Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 977/10.8TVPRT.P1 |  |
PARECER SOBRE A PERSONALIDADE DO AVALIADO
II – Um parecer elaborado a partir de um exame médico-legal que avalia e caracteriza a personalidade do avaliado não é um parecer sobre a avaliação médico-legal é um parecer sobre a personalidade do avaliado.
III – Um parecer elaborado a partir de um exame médico-legal onde se consigna, a propósito do avaliado, que “a forma paradoxal como acaba por descrever a sua posição na relação, oscilando entre o ódio e a paranóia e a vontade de querer regressar ao relacionamento dado que continua a amar a mulher”e que “resultam características típicas do discurso, atitudes e comportamentos de um abusador conjugal que, por esse modo, diminuem consideravelmente as suas competências para um exercício adequado do poder paternal”, viola direitos de personalidade do avaliado.
IV – Destinando-se o parecer a contraditar a avaliação médico-legal junta a um processo de regulação das responsabilidades parentais (e independentemente da sua inaptidão formal e substancial para o efeito) o facto potencialmente ilícito, decorrente da violação dos direitos de personalidade do progenitor avaliado, mostra-se justificado.
Porto
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
Recorrente: B….
Recorridos: C…;
D…;
E….
I – Relatório.
1. B…, advogado, com domicílio na Rua …, nº …, .º esq., Porto, instaurou contra C…, psicólogo, com domicílio na Rua …, nº …, r/c dtº, Porto, D…, advogado, com domicílio na Rua …, nº .., Porto e E…, delegada de propaganda médica, residente na …, nº …, .º D, Vila Nova de Gaia, acção declarativa ao abrigo do regime processual experimental (D.L. nº 108/2006, de 8/6).
Em síntese alegou que:
O réu C… elaborou um “parecer psicológico”, o qual foi junto ao processo de regulação do poder paternal com o nº 3891/07.0TBVNG, referente à sua filha.
Tal parecer, elaborado sem conhecimento/contacto com o A., faz uma análise critica da avaliação psicológica do A. efectuada, por ordem judicial, no Hospital … e imputa ao A. factos que não correspondem à verdade e que atentam contra a sua honra e consideração, em circunstâncias (acto escrito) que facilitam a sua divulgação, subsumíveis à prática de crime.
O réu C… agiu a mando dos réus D… e E… que, para o efeito, lhe entregaram documentos de natureza reservada – a perícia médico-legal referente ao A. – com o intuito de vexar, denegrir a imagem, humilhar e fazer com que o tribunal alterasse a guarda da menor, conferindo-a à ré E…, o que se verificou.
O réu D…, advogado, com acesso à perícia para os fins previstos na lei, serviu-se dela com fins ilegítimos e, assim, cometeu conscientemente facto ilícito.
A ré E… pediu e terá pago o serviço encomendado e não se abstém de divulgar o resultado do parecer inclusive a clientes do A.
As condutas descritas determinaram ao A. a perda da guarda da filha, desconsideração social, humilhação e desgostos agravados pelos circunstância do A. “fazer vida” nos tribunais; situação que deixou o A. “descrente” do sistema judicial e, durante algum tempo, não trabalhou.
Conclui pedindo a condenação solidária dos Réus no pagamento de uma indemnização de € 40.000,00 a título de danos não patrimoniais e patrimoniais.
O ré C… contestou e deduziu pedido reconvencional.
Não enjeitando a autoria do parecer aludido pelo A, alega que o elaborou a pedido dos demais Réus e, como nele fez constar, com base na análise do que constava nos relatórios da Psicóloga Forense e no âmbito da sua competência profissional e cientifica, visando contribuir para a apreensão do superior interesse da menor (filha do A. e da 3ª ré) no âmbito do processo destinada a alterar a guarda da menor; a sua actuação não é, assim, nem ilícita, nem culposa, nem o A. indica factos concretos que permitam sustentar o pedido que formula.
Por via da elaboração do parecer, o A. apresentou contra si uma queixa crime e não obstante esta haver sido arquivada, vem agora com a presente acção; a pendência do processo crime determinou ao Réu, pessoa experiente, reconhecida profissional e academicamente como reputado especialista, sem qualquer problema do foro judicial ao longo de mais de 20 anos de carreira, alguma sintomatologia de carácter neurótico que se traduziu em ansiedade, dificuldade em dormir e em concentrar-se no trabalho, o que tudo fez com que visse uma notória baixa na sua produtividade cientifica e de trabalho, o que o impediu de se preparar convenientemente para um concurso de uma vaga de professor catedrático na Universidade …, onde lecciona, vindo a ficar classificado em 2º lugar.
Esta nova acção vem acentuar a ansiedade do Réu que vê ameaçadas a sua concentração no trabalho e aumentadas as suas despesas nomeadamente judiciais e com os serviços jurídicos da sua mandatária.
Termos em que conclui pela improcedência da acção e, reconvindo, pela condenação do A. por todos os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais já causados e que o A. lhe venha a causar, a liquidar em execução de sentença.
Contestaram os réus D… e E… excepcionando a impropriedade do meio processual (o processo não é o próprio para se discutir o que foi feito noutro processo, dispondo a lei de procedimentos adequados - artºs 456º e 459º, do CPC – que não foram observados) e, por impugnação, defendo a licitude do facto (as partes num processo judicial têm o direito, como é o caso, de se fazerem assistir por técnicos e juntarem pareceres), a verdade das imputações (o A. demonstra desagrado com a sua qualificação como um abusador conjugal, mas os factos provados em processos judicias passados - regulação das responsabilidades parentais e processo crime – permitem a conclusão de que o A. abusa do seu cônjuge) e a falta de nexo entre a junção do parecer no processo de regulação das responsabilidades parentais e os danos alegadamente sofridos pelo A., que impugnam.
Concluem pela improcedência da acção e pela condenação do A., em multa e indemnização, por deduzir o A. pedido que sabe manifestamente infundado, seja porque é inviável, seja porque se funda em factos falsos.
Replicou o A. concluindo pela improcedência das excepções suscitadas, pela improcedência do pedido reconvencional e pela condenação dos Réus em multa e indemnização como litigantes de má fé.
2. Realizada a audiência preliminar não se logrou obter o acordo das partes, foi admitido o pedido reconvencional.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, sem reclamações, foi proferido despacho que fixou a matéria de facto e depois proferida sentença em cujo dispositivo se consignou:
“Pelo exposto, julgo a acção intentada pelo A. B… totalmente improcedente, por não provada, e em consequência absolvo os RR C…, D… e E… do pedido de condenação no pagamento da quantia de 40.000,00 € (quarenta mil euros).
Julgo o pedido reconvencional deduzido pelo R. C… totalmente improcedente, absolvendo o A. B… do pedido de condenação no pagamento da quantia de 9,000,00 € (nove mil euros).
Custas da acção pelo A. B… e do pedido reconvencional pelo R. C…, sem prejuízo do apoio judiciário de que naquele beneficia.
Condeno o A B… como litigante de má fé em multa que se fixa em 10 UCs, notificando-se os mandatários os RR para no prazo de 10 dias facultarem os elementos acima referidos que permitam a fixação da indemnização.”
3. Liquidando a indemnização resultante da condenação do A. como litigante de má fé, o réu C… pediu o reembolso de despesas (taxa de justiça, despesas de expediente e honorários) no montante de € 3.035,50, acrescida de IVA sobre a quantia de € 2.250,00 referentes aos honorários da sua mandatária.
O A. respondeu defendendo a improcedência deste pedido na parte em que se reporta aos honorários e despesas de expediente e deslocações.
Foi então proferido despacho que fixou a indemnização pela litigância de má fé na quantia de € 2.000,00.
II – O recurso.
1. Argumentos das partes.
O A. interpôs recurso da sentença (1ª apelação) e do despacho que fixou o montante da indemnização devida pela sua declarada litigância de má fé (2ª apelação), exarando respectivamente as seguintes conclusões que se transcrevem (com excepção das passagens em que transcrevem as gravações do depoimento das testemunhas):
Da 1ª apelação:
I. O Autor/recorrente não litigou, nem litiga, de má-fé:
a) O A. continua a entender que uma perícia médico-legal sua não é para circular, nem para ser comentada, sem o seu consentimento;
b) O A. não alterou a verdade dos factos “designadamente alegando que perdeu a guarda da filha por causa do parecer, quando a sentença do tribunal de família diz expressamente que a decisão tomada nem se quer se fundou nele” – sic. pois que no artº 16º, da PI, é bem claro: “Mas esta poderia não servir os intentos dos últimos RR: vexar, denegrir a imagem, mesmo humilhar o Autor e, claro, fazer com que o Tribunal que iria decidir a RPP alterasse a guarda da Menor para a 3ªRé… o que lograram… (pese embora aquele Tribunal tivesse consignado que não considerou tal parecer…)”- destaque actual;
c) Não omitiu que foi condenado, antes, como configurou a acção, tal facto é, no seu entender, inócuo: o que está em causa não é o acerto do “parecer”, mas a sua elaboração.
II. Ninguém pode ser avaliado contra a sua vontade, expressa ou tácita, como decorre da CRP (artigo 26º) e, em jurisdição de menores, o artigo 178º, nº 3, da OTM, sendo que quem o fizer, sob o nome de avaliação, parecer, atestado, ou outro, comete ilícito civilmente relevante;
III. Segundo o código ético/deontológico dos psicólogos, tal conduta é censurada;
IV. Apesar dos “avanços” da psicologia, ainda não é possível uma “avaliação” científica, sem um contacto directo com o “avaliado” e o recurso a “testes”, devidamente aferidos para a população em que este se insere;
V. As perícias médico-legais de pessoas vivas, e vertidos nos respectivos relatórios, constituem dados pessoais sensíveis, que beneficiam da protecção conferida à reserva da vida privada pelo artigo 26º, nº 1, da Constituição, pelo que a sua divulgação, bem como a divulgação de “comentários sobre ela” constitui ilícito civilmente relevante;
VI. Uma sentença não pode ignorar – sem qualquer justificação, sequer alusão – o depoimento de uma testemunha;
VII. Ninguém fica “indiferente” a ser epitetado como abusador conjugal; como tendo capacidades parentais reduzidas; paranoia; etc, muito menos quando está a ser acusado (pelo MºPº) de “violência doméstica” e está em causa a “disputa” da guarda da sua filha;
VIII. Provindo tais “epítetos” de “fonte ilegítima”, isto é, de um psicólogo que não conhece o “epitetado”, nem tem o seu consentimento, e usa documentos “reservados” que lhe são fornecidos por quem não guardou reserva, gera obrigação de indemnizar pelo dano, mesmo que na sua quantificação se recorra a juízos de equidade;
IX. As alíneas i) e u) dos factos provados estão em manifesta contradição: o R.-D… solicitou, ou não solicitou o “parecer”…;
X. Do mesmo modo, as alíneas r) e s), ibidem – era o A. ou a R. que trazia pessoa de sua confiança? Eram impostas ou negociadas, ou uma ou outra…;
XI. Provado que a R. deu a conhecer o “parecer” a amigos e clientes do A., não faz sentido dar como não-provado que a R. tenha dado conhecimento a clientes do A. do dito “parecer”;
XII. Quando um desses “amigos” refere que a relação era mais profissional, não pode o tribunal concluir que era essencialmente de amizade;
XIII. Provada a divulgação do “parecer” (atento o conteúdo deste e a sua autoria) é desrazoável dar como não provado que o A. tivesse sofrido “desconsideração social; humilhação; desgosto e tudo o mais que as meras regras de experiências comum indicam”;
XIV. Como é desrazoável ter ficado também como “não provado” que “os RR. pretenderam” (…) “fazer com que o Tribunal que iria decidir a RPP alterasse a guarda da menor para a 3ªRé, o que lograram”;
XV. Antes, do “parecer” e dos depoimentos das testemunhas, impunha-se dar como provada a seguinte factualidade, com exclusão da restante:
a) Em Novembro de 2007, teve o Autor conhecimento, no âmbito de um processo que corre termos no Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia com o nº 3891/07.0TBVNG – A (regulação do poder paternal), no qual é parte, de um documento intitulado “Parecer”, da autoria do 1º Réu C…, cuja cópia foi junta como documento n.º 1 a fls. 13 e ss..;
b) Nesse documento, tece o 1º Réu vários comentários sobre a pessoa do Autor, e da sua privada, fazendo-o a coberto da avaliação psicológica ordenada judicialmente e levado a cabo no Hospital …, que não chegou a qualquer das conclusões do prof-R, antes chegou a conclusões contrárias. Com o “Parecer”, o A. viu a sua vida privada e íntima exposta;
c) O Autor não conhece nem nunca falou com o 1.º R.;
d) O 1º Réu nunca avaliou directamente o Autor e apenas baseou a sua “avaliação” em outros relatórios de psicologia forense, o que lhe retira o pendor científico;
e) No Parecer elaborado pelo 1º R. consta (…) “caso típico de violência conjugal exercida pelo homem sobre a mulher…”; (…) “o presumível agressor desenvolve as suas estratégias”; (…) “ressaltam características de típicas de discurso, atitude e comportamentos de um abusador conjugal…”; (…) paranoia; capacidades parentais reduzidas.
f) A Ré e o R-D… entregaram ao 1º R. cópia da perícia médico-legal do Autor;
g) A 3ª Ré divulgou a “amigos” comuns, sendo um deles simultaneamente cliente do A., parte do conteúdo daquele documento, bem como o divulgou a uma cliente do A., de nome F…;
h) Em momento que se situa aproximadamente após a perda da guarda da filha, o A. reduziu o seu trabalhou e passou apenas a acompanhar os processos pendentes e a substabelecer na sua colega de escritório;
l) O Relatório elaborado pelo 1º R. C… foi elaborado a pedido da R. E… e do Advogado e aqui R. D…;
m) os RR. pretenderam vexar, denegrir a imagem, humilhar o Autor e fazer com que o Tribunal que iria decidir a RPP alterasse a guarda da menor para a 3ªRé;
n) Com as condutas descritas, resultaram para o Autor danos patrimoniais (difíceis, senão impossíveis de quantificar em toda a sua abrangência), e danos não patrimoniais: desconsideração social; humilhação; desgosto e tudo o mais que as meras regras de experiências comum indicam, agudizadas pelo facto do Autor “fazer vida” nos Tribunais;
o) Tal situação deixou o Autor “descrente” do sistema judicial e, durante largo tempo, não trabalhou e limitou-se a acompanhar os processos pendentes e a substabelecer na sua colega de escritório;
p) Ao nível patrimonial, tendo “abdicado” do patrocínio oficioso, deixou de auferir, no mínimo 600€ (em 10 a maioria mínima é 6 e o valor mínimo por oficiosa contabilizado em 100€), no mais, não foi possível a quantificação.
XVI. Tal factualidade tem suporte no “documento”, bem como nos depoimentos, que, por força de alguma Jurisprudência somos obrigados (por cautela) a reescrever:
(…)
XVII. Nunca deveria ser da do como provado que:
Só a Ré entregou ao 1º R. cópia da perícia médico-legal do Autor – não se encontra qualquer prova (minimamente segura) de que assim tenha sido. Mesmo que assim fosse, quem deu a perícia à R., forçosamente, foi o, notificado, R. D…, com os fins que AMBOS concertaram – mas esta tese nem resulta do “parecer”.
O trabalho do 1ºR limitou-se exclusivamente a dar tal parecer escrito, e nas condições vindas de referir, e foi realizado no âmbito da sua competência profissional e científica – pois um psicólogo não pode (a psicologia não permite!) cientificamente pronunciar-se sobre alguém que não conhece!!! E a deontologia não permite que o faça sem consentimento.
(…) e nunca ao longo da sua carreira de mais de 20 anos, tinha tido qualquer problema do foro judicial perpetrada contra si – talvez que este “facto” (inócuo), excluído o conhecimento pessoal, tenha derivado do testemunho da drª G… … que deve merecer a credibilidade (nula) que lhe advém de quem afirma que o parecer, citando a sentença, “foi elaborado com base em outros relatórios, o que é perfeitamente admissível do ponto de vista deontológico e científico.” – Por ser por demais ridícula a afirmação, remete-se para o ponto 1.1, 2 e, principalmente, 4 e 8.4, do Código Deontológico da Ordem dos Psicólogos Portugueses, publicado na 2ª Série do Diário da República, a 20 de Abril de 2011, Regulamento Nº 258/2011. Ou esta srª não conhece o seu “código deontológico”, não sabe o que anda a dizer/fazer ou veio “gozar” com o tribunal! Mas o sr juiz, ao contrário da “ira” e olhar “esgazeado” que despejou sobre a drª H…, a esta testemunha… deu credibilidade… “Vá lá a gente perceber isto”!!!
Devem ser retirados dos factos os elencados em o), r) e s) por serem inócuos. Repete-se, não está em causa se o R-professor “adivinhou” a sentença criminal, mas se a podia ter “adivinhado”, sem conhecer e sem consentimento do visado, e fazer circular em papel.
O Réu D… agiu no cumprimento do mandato a que se reconduz a relação advogado – cliente. – Como se sabe, a relação advogado – cliente tem regras… não “vale tudo”!!! Neste particular, o advogado, sabendo que um documento tem natureza “reservada” (como já se disse, ao demais, está em causa o artº 26º, nº1, da CRP), tem obrigação de o “reservar” – artº 87º, nº 1, do EOA.
Quem solicitou ao Prof. C… a elaboração do relatório não foi o Réu Dr. D…, mas sim a Ré E….
Quem fez entrega ao R. C… dos elementos do processo tidos por necessários à elaboração do relatório não foi o Réu Dr. D… mas sim a Ré E….
Estes dois últimos “factos” não devem ser dados por provados (na forma em que estão redigidos) pelos motivos já aduzidos: contradição e falta de prova (e mesmo prova documental em contrário - vg. o “parecer”).
XVIII. A motivação deve ser a do “parecer” e das testemunhas ouvidas, à luz das regras de experiência comum, designadamente quanto à apreciação da intenção dos RR. e do dano para o A..
XIX. A fundamentação de Direito deve ser:
A ilicitude da entrega da perícia médico-legal a um terceiro, em clara violação do artº 26º, nº 1, da CRP, e 70º, do CC.
A ilicitude de um psicólogo (contra o seu código deontológico) emitir um parecer que devassa e ofende gravemente, além dos supra citados, nos termos do artº 484º, do CC e 178º, nº 3, da OTM, bem como da R., que os difundiu (nos mesmos termos legais).
XX. O dano e o montante indemnizatório:
Estabelece o nº 3, do artº 566º, do CC, “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”
XXI. Vale isto em dizer que o tribunal devia ter fixado um quantum indemnizatório para os danos patrimoniais e não patrimoniais com recurso à equidade. Quanto aos danos patrimoniais não chocaria o valor pedido, atendendo à prolongada perda de capacidade de trabalho… Quanto aos danos não-patrimoniais… muito menos!
XXII. Absolvendo, como se disse, o A. da requerida “litigância de má-fé” e, até, melhor, antes, condenando é os RR… mormente, o R-prof., pois é do domínio público que a Cátedra se conquista por currículo… e não se “perde” por alguma ansiedade derivada de um pleito, como alegou.
Tal condenação impõe-se mesmo que a sentença seja confirmada – o que não se vislumbra – por meros critérios de igualdade (?).
Nestes termos, e nos melhores de Direito, com o douto suprimento de Vªs Exªs, deve a sentença ser revogada e, alterando-se, como se requer, a matéria de facto provada, aplicando melhor o Direito, deve ser proferido Acórdão que julgue a acção procedente, condenando-se os RR. como pedido, ou com recurso a critérios de equidade segundo o douto e prudente alvedrio dessa Relação, absolvendo o A. da “litigância de má-fé e condenando os RR. pela má-fé com que litigam(aram),
Só assim se fazendo sã Justiça!!!
Normas jurídicas violadas: Artºs 26º, nº 1, da CRP, 178º, nº 3, da OTM, 70º, 456º, nº 2, 483º, 484º e 566º, nº 3, todos do CC.
Consigna-se que a acção (e agora o recurso) visa, além do mais, um fim social: que não haja mais “B1…” e “I…”, e tantos outros, que são “avaliados” por técnicos “pouco escrupulosos”, a pedido/por inspiração de advogados para quem “vale tudo”, e, em consequência, ficam privados de ser cidadãos no uso dos direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos.”[1]
Da 2ª apelação:
“a) A Indemnização a que refere o artigo 457º, do CPCivil, tem de estar “suportada” num dano, consubstanciado no efectivo pagamento de honorários a um Mandatário, fixados nos termos do EOA. No caso dos Autos não resulta, sequer, que o Réu tenha feito qualquer pagamento, pelo que, não havendo “dano” não pode haver lugar a indemnização.
b) Não é possível alvitrar uma indemnização sobre o que não se sabe se vai acontecer, qual vai ser o dano (se vai existir ou não) e a sua extenção/valor, pelo que muito mal andou o Tribunal em condenar o Autor/Recorrente no montante que abrange uma eventual e futura contra-alegação, sem saber (além do mais) a sua complexidade a morosidade da sua elaboração e o resultado do pleito.
Normas jurídicas violadas: artigo 457º, do CCivil
Face ao exposto, impõe a revogação do despacho em apreço, substituindo-o por um outro que se abstenha de alvitrar qualquer indemnização, passada ou futura, por falta de comprovação do dano concreto, do seu montante, e dos critérios legais que têm de presidir à fixação dos honorários, só assim se fazendo justiça!!!
Responderam os Réus defendendo a confirmação da sentença e despacho recorridos.
Admitidos os recursos e observados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. Objecto do recurso.
O objecto do recurso é definido e delimitado pelas conclusões da motivação.
Concluindo a motivação da 1ª apelação, considera o A. que, entre outras razões, que a avaliação exarada no parecer é ilícita porque efectuada contra a sua vontade (concl. II).
Na petição inicial o A. havia afirmado a ilicitude do facto porquanto o parecer lhe imputa factos que não correspondem à verdade e que atentam contra a sua honra e consideração (artº 11º da p.i.), foi ilegitimamente elaborado com recurso a uma perícia a que o 2º Réu teve acesso (artº 17º da p.i.), entregue ao 1ºRéu pelos demais Réus (artº 13º da p.i) e sem conhecimento/contacto com o Autor (artº 5º da p.i.) e foi divulgado pela 3ª Ré (artº 19º da p.i.).
Na resposta à contestação diz o seguinte: “Cumpre em primeiro lugar clarificar o objecto da Acção: o Autor sente-se lesado porque duas pessoas pegaram num documento processual de natureza reservada e, fazendo de conta que não sabem que a Lei de processo admite segundas perícias, levam-no à consideração de um técnico, de sua confiança, que, tristemente, como supra se expandiu, se pronuncia sem qualquer rigor científico. Isto posto, os 2ª e 3º RR vêm lançar a confusão… é o habitual”.
Clarificação que, aliás, a nosso ver, só confunde, pois se o objecto da acção é o uso ilegítimo de um documento de natureza reservada, desnecessário se tornaria a ponderação dos demais factos alegadamente ilícitos (o método de elaboração, conteúdo e divulgação do parecer) violadores de direitos de personalidade do A. incluídos na petição inicial e agora reiterados no recurso [(v.g conclª I al. a), V a VIII e XIX (2ª parte)].
Ainda assim, a questão da ilicitude do parecer decorrente da circunstância de haver sido efectuado contra a vontade do A. é suscitada ex novo no recurso; na 1ª instância o A. havia defendido que o parecer era ilícito, entre outras razões que agora não relevam, porque elaborado “sem conhecimento/contacto com o Autor” o que é, em forma e em substância, coisa diferente.
Como é pacífico para a doutrina e para a jurisprudência, no nosso sistema, os recursos ordinários, como é o presente recurso de apelação, destinam-se à reponderação da decisão recorrida, o que significa que, em regra, “o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados”[2], e isto porque os recursos visam modificar ou anular as decisões recorridas[3] e “não criar decisões sobre matéria nova não sendo lícito invocar e conhecer nos mesmos questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido”[4].
Assim, não tendo a decisão sob recurso resolvido qualquer questão relacionada com a ilicitude do parecer decorrente da sua elaboração contra a vontade do A., por não lhe haver sido colocada, não pode o recurso, neste particular, apreciar seja o que for, por se tratar de uma questão que nem os A. suscitou perante o tribunal recorrido, nem este resolveu.
Por esta razão não se conhece da conclusão II.
Vistas as demais conclusões do recurso e caso as questões suscitadas não venham a considerar-se prejudicadas pela solução dada a outras, importa decidir:
1ª apelação:
- a impugnação da matéria de facto;
- se ocorrem os pressupostos da obrigação de indemnizar;
- se as partes, ou alguma delas, litigam de má fé.
2ª apelação:
- se deve manter-se a indemnização arbitrada por litigância de má fé.
3. Fundamentação.
3.1. Impugnação da matéria de facto:
A decisão recorrida fundamentou o julgamento da matéria de facto nos documentos juntos aos autos e nos depoimentos das testemunhas “relativamente aos danos sofridos pelo A. e pelo R. reconvinte”.
E são estes os meios de prova que motivam a impugnação; o A. com base no «“parecer” e nos depoimentos das testemunhas» discrimina a matéria que se impunha dar como provada, isto é, elabora ele próprio o que considera dever ser a provada base factual do litígio, nesta incluindo matéria que já consta e como consta dos factos provados [cfr. als. a) e c) da conclusão XV e als. a) e c) da matéria de facto provada], e inserindo factos que não foram sequer alegados [als. h) e p) da mesma conclusão], mas a discriminação sobre como devem ser provados os factos não é acompanhada, por via de regra, com idêntica discriminação sobre porque devem ser, isto é as razões pelas quais o A. entende que a prova produzida impunha as soluções que preconiza. Neste aspecto, o A. limita-se a transcrever parte dos depoimentos das testemunhas J…, K… e H… e conclui: “assim, do teor do documento, cotejado com o depoimento das testemunhas, forçoso era dar como provado” e o “assim” ficou por densificar. O impugnante da matéria de facto há-de saber, forçosamente, para além do que concretamente quer ver modificado na decisão, os concretos motivos para tal modificação, mas não os dando a conhecer na motivação, cria uma dificuldade adicional a que se lhe possa reconhecer razão, pois se não se sabe porque discorda dificilmente se pode saber se tem, ou não, razão. È o que ocorre com a presente impugnação em que o A., nalguns pontos, centra mais a sua argumentação no conteúdo da alteração que preconiza do que nas razões que a justificam; voltaremos a este assunto quando analisarmos em concreto as alterações à matéria de facto defendida pelo A.
Foi com esta dificuldade inicial que ouvimos as gravações; estas respeitam aos depoimentos de J… (professor de psicopatologia, amigo do A que foi seu advogado e paciente - recorreu aos seus serviços como paciente), K… (médico dentista, amigo do A. há cerca de 20 anos e visita da casa, conhecendo, por isso, também a ré E…, ex-cônjuge do A.), H… (advogada, ex-estagiária e actual colega de escritório do A.), L… (advogada, amiga e colega de escritório do réu D…) e AG… (psicoterapeuta e amiga do réu C… há cerca de 10 anos).
Assente nos autos, por documento particular junto pelo A., cuja letra ou autoria não foi impugnada, pelo contrário, foi assumida, que o réu C…, “a pedido de E… e do seu advogado Dr. D…”, elaborou um “parecer” que “se baseia unicamente na análise do que consta dos Relatórios de Psicologia Forense executados sobre os pais da menor, B… e E…, e da menor em causa e ainda das alegações produzidas sobre os mesmos por parte do pai da criança. E é sobre tal matéria que se pronunciará, com base na investigação existente e no seu conhecimento teórico e prático de psicologia forense”[5] e, por reconhecimento do próprio A. (artº 1º da p.i.) que este parecer foi junto ao processo de regulação do poder paternal nº 3891/07.0TBVNG –A, mostravam-se, por esta via, adquirido nos autos, a autoria do parecer (artº 2º da p.i.), a iniciativa do pedido da sua elaboração (artº 13º, 18º, da p.i.) o seu conteúdo (artºs 3º, 5º, 9º da p.i) os elementos que lhe serviram de base, a iniciativa e motivação da sua elaboração (artºs 4º, 6º, 7º, 14º e 1º da p.i.).
A prova testemunhal produzida releva, assim, em abstracto, quanto aos factos alegados pelo A., que são os impugnados, abstraindo da matéria de teor conclusivo (artº 10º e 11º, 2ª parte, da p.i.) , designadamente por suporem a vigência de normas de dever ser (artº 8º, 15º, 17º da p.i), releva em abstracto, dizíamos, essencialmente quanto à veracidade factual do que consta no parecer por não ser o A. a pessoa “pintada” neste escrito (artºs 9º, 11º), os intentos dos últimos RR (16º) a divulgação do parecer pela ré E… (artº 19º da p.i.) e os danos sofridos pelo A (20º a 22º da p.i.).
Genericamente cumpre dizer que os depoimentos prestados pelas testemunhas apresentadas pelo A – J…, K… e H… – incidiram sobretudo sobre a idiossincrasia do A., (não contrariando factos[6] e outrossim conclusões do parecer) e sobre a desmotivação pessoal e profissional do A. (decorrente do desgaste emocional que lhe terá provocado o processo de regulação do poder paternal, com a perda da guarda da filha, o conhecimento do teor do parecer a que se reportam os autos e a dinâmica atribulada que rodeou a separação do A. com a mulher, a ré E… – o A. foi condenado pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física desta).
Feito este enquadramento genérico e sem prejuízo de desenvolvimentos que, em concreto, se venha a tornar necessários, vejamos a matéria impugnada.
3.1.1. Contradições da matéria de facto (conclusões IX a XII).
Consignou-se na alínea l)[7] dos factos provados: “O Relatório elaborado pelo 1 ° R. C… foi elaborado a pedido da R. E… e do Advogado e aqui R. D… com base na análise do que constava dos Relatórios de Psicologia Forense, executados sobre os pais da menor de que o A. é o progenitor pai, e nas alegações daquele, trabalho feito com o conhecimento teórico e prático que o 1 o R. tem como técnico em Psicologia Forense”.
E na alínea u): “Quem solicitou ao Prof. C… a elaboração do relatório não foi o Réu Dr. D…, mas sim a Ré E….”
Diz o A. que estes factos estão em contradição, pois que o réu D…, solicitou ou não solicitou o parecer. Com razão.
Como já se disse, o próprio parecer dá conta de quem tomou a iniciativa de o pedir – E… e o seu advogado Dr. D… – é este o meio de prova que justifica a resposta – outra não foi produzida, nem é indicada.
Reconhecendo a razão do A., elimina-se a matéria subordinada à alínea u) dos factos provados.
Refere-se na alínea r) dos factos provados: “Na sentença proferida em 22 de Janeiro de 2008 pelo Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia (documento n.º 3 junto pelos 2° e 3° RR a fls. 137 e ss) resultou provado que: Quando as visitas ocorriam em casa o requerente fechava a porta de saída chave e guardava a chave - ponto 20 do elenco dos factos provados; Nas visitas, que eram de cerca de uma, duas horas e com uma frequência quase diária, a requerida ia sempre acompanhada por alguém da sua confiança - ponto 21 do elenco dos factos provados; Numa das visitas da requerida à filha na casa de morada de família, o requerente estava com uma arma por baixo da camisa, o que deu a perceber a terceiros que aí se encontravam;
E na alínea s): “Por sentença proferida em 6 de Janeiro de 2010 pelo tribunal da Maia, foi o A. condenado pela prática de 2 crimes de ofensa à integridade física, resultando provado que "No dia 5/10/2006, no interior da residência de ambos, na sequência de uma discussão motivada pelo facto do arguido não concordar com o facto de E… ter ido ao ginásio, o arguido agarrou a assistente pelo pescoço e apertou-o e esta puxou os cabelos ao arguido - ponto 3 do elenco dos factos provados; No período que se seguiu e até ao dia 27/11/2006, data da primeira conferência realizada no âmbito do processo de regulação do poder paternal que correu termos no Tribunal de Família e Menores do Porto, o arguido apenas permitia que a ofendida estivesse em momentos e locais por si determinados, apenas durante cerca de uma hora e sob a sua supervisão ou de alguém da sua confiança - ponto 15 do elenco dos factos provados; Quando as visitas ocorriam em casa do arguido este fechava a porta e guardava a chave no bolso - ponto 16 do elenco dos factos provados; Numa das visitas da assistente à filha, o arguido estava com uma arma debaixo da roupa, o que deu a entender a terceiros que aí se encontravam - ponto 17 do elenco dos factos provados; Para poder continuar a ver a M…, a assistente teve de aceitar todas as regras impostas pelo arguido, sob pena de este não a deixar ver a filha - ponto 18 do elenco dos factos provados; O Arguido acordou, levantou-se e aos berros disse-lhe [à assistente] "o que é que estás afazer? Vai-te embora!" ao mesmo tempo que a empurrava com as mãos para fora do quarto - ponto 26 do elenco dos factos provados; Não obstante a intervenção da empregada doméstica que os tentou separar, o arguido continuou a empurrar a assistente em direcção à porta da casa - ponto 27 do elenco dos factos provados. Na sequência de tais empurrões, a assistente acabou por cair nos três degraus que separam o corredor dos quartos do hall - ponto 28 do elenco de factos provados.”
Porque se diz na alínea r) que “a requerida ia sempre acompanhada por alguém da sua confiança” e na alínea s) que “para poder continuar a ver a M…, a assistente teve de aceitar todas as regras impostas pelo arguido” (supomos ser este o ponto) o A. considera que os factos estão em contradição concluindo “Eram impostas ou negociadas, ou uma ou outra”. Não tem razão. A contradição entre os factos supõe o seu julgamento; é contra a decisão que julga a matéria de facto que a parte, por contradição, pode reclamar (artº 653º, nº4, na versão aplicável[8]). No caso, os factos em referência não foram objecto de julgamento nos autos, são reprodução de decisões proferidas noutros processos, pelo que existe uma impossibilidade (lógica) da apontada contradição no seu julgamento.
Improcede a impugnação quanto a este ponto.
Deu-se como provado, na alínea g), que: “A 3ª[9] Ré divulgou a amigos comuns, sendo um deles simultaneamente cliente do A. parte do conteúdo daquele documento”.
E como não provado: - “Que a 3ª Ré divulgou a clientes do Autor, o resultado da tal documento”.
Considera o A. que: Provado que a R. deu a conhecer o “parecer” a amigos e clientes do A., não faz sentido dar como não-provado que a R. tenha dado conhecimento a clientes do A. do dito “parecer”.
A nosso ver tem razão. A prova sobre esta matéria resultou do depoimento de K… é este o amigo e cliente do A. a quem a 3ª Ré, terá comunicado a existência do parecer e parte das suas conclusões; o tribunal recorrido parece ter tido o propósito de restringir a amplitude do termo divulgar a clientes, colocando a tónica (mais expressivamente na motivação) na qualidade de amigo do A da testemunha; seja como for, a contradição evidencia-se.
Mantêm-se, pois, a redacção da matéria da alínea g) – embora, a nosso ver, se haja provado apenas que “a 3ª Ré divulgou a K… amigo comum e cliente do A. parte do conteúdo daquele documento” e já não a “amigos comuns” uma vez que o objecto da impugnação não permite esta alteração – e altera-se a matéria de facto não provada por forma a constar não provado “Que, para além do que consta em g), a 3ª Ré haja divulgado a clientes do Autor, o resultado da tal documento”, onde agora consta “Que a 3ª Ré divulgou a clientes do Autor, o resultado da tal documento”.
3.1.2. A impugnação resultante das conclusões XIII e XIV:
Considera o A. que “provada a divulgação do “parecer” (atento o conteúdo deste e a sua autoria) é desrazoável dar como não provado que o A. tivesse sofrido “desconsideração social; humilhação; desgosto e tudo o mais que as meras regras de experiências comum indicam”, como é desrazoável ter ficado também como “não provado” que “os RR. pretenderam” (…) “fazer com que o Tribunal que iria decidir a RPP alterasse a guarda da menor para a 3ªRé, o que lograram”.
O recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto deve, além doutras especificações, indicar “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da requerida” [artº 685º-B, nº1, al. b) do CPC].
A impugnação não se fundamenta, nesta parte, em nenhum meio probatório constante no processo e tanto basta para se concluir pela sua improcedência.
Ainda assim, a desconsideração social, a humilhação ou o desgosto não decorrem como ilação do conteúdo do relatório ou da sua divulgação, não sendo lícita a presunção, baseada na razoabilidade, que defende; já a circunstância dos RR. “pretenderam (…) fazer com que o Tribunal que iria decidir a RPP alterasse a guarda da menor para a 3ªRé, o que lograram” não traduz um facto material, concreto, susceptível de prova directa com recurso ao depoimento das testemunhas; não é pelo facto das testemunhas, interpretando o parecer, concluírem que por via do que neste se afirma que os Réus com a junção dele a um determinado processo, visavam determinado objectivo que assim passará a ser, limitando definitivamente o julgador (de direito) de exercer a sua actividade de construção lógico-dedutiva na aplicação do direito aos factos; estamos, neste particular, perante ilações possíveis ou razoáveis, para usar a terminologia do A e não perante factos.
Por assim ser, não se reconhece, nesta parte, razão ao A.
3.1.3. A impugnação resultante da conclusão XV.
O A. enumera, nesta conclusão, o seu próprio julgamento da matéria de facto, subordinando-o a alíneas, nele incluindo, já se disse, matéria que já consta e como consta dos factos provados [als. a) e c) da conclusão e als. a) e c) da matéria de facto provada] e factos que não foram sequer alegados [als. h) e p) da mesma conclusão], não indicando por referência a concretos meios de prova ou do registo das gravações nele efectuadas as razões para as alterações que preconiza e na parte em que o faz; numa palavra diz o quer ver provado, mas não diz porque se prova; ouvida a prova não encontramos razão para as alterações que aponta, nem há qualquer argumento adicional que se justifique equacionar ou apreciar, por não indicado.
Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto neste particular.
3.1.4. A impugnação resultante da conclusão XVII
Considera o A. que, por falta de prova ou por inobservância de regras deontológicas, nunca deveria ser dado como provado que:
- Só a Ré entregou ao 1º R. cópia da perícia médico-legal do Autor;
- O trabalho do 1ºR limitou-se exclusivamente a dar tal parecer escrito, e nas condições vindas de referir, e foi realizado no âmbito da sua competência profissional e científica;
- (…) e nunca ao longo da sua carreira de mais de 20 anos, tinha tido qualquer problema do foro judicial perpetrada contra si.
Estes factos mostram-se respectivamente inseridos nos pontos v), n) e p), 2ª parte dos factos provados e directamente relacionado com o facto constante na alínea f).
Não se encontra nos autos qualquer prova documental, nem resulta da prova gravada quem – se a ré E…, se o réu D… ou ambos – entregou ao réu C… os Relatórios de Psicologia Forense, elaborados sobre os pais da menor; sabe-se quem pediu o parecer e que este foi elaborado a partir destes elementos porque estes factos foram consignados no parecer e este, já se disse, foi junto pelo A. e não foi impugnado; existe é certo, uma acentuada probabilidade de haver sido um deste Réus, ou ambos (se foram eles que pediram o parecer ao Réu C… é provável que tenham sido ambos, ou algum deles, a entregar os elementos em que o parecer diz haver-se fundamentado) é provável, mas não é seguro, não há prova e inexistindo esta a decisão é simples, o facto não está provado.
A matéria constante da alínea n) dos factos provados - o trabalho do 1ºR limitou-se exclusivamente a dar tal parecer escrito, e nas condições vindas de referir, e foi realizado no âmbito da sua competência profissional e científica – não é um facto é uma ilação que se há-de retirar do que consta do parecer e das competências próprias do munus do réu C…; por assim ser, deve eliminar-se esta matéria dos factos provados considerando-se como não escrito (artº 646º, nº4, do CPC).
O que consta da alínea p) tem apoio no depoimento da testemunha G…, como o A. reconhece, não se vendo qualquer razão para atribuir a esta testemunha uma credibilidade nula, como o A. advoga, mas impõe alguma correcção; declarando esta testemunha que conhece o réu C… há cerca de dez anos e não havendo outra prova, o âmbito temporal da resposta deverá respeitar esta razão de ciência.
Nesta parte, decide-se julgar não provado os factos a que se reportam as alíneas f) e v), não escrito o facto a que se reporta a alínea n), por conclusivo e quanto à alínea p) provado apenas que “o R. C… é experiente e reconhecido profissionalmente e academicamente como um reputado especialista, e nunca ao longo da sua carreira de, pelo menos, 10 anos, tinha tido qualquer problema do foro judicial perpetrada contra si, e com este processo cível ficou com alguma ansiedade e viu aumentar as despesas judiciais já tidas e as a ter com os serviços da sua mandatária.”
Defende o A. que devem ser retirados dos factos os elencados em o), r) e s) por serem inócuos e isto porque “não está em causa se o R-professor “adivinhou” a sentença criminal, mas se a podia ter “adivinhado”, sem conhecer e sem consentimento do visado, e fazer circular em papel”
O que se pode dizer sobre esta formulação do A. é que a matéria será para si inócua – na interpretação que dela faz – mas não o é seguramente para os réus que a alegaram; o que consta nas als. r) e s) foi alegado pelos 2ªs Réus (artº 62º da contestação) e constituiu parte da sua defesa na dimensão em que visam afastar a ilicitude do facto com a prova da verdade das imputações; o que consta na alínea o) foi alegado pelo Réu C… (artº 37º da contestação) com facto constitutivo do seu invocado e admitido pedido reconvencional.
É concebível que o A. discorde desta matéria, por lhe ser desfavorável, agora que a qualifique de inócua quando esta constitui matéria que fundamenta a defesa é, no mínimo, incompreensível.
Não se lhe reconhece razão quanto a este ponto.
Seguidamente o A. transcreve o que consta na alínea t) dos factos provados [O Réu D… agiu no cumprimento do mandato a que se reconduz a relação advogado – cliente] e faz o seguinte comentário: “Como se sabe, a relação advogado – cliente tem regras… não “vale tudo”!!! Neste particular, o advogado, sabendo que um documento tem natureza “reservada” (como já se disse, ao demais, está em causa o artº 26º, nº1, da CRP), tem obrigação de o “reservar” – artº 87º, nº 1, do EOA.”
Não enuncia o que pretende e, como tal, nada há para, em sede de impugnação da matéria de facto, decidir.
Por falta de objecto rejeita-se, nesta parte, o enunciado.
Por último, defende o A. que deve ser dado com não provado que:
Quem solicitou ao Prof. C… a elaboração do relatório não foi o Réu Dr. D…, mas sim a Ré E….
Quem fez entrega ao R. C… dos elementos do processo tidos por necessários à elaboração do relatório não foi o Réu Dr. D… mas sim a Ré E….
A apreciação destas matérias mostram-se prejudicada face ao decidido em 3.1.1. e em 3.1.4.
3.2. Factos provados.
Considerando os factos julgados provados pela decisão recorrida e as alterações agora introduzidas, são os seguintes os factos que, por provados, importa considerar:
a) Em Novembro de 2007, teve o Autor conhecimento, no âmbito de um processo que corre termos no Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia com o nº 3891/07.0TBVNG - A (regulação do poder paternal), no qual é parte, de um documento intitulado "Parecer", da autoria do 1 ° Réu C…, cuja cópia foi junta como documento n.º1 a fIs. 13 e ss ..
b) Nesse documento, tece o 1º Réu, vários comentários sobre a pessoa do Autor e do seu modo de vida, fazendo uma análise crítica da sua avaliação psicológica ordenada judicialmente e levado a cabo no Hospital …;
c) O Autor não conhece nem nunca falou com o 1º R.
d) O 1º Réu nunca avaliou directamente o Autor, e apenas baseou a sua análise em outros relatórios de psicologia forense.
e) No Parecer elaborado pelo 1º R. consta (...) "caso típico de violência conjugal exercida pelo homem sobre a mulher ... "; (...) "o presumível agressor desenvolve as suas estratégias' ; (...) "ressaltam características de típicas de discurso, atitude e comportamentos de um abusador conjugal. .. "; (...) "paranóide".
f) [não provado].
g) A 3ª Ré divulgou a amigos comuns, sendo um deles simultaneamente cliente do A., parte do conteúdo daquele documento.
h) Em momento que se situa aproximadamente após a perda da guarda da filha, o A. reduziu o seu trabalhou e passou apenas a acompanhar os processos pendentes e a substabelecer na sua colega de escritório.
i) No ano de 2003 o A. declarou em sede de I.R.S. o valor de 26.395€, no ano de o valor de 30.158€, no ano de 2005 o valor de 31.009€, no ano de 2006 o valor de 9.528€ no ano de 2007 o valor de 9.500€, no ano de 2008 o valor de 9.940€ e no ano de 2009 no valor de 875€.
j) O A. apresentou queixa-crime contra os aqui RR, pelos mesmos factos constantes da petição inicial, tendo em consequência corrido Proc. de inquérito N° 950/07.3TAMAI - Serviços do Ministério Público da Maia que mereceram despacho de arquivamento, contra o qual o A. não reagiu, conforme documento n.º 1 junto a fls. 58 e ss.
1) O Relatório elaborado pelo 1 ° R. C… foi elaborado a pedido da R. E… e do Advogado e aqui R. D… com base na análise do que constava dos Relatórios de Psicologia Forense, executados sobre os pais da menor de que o A. é o progenitor pai, e nas alegações daquele, trabalho feito com o conhecimento teórico e prático que o 1 o R. tem como técnico em Psicologia Forense.
m) Após as considerações tecidas e a Conclusão, o 1º R. disponibilizou-se para prestar a colaboração que fosse necessária ao Tribunal, sendo certo que se tratava de um processo de jurisdição voluntária e estava em causa o superior interesse de uma criança, matéria com que o 1º R. lida no seu dia-a-dia na Universidade … no âmbito da Consulta Psicológica e Desenvolvimento Humano e ainda como profissional liberal.
n) [não escrito].
o) No Processo-crime, o 1° R. teve de recorrer aos serviços de uma advogada, teve de se deslocar várias vezes para prestar declarações no âmbito do Inquérito, foi constituído Arguido e teve de prestar termo de identidade e residência, o que tudo se prolongou de meados de 2007 e até Outubro de 2009, data do arquivamento do processo após a notificação feita ao A.
p) O R. C… é experiente e reconhecido profissionalmente e academicamente como um reputado especialista, e nunca ao longo da sua carreira de, pelo menos, 10 anos, tinha tido qualquer problema do foro judicial perpetrada contra si, e com este processo cível ficou com alguma ansiedade e viu aumentar as despesas judiciais já tidas e as a ter com os serviços da sua mandatária [alterado].
r) Na sentença proferida em 22 de Janeiro de 2008 pelo Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia (documento n.º 3 junto pelos 2° e 3° RR a fls. 137 e ss) resultou provado que: Quando as visitas ocorriam em casa o requerente fechava a porta de saída chave e guardava a chave - ponto 20 do elenco dos factos provados; Nas visitas, que eram de cerca de uma, duas horas e com uma frequência quase diária, a requerida ia sempre acompanhada por alguém da sua confiança - ponto 21 do elenco dos factos provados; Numa das visitas da requerida à filha na casa de morada de família, o requerente estava com uma arma por baixo da camisa, o que deu a perceber a terceiros que aí se encontravam - ponto 33 do elenco dos factos provados;
s) Por sentença proferida em 6 de Janeiro de 2010 pelo tribunal da Maia, foi o A. condenado pela prática de 2 crimes de ofensa à integridade física, resultando provado que "No dia 5/10/2006, no interior da residência de ambos, na sequência de uma discussão motivada pelo facto do arguido não concordar com o facto de E… ter ido ao ginásio, o arguido agarrou a assistente pelo pescoço e apertou-o e esta puxou os cabelos ao arguido - ponto 3 do elenco dos factos provados; No período que se seguiu e até ao dia 27/11/2006, data da primeira conferência realizada no âmbito do processo de regulação do poder paternal que correu termos no Tribunal de Família e Menores do Porto, o arguido apenas permitia que a ofendida estivesse em momentos e locais por si determinados, apenas durante cerca de uma hora e sob a sua supervisão ou de alguém da sua confiança - ponto 15 do elenco dos factos provados; Quando as visitas ocorriam em casa do arguido este fechava a porta e guardava a chave no bolso - ponto 16 do elenco dos factos provados; Numa das visitas da assistente à filha, o arguido estava com uma arma debaixo da roupa, o que deu a entender a terceiros que aí se encontravam - ponto 17 do elenco dos factos provados; Para poder continuar a ver a M…, a assistente teve de aceitar todas as regras impostas pelo arguido, sob pena de este não a deixar ver a filha - ponto 18 do elenco dos factos provados; O Arguido acordou, levantou-se e aos berros disse-lhe [à assistente] "o que é que estás afazer? Vai-te embora!" ao mesmo tempo que a empurrava com as mãos para fora do quarto - ponto 26 do elenco dos factos provados; Não obstante a intervenção da empregada doméstica que os tentou separar, o arguido continuou a empurrar a assistente em direcção à porta da casa - ponto 27 do elenco dos factos provados. Na sequência de tais empurrões, a assistente acabou por cair nos três degraus que separam o corredor dos quartos do hall - ponto 28 do elenco de factos provados.
t) O Réu D… agiu no cumprimento do mandato a que se reconduz a relação advogado - cliente.
u) [eliminado]
v) [não provado]
3.3. O direito.
Na consideração que o parecer sobre a personalidade do A., elaborado pelo réu C…, se destinou a auxiliar o tribunal na avaliação do progenitor mais apto a cuidar da menor, filha do A. e da ré E…, atentos os interesses desta, e que, ademais, na parte em que causaram maior desconforto ao A. não é, nem distorcido, nem falso, por resultar dos demais elementos dos autos (sentenças proferidas noutros processos), o seu acerto e veracidade, a decisão recorrida afastou a ilicitude do facto e, com ele, a obrigação de indemnizar.
O A. reitera agora no recurso que o parecer é ilícito, porque devassa e ofende gravemente e porque circulou e foi comentado sem o seu consentimento e ilícita é também a entrega da perícia médico-legal (que serviu de base ao parecer) a um terceiro.
3.3.1. Os pressupostos da indemnização.
A acção funda-se na responsabilidade civil por factos ilícitos.
“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”– artigo 483º, nº 1 do Código Civil (CC).
Como pressupostos da obrigação de indemnizar, definidos em geral nesta disposição, temos, assim, o facto voluntário do agente (por acção ou omissão), a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre a acção ou omissão e o resultado danoso.
E as duas formas essenciais de ilicitude aqui previstas são: a violação de um direito de outrem e a violação de normas que protegem interesses alheios; no primeiro caso trata-se da violação de direitos subjectivos, no último a violação de normas que, “embora protejam interesses particulares, não conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo a essa tutela” [10].
Exemplo típico da violação de direitos subjectivos são as ofensas aos direitos de personalidade. “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral” (artº 70º, nº1, do Cód. Civil), aliás, com assento constitucional (artº 26º, nº1, da Constituição da Republica Portuguesa).
A protecção da «personalidade moral» do indivíduo abarca o direito à honra, que envolve o respeito pelo bom-nome e reputação, o direito à liberdade, formula genérica que inclui o direito à liberdade de expressão e informação, à liberdade de consciência, culto e religião, à liberdade de criação cultural, à liberdade de reunião e manifestação, à liberdade de associação e à liberdade de ensinar e aprender e o direito à intimidade da vida privada (ou o direito à intimidade) que envolve o direito à reserva sobre a vida privada, o direito à inviolabilidade do domicilio e ao sigilo da correspondência.
Especificamente a lei protege a ofensa do crédito ou do bom nome.
“Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados” – artº 484º, do Cód. Civil.
“O crédito ou o bom nome são elementos que compõem e integram os direitos inerentes à personalidade, tanto no plano da seriedade e honestidade negocial, como na reputação, que é «a consideração dos outros na qual se reflecte a dignidade pessoal» e que pode ser afectada «independentemente de se atribuírem qualidades eticamente aviltantes». A reputação «representa a visão exterior sobre a dignidade de cada um, o apreço social, o bom-nome de que cada um goza no círculo das suas relações» ou da comunidade onde se insere (…)
A ofensa ao crédito resultará da divulgação de facto que tenha como consequência a diminuição ou a afectação da confiança sobre a capacidade de cumprimento das obrigações da pessoa visada; a ofensa ao bom-nome abala o prestígio e a consideração social de que uma pessoa goze, perturbando o conceito e a apreciação positiva com que alguém é considerado no meio social onde se insere e se desenvolve a sua vida: o prestígio coincide, assim, com a consideração social das pessoas, que se projecta em perspectiva relacional entre a pessoa e o meio social.”[11]
E isto, independentemente da veracidade ou falsidade do facto afirmado ou difundido, divergindo-se, neste ponto, da sentença recorrida; a lei não parece exigir a falsidade da afirmação ou da sua difusão como pressuposto da responsabilidade[12].
Como considerando inicial importa ainda dizer, atentos os argumentos vertidos nos autos, que sendo verdade que assiste às partes o direito de, instruindo os processos, juntarem pareceres (artº 525º, do CPC), não é este direito que, à partida, se discute nos autos, o que nestes se equaciona é se o parecer, enquanto tal, ou na forma como foi emitido e conhecido viola direitos do A. susceptíveis de reparação civil o que é coisa diferente pois que, há-de concordar-se, os especiais conhecimentos técnicos ou científicos que acompanham, por regra, quem emite pareceres, não lhes confere qualquer licença especial que os ponha a coberto da responsabilidade civil ou criminal.
3.3.1.1. A elaboração do parecer e o seu conteúdo como factos alegadamente ilícitos.
A irresignação do A. com o parecer agrupa-se em duas vertentes que, se tratadas em conjunto, podem suscitar alguma confusão:
- A metodologia usada na elaboração do parecer, aspecto que se prende, em princípio, com a sua validade intrínseca, isto é, a sua aptidão para servir os fins para os quais foi elaborado, o seu valor enquanto elemento de prova.
- O seu conteúdo enquanto elemento de facto atentatório dos direitos de personalidade do A.
Começando pelo primeiro, importará dizer que o parecer que declaradamente se baseia “na analise do que consta dos Relatórios de Psicologia Forense executados sobre os pais da menor (…) e da menor (…) e ainda nas alegações produzidas sobre os mesmos por parte do pai da criança”, não é um parecer sobre a avaliação da prova pericial consubstanciada nos relatórios [não discute a razoabilidade técnico-científica da avaliação por forma a evidenciar uma qualquer desacerto entre as premissas factuais, ou teóricas e a conclusão] é uma avaliação sobre a personalidade do A, ou melhor dizendo, sobretudo sobre a personalidade deste, cuja conclusão diverge com a conclusão da avaliação de psicologia forense elaborada por estabelecimento oficial, este concluiu que “o examinado reúne capacidades necessárias ao exercício das funções parentais” e o parecer depois de consignar que “sobretudo no que diz respeito ao progenitor masculino, resultam características típicas do discurso, atitudes e comportamentos de um abusador conjugal que, por esse modo, diminuem consideravelmente as suas competências para um exercício adequado do poder paternal”, termina por concluir que “a manter-se o actual estado de coisas, com a menor a ser especialmente privada da convivência com a mãe, quando não existe nenhuma contra-indicação objectiva para tal, só poderá agravar-se de forma significativa o risco emocional em que a menor se encontra comprometendo francamente o seu desenvolvimento equilibrado e sadio”.
E é aqui que reside a dificuldade. Pois se fora um parecer sobre o mérito ou demérito da metodologia, rigor ou mesmo actualidade científica da avaliação de psicologia forense, por forma a evidenciar o acerto ou desacerto das respectivas conclusões nenhuma reserva suscitaria. Mas não é o caso. O parecer comporta uma avaliação da personalidade do A., com recurso aos elementos colhidos por outras avaliações é, na sua própria terminologia, um parecer que versa (também) sobre a personalidade do A.
A lei prevê as avaliações da personalidade, designadamente para efeitos da regulação das responsabilidades parentais; para esclarecimento da personalidade e do carácter dos membros da família e da dinâmica das suas relações mútuas, o tribunal pode solicitar exames médicos e psicológicos que entenda necessários (artº 178º da OTM). Mas as perícias médico-legais são realizadas pelos serviços médico-legais (artº 568º, nº3, do CPC, na versão anterior à vigente, por aplicável), ou como expressivamente se diz no artº 2º, nº1, da Lei nº 45/2004 de de 19/8, “são realizadas, obrigatoriamente, nas delegações e nos gabinetes médico-legais do Instituto Nacional de Medicina Legal, adiante designado por Instituto, nos termos dos respectivos estatutos”, nelas se incluindo os exames e perícias de psiquiatria e psicologia forense (artº 24º, nº1 ibidem) e são da competência “dos médicos do quadro do Instituto ou contratados nos termos definidos na presente lei” (artº 27º, nº1, ibidem).
A validade formal destes exames está, pois, confinada à observância destes procedimentos e resultando, como nos autos, de uma avaliação estranha ao estabelecimento oficial a que se encontra, por lei, deferido mostra-se comprometida a sua validade como meio de prova, independentemente de haver sido elaborado com, ou sem, exame objectivo do examinado.
Por força do que dito se deixou, se haveria de concluir que o parecer não reúne, na forma, aptidão para servir os fins para os quais foi elaborado o que, afectando irremediavelmente a sua substância, o torna inócuo enquanto elemento de prova.
Já na dimensão deontológica, a emissão do parecer com a ausência de exame objectivo do avaliado e mesmo sem o consentimento deste, parece não violar normas desta natureza pois que, a regra geral do consentimento informado prévio à avaliação, comporta excepções e, entre estas, os casos em que o processo de avaliação ou diagnóstico “fazem parte das actividades de rotina institucional, organizacional ou educacional, que correspondam a uma solicitação regulamentada na lei ou pretendam identificar a capacidade de tomada de decisão” (ponto 4.4. do Código Deontológico da Ordem dos Psicólogos Portugueses, em anexo ao Regulamento 258/2011, DR, 2ª Serie, de 20/4/2011) e sem bem interpretamos a amplitude da excepção pretendendo-se identificar a capacidade de tomada de decisão, designadamente a tomada de decisões relativamente aos filhos, a avaliação é deontologicamente admissível ainda que falte o consentimento do avaliado.
O que, aliás, se compreende por colocar a coberto de procedimentos disciplinares os técnicos a quem, por lei, incumbe levar a cabo os exames de psicologia forense ainda que sem consentimento dos avaliados, quando legalmente exigidas ou justificadas.
Seja como for, uma coisa é a inobservância de procedimentos necessários à elaboração do parecer enquanto elemento de prova ou até com reflexos na deontologia de quem o emite, coisa diferente é a ilicitude deste como pressuposto de obrigação de indemnizar, pois traduzindo-se esta, alegadamente, na violação de direitos de personalidade do A. (ofensa ao seu bom nome, honra e reputação) não decorre, já se vê, da omissão do direito à audição do A., na sua elaboração, mas da circunstância de haver caracterizado a personalidade do A. (nenhuma ofensa é configurada por este como decorrência directa daquela omissão nem, em abstracto, seria configurável, a alegada ofensa resulta da caracterização da sua personalidade).
No parecer associa-se o A. às expressões (...) "caso típico de violência conjugal exercida pelo homem sobre a mulher ... "; (...) "o presumível agressor desenvolve as suas estratégias' ; (...) "ressaltam características de típicas de discurso, atitude e comportamentos de um abusador conjugal. .. "; (...) "paranóide" – al. e) dos factos provados.
A expressão paranóide não corresponde ipis verbis ao que consta no parecer; neste, analisando-se o discurso do A., por referência ao que consta no relatório de psicologia forense, diz-se: “a forma paradoxal como acaba por descrever a sua posição na relação, oscilando entre o ódio e a paranóia e a vontade de querer regressar ao relacionamento dado que continua a amar a mulher”; correcção que temos por relevante porque a expressão paranóia parece surgir no parecer como específica de determinado discurso do A. e não como característica (instalada) da sua personalidade.
Ainda assim, esta caracterização/adjectivação contende directamente com a honra, a dignidade e reputação do A. e, objectivamente, viola os seus direitos de personalidade, porque caracterizando-se o seu discurso, fora do âmbito de uma qualquer consentida relação terapêutica, como “oscilando entre o ódio e a paranóia” e dizendo-se, a seu respeito, que resultam dos relatórios efectuados no CH … características de típicas de discurso, atitude e comportamentos de um abusador conjugal, tudo isto contende com a honra, dignidade e reputação do A., com a ideia que tem de si próprio e a imagem que reflecte para todos aqueles que o rodeiam.
Em linha, aliás, com o que se escreveu no Ac. STJ de 3/10/95[13], citando-se o Doutor Capelo de Sousa: "A honra juscivilisticamente tutelada abrange desde logo a projecção do valor da dignidade humana, que é inata, ofertada pela natureza igualmente a todos os seres humanos, insusceptível de ser perdida por qualquer homem em qualquer circunstância...
Em sentido amplo inclui também o bom nome e reputação, enquanto sínteses do apreço social pelas qualidades determinantes de unicidade de cada indivíduo e pelos demais valores pessoais adquiridos pelo indivíduo no plano moral, intelectual, sexual, familiar, profissional ou político."
O cerne da questão não reside, pois, a nosso ver, neste ponto, mas sim em determinar se a conduta que o parecer documenta está, ou não, justificada (ainda que a relação fosse de médico/doente e não é o caso, não existe para as ofensas à personalidade moral norma idêntica à que vigora para as intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos que, levadas a cabo de acordo com a leges artis, por um médico e, nas circunstâncias previstas na lei, não constitui ofensa à integridade física – artº 150º, nº1, do Código Penal).
Pois, há-de concordar-se, há diferença entre a elaboração de um parecer que se destina a instruir um processo judicial, fornecendo elementos ao tribunal para decidir sobre a guarda de uma criança e a elaboração de um parecer sobre a personalidade de outrem, destinado a denegrir a sua imagem ou a destruir a sua auto-estima.
A conduta indiciada como ilícita pode revelar-se lícita sempre que preencha os pressupostos de uma determinada causa de justificação; “a causa de justificação será, assim, a eventualidade que torne permitida a implicação de um dano”[14]; nestas circunstâncias, o facto potencialmente ilícito, porque viola um direito alheio ou prejudica interesses de outrem deixará de o ser “se praticado no exercício regular de um direito ou no cumprimento de um dever”[15].
A coexistência dos diversos direitos e deveres que entram jogo na realização social dos respectivos sujeitos provoca amiúdes conflitos, para cuja solução a lei dispõe da seguinte regra:
“1- Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.
2 – se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior” – artº 335º, do CC.
Como ensina Menezes Cordeiro, “ninguém pode induzir ou facultar colisões e, depois, pretender prevalecer-se delas, para se eximir aos seus deveres. A génese do concurso deve ser sempre ponderada, à luz da materialidade do sistema e da boa fé.”[16]
Nos processos de regulação das responsabilidades parentais estão sobretudo em causa a segurança, a saúde, o sustento e a educação dos menores que é da responsabilidade dos pais até à maioridade (artºs. 1877º e 1878º, nº1, do CC) e são estes os interesses que o tribunal é chamado a regular, na falta de acordo dos pais, podendo o juiz solicitar exames médicos e psicológicos que entenda necessários (artº 178º, nº3, da OTM).
Atenta a complexidade da vida social é cada vez mais frequente o recurso a avaliações de natureza psicológica por parte dos tribunais tendo em vista colher elementos que lhe permitam, ouvindo os técnicos, encontrar as soluções que causem o menor dano possível aos filhos de pais que não se entendem sobre os aspectos essenciais da vida destes, designadamente em matérias de guarda e de visitas.
Foi este o caso do processo de regulação a que foi junto o parecer. O tribunal solicitou a realização de exames sobre a personalidade e capacidade dos progenitores para exercerem as funções parentais e realizados estes, a ré E… para os contraditar (independentemente de ser o meio processual próprio ou não, pois não está em causa o valor processual da contradita) juntou aos autos o parecer elaborado pelo réu C…, na qualidade de perito na matéria.
Conflituam, assim, os direitos de personalidade do A. e o direito da sua filha em obter do tribunal a solução menos prejudicial (face ao desentendimento dos pais relativamente a aspectos fundamentais da sua vida) quanto à sua segurança e saúde, nesta se incluindo o são desenvolvimento psíquico e intelectual.
Nesta equação, afigura-se superior o direito que o parecer visou defender (independentemente da já considerada inaptidão para o efeito) do que aquele que objectivamente violou e, por assim ser, justificado o facto da sua elaboração e junção aos autos.
Foi, aliás, esta a solução encontrada pela decisão recorrida e, como tal, não se vê que, neste particular, careça de qualquer correcção.
3.3.1.2. A divulgação do parecer como facto alegadamente ilícito e o nexo de causalidade entre o facto e os alegados danos.
O mesmo não se dirá, em tese, da divulgação, do parecer por parte da ré E…, pois esta já não se insere na considerada justificação.
Uma coisa é o direito das partes a instruírem os processos judicias com os elementos que tenham por adequados à defesa das posições que nestes sustentam, coisa deferente é a divulgação extra processual das provas ou dos meios destinados a infirmar estas.
Violando o parecer direitos de personalidade do A. e divulgando-o a ré E… a amigos comuns um deles cliente do A. [al. g) dos factos provados] a sua conduta é ilícita; ilícita e culposa pois que podia e devia guardar reserva sobre um documento com esta natureza.
A obrigação de indemnizar não se basta, porém, com a conduta ilícita e culposa, sendo necessário que esta haja ocasionado danos ao lesado e que estes resultem da violação é o chamado nexo de causalidade.
Os danos indemnizáveis são os “resultantes da violação” (artº 483º, nº1, do CC).
“A obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” (artº 563º, do CC).
O nexo de causalidade perspectiva-se, assim, em dois planos: enquanto pressuposto da responsabilidade civil e como medida da obrigação de indemnizar; “no primeiro plano opera como filtro negativo (…) se o facto ilícito for indiferente para a produção do dano não há como imputá-lo ao agente”[17], no segundo plano permite dimensionar os danos ressarcíveis, nestes se incluindo tão só os que possam considerar-se produzidos pelo facto ilícito.[18]
A existência deste nexo de causalidade surgia muito comprometida na petição inicial; isto é, ainda que o A. houvesse provado todos os factos que a este propósito alegou e não é o caso, dificilmente se poderia estabelecer qualquer nexo de causalidade entre o facto ilícito que alegou e os danos que afirma haver sofrido.
Diz o A. que das condutas descritas (divulgação do parecer, na parte que agora importa) lhe resultaram danos patrimoniais (difíceis, senão impossíveis de quantificar), mas e sobre tudo, danos não patrimoniais: perda da guarda da filha; desconsideração social; humilhação; desgosto e que tal situação deixou o A. «“descrente” do sistema judicial e durante largo tempo não trabalhou ( …) como fruto de tal “mal-estar” viu o seu rendimento de IRS variar” (artºs 20º a 22º da p.i.)
Ladeando a questão do A., profissional do foro, haver ficado “descrente do sistema judicial” com a elaboração de um parecer por um psicólogo (pois seria este, à partida, o facto ilícito gerador do dano), ou seja, por alguém que não tem a mínima responsabilidade no sistema, ou mesmo com a sua divulgação (que é o que agora e quanto à ré E… está em causa), igualmente estranha ao sistema, o que estes factos demonstram é que os danos que o A. alega haver sofrido tiveram causa diferente do facto ilícito que invoca, tiveram origem nas decisão judicial que confiou a guarda da sua filha à mãe. Causa esta que não está em discussão nos autos. Os danos que invoca, pelos menos em parte, não são “resultantes da violação” e, como tal, não são indemnizáveis.
E, por assim ser, não se estranha que os danos patrimoniais que se provam decorram da perda da guarda da filha [al. h) do factos provados] e não de qualquer acto ilícito imputável à ré E….
Sendo que, quanto ao danos não patrimoniais, admitindo que o A., em tese, possa haver sofrido desconsideração social, humilhação e desgosto que alegou, o certo é que não provou estes danos e, sem danos, não há fundamento legal para arbitrar qualquer indemnização.
Não há pois fundamento para condenar a ré E… por danos decorrentes da divulgação do parecer.
3.3.1.3. A natureza reservada do documento que fundamentou o parecer e a alegada ilicitude da sua entrega ao 1º Réu.
O A. defende no recurso, como defendeu ao longo do processo, que a perícia médico-legal era um documento reservado e porque entregue pelos réus D… e E… ao réu C…, pois foi com base nela que este elaborou o parecer, faz incorrer aqueles réus na obrigação de indemnizar.
Esta ilicitude da entrega da perícia médico-legal a um terceiro, diz o A. no recurso, decorre da violação dos artºs 26º, nº1 da CRP e 70º, do CC.
Já se disse que estes normativos protegem direitos de personalidade, mas a lei não protege apenas direitos de personalidade, existem mais protecções; a lei protege também o acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva neste se incluindo o direito ao julgamento das causas em que intervenham, mediante um processo equitativo (artº 20º, nº4, da CRP) e para tal não prescinde, como princípio estruturante do processo civil, da garantia do contraditório (artº 3º, do CPC), prevendo especificamente a audiência contraditória na admissão das provas (artº 517º, do CPC), a notificação dos documentos à parte contrária (artº 526º, do CPC) e dos relatórios periciais às partes (artº 587º, nº1, do CPC), tudo isto para facultar o direito de resposta e, assim, o cabal exercício do contraditório.
Enunciando este princípio diz Manuel de Andrade: “Cada uma das partes é chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discretear sobre o valor e resultados de umas e de outras.”[19]
Para discretear sobre as provas, designadamente quando estas suponham o domínio de matérias que exijam especiais conhecimentos técnicos ou científicos, as partes não estão impedidas de juntar pareceres (artº 525º, do CPC) e, para tal, de facultar ao técnico as provas para cuja interpretação ou apreciação da valia técnico-científica, a sua opinião seja necessária.
Tudo será junto ao processo e se a divulgação do conteúdo deste puder causar dano à dignidade das pessoas, à intimidade da vida privada ou familiar ou à moral pública, deixará de ser livremente acessível ao público e apenas acessível às partes e aos seus mandatários (artºs. 167º e 168º, do CPC).
Assim, e ainda que perícia médico-legal violasse direitos de personalidade do A. a sua entrega pelos 2ºs Réus ao 1º Réu não consubstanciaria qualquer ilícito por traduzir o regular exercício de um direito; falece, assim, a ilicitude como pressuposto primeiro da indemnização que, com esta causa, peticiona.
Ainda assim, o A. não alegou, nem demonstrou, que o conteúdo da perícia médico-legal (que é o que está em causa e não se confunde com o parecer) viola os direitos protegidos pela normas que alega infringidas (artº 26º, nº1, da CRP e 70º do Cod. Civil) e depois não provou que foram os réus D… e E… que entregaram este meio de prova ao réu C…, o que só por si, determinaria a improcedência do pedido que, com este fundamento, formula não fora o caso da sua total inviabilidade, como se procurou demonstrar.
Assim, e por razões parcialmente diferentes das ponderadas na decisão recorrida, importa confirmar esta, na parte em que julgou improcedente a acção.
3.3.2. A litigância de má fé.
Na consideração que o A. deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar (ao alegar que a junção de um parecer é um facto ilícito), alterou a verdade dos factos (invocando danos inexistentes) e omitiu outros (a condenação por crimes de ofensas contra a integridade física da sua ex-mulher), fazendo do processo um uso reprovável, a sentença recorrida condenou o A. como litigante de má fé em multa e indemnização a favor dos Réus.
O A. considera que não litigou de má fé e que são os Réus quem litigam de má fé impondo-se a condenação destes designadamente por meros critérios de igualdade.
Começando por este ponto, o critério de igualdade não constitui, de todo, fundamento que justifique uma condenação de má fé dos Réus circunstância que, aliás, e o A. não o pode ignorar; depois, o A. conclui que os Réus litigam de má fé mas não demonstra. O único facto que, a este propósito, adianta, de forma pouco cuidada, aliás, (as reticências destinam-se a permitir esta leitura) referindo-se ao réu C… é que “a Cátedra se conquista por currículo … e não se “perde” por alguma ansiedade derivada de um pleito como alegou” (concl. XXII); alusão inócua por não traduzir a defesa apresentada por este Réu, outrossim a leitura que o A. dela faz.
O A. não identifica as razões porque conclui que os Réus litigam de má fé e tanto basta para que improceda esta sua pretensão.
No mais, importará dizer que embora o A. haja pedido a condenação solidária dos Réus no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, a causa de pedir não é comum a todos; o facto ilícito imputado ao réu C… é o parecer (o seu conteúdo e metodologia de elaboração), o facto ilícito imputado ao réu D… é uso ilegítimo de um meio de prova – a perícia médico-legal - a que teve acesso no exercício da sua actividade de advogado e o facto ilícito assacado à ré E…, para além deste uso ilegítimo do meio de prova é a divulgação do parecer.
Vistas assim as coisas, não poderá deixar de se afirmar que o A., ao demandar o réu D…, advogado, por este haver entregue ao 1º Réu uma perícia médico-legal, junta a um processo em que era parte a 3ª Ré, sua cliente, para aquele elaborar um parecer que juntou ao mesmo processo, visando a condenação deste, por aqueles factos, numa indemnização, deduz, no mínimo, com negligência grave pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar.
Como se procurou demonstrar o direito à prova e à sua impugnação são princípios estruturantes do processo civil que o A. não pode ignorar; como não pode ignorar, por ser advogado e se tratar de uma garantia constitucional essencial ao exercício da sua profissão que “a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato” (artº 208º da CRP) e “a imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense (…) o direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da sua profissão” (artº 114º, nº3, da LOTJ).
Estas regras, há-de concordar-se, o A. não pode ignorar e deduzindo, como deduz, pretensão que as mesmas abjuram, não pode deixar de se afirmar que litiga de má fé e, assim, manter a condenação em multa que lhe foi imposta.
3.3.3. 2ª Apelação/indemnização por litigância de má fé.
Para além da condenação em multa, a decisão recorrida condenou o A. a pagar uma indemnização aos Réus.
Ouvidas as partes sobre os elementos relevantes para se fixar a indemnização só o réu C… se pronunciou e por despacho foi arbitrada a favor deste réu a indemnização no montante de € 2.000,00, da qual o A. discorda.
Embora a litigância de má fé haja sido equacionada numa ponderação global da petição inicial, os factos que fundamentaram o pedido, como se disse, não são os mesmos para todos os réus.
E se a pretensão deduzida contra o réu D… traduz, a nosso ver claramente, litigância de má fé, não estamos certos que o mesmo se possa dizer relativamente aos réu C… e D…; certo que o pedido que o A. contra estes formulou não é, pelas razões que se procuraram alinhar, merecedor de procedência, mas a questão da improcedência do pedido, decorrente de não se reconhecer razão ao A. designadamente por imperfeições na exposição e concretização de factos essenciais constitutivos da causa de pedir não justificam, a nosso ver, que a litigância de má fé inclua as pretensões formuladas contra estes réus.
E, por assim ser, a parte contrária (artº 456º, nº1, do CPC) que se reconhece ter direito a uma indemnização restringe-se ao réu D….
Tendo a indemnização sido arbitrada ao réu C…, importa revogar o despacho que a fixou e, assim, embora por razões diversas das defendidas no recurso, dar razão, nesta parte, ao A.
Sumário:
I – No âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, para esclarecimento da personalidade e do carácter dos membros da família e da dinâmica das suas relações mútuas, o tribunal pode solicitar exames psicológicos que entenda necessários, os quais são obrigatoriamente realizados nas delegações e nos gabinetes médico-legais do Instituto Nacional de Medicina Legal.
II – Um parecer elaborado a partir de um exame médico-legal que avalia e caracteriza a personalidade do avaliado não é um parecer sobre a avaliação médico-legal é um parecer sobre a personalidade do avaliado.
III – Um parecer elaborado a partir de um exame médico-legal onde se consigna, a propósito do avaliado, que “a forma paradoxal como acaba por descrever a sua posição na relação, oscilando entre o ódio e a paranóia e a vontade de querer regressar ao relacionamento dado que continua a amar a mulher”e que “resultam características típicas do discurso, atitudes e comportamentos de um abusador conjugal que, por esse modo, diminuem consideravelmente as suas competências para um exercício adequado do poder paternal”, viola direitos de personalidade do avaliado.
IV – Destinando-se o parecer a contraditar a avaliação médico-legal junta a um processo de regulação das responsabilidades parentais (e independentemente da sua inaptidão formal e substancial para o efeito) o facto potencialmente ilícito, decorrente da violação dos direitos de personalidade do progenitor avaliado, mostra-se justificado.
4. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto:
- na improcedência da 1ª apelação em confirmar a sentença recorrida.
- na procedência da 2ª apelação em revogar o despacho que fixou a indemnização devida ao réu C… na quantia de € 2.000,00.
Custas a cargo do recorrente e do recorrido C… na proporção de 95,24% e 4,76%, respectivamente.
Porto, 18/3/2014
Francisco Matos
Maria João Areias
Maria de Jesus Pereira
_____________
[1] Transcrição de fls. 381 a 411 (excepto na parte em que transcrevem depoimentos).
[2] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos, pág. 395 e Jurisprudência aí indicada; no mesmo sentido, Lebre de Freitas, CPC anotado, 2ª ed., 3º vol. Tomo I, pág. 5 e Abrantes Geraldes, Recursos, novo regime, pág. 23.
[3] É o que decorre, entre outros, dos artºs 676º, nº1, 680º e 690º, nº1, todos do C.P.C.
[4] Cfr., entre outros, Ac. STJ de 6/2/1987, BMJ, 364º - 714
[5] Cfr. documento juntos aos autos a fls. 13 e 14.
[6] É irrelevante v.g para este fim que a testemunha H… tenha declarado que nunca viu o A. com ataques de pânico em oposto ao afirmado por este na avaliação da personalidade que teve lugar no Centro Hospitalar … – cfr. relatório junto aos autos de fls. 18 a 23 – e retomados pelo parecer, pois que não existe qualquer incompatibilidade entre ambas as conclusões (o facto da testemunha nunca ter visto, não exclui que tenham ocorrido) nem o pressuposto factual do parecer é a existência de ataques de pânico na presença da testemunha H…, caso configurável de incompatibilidade entre o pressuposto factual do parecer e o depoimento da testemunha.
[7] Por lapso o A. refere “i)”.
[8] Versão do CPC anterior à Lei nº 41/2013, de 26/6, atenta a data da decisão e o disposto no artº 136º, nº1, do CPC vigente.
[9] Por mero lapso, evidenciado pelo texto, escreveu-se “1ª”.
[10] Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 3ª ed. 1º vol., pág. 428.
[11] Cfr. Ac. STJ de 10/7/2008, in www.dgsi.pt
[12] Neste sentido, Menezes Cordeiro, Tratado, II, tomo III, 2010, págs. 555, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 3ª ed. vol. 1º, pág. 439, entre outros.
[13] Disponível in www.dgsi.pt
[14] Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 483.
[15] Antunes Varela, ob. cit., pág. 441.
[16] Ob. cit, pág. 485
[17] Menezes Cordeiro, ob. cit. pág. 549.
[18] Almeida Costa, ob. cit. pág. 605.
[19] Noções Elementares de Processo Civil, pag. 379.