personalidade essa que aliás se exprime no ponto 38. dos factos provados.
Isto dito, dentro da moldura penal a trás referida, a pena de 2 anos de prisão não se mostra excessiva
Quanto à pena de 1 ano de prisão correspondente ao crime de violação de domicílio, dentro duma moldura penal de 1 mês a 3 anos de prisão, também ela não é excessiva. Retomamos aqui o que ficou dito no capítulo anterior quanto as necessidades de prevenção geral e especial, aqui também porque o recorrente tem ainda uma anterior condenação por crime idêntico
A pena única de 3 anos e 6 meses de prisão mostra-se adequada e necessária, até porque o arguido foi também condenado na pena de 1 ano de prisão por ofensa à integridade física, praticado na mesma ocasião.
Dando por repetido o que acima dissemos quanto às penas concretas e aos factores que as determinara, precisaremos apenas que na fixação da pena única tem de atender-se aos factos e à personalidade do agente, a considerar em conjunto; na avaliação dos factos, o conjunto destes como que fornece a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a conexão e o tipo de conexão entre os factos; na avaliação da personalidade, interessará sobretudo saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade.
“In casu”, é aparente existir uma tendência do arguido para comportamentos antissociais; ou, pelo menos e seguramente, o recorrente revela uma personalidade conflituosa e por isso geradora de conflitos, aos quais parece não querer fugir (veja-se as condenações anteriores e os factos agora sob recurso). Daí a necessidade de fixar uma pena que constitua suficiente censura e prevenção, como é o caso da pena unitária fixada na decisão recorrida
Finalmente, não se mostra violado o principio da igualdade, considerando as penas aplicadas aos demais arguidos. As penas são fixadas segundo os factores pessoais de cada arguido, pois são diversas as formas de acção, as consequências, o passado criminal, a personalidade, etc. E como se disse, as penas parcelares e unitária mostram-se adequadas e proporcionais à gravidade dos factos.
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida
II- O recorrente pagará 3 Ucs de taxa de justiça
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Tribunal da Relação do Porto, 16-09-2009
Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira