Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 15/13.9GEVFR.P1 |  |
MODALIDADES AFINS DOS JOGOS DE FORTUNA OU AZAR
INSUFICIÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE FACTOS
PODERES DE COGNIÇÃO
II – Há insuficiência de alegação de factos constitutivos do tipo legal objetivo e do correlativo tipo legal subjetivo do crime de Prática ilícita de jogo, do art. 110.º, do DL n.º 422/89, de 02/12 [Lei do Jogo], se a acusação e, via disso, a sentença fornecerem apenas uma perspetiva meramente estática do que foi apreendido em cima da mesa de jogo sem indicarem a dinâmica do jogo efetivamente desenvolvido pelos arguidos.
III – Fora os casos prevenidos no art 403º, verbi gratiae a comparticipação, o Código de Processo Penal Português não prevê a possibilidade de extensão subjetiva da decisão de direito proferida pelo tribunal superior aos arguidos não recorrentes.
Penal 15/13.9GEVFR.P1 vindo do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira
Submetidos 1) B…, 2) C…, 3) D…, 4) E…, 5) F…, 6) G…, 7) H…, 8) I…, 9) J…, 10) K…, 11) L... e 12) M... a JULGAMENTO, por Tribunal SINGULAR no Processo SUMÁRIO 15/13.9GEVFR do 2JCVFR, a AUDIÊNCIA culminou na SENTENÇA [1] que condenou os Arguidos:
1. B… em 3 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (90 dias de multa) mais a pena de 60 dias de multa pela prática de um crime doloso de exploração ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 108-1 do DL 422/89 de 2/12, 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12, em cúmulo jurídico ut art 77 do CP na pena única de 4 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (120 dias de multa) mais 75 dias de multa, a 6,5 € diários
2. C… em 3 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (90 dias de multa) mais a pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 6,5 €, pela prática de um crime doloso de exploração ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 108-1 do DL 422/89 de 2/12,
3. D… em 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa, a 6 € diários, pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
4. E… em 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa, a 6 € diários, pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
5. F… em 3 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (90 dias de multa) mais a pena de 60 dias de multa, a 5,5 € diários, pela prática de um crime doloso de exploração ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 108-1 do DL 422/89 de 2/12, tendo absolvido F… da prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo da p.p. dos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89,
6. G… em dois meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa, a 6 € diários, pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
7. H… em 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa, a 5,5 € diários, pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
8. I… em 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa a 6,5 € diários pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
9. J… em 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa, a 5,5 €, diários pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
10. K… em 2 meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias de multa) mais a pena de 25 dias de multa, a 6 € diários, pela prática de um crime doloso de prática ilícita de jogo p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 110 do DL 422/89 de 2/12,
11. L… em 1 mês de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (30 dias de multa) mais a pena de 15 dias de multa, a 5,5 € diários, pela prática de um crime doloso de presença em local de jogo ilícita p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 111 do DL 422/89 de 2/12,
12. M… em 1 mês de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (30 dias de multa) mais a pena de 15 dias de multa, a 5,5 € diários, pela prática de um crime doloso de presença em local de jogo ilícita p.p. pelos arts 3, 4, 159 e 111 do DL 422/89 de 2/12,
13. Todos nas custas do processo crime sendo cada um em 2 UC de taxa de justiça já reduzida a por força da confissão ex vi arts 513 e 514 do CPP e 8-5 e tabela III do RCP,
14. No perdimento a favor do Estado ut arts 109-1 do CP e 116 da Lei do Jogo conforme o qual «o material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavará o respectivo auto de apreensão», dos seguintes bens: as fichas de jogo apreendidas nos autos, bem como as cartas de jogo, a lata de marca …, a caixa de alumínio, uma folha com apontamentos diversos, baralhos de cartas e uma agenda de apontamentos de marca …, por serem «…claramente produto da prática de um crime e põe em perigo a ordem pública, na medida em que não deverão ser usufruídos pelo agente de um crime os objectos e os proveitos que retirou da prática de um ilícito penal» e «Face à sua natureza ordena-se a sua destruição»;
15. No perdimento a favor do Fundo de Turismo ut art 117 da Lei do Jogo, do dinheiro apreendido nos autos.
Inconformado com o decidido, E… tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 297-304 II rematada com as seguintes 09 CONCLUSÕES [2]:
1. Por douta sentença de 12 de Novembro de 2013, proferida nos Autos à margem melhor identificados, a Mm.º Juiza «a quo» condenou o arguido na prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de prática ilícita de jogo, p.p. pelos arts. 3, 4, 110 e 159, todos do DL n.º 442/89, de 2 de Dezembro — JOGO DE POCKER
2. Ora, “exige-se que a Lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar cláusula gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indetermina dos e o imperativo de não recorrer às chamadas normas penais em branco, salvo quando tal recurso se apresente manifestamente indispensável e a norma para a qual é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível” o que não foi o entendimento norteador da sentença recorrida.
3. Posto isto “o teor normativo do conceito de jogo de fortuna ou azar e a demarcação com restantes modalidades de jogo, há-de resultar necessariamente da ponderação e aplicação, em conjunto, dos elementos constantes da fórmula geral do artigo 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, com a descrição exemplificativa ou concretizadora constante do artigo 4.º do mesmo diploma legal” em consonância com o entendimento exposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Outubro de 2005 rel. Carlos Almeida, segundo o qual deveriam ser considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração nos termos dos n.º 1. e 3 do art.º 4 do DL 422/89 de 2 de Dezembro é autorizado nos casinos e restringido o campo de aplicação dos ilícitos criminais à exploração e outras actividades ilícitas que tenham como objecto esses jogos de fortuna ou azar.
4. Mesmo seguimento, também o Acórdão da Relação do Porto de 25 de Março de 2010, rel. Eduarda Lobo, “apenas são de considerar como jogos de fortuna ou azar, integradores do crime de exploração ilícita de jogo, os enunciados no catálogo do artigo 4 da Lei do jogo.”, logo o jogo de POCKER não se encontra contemplado.
5. Ora, os jogos de fortuna ou azar são apenas aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva e fundamentalmente na sorte e que se encontram tipificados ou especificados nas diversas alíneas do referido artigo 4 n.º 1, onde se incluem vários jogos bancados e não bancados, concretamente definidos, como o bacará, a banca francesa, a roleta francesa, a roleta americana, o Black-Jack/21, o bingo bem como jogos em máquinas” - Acórdão da Relação do Porto, de 3 de Março de 2012 — o que não é no caso em apreço o tipo de jogo praticado - POCKER.
6. Pois que, o jogo que consta da sentença recorrida, o qual não é referido expressamente na sentença, nem por uma só vez, mas que foi o designado na Acusação formulada pelo MP, e nas confissões de todos os arguidos em sede de audiência de julgamento, sem excepção, - JOGO DE POCKER - apesar de ser um jogo aleatório, não é obviamente um jogo que se desenvolva em máquinas, nem é um dos jogos descritos numa das alíneas a) a e) do n.º 1 do art.º 4 da Lei do Jogo.
7. De facto, a exploração do jogo do POCKER não se encontra reservado ou restringido por Lei aos casinos e o comportamento de quem intervém no jogo de POCKER não constitui, respectiva mente, o crime do artigo 110 do Decreto-Lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro. E por isso, também inexiste responsabilidade de natureza contra-ordenacional (artigos 159 a 163 do citado Decreto-Lei n.2 422/89.
8. Resulta claramente do exposto, uma vez que a conduta do arguido recorrente E… não preenche o tipo objectivo do crime de que foi condenado - crime de prática ilícita de jogo, p.p. pelos arts. 3, 4, 159, e 110, todos do DL. n.º 442/89, de 2 de Dezembro — que deverão ser considerados válidos os argumentos explanados, firmando-se a procedência deste recurso com a consequente e justa revogação da sentença recorrida.
9. Imperiosa a pretensão de ficar sem qualquer efeito a declaração de perdimento a favor do Estado da quantia apreendida ao arguido recorrente E… no montante de € 720,00 (setecentos e vinte euros).
● Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido … deve conceder-se provimento ao … recurso, revogando-se a sentença recorrida …» [3].
Inconformado com o decidido, D… tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 317-323 = 346-353 II rematada com as seguintes 09 CONCLUSÕES [4]:
1. Por douta sentença de 12 de Novembro de 2013, proferida nos Autos à margem melhor identificados, a Mm.º Juíza «a quo» condenou o arguido na prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de prática ilícita de jogo, p.p. pelos arts. 3, 4, 110 e 159, todos do DL n.9 442/89, de 2 de Dezembro —JOGO DE POCKER;
2. Ora, “exige-se que a Lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados e o imperativo de não recorrer às chamadas normas penais em branco, salvo quando tal recurso se apresente manifestamente indispensável e a norma para a qual é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível” o que não foi o entendimento norteador da sentença recorrida.
3. Posto isto “o teor normativo do conceito de jogo de fortuna ou azar e a demarcação com as restantes modalidades de jogo, há-de resultar necessariamente da ponderação e aplicação, em conjunto, dos elementos constantes da fórmula geral do artigo 19 do Decreto-Lei n.º 422/89, com a descrição exemplificativa ou concretizadora constante do artigo 4.º do mesmo diploma legal” em consonância com o entendimento exposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Lis boa de 26 de Outubro de 2005 rel. Carlos Almeida, segundo o qual deveriam ser considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração nos termos dos n.º 1 e n.º 3º do art.º 4 do DL 422/89 de 2 de Dezembro é autorizado nos casinos e restringido o campo de aplicação dos ilícitos criminais à exploração e outras actividades ilícitas que tenham como objecto esses jogos de fortuna ou azar.
4. No mesmo seguimento, também o Acórdão da Relação do Porto de 25 de Março de 2010, rel. Eduarda Lobo, “apenas são de considerar como jogos de fortuna ou azar, integradores do crime de exploração ilícita de jogo, os enunciados no catálogo do artigo 42 da Lei do jogo”, logo, o jogo de POCKER não se encontra contemplado.
5. Ora, os jogos de fortuna ou azar são apenas aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva e fundamentalmente na sorte e que se encontram tipificados ou especificados nas diversas alíneas do referido artigo 4 n.º 1 - Acórdão da Relação do Porto, de 3 de Março de 2012 - o que não é no caso em apreço o tipo de jogo praticado - POCKER.
6. Pois que, o jogo que consta da sentença recorrida designado na Acusação formulada pelo MP, e nas confissões de todos os arguidos em sede de audiência de julgamento, sem exepção – JOGO DE POCKER - apesar de ser um jogo aleatório, não é obviamente um jogo que se desenvolva em máquinas, nem é um dos jogos descritos numa das alíneas a) a e) do n.º 1 do art.º 4 da Lei do Jogo.
7. De facto, a exploração do jogo do POCKER não se encontra reservado ou restringido por Lei aos casinos e o comportamento de quem intervém no jogo de POCKER não constitui respectiva mente, o crime do artigo 110º do Decreto-Lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro. E por isso, também inexiste responsabilidade de natureza contra-ordenacional (artigos 159º a 163º do citado Decreto-Lei n.º 422/89.
8. Resulta claramente do exposto, uma vez que a conduta do arguido recorrente D… não preenche o tipo objectivo do crime de que foi condenado - crime de prática ilícita de jogo, p.p. pelos arts. 39, 42, 159º e 110º, todos do DL n.º 442/89, de 2 de Dezembro — pelo que deverão ser considerados válidos os argumentos explanados, firmando-se a procedência deste recurso com a consequente e justa revogação da sentença recorrida.
9. Imperiosa ainda a pretensão de ficar sem qualquer efeito a declaração de perda a favor do Estado da quantia apreendida ao arguido recorrente no montante de € 330,00 (…);
● Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido … deve conceder-se provimento ao … recurso, revogando-se a sentença recorrida …» [5].
Inconformada com o decidido, F… tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 324-333 rematada com as seguintes 24 CONCLUSÕES [6]:
1. O Tribunal a quo decidiu condenar a arguida pelo crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108º n.º 1 do DL n.º 422/89 de 2/12, na pena de na pena de três meses de prisão cuja execução se substituiu pelo pagamento de uma pena de multa correspondente a igual período temporal (90 dias), e na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 5,50 (…), o que perfaz o montante global de € 825,00 (…).
2. Resultou assente da audiência de discussão e julgamento, de entre outros factos, os seguintes:
1. Que no dia 11 de Outubro de 2013, pelas 02h38m, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, a arguida era a responsável pela direcção do jogo, distribuindo cartas e controlando as apostas a efectuar;
2. Que a arguida F… se encontrava desempregada;
3. Que vivia em casa da mãe, com o seu companheiro, arguido C…;
4. Que estudou até ao 9º ano de escolaridade;
I - Resulta ainda do teor da douta sentença:
5. A arguida encontra-se social, profissional e familiarmente inserida;
6. São desconhecidos antecedentes criminais à arguida;
7. A sua confissão integral e sem reservas.
3. Do teor da sentença apenas na sua parte inicial (relatório), que se refere à acusação, onde consta a identificação da recorrente, se pode verificar que esta nasceu no dia 19 de julho de 1994,
4. O mesmo é dizer que à data da prática dos factos a arguida tinha 19 anos.
5. Com o presente recurso pretende a ora recorrente o reexame da matéria de direito, impugnando a douta decisão do Meritíssimo Juiz “a quo”, no que tange à determinação e medida da pena, pretendendo a aplicação ao caso em apreço, do regime penal especial aplicável a jovens delinquentes com a consequente atenuação especial da pena.
6. Nulidade parcial da sentença, por omissão do Tribunal “a quo” quanto à aplicação, ao caso, do regime penal especial para jovens (DL n.º 401/82 de 23 de Setembro):
7. Com o devido respeito decidiu mal o Tribunal “a quo” quando não levou em consideração na escolha e medida da pena aplicada à ora recorrente o regime penal especial para jovens, pois não valorou, em primeiro lugar, o facto da ora recorrente ter apenas 19 anos de idade à data da prática do crime.
8. Dispõe o art. 92 do Código Penal que, “Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.”
9. E prevê o n.º 2 do art. 12 do DL n.º 401/82 de 23/09, que “É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.”
10. Por seu turno, prescreve o art. 4º do supra indicado regime que, se for aplicável pena de prisão deve o juiz atenuar especialmente a pena, nos termos dos artigos 72ºe 73ºdo CP (versão actual), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
11. Sendo de conhecimento oficioso, não constitui uma mera faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, e é de conceder sempre que procedam “sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado”
12. Deste modo, apesar do regime não ser de aplicação obrigatória o juiz tem o poder-dever de quando se trate de arguido com menos de 21 anos, avaliar a pertinência ou impertinência da sua aplicação e justificar a sua opção ainda que considere inaplicável o regime.
13. Ora, não foi o que sucedeu no caso em apreço, pois o Tribunal “a quo” não considerou sequer a idade da recorrente para quaisquer efeitos, nomeadamente para efeitos de atenuação especial da pena.
14. Assim, ponderadas todas circunstâncias concretas do facto e do agente, as finalidades da punição, as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depõem a favor da arguida, como,
a) O facto de ser primária, pois não tem antecedentes criminais,
b) Estar social e familiarmente inserida,
c) Ter confessado integralmente e sem reservas os factos,
d) E encontrar-se desempregada;
Deveria ter sido, ainda, considerada a idade da recorrente e, em consequência, ter a pena sido especialmente atenuada, ao abrigo do disposto nos arts. 72º e 73º do CP, por força da aplicação do regime penal especial para jovens delinquentes.
15. Nos termos da douta sentença, o Tribunal “a quo” considerou na escolha e medida da pena, que “não se fazem sentir as exigências de prevenção geral positiva acrescidas em comparação com as situações comuns de exploração ilícita de jogo.”,
16. E por seu lado, que as exigências de prevenção especial positiva ou de ressocialização, in casu já não são tão elevadas, por serem desconhecidos à arguida antecedentes criminais e esta se encontrar familiar e socialmente inserida.
17. Assim, havendo sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social da jovem condenada, salvo o devido respeito, é forçoso concluir pela atenuação especial da pena ao abrigo do regime penal especial para jovens, constituindo a sua aplicação ao caso uma medida adequada e suficiente para a realização das exigências, quer gerais - de protecção do bem jurídico - quer especiais - de ressocialização da arguida.
18. E em consequência deverá a pena de prisão de 3 meses, cuja execução foi substituída por pena de multa por igual período, ser especialmente atenuada, nos termos dos arts. 72º e 73º do CP.
19. Tal como deverá ser reduzida a pena de multa de 60 dias aplicada à recorrente, que é de aplicação cumulativa nos termos da Lei do Jogo — cfr. art. 108º n.º 1 do citado diploma legal.
20. A ora recorrente encontra-se desempregada, o que significa que as penas concretamente aplicadas à arguida, seja a pena de multa substitutiva da pena de prisão, seja a pena de multa aplicada cumulativamente por imposição legal, importam um sacrifício excessivo para esta.
21. Salvo o devido respeito por mais douta opinião, encontram-se verificados os pressupostos de aplicação do regime penal especial para jovens entre os 16 e os 21 anos.
22. A decisão recorrida violou o disposto no art. 9º do CP, e no art. 1º e art. 4, ambos do Decreto-Lei n.º 401/82 de 23/09, ao não considerar a aplicação no caso sub judice da atenuação especial da pena, consagrada no referido diploma legal.
23. Tendo o Tribunal recorrido deixado de se pronunciar sobre questão que deveria apreciar, é nula nessa parte a sentença, nos termos do disposto no art. 379º n.º 1 al. c) do CPP.
24. Pelo exposto, sempre se dirá, que as penas aplicadas não são adequadas nem proporcionais, devendo ser especialmente atenuadas.
● NESTES TERMOS e nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento …, deve o … recurso ser julgado procedente e, em consequência ser revogada a decisão na parte recorrida, substituindo-a por outra nos termos em que se defende, que contemple a aplicação do Regime Penal especial para Jovens Delinquentes, regulado no DL 401/82 de 23 de Setembro» [7].
Inconformado com o decidido, G… tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 335-342 = 392-407 II rematada com os seguintes 19 §§ de CONCLUSÕES [8]:
1. Por sentença proferida em 12 de Novembro do corrente ano, foi o arguido condenado, pela prática de um crime de “Prática Ilícita de Jogo”, previsto e punido conforme o disposto, designadamente, nos artigos 3.°, 4.°, 110,°. e 159.° do Decreto-Lei n.º 442/89, de 2 de Dezembro.
2. Tendo-lhe sido aplicada, nesta sequência e “in casu”, pela meritíssima Juiz “a quo”, por entender “adequadas” e “necessárias” as seguintes penas, cumulativas, de prisão e multa:
> 2 meses de prisão, cuja execução se substituiu pelo pagamento de pena de multa correspondente a igual período temporal (60 dias), à taxa diária de € 6,00, e
> Na pena de 25 dias de multa, à taxa diária, também, de € 6,00,
O que perfez o montante, total de € 510,00 (…).
3. Foi, ainda, o arguido condenado nas custas do processo, fixada a taxa de justiça em 2 UCS.
4. O arguido confessou, integralmente e sem reservas, os factos de que vinha acusado, tendo, desde logo, manifestado a sua intenção de colaboração com o Tribunal “a quo”, fazendo questão de prestar declarações.
5. Destarte, resultaram provados, da audiência de julgamento, e na convicção deste mesmo Tribunal, os seguintes factos:
1. Que no dia 11 de Outubro de 2013, pelas 02h 38m, o arguido recorrente se encontrava no interior de um estabelecimento comercial denominado “N…”, sito na freguesia …, do Concelho de Santa Maria da Feira;
2. Àquela hora, o respectivo estabelecimento encontrava-se, já, encerrado ao público em geral, estando as suas portas de avesso devidamente encerradas.
3. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido recorrente encontrava-se sentado á volta de uma mesa, participando e jogando em jogo de fortuna e azar, através da aposta de fichas a que correspondia determinado valor económico e com vista a vencer os demais jogadores.
4. Que o recorrente tinha á sua frente e em cima da mesa, respectivamente: 5 fichas de 50, de cor azul; 16 fichas de 5 de cor vermelha; 28 fichas de 1, de cor cinza; duas cartas de jogo, e, ainda, acondicionada na roupa que tinha vestida, € 10.
5. Este montante, foi, por seu lado, apreendido e declarado perdido a favor do Fundo de Turismo, nos termos do estipulado no artigo 7º da Lei do Jogo.
6. Acontece, porém, que, com todo o respeito e salvo, naturalmente, posição mais avalizada, o recorrente entende que o jogo que confessou estar a praticar, naquele momento e hora, não se consubstancia, de todo, no IMPRETERIVEL E PEREMPTORIAMENTE, listado designadamente no artigo 4.° do supra aludido Decreto-Lei n.º 422189, de 2 de Dezembro
7. Ora, no sentido desta discordância, solicita, respeitosamente, o recorrente, uma análise cuidada e atenta do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 3 de Dezembro de 2012 atinente ao processo n.º 208/09.3GBGMR, que teve como Relator o Ilustre Dr. João Lee Ferreira, e, segundo o qual:
“(...) a definição para efeitos de lei da categoria de jogos de fortuna ou azar, não deriva do local onde é praticado ser acessível ao público em geral, ser de acesso limitado ou, mesmo, clandestino, mas das características do próprio jogo. Ou seja, se faltarem as características essenciais que permitam qualificar um jogo como de fortuna ou azar, ainda que ele seja explorado num casino, não passa, por isso, de ser um jogo de fortuna ou azar. Tratar-se-á de “uma operação oferecida ao público” — expressão constante do art.° 159.°, n.° 1, do Decreto-Lei 422/89 — é, ainda, um requisito positivo para a definição das modalidades afins do jogo de fortuna e azar.
Na verdade, para que um jogo se enquadre na categoria da modalidade afim, é necessário que, negativamente, se estabeleça que não se enquadre na categoria de jogo de fortuna ou azar e, positivamente, a acessibilidade do povo em geral a esse jogo. ”
8. Pelo exposto, apenas se poderá concluir que a subsunção legal, bem como os conceitos e interpretações utilizadas na sentença recorrida, e que a baseiam, se traduzem em ideias incorrecta mente formadas, quer legal quer factualmente.
9. Tais interpretações, conceitos e subsunções legais deverão, pois, no humilde entendimento do recorrente, ser completamente diferentes às transmitidas na sentença recorrida e semelhantes às plasmadas ao aludido acórdão.
10. Também de acordo com o que se defende no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Uniformização de Jurisprudência n.° 4/2010 e do supra aludido Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães: “(...) a delimitação necessária há-de definir-se a partir das próprias categorias legais, tendo sempre presente a imperiosa observância do princípio da tipicidade e da determinabilidade, enquanto decorrências do princípio constitucional da legalidade...”
11. Explica-se, ainda, no âmbito deste que:
“Exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Daqui resulta a proibição do legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados e o imperativo de não recorrer às chamadas normas penais em branco, salvo quando tal recurso se apresente manifestamente indispensável e a norma para a qual é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível (...)”
12. Ora, a sentença recorrida teve, como já exposto, por base princípios e conceitos opostos a estes, que se consideram incorrectamente aplicáveis.
13. Assim sendo, parece claro que “APENAS SÃO DE CONSIDERAR COMO JOGOS DE FORTUNA OU AZAR, INTEGRADORES DO CRIME DE EXPLORAÇÃO ILÍCITA DE JOGO, OS ENUNCIADOS NO CATÁLOGO DO ARTIGO 4.° DA LEI DO JOGO”, conforme, aliás:
14. Para além do mais, estranha o arguido recorrente que, jamais seja “qualificado” na sentença recorrida, o TIPO DE JOGO, que estaria a ser praticado por aquele (e os demais arguidos), naquelas circunstâncias de tempo e lugar em questão.
15. Não poderão restar dúvidas - quer com base na acusação formulada pelo Digníssimo MP, quer tendo-se em consideração as confissões de todos os arguidos — que o tipo de jogo, praticado, “in casu” é o JOGO DE POCKER.
16. Jogo este que não se consubstancia, jamais, no Artigo 4.°, n.º 1, alíneas a) e e), da Lei do .Jogo, nem tampouco se pratica através/e!ou em máquinas de jogo.
17. Refira-se, por fim, e ainda, que, com base, designadamente nos artigos 159.° e 163.° do Decreto-Lei n.° 422/89, também não pode ser imputada a quem intervém no jogo de pocker, qualquer tipo de responsabilidade, ainda que de natureza contra-ordenacional, na medida em que a exploração deste tipo de jogo não é legalmente proibida.
18. Assim, para além de não consubstanciar qualquer tipo legal de crime (vide artigo 110.° do aludido Decreto-Lei n.° 422, o JOGO DO POCKER, não traduz, sequer, qualquer tipo de contra-ordenação !
19. Jamais o arguido recorrente, K…, praticou o tipo de crime pelo qual foi condenado, no âmbito deste processo, na medida em que a conduta pelo mesmo, livremente, confessada, não o consubstancia.
● TERMOS EM QUE, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A DECISÃO REQUERIDA, E, NESSA SEQUÊNCIA: PODER ESTE CIDADÃO, CONSIDERAR-SE ABSOLVIDO DA PRÁTICA DE QUALQUER CRIME, SENDO REPOSTA A VERDADE E A LEGALIDADE DA SITUAÇÃO, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS DESTA SITUAÇÃO ADVINDAS, TAL COMO A DEVOLUÇÃO DA QUANTIA DE € 10,00, REFERIDA NO PONTO 4, DA ALÍNEA D) SUPRA» [9].
ADMITIDOS os 4 Recursos a subirem imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP ut arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 376 II notificado aos Sujeitos Processuais inclusive nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou RESPOSTA a fls 388-390 concluindo que:
1. O tribunal ad quo valorou e ponderou adequadamente a prova produzida, fazendo-o com o respeito pelos critérios legais consagrados no nosso ordenamento jurídico, relatando na sentença proferido a forma como foram dados como provados os factos que determinaram a condena ão dos arguidos que apresentaram recurso, não se vislumbrando que pudesse ter existido outra posição por parte do tribunal.
2. O tribunal ad quo fez uma aplicação correcta e adequada dos preceitos legais, que resultaram na condenação dos arguidos recorrentes, quer quanto ao tipo de crime imputado, quer quanto a sanção concreta aplicada a cada um deles.
3. Não se considera, pois, que possa assistir razão aos arguidos recorrentes, tendo a decisão proferida pelo tribunal ad quo sido adequada e justa.
4. Pelo exposto, entende o M°P° que falecem de razão os argumentos invocados pelos recorrentes, não merecendo censura a sentença proferida pelo tribunal ad quo, o qual deverá ser mantido e assim improceder o recurso » [10].
Em Vista ut art 416-1 do CPP o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu a fls 433 III o PARECER «…no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso» por considerar que:
«Vêm interpostos recursos pelos arguidos B…, F…, E…, D… e G… da sentença que condenou os dois primeiros peia prática dos crimes de exploração de jogo ilícito previsto e punido pelos artigos 39, 49, 159º e 108, nº 1 todos do Decreto-Lei 422/89, de 2/12 nas penas de 3 meses de prisão e 2 meses de prisão, respectivamente e na pena de 60 dias de multa e o primeiro arguido e 05 três últimos, de prática de jogo ilícito previsto e punido pelos artigos 32, 49, 159 e 110, todos do mesmo diploma, na pena de 2 meses de prisão e na pena de 25 dias de multa.
Em cúmulo foi o primeiro arguido condenado na pena de 4 meses de prisão substituída pela pena de 120 dias de multa à taxa diária de 6,50 euros e na pena de 75 dias de multa à taxa diária de 6,50 euros.
Alegam, em comum, que o jogo descrito na sentença recorrida, classificado como jogo de Póquer, não constitui jogo de fortuna ou azar porque os jogos que têm essa natureza são aqueles que são descritos tipificadamente no nº 1 do artigo 49 do Decreto-Lei 422/89, de 2/12 e o Póquer não é aí referido.
Parece-nos que o entendimento assim defendido traduz uma leitura redutora do âmbito do conceito traduzido no texto do artigo 1º do referido Decreto-Lei já que deste texto resulta que são jogos de fortuna ou azar todos os jogos cujo resultado assenta exclusiva ou predominantemente na sorte e não apenas os descriminados no nº 1 do artigo 4º.
O texto do corpo do nº 1 do artigo 49 também não permite a conclusão de só os jogos aí descritos são jogos de fortuna e azar face ao termo “nomeadamente” que utiliza e que abarca todos os jogos não descritos no nº 1 do artigo 4º mas que ainda caibam no conceito de fortuna ou azar tal como resulta no artigo 1 em função de o resultado assentar exclusiva ou predominantemente na sorte» [11].
NOTIFICADOS os demais Sujeitos Processuais para, querendo, responder em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO o fizeram.
Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.
Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou que:
1. No dia 11 de Outubro de 2013, pelas 02h38m, todos os arguidos encontravam-se no interior do estabelecimento comercial denominado “N…”, sito na Rua …, EN., …, área desta Comarca.
2. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o respectivo estabelecimento encontrava-se já encerrado ao público em geral, estando as portas de acesso devidamente encerradas, só se permitindo o acesso ao seu interior caso alguém franqueasse a entrada e depois de bater na mesma para que lhe fosse aberta.
3. O estabelecimento comercial supra identificado era, à data, explorado pelo arguido B….
4. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido C… encontrava-se no interior do balcão daquele estabelecimento, onde também tinha guardados os seus pertences pessoais, nomeadamente, as chaves da sua viatura e um telemóvel.
5. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, os arguidos B…, D…, E…, G…, H…, I…, J… e K…, encontravam-se sentados à volta de uma mesa, participando e jogando em jogo de fortuna e azar, através da aposta de fichas a que correspondia determinado valor económico e com vista a vencer os demais jogadores como consequência de obtenção de cartas e vasas mais altas, que lhe eram distribuídas, de forma aleatória, pela arguida F…, ou por um qualquer outro jogador.
6. Cada um destes arguidos tinha à sua frente e em cima da mesa, respectivamente, os seguintes objectos:
O arguido D… - (Foto 3):
a) Duas fichas de jogo de 50, cor azul;
b) 15 fichas de jogo de 5, de cor vermelha;
c) 10 fichas de jogo de 1, cor cinza;
d) Duas cartas de jogo;
Tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que trazia vestida, trezentos e trinta euros e cinquenta cêntimos em dinheiro e um telemóvel de marca Iphone cor preto, com o IMEI n° …………….
O arguido E… - (Foto 4):
a) 5 fichas de jogo de 50, cor azul;
b) 23 fichas de jogo de 5, cor vermelha;
c) 7 fichas de jogo de 1, cor cinza;
d) Duas cartas de jogo;
Tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, Setecentos e vinte euros em dinheiro e um telemóvel marca Iphone cor preto;
A arguida F…, que além do mais, era a distribuidora de jogo (Foto 5 e 6):
a) Sete fichas de 50, cor azul;
b) Uma ficha de 1, cor cinza;
c) Uma caixa de marca … vazia;
O arguido G… - (Foto 7):
a) 1 Ficha de 50;
b) 5 Fichas de 5;
c) 11 Fichas de 1;
d) Duas cartas de jogo;
Tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, Trezentos e três euros em dinheiro e um telemóvel de marca Nokia …, com o IMEI n° …………….
A arguida H… (Foto 8):
a) 4 Fichas de 50, de cor azul;
b) 10 Fichas de 5, de cor vermelha;
c) 1 Ficha de 1, de cor cinza;
O arguido I… (foto 9):
a) 2 Fichas de 5, de cor vermelha;
Tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, 40 euros em dinheiro.
O arguido B… — (Foto 10):
a) 3 Fichas de 50, de cor azul;
b) 15 Fichas de 5, de cor vermelha;
c) 1 Ficha de 1, de cor cinza;
d) Uma nota de 50 euros;
Tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, cinquenta euros e oitenta cêntimos em dinheiro.
A arguida J… — (Foto 12);
a) Uma Ficha sem inscrição de cor amarela;
b) 4 Fichas de 50, de cor azul;
c) 5 Fichas de 5, de cor vermelha;
d) 2 Fichas de 1, de cor cinza;
e) Duas Cartas de jogo;
f) 120 Euros em numerário;
O arguido K… - ( Foto 13)
a) 5 Fichas de 50, de cor azul;
b) 16 Fichas de 5, de cor vermelha;
c) 28 Fichas de 1, de cor cinza;
d) Duas cartas de jogo;
Tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, 10 euros.
7. No centro da mesa, onde estavam os arguidos sentados, estava, ainda:
a) Uma (1) Ficha de 50, de cor azul;
b) Duas (2) Fichas de 5, de cor vermelha;
c) Três (3) Fichas de 1, de cor cinza;
d) Várias cartas de jogo.
8. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar e junto à mesa de jogo, e dos demais arguidos, encontravam-se os arguidos L… e M… que observavam o jogo que se desenrolava.
9. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar e no interior do balcão do estabelecimento, encontrava-se:
Uma agenda de apontamentos de marca …, com várias inscrições no seu interior, referente a dívidas e anotações de jogo;
Uma lata de marca …, contendo no seu interior 505 euros em notas
Uma caixa de alumínio contendo no seu interior:
a) 49 Fichas de 100, de cor preta e branca;
b) 15 Fichas de 50, de cor azul e branco;
c) 83 Fichas de 1, de cor cinza e branco;
d) 100 Fichas de 10, de cor verde e branco;
e) 51 Fichas de 5, de cor vermelho e branco;
f) 1 Baralho de cartas;
g) 1 “Bline” (uma Ficha com inscrição “Dealer”);
h) 25 Euros em moedas.
Um telemóvel de marca O… de cor-de-rosa e preto com o IMEI ……………, propriedade da arguida F….
10. No interior da caixa registadora estava acondicionada a quantia de € 92,12, da seguinte forma:
a) Duas notas de 20 euros (€ 40,00);
b) Duas notas de 10 euros (€ 20,00);
c) Duas moedas de 2 euros (€ 4,00);
d) Catorze moedas de 1 euro (€ 14,00);
e) Onze moedas de 50 cêntimos (€ 5,50);
f) Vinte moedas de 20 cêntimos (€ 4,00);
g) Treze moedas de 10 cêntimos (€ 1,30);
h) Quinze moedas de 5 cêntimos (€ 0,75);
i) Noventa e uma moedas de 2 cêntimos (€ 1,82);
j) Setenta e cinco moedas de 1 cêntimos (€ 0,15).
11. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, junto ao pilar central existente naquele estabelecimento, estavam acondicionados 3 baralhos de cartas.
12. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, foi o arguido B… quem forneceu a todos os demais arguidos que se encontravam na mesa, as fichas com que os mesmos realizavam as suas apostas, entregando-as a troco de dinheiro e, com o objectivo de, no final, as trocar novamente por dinheiro, cobrando-se de uma comissão concretamente não apurada, ao mesmo tempo que beneficiava com consumo de bebidas e comidas que os demais arguidos faziam, enquanto jogavam e, ainda, com a cobrança de uma quantia que permitisse os jogadores acederem à mesa de jogo.
13. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido C…, como empregado esporádico daquele estabelecimento comercial, auxiliou o arguido B… naquelas funções, nomeadamente, fornecendo fichas aos demais arguidos e servindo-os de bebidas e comidas.
14. A arguida F… era, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, a responsável pela direcção do jogo, distribuindo as cartas e controlando as apostas a efectuar.
15. O arguido B…, agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito, conseguido, de permitir o desenvolvimento de jogo de fortuna e azar, fornecendo as instalações do seu estabelecimento, as fichas e beneficiando, quer com a cobrança de comissões dos prémios obtidos, quer com o pagamento de uma quantia para de acesso à mesa de jogo, que com a venda dos produtos que alimentares e bebidas aos jogadores e aos demais que ali se encontravam a ver o jogo, bem sabendo que não dispunha de licença e autorização para tal e que o jogo se desenvolvia fora dos locais legalmente autorizados para tal.
16. A arguida F… agiu de forma deliberada, livre e consciente, assumindo a direcção concreta do jogo que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, se desenvolvia, bem sabendo que tal não lhe era permitido e era punido por lei penal.
17. O arguido C… ao exercer as funções supra descritas e naquelas circunstâncias de tempo e lugar, fê-lo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que ali se desenvolvia jogo de fortuna e azar fora dos sítios permitidos por lei.
18. Os arguidos B…, D…, E…, G…, H…, I…, J… e K… agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que participavam e jogavam em jogo de fortuna e azar, fora de local legalmente autorizado para tal.
19. Os arguidos L… e M… agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que se encontravam a assistir à prática de jogo de fortuna e azar que se desenvolvia fora de local legalmente autorizado para tal, só se encontrando naquele local e àquela hora, por causa do jogo que ali se desenvolvida.
20. Todos os arguidos agiram sempre e em todas as circunstâncias bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei penal.
Mais se provou que:
21. O arguido B…, explora o café identificado nos autos, auferindo quantia não concretamente apurada mas não inferior a € 485.
22. Vive em casa da mãe que se encontra reformada.
23. Estudou até ao 9° ano de escolaridade.
24. O arguido C… trabalha nas P…, auferindo quantia não concretamente apurada mas não inferior a € 639.
25. Vive em casa da mãe da companheira, contribuindo mensalmente para as despesas com quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 100 / € 150.
26. Tem dois veículos automóveis, um da marca BMW, modelo … do ano de 2002 e outro ligeiro de mercadorias da marca Ford, modelo …, do ano de 1993.
27. Estudou até ao 9° ano de escolaridade.
28. O arguido D…, encontra-se desempregado, ajudando a mulher no café desta, auferindo mensalmente quantia não concretamente apurada.
29. Vive com a mulher e três filhos de 22, 20 e 6 anos de idade, em casa própria, amortizando mensalmente a título de empréstimo à habitação a quantia de € 219.
30. Estudou até à 4 classe.
31. O arguido E…, é empregado de balcão no restaurante “Q…”, auferindo mensalmente quantia não concretamente apurada, mas não inferior € 520.
32. Vive em casa dos pais com a mulher que se encontra desempregada e três filhos de 13, 10 e 4 anos de idade.
33. Tem um veículo automóvel da marca Peugeot, modelo …, do ano de 2005.
34. Estudou até ao 9° ano de escolaridade.
35. A arguida F…, encontra-se desempregada, frequentando um curso de hotelaria.
36. Vive com o companheiro, o arguido C… em casa da mãe.
37. Estudou até ao 9° ano de escolaridade.
38. O arguido G…, trabalha na construção civil, auferindo mensalmente quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 550 / € 600.
39. Vive com a mulher que é auxiliar educativa, auferindo quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 400, em casa própria amortizando mensalmente a título de empréstimo à habitação a quantia de € 222.
40. Tem um filho de 6 anos de idade.
41. Tem um veículo automóvel da marca Opel, modelo …, do ano de 2001.
42. Estudou até ao 6° ano de escolaridade.
43. A arguida H…, encontra-se desempregada.
44. Vive em casa da mãe que a sustenta.
45. Tem um filho de 14 anos de idade que está a cargo e aos cuidados do pai, não entregando qualquer quantia a título de pensão de alimentos.
46. Estudou até ao 12° ano de escolaridade.
47. O arguido I… é técnico de calibração, na “S…”, sita em …, auferindo mensalmente quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 600.
48. Vive com a mulher que se encontra desempregada, auferindo contudo a título de subsídio de desemprego a quantia não apurada, mas não ‘inferior a € 800 e dois filhos de 7 e 2 anos de idade.
49. Vive em casa própria, amortizando mensalmente a título de empréstimo à habitação a quantia de € 400.
50. Tem três veículos, um da marca Opel, modelo …, do ano de 89; um da marca Peugeot, modelo …, do ano de 2011, pelo qual amortiza mensalmente a quantia de €37 e um Citroen, modelo .., do ano de 2005.
51. Estudou até ao 12° ano de escolaridade.
52. A arguida J… encontra-se desempregada há cerca de 4 anos, sendo que antes trabalhava como cabeleireira.
53. Vive com os pais que a sustentam.
54. Estudou até ao 12° ano de escolaridade.
55. O arguido K…, é empregado de mesa no restaurante “Q…”, auferindo mensalmente quantia não apurada, mas não inferior a € 520.
56. Vive com a mulher que se encontra desempregada, auferindo a título de subsídio de desemprego, quantia não apurada, mas não inferior a € 350.
57. Vive em casa dos sogros.
58. Estudou até ao 12° ano de escolaridade.
59. O arguido L… encontra-se desempregado há cerca de 4 anos, sendo que anteriormente trabalhava na instalação de portões automáticos.
60. Vive em casa da mãe, reformada que o sustenta.
61. Estudou até ao 9° ano de escolaridade.
62. O arguido M…, encontra-se desempregado desde o ano de 2006.
63. Vive com a mãe, reformada em casa dela.
64. Tem um filho de 16 anos de idade ao qual não entrega qualquer quantia a título de pensão de alimentos.
65. Estudou até ao 2° ano de escolaridade.
66. Ao arguido L… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 167 que os não tem.
67. Ao arguido C… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 168 que os não tem.
68. Ao arguido E… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 172 que os não tem.
69. Ao arguido B… são conhecidos os antecedentes criminais, constantes do seu CRC de fls 173 a 182, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
70. À arguida J… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 183 que os não tem.
71. À arguida F… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 186 que os não tem.
72. Ao arguido M… são conhecidos os antecedentes criminais, constantes do seu CRC de fls 187 a 190, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
73. Ao arguido I… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 191 que os não tem.
74. Ao arguido D… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 192 que os não tem.
75. À arguida H… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 193 que os não tem.
76. Ao arguido K… são conhecidos os antecedentes criminais, constantes do seu CRC de fls 194 a 196, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
77. Ao arguido G… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 197 que os não tem» [12].
Quanto a FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo exarou que
«Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, designada mente:
1. Que aquando do referido em 5 dos factos provados, a arguida F…, estivesse participar e a jogar em jogo de fortuna e azar, através da aposta de fichas a que correspondia determinado valor económico e com vista a vencer os demais jogadores como consequência de obtenção de cartas e vasas mais altas, que lhe eram distribuídas, de forma aleatória» [13].
Como MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO o Tribunal a quo exarou que :
«O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica e global, de toda a prova produzida em audiência, bem como da que consta dos autos, com recurso a juízos de experiência comum, nos termos do art.° 127° do Código de Processo Penal.
Assim, desde logo e em termos de prova documental, atendeu o tribunal ao teor do auto de apreensão de fls 53 a 57, às fotografias de fls 58 a 69.
Conjugadamente com os aludidos documentos, atendeu o tribunal às declarações que foram prestadas em sede de audiência de julgamento por todos os arguidos, os quais de forma integral e sem reservas confessaram os factos.
Não obstante tal facto, levou-se ainda em consideração o depoimento da testemunha T…, militar do NIC de Santa Maria da Feira que presidiu à fiscalização efetuada ao local, por haverem suspeitas de que ali se praticava jogo ilícito.
No mais, confirmou que assim que chegaram ao local depararam com os arguidos que se encontravam a jogar pocker, tendo procedido à apreensão das fichas, do dinheiro que lá encontraram, conforme consta do auto de apreensão junto aos autos.
No mais, designadamente no que concerne às condições de vida pessoal, social e económica dos arguidos na falta de outros meios de prova, levou-se em consideração os depoimentos por eles prestadas em sede de audiência de julgamento.
Por fim, no que concerne aos antecedentes criminais dos arguidos, levou-se em consideração em consideração os respectivo CRC’s juntos aos autos.
Ademais, a convicção negativa quanto ao facto da arguida F… se encontrar nas circunstâncias de tempo e de lugar a jogar com os demais arguidos, assentou, mais uma vez, nas declarações que por todos os arguidos prestaram em sede de audiência de julgamento.
Com efeito, todos eles foram peremptórios a referir que a arguida F… não se encontrava a jogar, mas sim a distribuía o jogo e controlava as apostas, pelo que, as fichas que foram encontra das à sua frente, tinham a ver com tal situação e não com o facto de estar a participar no jogo» [14].
APRECIANDO
As 12 condenações a quo foram determinadas pela seguinte subsunção de Direito:
«I. Quanto ao crime de exploração ilícita de jogo
Preceitua o artigo 108.° do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, (na redacção dada pelo D.L. n.° 10/95, de 19.01), que:
- “Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias” acrescentando o n.° 2 do aludido preceito legal que “será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora”.
Assim, o crime, ora em apreço, tem como elementos constitutivos, pelo lado objectivo:
a) A exploração de jogos de fortuna e azar;
b) Fora dos locais legalmente autorizados.
No que concerne à concretização dos conceitos referidos como elementos do tipo, verifica-se que o legislador não os definiu na referida norma incriminadora, recorrendo antes à técnica comum a muitos outros diplomas penais, de remissão a conceitos definidos na parte geral e comum do diploma.
Deste modo, para aferição dos elementos objectivos do tipo penal em causa torna-se necessário a integração, em concreto, dos conceitos contidos nas disposições gerais do Capítulo I, do Decreto-Lei n.° 422/89, de 02 de Dezembro, na redacção revista.
Entre esses conceitos avulta o de jogos de fortuna ou azar, definido pelo art.° 1° do diploma em apreço como “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamental mente na sorte”.
Ora, o referido preceito faz recair sobre a contingência do resultado assente exclusiva ou fundamentalmente na sorte, sendo que, por contingente deve entender-se tudo o que é eventual e duvidoso, de verificação incerta.
No caso dos autos a incerteza do resultado deriva da impossibilidade do jogador controlar, de forma relevante, os factores determinantes do resultado do jogo, podendo concluir-se que a obtenção de um resultado favorável lhe é alheia, ou seja, é a sorte e o acaso que determinam o resultado do jogo.
No que concerne ao segundo dos elementos objectivos do tipo enunciados, relativo ao local onde o jogo de fortuna e azar é praticado, mostra-se relevante para a integração do tipo o estatuído no art.° 3°, n.° 1, do citado Decreto-Lei, nos termos do qual a prática de jogos com as características apontadas só é permitida nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas pelo citado Decreto-Lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos art.ºs 6° a 8°, do mesmo diploma legal.
O primeiro destes referindo-se à exploração de jogos em navios ou aeronaves.
O seguinte contemplando situações excepcionais de exploração de jogos não bancados e de máquinas de jogo, fora dos casinos, nomeadamente, por ocasião de manifestações de relevante interesse turístico.
E o terceiro reportando-se a jogos de bingo fora das áreas dos municípios em que se localizem os casinos e dos que com estes confinem.
Acresce que, o art.° 4°, n.° 1, alínea g), do Decreto-Lei n.° 422/89, de 02 de Dezembro, estatui que é autorizada nos casinos a exploração de jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
Ora, da conjugação das citadas disposições legais resulta que a exploração de jogos de fortuna ou azar só pode ser lícita se praticada nos locais também enunciados nas disposições gerais do diploma legal em análise e acima aludidas, em regra, nos casinos das zonas de jogo.
Por sua vez no n° 1 art° 159° do referido Dec. Lei definem-se as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar como sendo as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas de valor económico.
No n° 2 do mesmo preceito estabelece-se que são abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
Estas modalidades afins estão dependentes de autorização do membro do Governo responsável pela administração interna, nos termos do art° 160°, qualificando-se como contra-ordenações as violações do disposto nos art°s 160° a 162°.
A propósito do que sejam jogos de fortuna e azar e modalidades afins, referiu o Acórdão da Relação de Évora de 3 de Junho de 2008, processo n.° 421/2008, da 1ª Secção, que “Os jogos de fortuna ou azar abarcam todos os jogos (máquinas, mas também todos os outros) que pagam directamente prémios em fichas ou moedas ou que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. As modalidades afins (através de máquinas ou não) são aquelas que atribuem como prémios coisas com valor económico (...) O critério da perícia do jogador e da sorte seria um critério adjuvante ou secundário que relevaria sobretudo no confronto com jogos de diversão, dependendo o resultado destes fundamentalmente da perícia do jogador”.
A nível subjectivo, o crime de exploração ilícita de jogo é um crime doloso, bastando para a comissão do crime o dolo genérico, em qualquer das suas modalidades: Directo, necessário ou eventual, a que alude o art.° 14° do Código Penal.
O dolo é vontade dirigida para o facto descrito como crime, o facto típico.
Pode definir-se o dolo como a vontade consciente de praticar um facto que preenche um determinado tipo de crime.
A vontade dolosa, resulta deste modo de dois momentos:
a) A representação ou visão antecipada do facto que preenche um tipo de crime (elemento intelectual ou cognoscitivo);
b) A resolução seguida de um esforço do querer dirigida à realização do facto representado (elemento volitivo)
Estes dois elementos estruturais do dolo, encontram-se intimamente relacionados, pois ninguém pode querer algo sem disso ter a percepção prévia. A vontade dirige-se sempre a um fim que é o seu objecto.
O agente tem que representar algo e querer esse algo, que constitui o objecto do dolo, que nada mais é, de acordo com a definição legal, constante do art.° 14° do Código Penal, o facto que preenche um tipo de crime.
A Doutrina reconhece pois três formas de dolo: O dolo directo ou intenção, em que o facto representado é o facto querido, actuando o agente com vontade dirigida à realização desse mesmo facto (art.° 14°, n.° 1 do CP); O dolo necessário (art.° 14°, n.° 2 do CP), em que o facto tipicamente ilícito não constitui o fim a que o agente se propõe, mas é consequência necessária de realização pelo agente desse fim, e o dolo eventual (art.° 14°, n.° 3 do CP), em que o agente prevê o facto como consequência possível da sua conduta, e mesmo assim age assumindo o risco, conformando-se com a sua realização. Neste sentido, veja-se o Ac. STJ de 06.06.1984, BMJ n.° 307 e Ac. STJ de 12.12.1984, BMJ n.° 342, pg. 227.
Face à descrição dos elementos constitutivos do tipo de ilícito imputado aos arguidos B…, F… e C…, cumpre agora averiguar, atenta a factualidade dada como provada, se a conduta dos mesmos se subsume ou não ao tipo legal em apreço.
No caso vertente, face à factualidade que se deu como provada, dúvidas não subsistem de que efectivamente os aludidos arguidos incorreram na prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de exploração ilícita de jogo.
Com efeito, resultou provado que todos eles, no dia 11 de Outubro de 2013, pelas 02h38m, encontravam-se no interior do estabelecimento comercial denominado “N…”, sito na Rua …, EN ., …, … que se encontrava já encerrado ao público em geral, estando as portas de acesso devidamente encerradas, só se permitindo o acesso ao seu interior caso alguém franqueasse a entrada e depois de bater na mesma para que lhe fosse aberta.
Resultou ainda provado, que esse estabelecimento comercial era, à data, explorado pelo arguido B… e que naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido C… encontrava-se no interior do balcão daquele estabelecimento, onde também tinha guardados os seus pertences pessoais, nomeadamente, as chaves da sua viatura e um telemóvel, enquanto que, a arguida F… Rodrigues, era a distribuidora de jogo
Com efeito, da factualidade que se deu como provada em sede de audiência de julgamento, resultou assente que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, foi o arguido B… quem forneceu a todos os demais arguidos que se encontravam na mesa, as fichas com que os mesmos realizavam as suas apostas, entregando-as a troco de dinheiro e, com o objectivo de, no final, as trocar novamente por dinheiro, cobrando-se de uma comissão concretamente não apura da, ao mesmo tempo que beneficiava com consumo de bebidas e comidas que os demais arguidos faziam, enquanto jogavam e, ainda, com a cobrança de uma quantia que permitisse os jogadores acederem à mesa de jogo.
Por seu turno e, relativamente ao arguido C…, ficou assente que o mesmo auxiliou o arguido B… naquelas unções, nomeadamente, fornecendo fichas aos demais arguidos e servindo-os de bebidas e comidas.
E que a arguida F… era, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, a responsável pela direcção do jogo, distribuindo as cartas e controlando as apostas a efectuar.
Mostram-se, deste modo, verificados todos os elementos objectivos do ilícito em apreço, assim como se mostram preenchidos os elementos subjectivos, porquanto, assente ficou que o arguido B…, agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito, consegui do, de permitir o desenvolvimento de jogo de fortuna e azar, fornecendo as instalações do seu estabelecimento, as fichas e beneficiando, quer com a cobrança de comissões dos prémios obtidos, quer com o pagamento de uma quantia para de acesso à mesa de jogo, que com a venda dos produtos que alimentares e bebidas aos jogadores e aos demais que ali se encontravam a ver o jogo, bem sabendo que não dispunha de licença e autorização para tal e que o jogo se desenvolvia fora dos locais legalmente autorizados para tal.
De igual modo, resultou assente que a arguida F… agiu de forma deliberada, livre e consciente, assumindo a direcção concreta do jogo que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, se desenvolvia, bem sabendo que tal não lhe era permitido e era punido por lei penal e que o arguido C… ao exercer as funções supra descritas e naquelas circunstâncias de tempo e lugar, fê-lo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que ali se desenvolvia jogo de fortuna e azar fora dos sítios permitidos por lei.
Por conseguinte, o elemento subjectivo do tipo legal de crime em apreço encontra-se igualmente presente na conduta dos arguidos, que assim se constituíram autores materiais de um crime de exploração ilícita de jogo.
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II. Quanto ao crime de prática ilícita de Jogo.Dispõe o art.° 110° da Lei do Jogo que, “quem for encontrado a praticar jogo de fortuna ou de azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com pena de prisão até 6 meses e multa até 150 dias”.
No caso vertente, escusamo-nos de tecer a este propósito as considerações que supra expusemos, as quais por referência a este ilícito aqui se dão por reproduzidas.
Assim, socorrendo-nos da factualidade que se deu como provada, temos ter resultado provado que os arguidos B…, D…, E…, G…, H…, I…, J… e K… no dia 11 de Outubro de 2013, pelas 02h38m encontravam-se sentados à volta de uma mesa, participando e jogando em jogo de fortuna e azar, através da aposta de fichas a que correspondia determinado valor económico e com vista a vencer os demais jogadores como consequência de obtenção de cartas e vasas mais altas, que lhe eram distribuídas, de forma aleatória, pela arguida F…, ou por um qualquer outro jogador.
Com efeito, resultou provado que o arguido D… tinha colocado à sua frente: Duas fichas de jogo de 50, cor azul; 15 fichas de jogo de 5, de cor vermelha; 10 fichas de jogo de 1, cor cinza; Duas cartas de jogo e tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que trazia vestida, trezentos e trinta euros e cinquenta cêntimos em dinheiro e um telemóvel de marca Iphone cor preto, com o IMEI n° …………….
O arguido E… tinha colocado à sua frente: 5 fichas de jogo de 50, cor azul; 23 fichas de jogo de 5, cor vermelha; 7 fichas de jogo de 1, cor cinza e duas cartas de jogo e tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, Setecentos e vinte euros em dinheiro e um telemóvel marca Iphone cor preto.
O arguido G… tinha colocado à sua frente: 1 Ficha de 50; 5 Fichas de 5; 11 Fichas de 1; Duas cartas de jogo e tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, Trezentos e três euros em dinheiro e um telemóvel de marca Nokia …, com o IMEI n° …………….
A arguida F…, tinha colocado à sua frente: 4 Fichas de 50, de cor azul; 10 Fichas de 5, de cor vermelha; 1 Ficha de 1, de cor cinza.
O arguido I…, tinha colocado à sua frente 2 Fichas de 5, de cor vermelha e tinha, ainda, consigo, acondicionado na roupa que tinha vestida, 40 euros em dinheiro.
O arguido B…, tinha colocado à sua frente: Fichas de 50, de cor azul; 15 Fichas de 5, de cor vermelha; 1 Ficha de 1, de cor cinza; Uma nota de 50 euros e, acondicionado na roupa que tinha vestida, cinquenta euros e oitenta cêntimos em dinheiro.
A arguida D…, tinha colocado à sua frente uma Ficha sem inscrição de cor amarela; 4 Fichas de 50, de cor azul; 5 Fichas de 5, de cor vermelha; 2 Fichas de .1, de cor cinza; Duas Cartas de jogo e 120 Euros em numerário.
O arguido K…, tinha colocado à sua frente 5 Fichas de 50, de cor azul; 16 Fichas de 5, de cor vermelha; 28 Fichas de 1, de cor cinza; Duas cartas de jogo e acondicionado na roupa que tinha vestida, 10 euros.
Mais resultou provado que, no centro da mesa, onde estavam os arguidos sentados, estava, ainda: Uma (1) Ficha de 50, de cor azul; Duas (2) Fichas de 5, de cor vermelha; Três (3) Fichas de 1, de cor cinza e várias cartas de jogo.
Face à descrita factualidade, dúvidas inexistem de que efectivamente os arguidos encontravam-se nas aludidas circunstâncias de tempo e de lugar --a jogar Pocker, jogo ilícito, pelo que, preenchidos se mostram os elementos objectivos deste tipo de ilícito.
O mesmo se dizendo quanto aos elementos subjectivos, porquanto provado ficou que Os arguidos B…, D…, E…, G…, H…, I…, J… e K… agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que participavam e jogavam em jogo de fortuna e azar, fora de local legalmente autorizado para tal, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Relativamente à arguida F…, a quem vem imputada a prática deste ilícito, não resultou provado que a mesma estivesse também a jogar com os identificados arguidos.
Pelo contrário, o que resultou provado, foi que esta arguida distribuía as cartas e controlava as apostas a efectuar.
Assim, não havendo resultado provado que para além disso estivesse também a jogar, temos forçosamente eu concluir pelo não preenchimento, desde logo, dos elementos objectivos do tipo de ilícito em apreço, impondo-se consequentemente a absolvição desta arguida pela prática do mesmo.
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III. Quanto ao crime de presença e local de jogo ilícito:Vêm os arguidos L… e M…, acusados, como autores materiais e na forma consumada deste tipo de crime, cuja previsão legal se encontra no art.° 111° da Lei do Jogo.
Dispõe tal normativo que, “Quem for encontrado a praticar jogo de fortuna ou azar fora cios locais legalmente autorizados será punido com prisão até 6 meses e multa até 150 dias”.
No caso vertente, resultou provado que os arguidos L… e M… no dia 11 de Janeiro de 2013, pelas 02h 38m, encontravam-se junto à mesa de jogo, e dos demais arguidos, a observarem o jogo que se desenrolava.
Ademais, resultou assente que, os arguidos L… e M… agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que se encontravam a assistir à prática de jogo de fortuna e azar que se desenvolvia fora de local legalmente autorizado para tal, só se encontrando naquele local e àquela hora, por causa do jogo que ali se desenvolvida, bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei penal.
Mostrando-se, deste modo, reunidos quer os elementos objectivos, quer os elementos subjectivos do ilícito em apreciação, haverá que necessariamente concluir-se pela condenação do arguido pela prática do mesmo» [15].
Ora dentre os 12 Condenados, apenas 3 não se conformaram com a subsunção a quo de Direito, os Arguidos 3 D…, 4 E… e 10 K… pela «prática ilícita de jogo», em síntese por considerarem que o jogo in casu não é um «Jogo de fortuna ou azar» susceptível de «crime» de «exploração» ou «prática» «ilícita de jogo» ou «presença em local de jogo ilícito», nem uma «Modalidade afim de jogo de fortuna ou azar» susceptível de «contra-ordenação», mas tão somente e apenas um mero «jogo de diversão» privada /particular ao que se compreende das 3 Motivações sobreponíveis:
Desde logo, porque o «póquer» não consta do catálogo do art 4-1 da Lei do Jogo conforme o qual «Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar: a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero; b) Jogos bancados em bancas simples: black Jack/21, chukluck e trinta e quarenta; c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps; d) Jogo bancado: keno; e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo; f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apre sentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte»,
Depois, porque o «póquer» não é subsumível à «categoria legal» dos «Jogos de fortuna ou azar» definida no art 1 da lei do Jogo como «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» sob pena de violação de regras de sua prática constituir um «crime», nem à «categoria legal», delimitadora de objecto daqueloutra, a das «Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar» definida no art 159-1-2 da Lei do Jogo como «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico» sob pena da violação de regras de sua prática constituir mera «contra-ordenação», que são as duas únicas áreas possíveis de ilicitude sancionatória mas que não se verificam in casu por considerarem os três Recorrentes que o «jogo de póquer» objecto deste processo «… apesar de ser um jogo aleatório, não é obviamente um jogo que se desenvolva em máquinas, nem é um dos jogos descritos numa das alíneas a) a e) do nº 1 do artº 4 da Lei do jogo» e assim é um jogo que «… não se encontra reservado ou restringindo por lei aos casinos», vale dizer, não é um «jogo típico».
A tanto invocaram-se as seguintes citações de Arestos de vários Tribunais Superiores:
«a definição, para efeitos da lei, da categoria de jogos de fortuna ou azar não deriva do local em que é praticado ser acessível ao público em geral, ser de acesso limitado ou mesmo clandestino, mas das características do próprio jogo. Se faltarem as características essenciais que permitam qualificar um jogo como de fortuna ou azar, ainda que ele seja explorado num casino, não passa, por isso, a ser um jogo de fortuna ou azar. Tratar-se de uma “operação oferecida ao público” – expressão constante do artigo 159.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 422/89 –, é ainda um requisito positivo para a definição das modalidades afins do jogo de fortuna e azar. Para que um jogo se enquadre na categoria de modalidade afim é necessário que, negativamente, se estabeleça que não se enquadra na categoria de jogo de fortuna e azar e, positivamente, a acessibilidade do povo em geral a esse jogo» [16],
«a delimitação necessária há-de definir-se a partir das próprias categorias legais, tendo sempre presente a imperiosa observância do princípio da tipicidade e da determinabilidade, enquanto decorrências do princípio constitucional da legalidade» [17],
«exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime (…) Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar clausulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados e o imperativo de não recorrer às chamadas “normas penais em branco”, salvo quando tal recurso se apresente como manifestamente indispensável e a norma para a qual é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível» [18],
«o teor normativo do conceito de jogo de fortuna ou azar e a demarcação com as restantes modalidades de jogo, há-de resultar necessariamente da ponderação e aplicação, em conjunto, dos elementos constantes da fórmula geral do artigo 1º do Decreto-Lei nº 422/89, com a descrição exemplificativa ou concretizadora constante do artigo 4º do mesmo diploma legal » [19],
« na ausência de qualquer distinção material entre os dois conceitos, a distinção tenha que ser formal, sendo para o efeito considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.°s 1 e 3 do artigo 4° da actual redacção do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos. | Por isso, o campo de aplicação dos mencionados ilícitos criminais tem de se restringir à exploração e outras actividades ilícitas que tenham como objecto esses jogos de fortuna ou azar» [20],
«Apenas são de considerar como jogos de fortuna ou azar, integradores do crime de exploração ilícita de jogo, os enunciados no catálogo do artigo 4º da Lei do Jogo» [21],
«os jogos de fortuna ou azar são apenas aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte e que se encontram tipificados ou especificados nas diversas alíneas do referido artigo 4º nº 1, onde se incluem vários jogos bancados e não bancados, concretamente definidos, como o bacará, a banca francesa, a roleta francesa, a roleta americana, o Black- Jack/ 21, o bingo (alíneas a) a e), bem como jogos em máquinas» [22] in art 4-1-f-g.
Já se tendo reportado em sede de Relatório deste Acórdão que o MP respondente se limitou a concluir sem discussão jurídica que «O tribunal ad quo fez uma aplicação correcta e adequada dos preceitos legais» e que o MP consulente concretizou que «… o entendimento … defendido [pelos 3 Recorrentes] traduz uma leitura redutora do âmbito do conceito traduzido no texto do artigo 1º do referido Decreto-Lei já que deste texto resulta que são jogos de fortuna ou azar todos os jogos cujo resultado assenta exclusiva ou predominantemente na sorte e não apenas os descriminados no nº 1 do artigo 4º» cujo «… texto … também não permite a conclusão de só os jogos aí descritos são jogos de fortuna e azar face ao termo “nomeadamente” que utiliza e que abarca todos os jogos não descritos no nº 1 do artigo 4º mas que ainda caibam no conceito de fortuna ou azar tal como resulta no artigo 1 em função de o resultado assentar exclusiva ou predominante mente na sorte», cumpre apreciar e decidir.
Mais uma vez está sujeito a apreciação deste TRP a delimitação a se do tipo legal objectivo e do correlativo tipo legal subjectivo de «jogos de fortuna ou azar» e de «modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar», por isso, igualmente a sua delimitação recíproca, que relevam ao juízo da verificação dos «crimes dolosos» de «exploração ilícita de jogo» e «prática ilícita de jogo» e «presença em local de jogo ilícito» sempre «… fora dos locais legalmente autorizados …» previstos no Capítulo X versus as «contra-ordenações» do Capítulo XI, ambos da Lei do Jogo.
Desde a vigência do DL 10/95 de 19/1, que alterou bastantes disposições da Lei do Jogo advinda do DL 422/89 de 2/12, que as normas tipificadoras relevantes são as seguintes:
Autor do crime doloso de «Exploração ilícita de jogo» é «Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados …» - art 108-1,
Autor do crime doloso de «Prática ilícita de jogo» é «Quem for encontrado a praticar jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados …» - art 110,
Autor do crime doloso de «Presença em local de jogo ilícita» é «Quem for encontrado em local de jogo de fortuna ou azar e por causa deste …» - art 111,
Autor do crime doloso de «exploração ilícita de jogo» é «Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados …» - art 108-1,
Entendendo-se por «Jogos de fortuna ou azar ou azar» «…aqueles cujo resultado é contingen por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» (art 1) e cuja exploração e prática «… só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário…» (art 3-1) e equiparados (as hipóteses dos arts 6 e 8 não importam in casu) e com «… regras de execução para a prática … aprovadas por portaria do membro do Governo da tutela, mediante proposta da Inspecção Geral de Jogos, ouvidas as concessionárias» - art 5;
«Constituem contra-ordenações…as violações do disposto nos artigos 160º a 162º», designada mente ao que ora releva, «A exploração de modalidades afins do jogo de fortuna ou azar …» que são «… as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside com juntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico» incluindo «…nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos» e a «A exploração de…outras formas de jogo referidas no artigo anterior …» [23] sendo que as «modalidades afins» e as «outras formas de jogo» «… não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos» (sublinhado do Relator).
Como o «jogo ilícito» assenta, no caso do crime doloso de «exploração» ou «prática» ou «presença em local», «… exclusiva ou fundamentalmente na sorte …», no caso de contra-ordenação «exploração», na «… sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte …», como distinguir «jogo de fortuna ou azar» de «modalidade afim»? Tais formulações legais causa(ra)m perplexidade produto da evolução legislativa esclarecida no AUJ 4/2010 que [24] uniformizou a Jurisprudência:
«Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.°, n.º 1, 161.°, 162.° e 163.° do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.° 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público» [25].
Fê-lo em remate da seguinte argumentação dir-se-á orientativa da decisão a tomar in casu :
«8.8 — O critério para se distinguirem os dois tipos de ilícito — ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social - não pode deixar de ser material, no sentido de que se há -de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respectiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal mas também na sua ver tente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. Destes princípios decorre que, traduzindo-se a estatuição da pena numa limitação mais ou menos grave da liberdade, a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de protecção de um relevante valor com ressonância ético -social, prévio à constituição do tipo legal de crime, ao contrário do que sucede com as contra -ordenações, que são ético -socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal — uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar -se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade.
Uma das realizações do princípio da legalidade é a da definição, tanto quanto possível precisa, dos respectivos elementos do tipo legal de crime, uns dizendo respeito ao tipo objectivo do ilícito e outros ao tipo subjectivo, pois o tipo legal de crime tem uma função de garantia dos direitos individuais das pessoas, devendo estabelecer com a máxima objectividade a conduta ou omissão que são valoradas como proibidas.
A definição do tipo legal de crime implica, por consequência, a concretização do princípio da máxima determinabilidade, ou seja, de um certo grau de determinação dos respectivos elementos, definição que, por isso, não pode ser tão genérica, que corresponda praticamente a uma indeterminação, nem tão particularista ou casuística, que dissolva na profusão de elementos o que deve ser tido como essencial. Daí que, muitas vezes, o legislador combine elementos generalizadores com elementos concretizadores, nomeadamente por meio do emprego da técnica de exemplos regra ou exemplos padrão. Quanto mais grave for a sanção estabelecida maior determinação se exige na definição dos elementos do tipo legal, em obediência estrita ao princípio da legalidade, que tem ínsito nas suas implicações o princípio constitucional e, portanto, material, da proporcionalidade. O grau de exigência desta determinação é maior na definição dos tipos legais de crime do que nos tipos contra-ordenacionais.
Uma outra consequência importante do princípio da legalidade é o de que a norma incriminadora deve ser interpretada restritivamente (odiosa restringenda), ao menos quando haja dúvida séria e firme sobre o seu sentido, e de que o direito penal não tem lacunas, forma uma ordem jurídica completa, na medida em que só as acções ou omissões nela previstas são puníveis, não sendo lícito punir outras condutas omissivas ou activas pelo recurso à analogia [cf., sobre toda esta problemática, Faria Costa, «Construção e interpretação do tipo legal de crime à luz do princípio da legalidade: Duas questões ou um só problema?», Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 134, n.º 3933 (1 de Abril de 2002), pp. 354 e segs., e José de Sousa e Brito, «A lei penal na Constituição», Estudos sobre a Constituição, Livraria Petrony, 1978, 2.º vol., pp. 197 e segs.].
Como vimos no n.º 7.1.2.6, a lei (artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (artigo 1.º) com a técnica exemplificativa (artigo 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resulta do é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas [vários jogos bancados, concretamente determinados — alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determina dos — alínea e) — e jogos em máquinas — alíneas f) e g)].
No que respeita a estes últimos, mencionam -se os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» [alínea f)] e «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» [alínea g)].
A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas «modalidades afins». Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do artigo 1.º, são os que estão especificados no artigo 4.º, n.º 1. Como se afirma no acórdão fundamento, estes jogos «estão tipificados de modo exemplificativo, mas, no contexto, tendencialmente especificados». Aliás, o referido artigo 4.º começa por afirmar que «nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar [...]», enumerando a seguir, com precisão, os diversos tipos de jogos: os bancados nas suas várias modalidades [alíneas a) a d)]; os não bancados, também concretamente especificados [alinea e)] e os jogos em máquinas, caracterizados nos seus elementos essenciais em duas alíneas [as alíneas f) e g)].
Ora, o que a redacção do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados por apresentarem características análogas. Refere, aliás, o n.º 3 do artigo 4.º que «compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogo de fortuna ou azar, a requerimento dos concessionários e após parecer da Direcção -Geral de Jogos».
E o artigo 5.º, por seu turno, dispõe que «as regras de execução para a prática dos jogos de for tuna ou azar serão aprovadas por portaria do membro do Governo da tutela, mediante proposta da Inspecção -Geral de Jogos, ouvidas as concessionárias».
As portarias que actualmente vigoram, contendo as regras de execução dos jogos de fortuna ou azar praticados nos casinos, são as Portarias n.ºs 817/2005, de 13 de Setembro, e 217/2007, de 26 de Fevereiro. Ambas elas se referem a vários tipos de jogos bancados e de jogos não bancados, e a última também a jogos praticados em máquinas automáticas, de um modo geral coincidentes com os tipos especificados no Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, e com as características desses jogos. Aliás, em virtude do princípio da legalidade, os elementos essenciais do ilícito criminal não poderiam ser alterados ou criados por portaria visto que a definição de crimes é da reserva relativa da Assembleia da República, tendo de revestir a natureza formal de lei ou de decreto-lei, neste caso precedendo lei de autorização legislativa, que defina o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização [artigo 165.º, n.ºs 1, alínea c), e 2, da Constituição da República].
Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.
Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/ 95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins, como se defende no acórdão fundamento.
No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:
Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
O facto de os jogos em máquinas terem desaparecido do elenco exemplificativo do artigo 159.º, n.º 2 (modalidades afins), após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, não significa que todos os jogos em máquinas se dividam, pura e simplesmente, em jogos de fortuna ou azar e jogos de diversão, estes de resultados dependentes exclusiva ou funda mentalmente da perícia do utilizador e não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 21/85, também de 17 de Janeiro.
Ora, os jogos nas máquinas automáticas em causa nos acórdãos em conflito (cf. supra n.ºs 6.1 e 6.2), se apresentavam resultados que dependiam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar nem pagavam directamente prémios em fichas ou moedas.
Por conseguinte, não podiam ser enquadradas em qualquer dos tipos de jogos de fortuna ou azar praticados em máquinas automáticas, tal como descritos nas referidas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto -Lei n.º 422/89, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, rever tendo, antes, para as modalidades afins referidas no artigo 159.º, pois constituem uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas.
É certo que os referidos jogos proporcionavam também prémios em coisas com valor económico e em dinheiro, ou só em dinheiro, mas tal circunstância, se não é permitida pelo artigo 161.º, n.º 3, do referido diploma legal, também não é suficiente, por si só, para integrar a «específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento directo em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar», como se diz no acórdão fundamento. Como vimos atrás, o tipo legal de crime é dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade. Assim, aquela circunstância não retira aos jogos em causa a natureza de modalidade afim.
Acresce que a tutela penal adscrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento, como se viu (cf. supra n.º 7.1.1), em valores de relevante ressonância ético -social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coacção) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrolo pode acarretar.
Tal não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente».
Ora, tal argumentação não é susceptível de aplicação directa e imediatamente no caso sub judice como parece quererem os 3 Recorrentes, antes a criteriologia expressa nos 13 primeiros §§ supra citados do AUJ 4/2010 têm de ser transpostos com ratio para o caso sub judice, porque:
Se o «póquer de cartas» tem variantes mais ou menos populares, só quatro dos possíveis tipos de jogos de «póquer de cartas» é que são «jogos típicos» nos termos e para os efeitos das Leis do Jogo; diversamente, as «máquinas de jogo» caracterizam-se por uma diversidade bem maior que as variantes daquele que há muito é tido como um «jogo…» dir-se-á característico ou típico «… de casino» sendo que o da Cidade de … dista a …, localidade das condutas objecto deste processo, 10,37 km em linha recta e 13 a 15 km a distância de condução.
O DL 10/95 de 19/1 efectuou várias alterações ao DL 422/89 de 2/12 determinadas além do mais pela opção de «… regular no âmbito do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, a matéria relativa às modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, revogando-se assim por completo o Decreto-Lei nº 48912, de 18 de Março de 1969, diploma onde tal matéria se encontra presentemente disciplinada, por razões que se prendem não tanto com a necessidade de alterar o regime vigente, cujas soluções se mantêm no essencial, mas antes com a conveniência de disciplinar unitariamente uma realidade próxima da que já é regulada pelo referido Decreto-Lei n.º 422/89» que levou à inserção inovatória do segmento «…ou somente na sorte…» no art 159-1 supra citado.
Mas o DL 10/95 manteve inalterado o teor dos arts 1 quanto a definição de «Jogos de fortuna ou azar», 2 quanto a «Tutela», 3 quanto a «Zonas de jogo» [25], 4 quanto a «Tipos de jogos de fortuna ou azar» e 5 quanto a «Regras dos jogos» advindos com a vigência em 01.01.1990 ut art 162 do DL 422/89 de 2/12 emanado ao abrigo da LAL 14/89 de 30/6 pelo que persiste inalterada a noção legal de «Jogos de fortuna ou azar» decorrente de tal complexo normativo com objecto delimitado pelo contraponto da noção legal de «modalidades afins do jogo de fortuna ou azar» como as «…as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside com junta mente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico» incluindo «… nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passa tempos» mas que «… não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos» (sublinhado do Relator) pelo que claro está que o Legislador teve em mente o «póquer de cartas» como «jogo de fortuna ou azar» no acto com forma e força de Lei como é o DL 10/95 enquanto mera republicação do DL 422/89 ao abrigo da LAL 14/89.
É certo que o «póquer de cartas» não consta nominado no «catálogo de jogos» que se colhe no art 4-1-a-b-c-d-e-f-g da Lei do Jogo, porque o DL 422/89 quedou-se por reproduzir o teor dir-se-á historicamente consolidado do art 4 do DL 48.912 de 18.3.1969 com modestos aditamentos do «cussec» e do «keno» e do «bingo» mas não do «póquer de cartas» porque sendo comum mente considerado como «um jogo de cartas adaptável» por poder ser encontrado em «diversas variações» umas mais populares que outras, a primeira regulamentação de «jogos de póquer» só foi feita pela Portaria 461/2001 limitada ao «póquer sem descarte» e ao «póquer sintético» que foram as primeiras variantes consolidadas com objecto de tutela criminal / penal.
Assim não é possível excluir liminarmente o «póquer de cartas» da noção legal de «jogos de fortuna ou azar» pela simples e decisiva razão do «…resultado…» da prática daquele jogo ser «… contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» como tão consabido é que o art 161-3 da Lei do Jogo expressamente menciona o «…póquer…» como um dos «…temas caraterísticos dos jogos de fortuna ou azar» a par de «…frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto …» como não podia deixar de ser conforme consciência ética e social e económica de que há muito é tido como um «jogo…» dir-se-á característico ou típico «… de casino» como os 3 Recorrentes olvidaram para motivar como fizeram.
E a Portaria 461/2001 de 8/5 [26] autorizou «…a exploração nos casinos dos jogos de fortuna ou azar póquer sem descarte e póquer sintético», aprovou «… as regras de execução dos referidos jogos, constantes do anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante» e admitiu que «Nos jogos de fortuna ou azar com baralhos de cartas podem ser utilizados baralha dores automáticos, homologados pela Inspecção-Geral de Jogos» que foi substituída pela Portaria 817/2005 de 13/9 quanto a tais «tipos de póquer» que foi revogada pelo ponto 3º da Portaria 217/2007 de 26/2 [27] que autorizou «… a exploração nos casinos do jogo de fortuna ou azar póquer não bancado, nas variantes «omaha» e «hold’em» » e aprovou «… as regras de execução dos jogos de fortuna ou azar designados por roleta americana, roleta francesa, banca francesa, craps, cussec, blackjack/21, póquer sem descarte, bacará ponto e banca, bacará ponto e banca/Macau, bacará chemin de fer, póquer não bancado nas variantes «omaha», «hold’em» e «póquer sintético» e máquinas automáticas, constantes do anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante» (sublinhados do Relator) que são os «jogos de fortuna ou azar» permitidos em casinos e equiparados [28].
Mas assim não se vê como os factos a quo julgados provados contra os Arguidos 3 D…, 4 E… e 10 K... ora Recorrentes das respectivas condenações por «prática ilícita de jogo» possam consubstanciar o elemento objectivo constitutivo de tal crime doloso que é, em condensação do teor dos arts 1, 3-1, 4-1-3, 5 e 110 da Lei do Jogo, «… praticar jogo de fortuna ou azar …» de «… resultado … contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» como o «póquer bancado sem descarte» e o «póquer não bancado variante omaha» e o «póquer não bancado variante hold’em» e o «póquer não bancado variante póquer sintético» «… fora dos locais legalmente autorizado …» que são os «… casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário» e locais equiparados porque:
A provada descrição da conduta de cada um dos Arguidos 3 D…, 4 E… e 10 K… não permite afirmar que eles estavam a jogar um dos quatro únicos tipos de «póquer de cartas» merecedores de tutela pela norma incriminadora emergente da conjugação dos arts 110, 1, 3-1, 4-1-2 e 5 que são apenas:
O «jogo bancado» denominado «póquer sem descarte» objecto da Secção II do Capítulo III do Título I da Lei do Jogo; o «jogo não bancado» denominado «póquer não bancado» objecto da Secção II do Capítulo único do Título II de Lei do Jogo com a «variante omaha» objecto da Subsecção II, a «variante hold’em» objecto da Subsecção III e a «variante póquer sintético» objecto da Subsecção III daquele Capítulo único.
É que a singeleza da descrição dos factos a quo julgados provados tal como acusados [29] fornece uma perspectiva meramente estática do que foi apreendido em cima da mesa montada sem que ponto algum da Sentença recorrida, tal como a Acusação, forneça uma perspectiva da dinâmica do jogo que tinha efectivamente sido desenvolvido pelos Recorrentes até o cessarem à com a inopinada operação policial, por forma a que se possa concluir além de qualquer dúvida razoável que os Recorrentes estavam a jogar segundo regras técnicas de desenvolvimento de jogo características de um jogo do tipo «póquer bancado sem descarte» ou «póquer não bancado variante omaha» ou «póquer não Bancado variante hold’em» ou «póquer não bancado variante póquer sintético» objecto de tutela criminal / penal.
Ora, por força do «princípio do acusatório» e da «vinculação temática», impõe-se ao MP a dedução de Acusação contendo uma descrição pormenorizada do funcionamento do jogo que efectivamente estava a ser desenvolvido quando da acção policial, para se poder decidir, a partir de factos objectivos, da sua caracterização ou não como um dos «jogos de fortuna ou azar» objecto de tutela criminal/penal, visto que «… por força do princípio do acusatório e da vinculação temática, com consagração constitucional (artº 35º nº 2 da CRP), o tribunal só pode investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos pela acusação. É esta que define e fixa, perante o Tribunal o objeto do processo. É ela que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e é nela que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade e da consunção do objeto do processo penal» [30].
Assim, não se trata de uma «questão de falta de prova», nem do defeito formal da «falta de fundamentação» da Sentença recorrida do art 379-1-a ex vi art 374-2 do CPP, nem do defeito material da «insuficiência para a decisão da matéria de facto» do art 410-2-a do CPP, mas do defeito substancial da «insuficiência de alegação» de factos constitutivos do tipo legal objectivo e do correlativo tipo legal subjectivo do crime doloso de «prática ilícita de jogo» que não se satisfaz com a alegação «jogo de fortuna e azar» repetida 5 vezes na Acusação mas nesse ponto tão genérica e conclusiva que ninguém se consegue defender afinal de qual «jogo de fortuna e azar» quando só o «póquer bancado sem descarte» e o «póquer não bancado variante omaha» e o «pó quer não bancado variante hold’em» e o «póquer não bancado variante póquer sintético» são merecedores de tutela criminal / penal de modo que demais variações / variantes de «póquer de cartas» são meros «jogos de diversão» privada / particular que pela sua natureza e dimensão não são reconhecidos pelo Legislador como aptos a constituir como que «concorrência desleal» à actividade de um dos «jogos de fortuna ou azar» da exploração de casinos e equiparados.
Tanto assim que os Arguidos confessaram apenas que estavam a jogar «póquer de cartas» cuja variação / variante afinal não foi apurada, apesar de ser elemento constitutivo do tipo legal objectivo e correlativo tipo legal subjectivo do crime doloso tipificado no art 110 da Lei do Jogo, pois nem tal variação / variante in casu sequer foi objecto de prévia imputação como «facto concreto» na Acusação como competia no exercício do «princípio do acusatório» pelo Ministério Público que ali não reflectiu que a «investigação criminal» tivesse tido por objecto o apuramento de qual «tipo de póquer» é que os Recorrentes jogariam quando o estabelecimento foi buscado, parecendo tratar-se de uma questão tida como não relevante a uma Decisão Final por que nem uma das duas Inspectoras de Jogo devidamente ids no processo sequer foram arroladas como Testemunhas para Audiência de Julgamento apesar da caracterização do «tipo de jogo» que os Recorrentes jogariam antes da operação da GNR perpassar pela avaliação, que claramente exige conhecimentos técnicos, do «estado da mesa» que encontraram com cartas e dinheiro e fichas significantes de se estar a jogar um tipo de «póquer de cartas» que é mero «jogo de diversão» quando não constitui um dos quatro tipos tutelados posto que regulamentados.
Assim têm os Recorrentes 3 D…, 4 E… e 10 F… de ser absolvidos por não constituírem os factos a quo julgados provados contra si sequer o elemento objectivo constitutivo do crime doloso de «prática ilícita de jogo» por falta de imputação na Acusação que definiu o objecto do processo para Julgamento, de um dos quatro «tipos de jogo» de «póquer de cartas» objecto de tutela criminal / penal posto que de «jogo regulamentado» da «exploração e prática» apenas em «casino ou equiparado» como supra explicado.
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Por tal causa / circunstância / facto / motivo / razão a condenação a quo da Arguida 5 F… não pode subsistir porque, apesar do seu Recurso ter por objecto apenas a questão processual penal da nulidade do art 379-1-c do CPP por «omissão de pronúncia» sobre a aplicação ou não do Regime Penal dos Jovens Delinquentes do DL 401/82 de 23/9 e, subsidiariamente, a questão substantiva da atenuação especial por menoridade penal da pena principal de prisão abstractamente aplicável e a questão substantiva da redução da pena principal de multa, tais questões não são susceptíveis de serem conhecidas por este TRP pela simples e decisiva razão que os 3 objectos de sindicância pretendida pela Recorrente pressupõem lógico-cronologica mente que os factos a quo provados preencham todos os elementos objectivos e subjectivos constitutivos do crime doloso de «exploração ilícita de jogo» p.p. pelo art 108 da Lei do Jogo, 41-1 e 47-1 do CP, com 1 mês a 2 anos de prisão e 10 a 200 dias de multa, que não se pode ter verificado in casu pela limitada matéria de facto a quo provada como concretamente imputada à Arguida 5 F… na Acusação de 11.10.2013 a fls. 149-160 que limitou, conforme princípio do acusatório, o objecto deste processo para julgamento, como supra explanado.
Quanto ao «poder de cognição» de Direito por este TRP da questão prévia supra apreciada ex officio por ser logicamente anterior às 3 questões directa e imediatamente objecto de Recurso de F…, acresce lembrar da Jurisprudência do STJ por exemplo que «… pode o arguido ser absolvido de um crime por que vinha acusado, não obstante não ter havido recurso dessa matéria, uma vez que tal alteração de condenação é possível por aplicação da regra da reformatio in melius » [31] e que «… ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo (no caso, o objecto do recurso circunscreve-se à questão da medida da pena aplica da, não pode nem deve o STJ – enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções» [32] como é «… entendimento … tributário das poderes de cognição do Tribunal Superior em matéria de indagação e aplicação do direito (vg da qualificação jurídica) poderes só limitados pela proibição da reformatio in pejus » [33], idem quanto a este TRP ex vi conjugação do art 428 conforme o qual «As relações conhecem … de Direito» com o art 409-1 do CPP conforme o qual « Interposto recurso da decisão final somente pelo arguido , … o tribunal superior [só] não pode [é] modificar, na sua espécie me medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes» de modo que a reformatio in melius é processual penalmente possível ao Tribunal Superior quando é negativa a resposta ao pressuposto lógico das questões concretamente recorridas sob pena do contra-senso destas serem conhecidas quando os factos concretamente provados não são aptos a consubstanciar todos os elementos objectivos e subjectivos de um tipo legal de crime [35] como sucede in casu como supra explanado.
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Não obstante a sobredita causa / circunstância / facto / motivo / razão de absolvição de Direito dos 4 Recorrentes valer identicamente quanto a demais 8 Arguidos não Recorrentes, as respectivas condenações subsistirão porque os Sujeitos Processuais interessados, ao não terem interposto Recurso, sequer o MP ainda que no interesse daqueles como lhe é possível ut art 401-1-a do CPP, conformaram-se com a Decisão Final recorrida que constitui «caso julgado material», sem que este TRP ora disponha de «poderes de decisão» em tal matéria visto que:
Não sendo tais 8 condenações objecto dos «poderes de cognição» deste TRP por nenhuma delas ter merecido Recurso, inexiste «poder de decisão» de uma revogação ex officio de tais 8 condenações pelo facto do CPP só o admitir no caso de «comparticipação» visto que:
É certo que o art 403-3 do CPP impõe ao Tribunal Superior «… o dever de retirar da procedência … as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida», porém, do art 403-1 do CPP decorre claramente que esse dever tem como objecto pressuposto uma «… limitação do recurso a uma parte da decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a tornar possível uma apreciação e uma decisão autónomas» como são « a) A matéria penal; b) A matéria civil; c) Em caso de concurso de crimes, a cada um dos crimes; d) Em caso de unidade criminosa, à questão da culpabilidade, relativamente àquela que se referir à questão da determinação da sanção; e) Em caso de comparticipação criminosa, a cada um dos arguidos, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.° 2 do artigo 402.°; f) Dentro da questão da determinação da sanção, a cada uma das penas ou medidas de segurança», ora nenhum destes objectos pressupostos se verifica quanto às 3 Motivações conhecidas pelo facto de cada uma delas ter apenas uma questão recorrida cuja procedência importa a revogação da condenação;
É certo que o art 402-1-a do CPP, a propósito do problema recursório da «extensão subjectiva do âmbito do recurso», estatui ao Tribunal Superior que «Salvo se for fundado em motivos estrita mente pessoais, o recurso interposto por um dos arguidos … aproveita aos restantes», porém, só «… em caso de comparticipação…» que é ressalva que não se verifica in casu em que cada um dos 12 Arguidos foi condenado por «autoria material» sem que a narração dos factos a quo julga dos provados permita equacionar actuação dalgum deles como uma «co-autoria material» ou «autoria mediata» ou «instigação» ou «cumplicidade material» ou «cumplicidade moral» ut arts 26 e 27 do Código Penal visto que cada um dos 12 Arguidos praticou ele próprio toda a conduta a quo julgada provada contra si que foi tida como constitutiva de responsabilidade criminal.
Em suma, as condenações dos Arguidos 1) B…, 2) C…, 6) G…, 7) H…, 8) I…, 9) J…, 11) L… e 12) M… têm de subsistir por serem irrevogáveis por este TRP pelo facto de não as terem submetido, como fizeram os Arguidos 3) D…, 4) E…, 5) F… e 10) K… ao «poder de cognição» , via disso, ao «poder de decisão» deste TRP que carece de «poder de revogação» ex officio das condenações daqueles 8 Arguidos não Recorrentes porque [36] o CPP português não contém uma disposição com amplitude similar ao § 357 da lei processual penal alemã que permita efectuar, em benefício dos 8 Arguidos não Recorrentes, uma «extensão subjectiva» da decisão de Direito supra alcançada quanto aos 4 Arguidos Recorrentes, a qual só é possível fazer no Direito português no caso de «comparticipação» que é inexistente in casu como supra explanado pelo que tem de subsistir intocável por este TRP o «caso julgado material» formado pelo trânsito da Decisão Final não recorrida por tais 8 Condenados no mesmo processo mas não comparticipantes.
DECIDINDO
1. No provimento do Recurso de 3) D… revoga-se a decisão condenatória a quo, a remessa de BRC à DSICrim e o perdimento do dinheiro que lhe foi apreendido, pois que se absolve tal Arguido do crime acusado.
2. Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP por não ter decaído in totum.
3. No provimento do Recurso de 4) E… revoga-se a condenação a quo, a remessa de BRC à DSICRim e o perdimento do dinheiro que lhe foi apreendido, pois que se absolve tal Arguido do crime acusado.
4. Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP por não ter decaído in totum.
5. No provimento do Recurso de 5) F… revoga-se a condenação a quo e a remessa de BRC à DSICRIM, pois que se absolve tal Arguida do crime acusado.
6. Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP por não ter decaído in totum.
7. No provimento do Recurso de 10) K… revoga-se a condenação a quo, a remessa de BRC à DSICRim e o perdimento do dinheiro que lhe foi apreendido, pois que se absolve tal Arguido do crime acusado.
8. Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP por não ter decaído in totum.
9. Notifiquem-se todos os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.
10. Transitado, remeta-se à unidade processual sucessora do 2JCSMF para execução do decidido.
Porto, 08 de Outubro de 2014
Castela Rio
Lígia Figueiredo
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[1] De 12.11.2013 a fls. 260-290 II depositada naquela data ex vi declaração a fls. 293
[2] Delimitadoras de objecto de Recurso e poderes de cognição deste TRP ex vi consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores e Doutrina processual penal sem prejuízo do conhecimento de questão oficiosa vg JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, pgs 362-363, ASTJ de 17.9.1997 in CJS 3/97, ASTJ de 13.5.1998 in BMJ 477 pág 263, ASTJ de 25.6.1998 in BMJ 478 pág 242, ASTJ de 03.2.1999 in BMJ 484 pág 271, ASTJ de 28.4.1999 in CJS 2/99 pág 196, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347, ASTJ de 01.11.2001 no processo 3408/00-5, SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio de 2008, pág 107.
[3] Conforme scanerização pelo Relator.
[4] Para simplificação de exposição renova-se aqui o teor da nota de rodapé 2.
[5] Conforme scanerização pelo Relator.
[6] Para simplificação de exposição renova-se aqui o teor da nota de rodapé 2.
[7] Conforme scanerização pelo Relator.
[8] Para simplificação de exposição renova-se aqui o teor da nota de rodapé 2.
[9] Conforme scanerização pelo Relator que efectuou a numeração árabe dos §§ da Motivação.
[10] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.
[11] Conforme scanerização pelo Relator.
[12] Conforme scanerização pelo Relator.
[13] Conforme scanerização pelo Relator.
[14] Conforme scanerização pelo Relator.
[15] Conforme scanerização pelo Relator.
[16] ARG de 03.12.2012 de João Lee Ferreira no proc 208/09.3GBGMR citando 2 argumentos expendidos no ARP de 29.10.2008 de Isabel Pais Martins com David P Monteiro no proc 0844144, ambos in www.dgsi.pt.
[17] ARG de 03.12.2012 de João Lee Ferreira no processo 208/09.3GBGMR que sufragou tal «caminho para a interpretação e subsunção legais» conforme AUJ 4/2010 que invocou.
[18] ARG de 03.12.2012 de João Lee Ferreira no processo 208/09.3GBGMR citando Américo Taipa de Carvalho in Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda, tomo I, 2ª edição, pág 672.
[19] ARG de 03.12.2012 de João Lee Ferreira no processo 208/09.3GBGMR.
[20] ARG de 03.12.2012 de João Lee Ferreira no processo 208/09.3GBGMR citando ARL de 26.10.2005 de Carlos Rodrigues de Almeida com Horácio Telo Lucas e António Rodrigues Simão no processo 7610/2005-3 in www.dgsi.pt.
[21] Ponto 1 do sumário do ARP de 25.03.2010 de Eduarda Lobo com Lígia Figueiredo no processo 1052/05.2 GALSD.P1 in www.dgsi.pt.
[22] ARG de 03.12.2012 de João Lee Ferreira no processo 208/09.3GBGMR.
[23] Por tais explorações «… depende[rem] de autorização do membro do Governo responsável pela admi nistração interna que fixará, em cada caso, as condições que tiver por convenientes e determinará o respectivo regime de fiscalização ».
[24] Após traçar a história legislativa e recensear sucessivos critérios jurisprudenciais de distinção «jogo de fortuna ou azar» versus «modalidade afim», para as quais se remete para simplificação de exposição.
[25] ACSTJ de 04.02.2010 tirado por 11 contra 5 vencidos, in DR I Série 46 de 08.3.2010.
[26] A alteração do art 3-2 efectuada pelo DL 10/95 – o alargamento das zonas de jogo - não importa in casu.
[27] Que foi emanada ao abrigo dos arts 4-3 e 5 do DL 422/89 de 2/12 e que vigorou desde 01.6.2001 conforme seu ponto 4º.
[28] Que foi emanada ao abrigo dos arts 4-3 e 5 do DL 422/89 de 2/12 e que vigora desde 01.3.2007 ex vi seu ponto 4º.
[29] Do ARC de 07.3.2012 de Vasques Osório no processo 191/09.5EACBR-A.C1 in www.dgsi.pt releva-se que:
«Os jogos de fortuna ou azar são definidos no art. 1º da Lei do Jogo como aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
Não obstante, o art. 4º da Lei do Jogo, com a epígrafe, «Tipos de jogos de fortuna ou azar», enuncia no seu nº 1, a título exemplificativo – assim o indica a utilização do advérbio, nomeadamente – a propósito dos jogos autorizados nos casinos, os tipos de jogos de fortuna ou azar, e que são:
- Os jogos bancados [bacará, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa, roleta americana, black-jack, chucluck, trinta e quatro, bacará de banca limitada, craps e keno], alíneas a) a d);
- Os jogos não bancados [bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo], alínea e);
- Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas, alínea f);
- Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, alínea g).
A esta lista de jogos de fortuna ou azar há que acrescentar, nos termos das Portarias nº 461/2001, de 8 de Maio e nº 217/2007, de 26 de Fevereiro, o póquer sem descarte (jogo bancado), o póquer omaha, o póquer hold’em e o póquer sintético (jogos não bancados).
Em regra, a exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo legalmente criadas (art. 3º, nº 1, da Lei do Jogo)» (sublinhados do Relator).
[30] Todos excepto «Que aquando do referido em 5 dos factos provados, a arguida F…, estivesse participar e a jogar em jogo de fortuna e azar, através da aposta de fichas a que correspondia determinado valor económico e com vista a vencer os demais jogadores como consequência de obtenção de cartas e vasas mais altas, que lhe eram distribuídas, de forma aleatória» que foi acusado para verificação do crime doloso de «prática ilícita de jogo» do qual E… vem absolvida a quo.
[31] ARP de 11.12.2013 de Eduarda Lobo com Alves Duarte no processo 1272/11.0TAVCD.P1 no caso de «insuficiência de alegação» na Acusação pública da «… descrição pormenorizada do funcionamento do jogo Mah jong, para se poder concluir pela sua caracterização ou não como jogo de fortuna ou azar …»,
Por constar na Acusação do MP apenas «… uma descrição, por demasiado simplista, [que] não é possível saber em que medida é que a sorte ou a perícia do jogador podem influenciar as partidas e o respectivo resultado, uma vez que não se descreve o seu funcionamento, de forma a que, quem não conheça o jogo em causa, possa perceber o relevo que o “acaso” pode ter no desfecho das partidas ou em que medida a perícia de cada jogador pode determinar a “fortuna” ou o “azar”»,
Apesar de estar «…o funcionamento completo do jogo…cabalmente descrito no relatório pericial efectuado pela Inspecção-Geral de Jogos e junto a fls. 1675 a 1679, o certo é que tal descrição pormenorizada não foi transposta para a acusação, assim inviabilizando a respectiva apreciação pelo tribunal recorrido», via disso, por este TRP cuja actividade é de sindicância do concretamente decidido a quo e não de construtor ab initio de uma decisão com matéria de facto que nunca foi objecto de Acusação apesar de ter podido sê-lo.
[32] ASTJ de 15.09.1993 in BMJ 429 pág 501.
[33] ASTJ de 19.10.2000 in Processo 2803-09-5.
[34] Como relevado doutrinária e jurisprudencialmente por SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 7ª edição, Maio de 2008, pgs 89-90.
[35] Tal como expendido no Acórdão de 08.5.2013 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 40/11.4 TAALJ.P1 vindo do TJALJ sobre caso do crime doloso de falso testemunho da p.p. do art 360-1-3 do CP.
[36] Tendo presente o conteúdo da anotação 21.a. ao art 402 do CPP efectuada por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, Maio de 2008, pgs 1036-1037.