Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3925/07.9TVPRT.P1 |  |
II - Fixados os factos concretos que uma perícia há-de apreciar, haverão os respectivos resultados de ser trazidos ao conhecimento das partes e do tribunal através de um relatório pericial. Essa mesma actividade pericial e os seus resultados poderão ser contestados pelos meios processualmente previstos, sendo caso disso, ou simplesmente explicitados pelos peritos, em audiência. A interpelação do perito quanto a factos que não integravam o objecto da perícia, no âmbito dos esclarecimentos prestados em audiência constitui uma irregularidade. No entanto, essa irregularidade só consubstanciaria uma nulidade se fosse susceptível de influir (ou tivesse influído) no exame e decisão da causa.
III - A circunstância de o contacto de dois médicos, arrolados como testemunhas, terem tido um contacto com a situação testemunhada informado pela vertente técnico-cientifica da sua interacção com o processo clínico do autor, ainda que por mero estudo dos respectivos registos, não acarreta qualquer impedimento para que contribuam para essa mesma instrução probatória, necessariamente como testemunhas. A natureza da questão implica necessariamente que, em tais depoimentos, se inclua a interpretação dos dados físicos verificados – ora pelos registos clínicos, ora directamente – sem que isso converta tais depoimentos em emissão de juízos de valor ou conclusões silogísticas suficientes para descaracterizarem esses depoimentos.
IV - Numa formulação negativa da teoria da causalidade, tida como a consagrada no artigo 563º do Código Civil, o facto que foi condição de um certo dano, deixará de ser a sua causa adequada se, atenta a sua natureza geral, se revelar indiferente para a respectiva verificação, de tal forma que o dano só se verificou porque para a sua produção concorreu uma outra circunstância excepcional, sem a qual não haveria risco, maior do que o comum, dessa verificação.
V - Tendo a responsabilidade civil médica fonte contratual e extra-contratual ou só extra-contratual, a determinação da sua origem é relevante, dada a presunção de culpa que beneficia o lesado, nos casos de responsabilidade contratual, nos termos do art. 799º do C. Civil. À luz do ónus da prova prescrito no art. 342º, nº 1 do C. Civil, para que o lesado possa beneficiar da presunção de culpa própria da responsabilidade contratual, é a ele que cabe demonstrar o contrato que é fundamento da intervenção médica de que provieram os danos, isto é, um vínculo jurídico contratual entre si e o lesante.
VI - Se se comprovar que os actos médicos ou cirúrgicos praticados correspondem a uma actuação de acordo com as regras técnicas actualizadas da ciência médica, que o médico diagnosticou e agiu de forma consciente e cuidadosa, afasta-se o erro na execução da obrigação e, consequentemente, a culpa.
VII - É inequívoco o direito de cada indivíduo à sua integridade física, a qual haverá de ser atingida no caso de uma intervenção cirúrgica a que ele deva ser submetido. Tal direito compreende o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde, em termos segundo os quais a prática de actos médicos ou cirúrgicos sobre uma pessoa deve ser decidida (consentida) por esta, mas em circunstâncias tais que esteja devidamente habilitada a tomar a correspondente decisão. Exige-se, assim, um recorrentemente designado "consentimento informado".
VIII- O consentimento informado deve compreender esclarecimento sobre diagnóstico e estado de saúde, meios e fins do tratamento, prognóstico, natureza do tratamento proposto, consequências secundárias do tratamento proposto, riscos e benefícios do tratamento proposto, em especial riscos frequentes e riscos graves, alternativas ao tratamento proposto, seus riscos e consequências secundárias, aspectos económicos do tratamento.
IX - No que toca a riscos, a obrigação de informação deve estender-se àqueles que são normais e previsíveis, designadamente por reporte a um conceito referencial de riscos "significativos" (significativos em razão da necessidade terapêutica da intervenção, em razão da sua frequência, em razão da sua gravidade, em razão do comportamento do paciente
X - Conformando-se o consentimento informado como a causa habilitante à prática de actos que, sem ele, constituiriam uma ofensa ao direito de personalidade do destinatário, o consentimento aparece como uma causa de exclusão da ilicitude. Como tal, constituindo facto impeditivo do direito invocado, a sua prova - quer do consentimento, quer da informação - compete àquele contra quem a invocação é feita, nos termos gerais do art. 342º, nº 2 do Código Civil.
XI - Esse ónus não é ilimitado e terá como fronteira, desde logo, a não imposição de uma prova diabólica, de factos negativos. Assim, não poderá deixar de ser o doente/lesado a alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos previsíveis, razoáveis e significativos que lhe deviam ter sido transmitidos. Subsequentemente, sendo caso disso, é que o médico/prestador dos cuidados de saúde terá de demonstrar ter satisfeito a sua obrigação relativamente ao esclarecimento do doente sobre esse risco, sob pena de irrelevância do consentimento obtido, por não informado.
Varas Cíveis do Porto - 2ª Vara Cível
REL. N.º 144
Relator: Rui Moreira
Adjuntos: Henrique Araújo
Fernando Samões
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:1 - RELATÓRIO
B…, casado, residente em …, n.º …, …, Paredes, instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra Companhia de Seguros C…, S.A., D…, S.A., e E…, pedindo a condenação solidária destes a pagarem-lhe a quantia de 59.672,00€, acrescida de juros à taxa legal anual de 4%, desde a citação até integral pagamento, bem como a quantia mensal de €403,00, actualizável anualmente pelo salário mínimo nacional, desde Outubro de 2007, inclusive, até que consiga emprego, e, ainda, por cada doze meses em situação de desemprego, uma prestação igual de subsídio de férias e outra de subsídio de natal, a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe advieram de uma intervenção cirúrgica a que foi sujeito, na sequência de um acidente de trabalho que sofreu e com o objectivo de superar as lesões que daí lhe advieram.
Alegou, em suma, que após ter sofrido ferida lácero–contusa com lesão dos nervos colaterais do polegar, veio a ser tratado clinicamente por ordem, conta e sob a responsabilidade da 1.ª Ré, no hospital demandado, onde lhe foi diagnosticada uma lesão de axonotmesis parcial do ramo tenar do nervo mediano esquerdo, com incapacidade e abdução do polegar, embora com perfeita mobilidade da mão, pulso, cotovelo e ombro. Numa das múltiplas consultas de ortopedia efectuadas no referido hospital, o Dr. F…, médico contratado e ao serviço da 2.ª Ré, informou-o de que essa lesão só seria atenuada ou curada com uma intervenção cirúrgica, a que acabou por ser submetido por decisão do respectivo corpo clínico, sem que lhe tivessem explicado o tipo de intervenção a que iriam proceder, as probabilidades de sucesso e graus de risco inerentes ao acto operatório. Acresce que, após essa intervenção, constituída por uma ‘oponentoplastia’/transferência do extensor radial do carpo, realizada pelo 3.º R., no D…, ficou a padecer de limitação da mobilidade do dedo polegar, na flexão e extensão do cotovelo com limitação da supinação, retracção isquémica de Volkmann relativamente à mão esquerda, contractura na flexão do punho, rigidez de todos os dedos da mão esquerda, com impossibilidade de usar essa mão, bem como rigidez do ombro esquerdo e incapacidade total para posicionar a mão esquerda no espaço e de com ela comunicar gestualmente. Sequelas essas que, diz, se soubesse que lhe podiam advir, o teriam levado a rejeitar tal intervenção.
Conclui também que as mencionadas sequelas se ficaram a dever à culpa exclusiva e grave do 3.º R., dado ter actuado, quer na avaliação prévia do acto operatório, quer durante a cirurgia, com imperícia, negligência, inconsideração e descuido, não aplicando a técnica adequada ao caso do A.
Alega, ainda, que, no âmbito de acidente de trabalho, pelas sequelas mencionadas, lhe foi fixado um coeficiente global de incapacidade de 50% para a sua profissão habitual de marceneiro, tendo a 1.ª Ré sido condenada, no respectivo processo, nos montantes que especifica, sem que, no entanto, apesar de insistentemente procurar trabalho o tenha conseguido, apesar de não ter sido dado como incapaz para toda e qualquer outra profissão. Imputa, assim, aos RR. a responsabilidade por se encontrar nessa situação de desemprego, bem como a responsabilidade por todos os danos não patrimoniais que diz ter sofrido e para cuja indemnização reclama quantia nunca inferior a 50.000,00€.
Em contestação, a 2.ª e 3.º RR, para além do mais, referiram que o médico que procedeu ao acto cirúrgico não foi o 3.º R., mas sim o Dr. F…, e que o A. consentiu expressamente que fosse realizada a oponentoplastia a que se submeteu, com prévia informação dos diagnósticos, intervenções e riscos associados. Por outro lado, aduziram que a referida oponentoplastia é um procedimento adequado à recuperação da mão para o caso do A. e a opção imposta pelo saber médico mais actualizado para a obtenção do resultado pretendido, isto é, a oponência do polegar, sem que ocorresse qualquer contra indicação que a desaconselhasse, tendo a mesma decorrido de forma tecnicamente escrupulosa. Contrapõem também que o A. sofreu fractura do colo do úmero esquerdo no decurso do período de reabilitação, fulcral para a sua recuperação. Impugnam, por isso, que a cirurgia tivesse provocado as sequelas de natureza mecânica descritas, só se explicando a alegada falta de mobilidade por uma recuperação deficiente ou outras circunstâncias alheias à actuação e da responsabilidade dos RR.
Concluíram pela sua absolvição do pedido.
A contestação da 1.ª Ré, declarada intempestiva, foi desentranhada.
O A., em réplica, manteve a sua tese sobre a falta de consentimento livre e esclarecido e alegou a inexistência de qualquer relação entre a fractura do colo do úmero que sofreu e as sequelas de que ficou a padecer, pedindo, ainda, a não admissão como prova das fotografias e filmagens efectuadas, por as mesmas constituírem prova ilícita, por colhidas sem a sua autorização. Mais deduziu incidente de intervenção principal provocada contra F… que, admitido, determinou a respectiva citação para a causa, na sequência do que veio aos autos declarar a sua adesão à defesa apresentada pela 2.ª e 3.º RR.
Foi proferido despacho a autorizar a prova colhida por fotografias e filmagem.
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Após despacho saneador, proferido em sede de audiência preliminar, foi realizada perícia médica, com prévia fixação do respectivo objecto, a propósito do que a 2.ª e 3.º RR. vieram interpor recurso, por ter sido desatendida uma pretensão sua referente à determinação desse objecto, já que entendiam que ele era mais amplo do que aquele sobre que versou a perícia realizada. Tal recurso foi admitido como de agravo, com subida diferida, tendo os agravantes, agora apelados, declarado nesta sede manterem interesse na apreciação desse recurso, no caso de revogação da sentença recorrida.Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, como da respectiva acta consta, finda a qual veio a ser proferida sentença absolutória em relação a todos os RR., embora por razões diversas quanto a cada um deles: a 1ª ré foi absolvida por a sua responsabilidade, fundada no contrato de seguro de acidentes de trabalho, já ter sido fixada na acção de acidente de trabalho, nenhuma outra lhe podendo agora ser aditada; os demais RR e interveniente, por falência da demonstração dos pressupostos de responsabilidade civil, quer o referente ao nexo de causalidade entre o acto médico a que o A. foi sujeito e as sequelas que apresenta, quer por ter sido elidida a presunção de culpa (em sede de responsabilidade contratual) que se considerou que impendia sobre os restantes demandados.
É esta sentença que o autor vem impugnar através do presente recurso, no qual impugna a decisão sobre a matéria de facto e sua subsequente qualificação jurídica. Quanto aquela, considera inadmissível parte da prova produzida, o que deve determinar diferente juízo probatório sobre diversos dos factos controvertidos. Subsequentemente, conclui pela verificação dos pressupostos de responsabilização dos RR
Terminou o seu recurso formulando as seguintes conclusões:
"1./ O A/Recorrente nem autorizou ou consentiu a gravação das fotografias da oponentoplastia, filmagem no bloco operatório e filmagem da consulta de 14.11.2005, muito menos consentiu aos RR/Recorridos - porque tal possibilidade jamais lhe foi sequer avançada - utilização das imagens em Tribunal e assim a exposição da intimidade a todos quantos contactam com o processo desde funcionários a testemunhas e público em audiência de julgamento. Ao contrário do que concluiu o Tribunal recorrido nos docs. de fls. 77 e 78 no trecho compreendido entre “Declaro que concordo” e “razões clínicas” o doente não autoriza a gravação vídeo da imagem do doente durante o exame. Acresce que
2./Nas respostas aos quesitos 11º, 16º, 20º, 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º o Tribunal recorrido formou a sua convicção com base em fotografias da oponentoplastia, filmagem no bloco operatório e filmagem da consulta de 14.11.2005.
3./Por outro lado, os depoimentos das testemunhas Dr. G… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.43.02) e Dra H… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.30.33) que foram levados em conta para a formação da convicção do Tribunal recorrido sobre os quesitos 11º, 16º, 20º, 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º, foram guiados e efectuados mediante a exibição destas fotografias e filmes em audiência de julgamento.
4./Uma vez que como já se referiu o A/Recorrente não autorizou essas gravações em vídeo e fotografia e utilização, tratam-se portanto de gravação de imagens ilícitas, proibidas e nulas como meio probatório nos termos do art. 26º nº 1 e nº 8 do art. 32º, da CRP e da al. b) do nº 3 do art. 417º do CPC
5./Como os depoimentos das testemunhas Dr. G… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.43.02) e Dra H… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.30.33) que foram levados em conta para a formação da convicção do Tribunal recorrido sobre os quesitos 11º, 16º, 20º, 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º, foram guiados e efectuados mediante a exibição desses meios de prova nulos tais depoimentos testemunhais com base neles efectuados estão contaminados e são por isso também prova nula e ilegal.
6./Deve por isso revogar-se o despacho de 24-10-2010 ref. 7744797 que autorizou a junção aos autos das fotografias e filmes, ordenando-se o desentranhamento dos autos e entrega ao A./Recorrente
7./Assim, face à ilegalidade/nulidade da prova conjugada e da demais prova produzida a propósito dos Quesitos em questão devem as respostas aos Quesitos ser alteradas da seguinte forma:
Quesitos:11º, 16º e 20º “Provados”
Quesitos: 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º “Não Provados”
8./ A prova pericial produzida pelo Prof. Doutor I… (gravação áudio 00.00.00 a 00.29.12) em audiência de julgamento, relacionada com a fractura do úmero esquerdo do A/Recorrente é nula, porque incidiu sobre objecto que não tinha sido indicado, porque não permitiu que o A./Recorrente se pronunciasse sobre tal objecto e fundamentalmente porque foi violado o princípio do contraditório, não permitindo na prática ao A/Recorrente contraditar também com um parecer ou opinião técnico cientifica a posição do Perito. O tribunal ao valorar esta prova, violou por isso o disposto nos art.s 3º, nº 3, 475 nº 1 e 476 nº1 do CPC. Acresce que
9./ Os depoimentos” das testemunhas” Dr. G… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.43.02) e Drª H… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.30.33) consistiram não em relatar ao tribunal factos que tenhas presenciado, percepcionado ou ouvido, mas sim em emitir juízos e opiniões técnico científicos como de peritos se tratassem, quer comentando e dando a sua opinião técnico-cientifica sobre fotografias e filmes de intervenções médicas ao A/Recorrente que lhe foram exibidas durante a audiência de julgamento quer analisando e dando a seu parecer clínico sobre o processo, dossier e exames clínicos ao A./Recorrente quer finalmente dando a sua opinião clinica sobre intervenções, técnicas clinicas, boa execução das técnicas e resultados das mesmas.
10./ Tudo apesar do primeiro nunca ter tido qualquer contacto com o A./Recorrente, limitando-se a ler o processo clínico do A. quando foi intentada a acção e segunda só em Setembro de 2005 ter visto pela primeira vez o A. Recorrente – ou seja muito depois da intervenção cirúrgica em 5/5/2005 e da fractura do colo do úmero em 17-06-2005- e de segundo ela saber dos factos porque tem os registos clínicos do A.
11./Assim a prova testemunhal produzida pelos Dr. G… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.43.02) e Drª H… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.30.33) em audiência de julgamento, por efectivamente se ter tratado de prova pericial, é nula, por não terem competência para o efeito; por ter violado o princípio do contraditório; por ter violado o princípio da imparcialidade do perito, por ter violado o dever de quem requer a perícia indicar logo, sob pena de rejeição, o objecto da mesma; e por ter violado o direito da parte contrária ser ouvida sobre o objecto da perícia. O tribunal ao valorar esta prova, violou por isso o disposto nos art.s 3º, nº 3, 470 nº1, 475 nº 1, 476 nº1 do CPC e nº 1 do art.2 da Lei 45/2004 de 19 de Agosto.
12./Assim, face à ilegalidade/nulidade da prova conjugada e da demais prova produzida a propósito dos Quesitos em questão devem as respostas aos Quesitos ser alteradas da seguinte forma:
Quesitos:11º, 16º e 20º “Provados”
Quesitos: 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º “Não Provados”
13./ No "Quesito" 23.º as expressões “consentiu expressamente”… “de forma adequada e inteligível”… “diagnósticos e das intervenções médicas “… e “riscos associados” não são factos, mas sim meras expressões conclusivas.
14./ Ao responder-se ao "Quesito 23º" como aconteceu, está o Tribunal recorrido a introduzir matéria nova, pois, o teor dos documentos, de fls. 77 e 78, do p.p., não foi "quesitado" e, nessa medida, sempre estaríamos perante uma resposta exuberante, consubstanciando prática incorrecta elencar os documentos juntos como factos provados, uma vez que só os factos (e não meros meios de prova) é que devem servir de suporte à decisão de direito”.
15./ Nos documentos de fls 77 e 78, concretamente no parágrafo compreendido entre as palavras “confirmo” até “situação clínica” quem declara são os médicos -o 3ºR/Recorrido e o Interveniente /Recorrido - e não o A./Recorrente.
16./Nessas declarações os médicos “confirmam que explicaram ao doente”. Assim os documentos de fls 77 e 78, nesta parte, configuram depoimentos de parte do R. E… e do Interveniente Dr. F…, por escrito sobre factos favoráveis. O que é manifestamente ilegal face ao disposto no art. 352º do CC e art. 456º do CPC
17./Na parte dos documentos de fls 77 e 78, compreendida entre as palavras “Por favor” até “ este documento” existe uma espécie de alerta aos doente, trecho este, que por isso, não composta qualquer declaração.
18./No parágrafo dos documentos de fls 77 e 78 compreendido entre as palavras ”Declaro que concordo” e “razões clínicas” é de facto o subscritor dos documentos que declara. Não obstante como o documento não refere o que foi proposto e explicado pelos médicos, ficamos sem saber com que é que concordou o doente. Sendo certo que neste parágrafo, o subscritor não declara concordar com agravação em vídeo da imagem do doente.
19./Neste parágrafo o trecho compreendido entre as palavras “bem como” até “razões clínicas” é um “consentimento em branco” passados aos médicos. A Lei das “Cláusulas contratuais gerais”, Dec. Lei nº 446/85 de 25 de Outubro aplica-se aos formulários de fls 77 e 78 e impõe limites ao conteúdo desses documento sendo proibidas as cláusulas que contenham um ‘consentimento em branco”, que por isso são nulas.
20./Da análise dos documentos da fls 77 e 78 resulta claramente que os mesmos foram assinados em “branco” pelo A/Recorrente e depois preenchidos conforme as vontades únicas e exclusivas dos 3º/R/Recorrido e Interveniente/Recorrido.
21./Do documento de fls 77 resulta que o A/Recorrente assinou e deu o seu consentimento (em branco) 38 dias antes do Dr. F… ter confirmado que deu a explicação ao A/Recorrido bem como do documento de fls 78 que o A/Recorrente assinou e deu o seu consentimento (em branco) 89 dias antes do Dr. E… ter confirmado que deu a explicação ao A/Recorrido sem que naturalmente lhe tivesse sido explicado o que quer que fosse pelo médico.
22./Como quer que seja o parágrafo constante dos documentos de fls 77 e 78 onde se refere "Confirmo, que expliquei ao doente, ao parente, ou ao seu representante legal de forma adequada e inteligível os procedimentos necessários à realização dos meios complementares de diagnóstico, dos diagnósticos, das intervenções e/ou dos tratamentos propostos, gravação vídeo da imagem do doente durante o exame com a garantia da confidencialidade de todos os registos, o tipo de anestesia no caso de ser proposta, assim como os riscos e complicações, e as alternativas possíveis à situação clínica.” não contém qualquer facto mas sim expressões conclusivas.
23./Assim, como muito bem referiu a MMª Juiz “a quo” não tendo sido produzida prova, directa e concreta, quanto ao Quesito 23º, face ao que ficou exposto, a resposta ao Quesito 23º deve ser alterada para "Não se responde por conter matéria conclusiva." ou “Não provado”
24./Como consequência da resposta de “Não se responde por se tratar de matéria conclusiva” ou “Não provado” ao Quesito 23º, deve ser alterada a resposta ao QUESITO 9º de “Não Provado” para “Provado”
25./De igual forma como consequência da resposta de “Não se responde por se tratar de matéria conclusiva” ou “Não provado” ao quesito 23º, deve ser alterada a resposta ao QUESITO 10º de “Não Provado” para “Provado”
26./Ainda, de igual forma, como consequência da resposta de “Não se responde por se tratar de matéria conclusiva” ou “Não provado” ao Quesito 23º, deve ser alterada a resposta ao QUESITO 31º de “ Provado o que consta da resposta dada ao Quesito 23º supra que ocorreu em 2-11-2005, observação médica do A. e bem assim que a Dra H…, médica J… (11-02-2014 16:53:03) fisiatra, acompanhou o tratamento de fisioterapia do A. ” para “ Não Provado”
27./ Com base na PROVA PERICIAL de fls 474 e na PROVA PERICIAL Consulta técnico - cientifica a fls 616 ao Prof. Doutor I… e no que supra se referiu acerca da ilegalidade dos meios de prova deve a resposta ao Quesito 11º ser alterada para “Provado”.
28./O artigo 563.º do Código Civil consagrou a doutrina da causalidade adequada, na formulação negativa nos termos da qual a inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele, O facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum se mostra indiferente e inidóneo para a sua verificação. Pode também acontecer que a lesão resulte de duas ou mais causas, que vários factos tenham contribuído para a produção do mesmo dano, isto é a causa adequada não pressupõe a exclusividade da condição.
29./ Pelas razões que ficaram expendidas a propósito do Quesito 23º e que aqui se dão por integralmente reproduzidas e com base Prova documental concretamente dos registos clínicos de fls…. doc.s 15 a 27 juntos pelos RR D… e E… com o requerimento de 15-05-2008, não consta qual a técnica cirúrgica utilizada pelo 3° Réu e Interveniente na transferência do extensor radial do carpo a resposta ao Quesito 13º deve ser alterada para “Provado”.
30./ Pelo que com base na PROVA PERICIAL de fls 471 e ss e na PROVA PERICIAL Consulta técnico - científica a fls 616 o Prof. Doutor I… e no que supra se referiu acerca da ilegalidade dos meios de prova deve a resposta ao Quesito 16º ser alterada para “Provado”
31./ Com base na PROVA PERICIAL de fls 471 e 475 e PROVA PERICIAL Consulta técnico - científica a fls 616 o Prof. Doutor I… e no que supra se referiu acerca da ilegalidade dos meios de prova deve a resposta ao Quesito 20º ser alterada para “Provado com excepção daqueles que eram sequelas do acidente de trabalho”
32./Com base na PROVA PERICIAL de fls 474 a resposta ao Quesito 21º deve ser “explicativa” e por isso a resposta deve ser alterada para: “Provado que o A. padece de atrofia dos músculos do antebraço, punho em flexão, dedos em garra e alterações tróficas da mão e o dano estético permanente é fixavel no grau 4/7”
33./ Face à ilegalidade/nulidade da prova que se referiu de 1º a 11 destas Conclusões devem as respostas aos Quesitos 28º, 29º, 30º e 70º ser alteradas da seguinte forma: “Não Provados”
34./ Pelo que a resposta ao Quesito 33ºdeverá ser alterada para: “Provado que tratamento desta fractura implica a imobilização do membro superior com o ombro em adução e rotação interna, e com o cotovelo em flexão” porque o restante segmento da resposta resultou da prova ilegal referida de 1º a 11º destas conclusões. Como quer que seja, tal resulta ainda do depoimento do Prof. Doutor I… (gravação áudio 00.00.00 a 00.29.12) e do depoimento do Dr. G… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.43.02) e do depoimento da Drª H… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.30.33).
35./ Com base na PROVA PERICIAL de fls 471 e 475, na PROVA PERICIAL na Consulta técnico - científica a fls 616 do Prof. Doutor I… e no que supra se referiu acerca da ilegalidade dos meios de prova deve a resposta ao Quesito 34º ser alterada para “Não Provado ”
36./ Face à ilegalidade/nulidade da prova que ficou referida nos nºs 1 a 11 destas Conclusões devem as respostas aos Quesitos 56/57/58 ser alteradas da seguinte forma: “Não Provados”
37./A resposta ao Quesito 72º resulta da formação da convicção em prova ilegal conforme ficou referido de 1º a 11º destas Conclusões. Por essa razão a resposta ao Quesito 72º deve ser alterada para “Não Provado”. Não obstante, sem prescindir de tal nulidade, sempre tal alteração resulta até dos esclarecimentos do Perito Prof. Doutor I… (gravação áudio 00.00.00 a 00.29.12) e dos depoimentos dos Dr. G… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.43.02) Drª H… (Gravação áudio 00.00.00 a 00.30.33)
38./ A Declaração de Lisboa sobre os Direitos do Doente da Associação Médica Mundial, o Artigo 5º do Capítulo II da Convenção de Oviedo subscrita e ratificada pelo Estado Português, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o art. 25 da Constituição da Republica Portuguesa, o artigo 70º do Código Civil, a Lei de Bases da Saúde, o Código Deontológico da Ordem dos Médicos", impõe ao profissionais de saúde que previamente a qualquer tratamento ou intervenção médica informem o paciente e obtenham o seu consentimento informado,
39./A finalidade fundamental do esclarecimento deve ser a de permitir que o paciente, com base no seu sistema de valores, possa determinar se deseja ou não consentir na intervenção que lhe é proposta. A informação é o pressuposto de um consentimento informado; e este é necessário para satisfazer o direito à autodeterminação do doente nos cuidados de saúde.
40./Quanto ao conteúdo da informação a prestar ao doente, no Relatório Final de Maio de 2009 sobre o Consentimento Informado da Entidade Reguladora da Saúde disponível on line entendeu-se que: “Deve-se usar o critério do “paciente concreto”, isto é, dar as informações que aquele concreto paciente precisa de saber ou desejaria conhecer para tomar a sua decisão, com a sua personalidade e capacidade cognitiva.
41./Com o respeito pelo direito à autodeterminação é a que manda revelar tudo, salvo se o paciente mostrar que não quer saber, ou quando se verificarem os pressupostos do privilégio terapêutico. Nesse sentido, a tendência da jurisprudência francesa vai no sentido de passar a exigir que os médicos informem os pacientes dos riscos graves, mesmo que estes sejam hipotéticos ou de frequência excepcional.
42./Por outro lado doutrina portuguesa dominante concorda que o ónus da prova da existência de esclarecimento recai sobre o médico ou sobre a instituição de saúde. Entendem que o consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude, pelo que "a prova dos factos impeditivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação feita", isto é, o ónus da prova do consentimento, como causa de exclusão da ilicitude, cabe ao médico (art. 342, nº2 do CC). As razões desta posição tem a ver com prova de factos negativos se trata de uma prova diabólica. Tendo em conta o princípio do equilíbrio processual, da impossibilidade da prova do facto negativo, a facilidade relativa da prova para o médico (já que este é um perito e o paciente é um leigo) e os exemplos do direito estrangeiro, nomeadamente as recentes evoluções nos países latinos, entendo, com Orlando de Carvalho, Figueiredo Dias, Sinde Monteiro, Costa Andrade e Capelo de Sousa que o onus probandi do cumprimento do dever de informar e do dever de obter o consentimento recai sobre o réu/médico.
43./Podemos estabelecer um nexo de causalidade entre a falta de informação ou o esclarecimento defeituoso ou incompleto e o dano causado ao paciente pela concretização de um risco ou pela verificação de um efeito adverso da intervenção médico-cirúrgica, sempre que se esteja perante as violações graves do dever de informar
44./Deve entender-se por ocorrerem violações graves do dever de informar sempre que existe negligência grosseira ou dolo por parte do médico, quando existe violação de formalidades essenciais, quando nem sequer há consentimento e quando são omitidas informações fundamentais para que o doente decida.
45./É de presumir que o doente não teria consentido caso lhe tivessem sido prestadas todas as informações. Caberá ao médico provar que mesmo que tivesse prestado as informações devidas o doente teria consentido. O médico deve suportar o ónus do consentimento hipotético
46./A falta ou a insuficiência de informações gera responsabilidade civil (Artigos 485.º, 486.º CCiv). A falta ou a insuficiência de informações (que tornam o consentimento inválido), ou a falta do consentimento, transformam a intervenção numa ofensa corporal não consentida (Art. 340.º CCiv) e geram uma responsabilidade civil ainda mais ampla
47./No caso presente não se provou ter o A/Recorrente sido informado dos riscos das intervenções cirúrgicas que lhe foram efectuadas, tão pouco que tivesse prestado o seu consentimento informado. O tipo de complicações sofridas pelo A./Recorrente surge, maior parte das vezes, após um gesto cirúrgico e sobretudo no membro superior, muito mais frequentemente. O A./ Recorrente desenvolveu o sindroma algoneurodistrófico, isto é, teve uma complicação gravíssima que pode acontecer, e que portanto é evidente que a função da mão ficou pior do que antes do doente ser operado.
48./Não teria o A/Recorrente consentido nas intervenções cirúrgicas, caso lhe tivessem sido prestadas todas as informações, facto que de resto é de presumir face à gravidade das sequelas que apresenta.
49./Revogando-se o despacho de 24-02-2010 ref. 7744797 e a sentença recorrida e proferindo-se Acórdão que acolha as Conclusões precedentes e condene os RR/Recorridos no pedido , SE FARÁ JUSTIÇA"
Foi junta resposta ao recurso, pela 1ª ré, na qual se pronunciou em primeiro lugar, pela extemporaneidade do recurso do despacho que decidiu pela admissibilidade dos meios de prova que agora o apelante quer ver rejeitados. No mais, concluiu pela falta de razão do apelante.
Os 2º e 3º RR e o interveniente também juntaram resposta, pronunciando-se pelo acerto da decisão recorrida, quer na parte respeitante aos factos controvertidos, quer na parte referente à solução jurídica encontrada.
O recurso foi admitido, como de apelação, com subida nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Foi depois recebido nesta Relação, considerando-se o mesmo devidamente admitido, no efeito legalmente previsto.
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Como se referiu anteriormente, encontra-se admitido nos autos um recurso de agravo que versou sobre o despacho de fls. 495, de 19/9/2011, no qual se indeferiu a reclamação dos RR sobre o facto de a perícia realizada não ter respondido à matéria dos quesitos 23º a 27º, 30º a 47º e 49º a 72º da base instrutória. A este recurso responderam os agravados, pronunciando-se pela respectiva improcedência, salientando que o agravante não recorreu oportunamente do despacho que fixou o objecto da perícia.
Importa ponderar a questão colocada pela pendência dos dois recursos referidos (o agravo e a apelação), sua articulação e regime legal aplicável.
O art. 7º, nº 1, da Lei nº 41/2013, de 26/6, dispõe que aos recursos de sentenças ulteriores a 1/9/2013, em processos instaurados antes de 1/1/2008, como é o caso dos presentes autos, se aplica o regime recursivo introduzido pelo D.L. 303/2007. Por conseguinte, o recurso de apelação interposto da sentença proferida nestes autos seguirá tal regime (sem prejuízo das excepções previstas nessa solução).
Porém, ao recurso de agravo interposto pelos ora apelados (D…, E… e interveniente principal F…), admitido a subir nos próprios autos, com subida diferida e efeito meramente devolutivo (despacho de admissão de fls. 509), não poderá deixar de ser aplicado o regime de recursos em vigor ao tempo da sua interposição, tanto mais que o regime trazido pelo D.L. 303/2007 deixou de prever tal espécie de recursos, além de ter prescrito a sua própria aplicação apenas às acções intentadas após a sua entrada em vigor (art. 11º, nº 1 desse diploma).
Esta conclusão implica que se convoque, para o caso, a disciplina do art. 710º do CPC, na versão anterior ao D.L. 303/2007. Aí se dizia:
"1 - A apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição; mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada.
2 - Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante."
Daqui resulta - de resto em consonância com a declaração de interesse condicionado, na apreciação do agravo, expressa pelos agravantes - que só haverá de conhecer-se do recurso de agravo se a sentença não for confirmada e, mesmo nesse caso, só será provido se a infracção verificada tiver influído no exame ou decisão da causa.
Deveremos, pois, começar pela apreciação do recurso de apelação interposto.
2- FUNDAMENTAÇÃO
Na apelação deduzida pelo autor, cumpre, antes de mais, identificar as questões a resolver, que hão-de retirar-se das conclusões da sua alegação, pois é nestas que se define o objecto do recurso, salvo quanto a questões que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.
São as seguintes as questões suscitadas:
1ª - Se a prova constituída por imagens da intervenção cirúrgica e da consulta de 14/11/2005 é ilícita, por não ter sido consentida pelo autor;
2ª – Se, sendo ilícita essa prova, isso determina a ilicitude dos depoimentos das testemunhas Dr. G… e Dra. H…, por terem sido baseados nessas fotografias e filmes.
3ª – Se é nula a prova constituída pelos esclarecimentos do Perito Dr. I…, na parte em que se referiu à fractura do úmero do autor após a intervenção cirúrgica, por tal matéria não ter integrado o objecto da perícia;
4ª – Se os depoimentos das testemunhas Dr. G… e Dra. H… são inadmissíveis enquanto prova testemunhal, não podendo também ser admitidos como prova pericial e sendo, por isso, prova nula;
5ª - Se uma tal alteração da prova a considerar determina uma alteração da decisão da matéria de facto, a redundar na classificação como “provados” dos quesitos 11º, 16º e 20º; e como “não provados” dos quesitos 28º, 29º, 30º, 33º (ou resposta alterada para: “Provado que tratamento desta fractura implica a imobilização do membro superior com o ombro em adução e rotação interna, e com o cotovelo em flexão”), 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º.
6ª – Se são admissíveis a quesitação constante do quesito 23º e a resposta que lhe foi dada.
7ª – Se os documentos constantes de fls. 77 e 78, referidos em resposta ao quesito 23º, são inadmissíveis enquanto meio de prova e inaptos à demonstração de qualquer consentimento por parte do autor;
8ª – Se, por consequência, não deve ser respondido o quesito 23º, ou o deve ser como “não provado”, o que determinará a qualificação como provados dos quesitos 9º, 10º e não provado do quesito 31º.
9ª – Se, em qualquer caso, a prova pericial deve determinar que se declare o quesito 11º como provado.
10ª – Se, dada a prova produzida e concretamente referida pelo apelante, devem ser dados por provados os quesitos 13º, 16º, 20º (cuja resposta deve ser “Provado com excepção daqueles que eram sequelas do acidente de trabalho”), 21º (cuja resposta deve ser alterada para: ”Provado que o A. padece de atrofia dos músculos do antebraço, punho em flexão, dedos em garra e alterações tróficas da mão e o dano estético permanente é fixável no grau 4/7”).
11ª - Se, em qualquer caso, a prova pericial e os depoimentos dos Drs. G… e H… devem determinar que se declare o quesito 72º como não provado.
12ª - Se devem ser alteradas as respostas aos quesitos 33º, 34º, também em função da prova produzida (perícia e testemunhas G… e H…).
13ª - Se, em qualquer caso, se verificou falta de informação ou o esclarecimento defeituoso ou incompleto, não tendo ocorrido um consentimento informado, por parte do autor, o que foi causa adequada do dano que sofreu por via da intervenção cirúrgica a que foi submetido.
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A discussão das questões que antecedem, exige que se tenha presente a factualidade dada por provada (bem como, oportuna e eventualmente, a factualidade dada por não provada mas questionada pelo apelante) na sentença recorrida:1 - O autor sofreu na mão esquerda ferida lácero-contusa com lesão dos nervos colaterais do polegar – al. A), da matéria de facto assente.
2 - A partir de 16/12/2004, o A. passou a ser tratado clinicamente nos D1…, Porto, um dos Hospitais propriedade da 2ª Ré – al. B), da matéria de facto assente.
3 - Todo o tratamento clínico, cirurgia, cuidados médicos e medicamentosos, e recuperação do A. passou a ser acompanhado a partir dessa data pelo D1… – al. C), da matéria de facto assente.
4 – No D1…, o A. foi assistido em diversas consultas da especialidade designadamente de Ortopedia e Cirurgia – al. D), da matéria de facto assente.
5 - Em 02 de Março de 2005, após a realização de um exame EMG a pedido da 2ª Ré, concluiu-se que o A. em consequência do acidente padecia de uma lesão de axonotmesis parcial do ramo tenar do nervo mediano esquerdo, mais intensa, dos colaterais sensitivos deste nervo para o polegar, com incapacidade e abdução do polegar – al.E), da matéria de facto assente.
6 - Numa das múltiplas consultas de ortopedia efectuadas no Hostipal da 2ª Ré levadas a cabo pelo Dr. F…, médico contratado e ao serviço da 2ª Ré, este transmitiu ao A. que a lesão de que este padecia ao nível do nervo mediano esquerdo e dos colaterais sensitivos deste nervo para o polegar, só seria atenuada ou curada com uma intervenção cirúrgica, pelo que o A. teria de ser operado – al. F), da matéria de facto assente.
7 - Em 5 de Maio de 2005, o A. foi submetido a intervenção cirúrgica no D1…, levada a cabo pelo interveniente Dr. F… como cirurgião principal e o 3º Réu como cirurgião ajudante – al. G), da matéria de facto assente.
8 - A referida intervenção cirúrgica, consistiu numa “oponentoplastia”, isto é, transferência do extensor radial do carpo – al. H), da matéria de facto assente.
9 - Nessa conformidade, o A. foi imobilizado com tala gessada – al. I), da matéria de facto assente.
10 - Em 17 de Junho de 2005 o A. foi reenviado para MFR no sentido da recuperação funcional da mão esquerda – al. J), da matéria de facto assente.
11 - O A. nasceu em 13 de Janeiro de 1974 – al. K), da matéria de facto assente.
12 - No âmbito do processo por acidente de trabalho nº 2435/05.3 TTPNF que correu seus termos no Tribunal do trabalho de Penafiel foi fixado ao A. um coeficiente global de incapacidade de 50% com incapacidade para a profissão habitual de marceneiro – al. L), da matéria de facto assente.
13 - Naquele processo por acidente de trabalho foi a 1ª Ré condenada a pagar ao A.:
a) A pensão anual de € 3.592,62, vitalícia e actualizável, a ser paga mensalmente, até ao 3º dia de cada mês, no domicilio do A. devida a partir de 03/02/2006, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual, bem como o subsidio de férias e de natal, no valor de 1/14 da pensão anual, no valor 1/14 da pensão anual, a serem pagos nos meses de Maio e Novembro de cada ano, respectivamente.
b) A quantia de € 3.071,04, a titulo de subsidio de elevada incapacidade.
c) A quantia de € 22,00 a titulo de despesas com deslocação a tribunal – al. M), da matéria de facto assente.
14 - A sociedade “K…, Lda”, tinha a sua responsabilidade por acidentes de trabalho transferida para a 1ª Ré COMPANHIA DE SEGUROS C..., S.A., através da Apólice nº ……... (doc.s 1 e 2) – al. N), da matéria de facto assente.
15 - No dia 23 de Novembro de 2004, cerca das 16 horas, quando o A. se encontrava a manusear uma máquina, foi atingido por esta na mão esquerda – resposta ao art. 1.º da base instrutória.
16 - Esse acidente ocorreu nas instalações da sociedade “K…, Lda.”, trabalhando o A. Por conta desta empresa, onde exercia as funções de marceneiro de 2ª categoria com o salário mensal de € 388,80 (retribuição) x 14 + € 49,50 (sub.alimentação) x 11 meses – resposta ao art. 2.º da base instrutória.
17 – Na sequência deste acidente, o A. foi de imediato assistido no Hospital … – Penafiel e, após ter sido observado e radiografado, foi então suturado, tendo tido alta clínica no mesmo dia– resposta ao art. 3.º da base instrutória.
18 - Entre 24/11/2004 e 15/12/2004 o A. efectuou curativos no L… – resposta ao art. 4.º da base instrutória.
19 - Os tratamentos referidos nas alíneas B) e C) dos factos assentes foram efectuados nos D1…, Porto, por conta da 1ª Ré – resposta ao art. 5.º da base instrutória.
20 - Em termos práticos a lesão referida na alínea E) dos factos assentes traduzia-se para o A. numa situação de anestesia e rigidez acentuada do polegar – resposta ao art. 6.º da base instrutória.
21 - Na data de 2 de Março de 2005, o A. possuía mobilidade nas restantes articulações do membro superior esquerdo – resposta ao art. 7.º da base instrutória.
22 – O A. ficou a padecer de:
-limitação da mobilidade do dedo polegar (da qual já sofria antes da cirurgia);
- rigidez discreta do cotovelo: flexo de 10 a 15º; flexão de 120º;
- limitação da supinação;
- retracção isquémica de Volkmann relativamente à mão esquerda;
-contractura na flexão do punho;
-rigidez de todos os dedos da mão esquerda e impossibilidade de usar esta mão, quer em movimentos de manipulação quer em movimentos de preensão;
-rigidez não significativa do ombro esquerdo;
-incapacidade total para posicionar a mão esquerda no espaço;
-incapacidade para comunicar gestualmente com a mão esquerda – resposta ao art. 11.º da base instrutória;
23 – O A. não possui quaisquer conhecimentos de técnica cirúrgica e, durante a operação, estava em estado de inconsciência devido à anestesia que lhe foi administrada – resposta ao art. 13.º da base instrutória.
24 - Fruto da incapacidade permanente parcial para o trabalho de que é portador, bem como da incapacidade para a profissão habitual de marceneiro, aliado ao facto de ter sido marceneiro, sem formação profissional para qualquer outra dentro da sua área de preparação técnico-profissional, o A. tem dificuldades na obtenção de um trabalho remunerado – resposta ao art. 15.º da base instrutória.
25 - Não fora o acidente e sequelas com que ficou, desde a data da alta -2/2/2006 até Setembro de 2007 inclusive - da sua profissão de marceneiro, o A. poderia ter auferido mensalmente o equivalente ao salário mínimo nacional, mais subsidio de ferias e de Natal – resposta ao art. 16.º da base instrutória.
26 - As sequelas de que padece causam-lhe dores, tristeza, ansiedade, revolta e medo do futuro – resposta ao art. 17.º da base instrutória.
27 - O A. padece de dores – resposta ao art. 18.º da base instrutória.
28 - Pessoa outrora alegre, sociável e bem disposto, está hoje o A. transformado num ser deprimido, triste e isolado– resposta ao art. 19.º da base instrutória.
29 - O A. padece de atrofia dos músculos do antebraço, punho em flexão, dedos em garra e alterações tróficas na mão – resposta ao art. 21.º da base instrutória.
30 - Inclusivamente, o A. separou-se da sua cônjuge – resposta ao art. 22.º da base instrutória.
31 - O A. subscreveu as declarações de consentimentos constantes de fls. 77 e 78, do p.p., nos termos que delas consta e que aqui se dão por integralmente reproduzidas – resposta ao art. 23.º da base instrutória.
32 - A oponentoplastia com transferência do extensor radial do carpo é um procedimento adequado à recuperação funcional da mão, em casos, como o dos autos, em que existe incapacidade de abdução do polegar provocada por uma lesão de axonotmesis parcial do ramo tenar do nervo mediano esquerdo e dos colaterais sensitivos deste nervo para o polegar– resposta ao art. 24.º da base instrutória.
33 - A cirurgia descrita no quesito anterior é, inclusive, uma opção indicada pelo saber médico actualizado para a obtenção do resultado pretendido: a oponência do polegar – resposta ao art. 25 .º da base instrutória.
34 - Nenhum outro elemento do quadro clínico do autor desaconselhava a intervenção cirúrgica adoptada– resposta ao art. 26 .º da base instrutória.
35 - A execução daquele acto médico decorreu sem qualquer percalço – resposta ao art. 27 .º da base instrutória.
36 - No registo referente à intervenção médica do dia 10.11.2005, consta que foi feita manipulação ao autor sob anestesia, ficando o punho em posição neutra, com mobilidade completa e as MCF e IF sem limitação da mobilidade – resposta aos arts. 28.º, 29.º e 30.º, da base instrutória.
37 - Ocorreu, em 02.11.2005, observação médica do A. e bem assim que a Dra. H…, médica fisiatra, acompanhou o tratamento de fisioterapia do autor – resposta ao art. 31.º da base instrutória.
38 - O autor sofreu fractura do colo do úmero esquerdo no decurso do período de reabilitação, entre 17.06.2005 e 22.07.2005, num período fulcral da sua recuperação– resposta ao art. 32 .º da base instrutória.
39 - O tratamento desta fractura implica a imobilização do membro superior com o ombro em adução e rotação interna, e com o cotovelo em flexão, tendo tido este facto necessariamente um impacto prejudicial na recuperação funcional do membro superior esquerdo e no resultado da cirurgia efectuada – resposta ao art. 33.º da base instrutória.
40 - O 3º Réu e o Interveniente Dr. F… fizeram o diagnóstico completo da lesão do A., confirmado pelos meios complementares de diagnóstico suficientes para a situação – resposta ao art. 35.º da base instrutória.
41 - Tiveram em conta as necessidades individuais do doente – resposta ao art. 36.º da base instrutória.
42 - Foi escolhida a técnica cirúrgica julgada adequada para tentar diminuir a deficiência do A., que executaram sem percalços – resposta ao art. 37.º da base instrutória.
43 – O A. foi acompanhado no período pós-operatório, tentando a sua reabilitação – resposta ao art. 38.º da base instrutória.
44 - Em Abril de 2005, quando o Interveniente Dr. F… examinou pela primeira vez o A, este referia que estava incapacitado de exercer as suas funções laborais em virtude do deficiente funcionamento e alterações da sensibilidade do seu polegar esquerdo – resposta ao art. 39.º da base instrutória.
45 - Apresentava atrofia tenar da mão esquerda, deficiência postural em supinação do polegar e incapacidade de efectuar movimentos de oposição – resposta ao art. 40.º da base instrutória.
46 -A dificuldade em segurar e agarrar objectos de grande e pequeno volume era óbvia devido à incapacidade de oponência do polegar – resposta ao art. 41.º da base instrutória.
47 - As lesões do A. resultam de características de uma lesão axonotemesis parcial do ramo tenar do nervo mediano esquerdo e mais intensa dos ramos colaterais sensitivos deste nervo para o polegar – resposta ao art. 42 .º da base instrutória.
48 - É tendo em conta este quadro clínico que é proposta ao A uma operação para tentar diminuir a sua incapacidade funcional – resposta ao art. 43.º da base instrutória.
49 – A operação proposta (e depois executada) consistia em cirurgia de transferência do ‘extensor carpi radialis longus’ (oponentoplastia) – resposta ao art. 44.º da base instrutória.
50 – O resultado da operação estava dependente não apenas da técnica cirúrgica, mas também da motivação e cooperação do próprio doente na sua recuperação – resposta ao art. 45.º da base instrutória.
51 - A unidade músculo-tendinosa escolhida para a transferência foi o músculo extensor carpi radialis longus (ECRL) – resposta ao art. 46 .º da base instrutória.
52 - A unidade motora escolhida pode ser utilizada para recuperar a mobilidade do polegar em doentes com perda de função/paralisia do nervo mediano – resposta ao art. 48.º da base instrutória.
53 - Outras técnicas podem ser utilizadas, entre as quais se contam, entre outras, a oponentoplastia com flexor digitorum superficialis com diferentes modificações, a oponentoplastia com extensor indicis proprius, a oponetoplastia com abdutor digiti minimi e a oponentoplastia com palmaris longus – resposta ao art. 49.º da base instrutória.
54 - Em consulta/manipulação sob anestesia, o polegar ficava em oponência – resposta ao arts. 56º, 57º e 58º da base instrutória.
55 – A técnica cirúrgica utilizada foi a descrita no art. 44.º supra – resposta ao art. 68.º da base instrutória.
56 - Ocorreu traumatismo do colo do úmero esquerdo numa fase fulcral do tratamento e reabilitação do A. com influência negativa no resultado final – resposta ao art. 72.º da base instrutória.
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Como resulta do elenco das questões a resolver, as primeiras doze, por diversas razões, tendem à alteração da decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto.O art. 712º e, por remissão deste, o art. 685º-B do CPC estabelecem requisitos para esse efeito. No caso, o apelante aponta com precisão os pontos da matéria em discussão que deveriam merecer outro juízo de prova. Para além disso, também justifica o tratamento a conferir a diversos meios de prova produzidos que, levando à sua desconsideração, à limitação da sua relevância, ou à sua valoração em sentido diverso imporiam uma decisão diferente.
Assim, em abstracto, deve conhecer-se dessa parte do recurso.
Esta afirmação genérica não exclui, porém, que deva discutir-se da admissibilidade concreta de cada um dos vectores do recurso do apelante. E isso implicará, logo quanto à primeira questão, referente à licitude da prova constituída por fotografias e filmagens de actos médicos e cirúrgicos praticados sobre a pessoa do autor, que se verifique se a actual impugnação recursiva não ofende já caso formal que se tenha constituído sobre a questão.
É que se o apelante tentou, ab initio, excluir essa hipótese, foi precisamente pela sua arguição que começou a resposta ao recurso, da apelada C…, sob a alegação de que tal questão mereceu expressa decisão do tribunal recorrido, a qual não foi impugnada em tempo oportuno, estando, por isso, transitada em julgado.
Compulsados os autos, verifica-se que foi com a contestação que os RR. D… e E… anunciaram que iram oferecer como prova os elementos que o autor agora pretende ver rejeitados: fotografias da oponentoplastia, filmagem no bloco operatório e da consulta de Novembro de 2005, além de outros registos clínicos. Vieram a apresentá-los por requerimento de 15/5/2008. Na réplica, já invocando a respectiva ilicitude por ausência de autorização prévia para a sua recolha, o A. defendeu a sua inadmissibilidade. Sobre tal posição, verificou-se contraditório, alegando os RR. quer que o A. tudo autorizara, quer que tais elementos são componentes do processo clínico do autor, sendo essenciais para a caracterização da sua situação.
Depois, em decisão de 24-02-2010, o tribunal veio a decidir o seguinte:
"(...)No caso em apreço e, no uso desse direito o autor opôs-se à admissão das referidas fotografias e filmagens, alegando unicamente que são ilícitas porque não as autorizou, porém, não esclarece em que medida elas são i lícitas, porquanto são documentos ( à luz da noção de documento referida no art. 362º do CCivil), que reproduzirão a sua lesão e cirurgia efectuada, cirurgia essa que é o próprio autor que alega ser a causa de pedir da pretensão indemnizatória suscitada contra os RR., são admissíveis nos termos dos arts. 368º do CCivil e art. 527º do CPC, e pelo autor não foi alegada qualquer circunstância, nomeadamente de violação do direito à imagem ou intromissão na vida privada que fundamentasse a não admissão dessas provas, sendo certo que, em meu entender, a mera recolha das fotos e filmagens dos actos médicos efectuados ao autor, embora admitindo que sem a sua expressa autorização, constitui parte integrante do seu processo clínico, documentando o relatório médico do seu percurso durante os actos médicos que lhe foram efectuados, sendo de extrema relevância para a decisão esclarecida da verdade material dos factos que todos os documentos, seja de que tipo forem, se mostrem juntos aos autos e sejam analisados pelo tribunal para fundamentar a sua decisão final, pelo que, ponderando os interesses cm jogo, considera-se que, mais não seja ao abrigo do art. 265° nº 3 do CPC ( também arts. 79º n° 2 e 80° nº 2 do CCivil), para apuramento da verdade material e à justa composição do litígio, justifica-se a apresentação de tais meios de prova, pelo que é de autorizar a junção aos autos das referidas fotografias e filmagens como meios de prova.
Not."
Esta decisão não mereceu qualquer impugnação do autor, até à apelação sub judice.
À data dessa decisão, o regime para o respectivo recurso era o anterior ao trazido pelo D.L. 303/2007, como já referimos supra, atento o disposto no respectivo art. 11º, nº 1. Por isso, para ser impugnada, haveria de ter sido alvo de recurso de agravo, a subir diferidamente (aliás como aconteceu com o recurso interposto sobre o objecto da perícia, pelos RR), nos termos dos arts. 733º, 734º e 735º do C.P.C. aplicável. Tal recurso deveria ter sido interposto por requerimento (art. 687º do CPC), no prazo de dez dias (art. 685º do CPC). Não tendo sido interposto tal recurso, o despacho que prescreveu a admissibilidade daqueles instrumentos probatórios passou a ter força obrigatória dentro do processo, isto é, passou a estar dotado de força de caso julgado formal, nos termos do art. 672º do CPC.
Por consequência, impossível é a sua impugnação ulterior, designadamente por via do presente recurso.
Pode ainda afirmar-se que, apesar de não ser esse o caso - como se disse - a idêntica solução se chegaria se se aplicasse o regime recursivo do D.L. 303/2007. Nesse caso, a mesma decisão deveria ter sido alvo de recurso de apelação (art. 691º, nº 1, al. d)) e, não o tendo sido, idêntica força de caso julgado formal dotaria a decisão em questão da definitividade que agora se quer pôr em causa.
Resta referir que é totalmente inválido o jogo de palavras usado pelo apelante, com a intenção de tornar ainda admissível a impugnação dessa decisão. Alega que o despacho em crise não se pronunciou "em concreto sobre a admissão ou rejeição destes meios de prova, mas tão só autorizou a sua junção aos autos".
Basta atentar nos fundamentos e no dispositivo da decisão em questão, para se reconhecer a impertinência desta alegação. O tribunal, com efeito, decidiu expressamente que esses elementos documentais passariam a ficar nos autos, para poderem ser "analisados pelo tribunal para fundamentar a sua decisão final". Na tese do ora apelante, pelo contrário, aquele texto do tribunal a quo nada teria decidido, pois que a mera autorização para que aqueles filmes e fotografias permanecessem nos autos nenhum efeito teria sobre a sua admissibilidade como meios de prova. Teria sido, então, um despacho inútil. Mas, a ser assim, a que propósito constaria dele a fundamentação enunciada, com expressa rejeição dos argumentos aduzidos pelo autor em sentido contrário? Bem se vê, pois, que o despacho em questão não decidiu apenas sobre uma presença física daqueles meios de prova no processo, antes se pronunciou especificamente sobre a sua validade e pertinência, como prova documental, para a instrução da causa.
Cumpre, pois, concluir, que estando a decisão sobre a admissibilidade dos referidos meios de prova transitada em julgado, por não ter sido alvo de tempestiva impugnação por recurso, impossível se torna agora revê-la. Ou, o mesmo é dizer-se, impossível é já apreciar os argumentos recursivos do autor sobre a respectiva inadmissibilidade.
De nada serve, então, a arguição actual de uma eventual violação da tutela constitucional da personalidade individual, já que essa questão, além de totalmente nova - pois jamais colocada em primeira instância - se mostra prejudicada por uma decisão judicial transitada em julgado.
Em qualquer caso, singelamente, dada a actual superação dessa questão, sempre se dirá que não se poderia deixar de concordar com a fundamentação do tribunal recorrido, sobre a admissibilidade de tais documentos como meio de prova, nesta causa. A utilização dos documentos em questão de forma alguma importa violação intolerável de um qualquer direito de personalidade do autor, numa acção em que ele próprio vem expor - obviamente com toda a legitimidade - a agressão da sua integridade física, que apresenta como causa de pedir. De resto, ele próprio fez juntar o registo clínico dos tratamentos a que fora sujeito na sequência do acidente de trabalho de que fora vítima, o que logo inibe a tese de que aqueles outros documentos (filmes e fotografias), tão integradores do seu dossier clínico como os por si oferecidos, pudessem afectar a sua esfera jurídica de forma substancialmente diversa daquela que sempre decorreria da discussão dessa causa de pedir em audiência, designadamente na sequência da produção de prova que ele próprio sempre teria de desenvolver e se aprestou a produzir. Ou seja, a produção dos meios de prova em causa, no âmbito da presente acção, jamais constitui violação intolerável da intimidade da vida privada, do seu direito à imagem, ou qualquer outro, já que é o próprio autor que, para fundar a sua pretensão em juízo, invoca um dano na sua integridade física. A inevitável invasão da esfera da vida privada do autor sempre seria aqui tolerável, se ponderada como contrapartida do interesse de realização da justiça, numa causa por ele próprio iniciada, tanto mais que os documentos em questão comportam um grau mínimo de exposição da sua intimidade e, nessa medida, uma ínfima afectação dos seus direitos de personalidade, v.g, reserva de intimidade e direito à imagem.
No entanto, como resulta do que antes se expôs, é antes de mais por estar dotada de força de caso julgado a decisão que admitiu nestes autos a produção da prova constituída pelos filmes e fotografias em questão, que se recusa o conhecimento do recurso do apelante, nessa parte. Tais filmes e fotografias, na sequência do decidido pelo tribunal a quo, têm-se por definitivamente admitidos como válidos instrumentos probatórios da decisão judicial.
A solução que acaba de se enunciar comporta a solução para o problema que seguidamente vinha colocado. Uma vez que não se pode qualificar como ilícita a prova documental versada pelo apelante, de maneira nenhuma fica contagiada por qualquer vício a prova pericial ou qualquer depoimento testemunhal que, instrumentalmente, tenha recorrido à utilização desses documentos, como sustentava o apelante.
Por outro lado, prejudicada fica também a análise da questão do eventual consentimento do autor para a produção daqueles registos fotográficos e em filme, isto é, se tal consentimento existiu e foi válido. A decisão transitada em julgado sobre a admissibilidade desses meios de prova para a instrução probatória da causa exclui qualquer efeito útil de uma discussão sobre substância e eficácia daquele consentimento, pois que tudo isso se sedia a montante dessa decisão.
Em conclusão, deve afirmar-se a improcedência das razões do apelante a tal propósito enunciadas, rejeitando-se, designadamente, as pressupostas nas conclusões que formulou sob os nºs 1 a 7 das suas alegações.
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A questão sucessivamente colocada reporta-se à alegada nulidade dos esclarecimentos do perito sobre a relevância, para o estado físiológico do autor, da fractura do úmero, que sobreveio à intervenção cirúrgica lesiva.Argumenta o apelante que o perito Prof. Doutor I…, em esclarecimentos à perícia que efectuou e relatou, foi interpelado e pronunciou-se sobre matéria que não integrava o objecto da perícia, o que impediu que ele próprio pudesse aproveitar ou impedir o resultado desse acto, consubstanciando uma nulidade, por violação do contraditório.
Os pressupostos formais da argumentação do apelante estão correctos: na produção da prova pericial é essencial a fixação do objecto da perícia, que pressupõe a pronúncia (ou a sua possibilidade) de ambas as partes sobre o seu objecto e a faculdade da sua ampliação pelo próprio tribunal - cfr. arts. 577º e 578º do CPC vigente à data da produção dessa prova, nos autos. Fixados os factos concretos que a perícia há-de caracterizar, explicar, quantificar ou, através dos conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, identificar em termos úteis para a actividade judiciária em que se insere, haverão os resultados da perícia de ser trazidos ao conhecimento das partes e do tribunal através de um relatório pericial. Essa mesma actividade pericial e os seus resultados poderão ser contestados pelos meios processualmente previstos, sendo caso disso, ou simplesmente explicitados pelos peritos, em audiência. É o que estabelecem os arts. 587º e 588º do CPC. Dúvidas não podem surgir, pois, sobre a necessária contenção de tais esclarecimentos dentro do objecto da perícia.
No caso em apreço, a questão do objecto da perícia já era polémica antes da audiência de julgamento: os RR. haviam requerido que a mesma compreendesse quesitos da base instrutória para além daqueles que o tribunal anteriormente fixara, designadamente os referentes à fractura do colo do úmero esquerdo do autor em pleno período de reabilitação pós-operatória; o tribunal havia indeferido esse requerimento; e os RR. interpuseram dessa decisão o recurso de agravo que já se mencionou.
Ora é certo - tal como refere o apelante - que aquando dos esclarecimentos prestados pelo perito Prof. Dr. I…, em audiência de julgamento, lhe foi apresentada a hipótese de ter havido uma tal fractura, bem como questionada a relevância disso para a situação clínica do autor. Sendo essa factualidade alheia ao objecto da perícia, além de ter revelado um compreensível desconhecimento do perito sobre tal facto, pois que não foi um dos elementos sobre que versara o seu estudo, temos de afirmar, em concordância com o apelante que isso poderia ter redundado numa ampliação daquele que era o objecto da perícia, a factos que o não integravam. E daí logo resultaria um impossibilidade de aproveitamento de quaisquer resultados que o perito enunciasse, pois que seriam impossíveis de incluir no resultado dessa perícia, necessariamente condicionados pelo seu objecto pré-determinado.
De resto, em suma, o que se verifica é que, por essa via, os RR. tentaram ampliar o objecto da perícia por forma a que o perito se pronunciasse sobre factos que o tribunal anteriormente obstara a que lhe fossem expostos.
Concluimos, nestes termos, que a interpelação do perito quanto a factos que não integravam o objecto da perícia, constitui uma irregularidade, um acto que a lei não admite.
No entanto, essa irregularidade só consubstanciaria uma nulidade se fosse susceptível de influir (ou tivesse influído) no exame e decisão da causa. É essa a solução do nº 1 do art. 201º do CPC "(...), a prática de um acto que a lei não admita, (...), só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa."
Acontece, porém, que independentemente de tal irregularidade (isto é, a interpelação do perito quanto a factos que não integravam o objecto da perícia) nem sequer ter sido arguida atempadamente, ela não se revelou capaz de influenciar o exame ou a decisão da causa. Isso, desde logo, porquanto o próprio perito afirmou, quer que desconhecia esses factos, quer que, em função deles, nada alteraria quanto às suas conclusões sobre aquilo que lhe tinha sido entregue como sendo o objecto da sua perícia. Com efeito, a pergunta expressa da Sra. Juiza, não hesitou em afirmar que em nada alteraria as suas conclusões sobre o estado clínico do autor e sua conexão com a intervenção cirúrgica a que o autor foi sujeito. A isso acresce que, da análise de todo a fundamentação da decisão do tribunal sobre a matéria de facto, se constata que uma tal interpelação ao Sr. Prof. Dr. I…, sobre matéria que não se inseria no objecto da perícia, em nada foi útil para a formação da convicção do tribunal. Aliás isso é consequência adequada da nula relevância que o próprio perito conferiu às suas declarações sobre uma hipótese que lhe era desconhecida, como resulta da audição do seu depoimento, nessa parte.
Temos, em suma, que se mostra evidenciado que a descrita irregularidade em nada influenciou o exame ou a decisão da presente acção, designadamente a propósito da matéria dos quesitos em questão, o que exclui a sua qualificação como nulidade.
Improcedem, pois, também a este respeito (conclusão 8ª) as razões do apelante.
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De seguida, o apelante ataca a validade da prova constituída pelas declarações dos Drs. G… e H…, descaracterizando-as como prova testemunhal e excluindo a sua validade como meios de prova de outra natureza. E, em função disso, pretende ver alterada a decisão proferida sobre os quesitos 11º, 16º e 20º - a serem dados por “Provados” - e 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 56º, 57º, 58º, 70º e 72º, a serem julgados como “Não Provados”.Ao contrário do que aconteceu em relação às informações pretendidas do Sr. perito sobre a fractura do braço do autor, que nenhum relevo tiveram para a decisão da causa, constata-se da própria fundamentação da decisão sobre a matéria de facto que o tribunal teve por úteis os depoimentos de G… e H…, valorando-os segundo a natureza de prova testemunhal com que haviam sido oferecidos e que todos lhes reconheceram.
Por isso, cumpre verificar em primeiro lugar se, à luz do direito probatório aplicável, assiste razão ao apelante. Só em caso de se concluir que a prestação daqueles depoimentos constituiu acto não admitido por lei é que importará determinar se daí deve ainda decorrer qualquer consequência para o juízo de prova sobre o conjunto de factos em discussão naqueles quesitos.
Apesar da natureza técnica e dos conhecimentos médicos inerentes às declarações dos Drs. G… e H…, é óbvio – tal como refere o apelante – que as mesmas não assumem qualquer valor como prova pericial. Não foram convocados pelo tribunal para intervirem nessa qualidade, em termos que, quanto à sua selecção, nomeação e desempenho, assegurassem a imparcialidade inerente à função de perito, garantida, designadamente, ao abrigo do regime constante dos arts. 568º, 571º, 572º do CPC (na versão em vigor ao tempo).
Mesmo tendo em atenção que a força probatória da perícia é fixada livremente pelo tribunal (art. 389º do C.Civ.), a prova pericial, produzida nos termos processualmente previstos, tem, por norma, um valor reforçado, quer em atenção à natureza dos factos sobre que versa e aos conhecimentos específicos que a sua análise pressupõe, recorrentemente indisponíveis para o julgador e para as partes e seus mandatários, quer em atenção à independência exigida e consequentemente reconhecida às pessoas que são chamadas a desempenhar tal função.
No caso, é óbvio que tal valor probatório próprio da prova pericial se não estende aos depoimentos dos médicos G… e H….
Todavia, a circunstância de não terem intervindo na instrução da causa na qualidade de peritos, apesar da natureza do seu contacto com a situação dos autos ser informada pela dimensão técnico-cientifica da sua interacção com o processo clínico do autor, por contacto pessoal ou por mero estudo dos respectivos registos, não acarreta qualquer impedimento para que contribuam para essa mesma instrução probatória, necessariamente como testemunhas.
Alega o apelante que esse impedimento lhes advém da circunstância de não terem contactado directamente consigo e com a sua situação clínica, ao longo de todo o processo, pelo que não têm conhecimento directo dos factos que testemunharam. E que um tal conhecimento directo é essencial à prova testemunhal.
Não tem, no entanto, razão. Desde logo, se é certo que o Dr. G… jamais teve com o autor qualquer interacção no âmbito dos procedimentos preparatórios, cirúrgicos e pós-cirúrgicos a que este foi sujeito e os conhecimentos que lhe advêm sobre o caso resultam exclusivamente daquilo que ele próprio rotulou de “auditoria” aos registos clínicos existentes, já isso não acontece com a Dra. H…. Esta participou na própria assistência pós-cirúrgica prestada ao autor em dois momentos, designadamente em Setembro e Novembro de 2005. Naturalmente que o seu conhecimento sobre o caso não vem só destes contactos, já que as suas intervenções médicas nessa fase exigiram o conhecimento do historial clínico do autor, ao que também se referiu durante o seu depoimento.
Porém, e isso respeita a ambos os depoimentos, de forma alguma resulta descaracterizado o seu depoimento como prova testemunhal, por via da ausência ou de um menor contacto directo com os factos, ou isso se traduz em qualquer impedimento para a sua admissibilidade enquanto tal. Esse conhecimento directo, se é uma característica recorrente no depoimento testemunhal, não é condição de aptidão de uma pessoa para depor como testemunha. Com efeito, isso não resulta nem do disposto nos arts. 392º e 393º do C. Civil, nem do disposto nos arts. 616º e 617º do CPC. E, como tal, nada obsta a que uma pessoa deponha como testemunha desde que revele um conhecimento pessoal dos factos em discussão. Conhecimento esse que lhe pode ter resultado não necessariamente do contacto com uma situação factual, mas da análise dos respectivos elementos registados por outros. Isso é a única solução possível face ao princípio geral de admissibilidade de prova constante do art. 392º do C. Civil.
Como é óbvio, a força probatória dos depoimentos testemunhais é apreciada livremente pelo tribunal (art. 396º do C. Civil). Um depoimento tenderá a ter tanta mais credibilidade quanto maior for o conhecimento do seu autor sobre os factos relativamente aos quais se pronuncia. E será, em princípio, superiormente eficaz se revelar um conhecimento directo, por comparação com um conhecimento proveniente apenas dos registos de outrem sobre uma determinada situação. Assim, por exemplo, também, em princípio tenderá a ser mais credível o depoimento de um médico sobre a evolução clínica de um doente se o visitou diariamente, por comparação com o depoimento de outro que apenas o acompanhou em consultas quinzenais ou mensais. Tudo se coloca, pois, ao nível da credibilidade conferida aos depoimentos, em razão do grau de conhecimento do caso que revelam, e não em sede da sua descaracterização ou inadmissibilidade, motivada por uma ausência de conhecimento directo dos factos que são objecto do depoimento testemunhal.
Por outro lado, a natureza da questão implica necessariamente que, em tais depoimentos, se inclua a interpretação dos dados físicos verificados – ora pelos registos clínicos, ora directamente, no caso da Dra. H… – sem que isso converta tais depoimentos em emissão de juízos de valor ou conclusões silogísticas suficientes para descaracterizarem esses depoimentos. É isso, de resto, o que se verifica nos depoimentos destes dois médicos que, além do mais e não obstante a sua ligação aos réus e interveniente, se revelaram rigorosos, isentos e credíveis.
Neste sentido decidiu já o STJ, como se pode ver do seguinte excerto do Ac. proferido em 28-01-2004 (doc. nº SJ200401280034054, em dgsi.pt): “Nesta matéria (no caso, a averiguação das causas de uma morte) vigora plenamente o princípio da liberdade de julgamento inscrito no artº. 655º, nº. 1 do CPC, não exigindo a lei para a prova dos factos em causa qualquer formalidade especial.
Tal não significa que, atento o carácter específico da matéria, não deva o julgador demandar a intervenção de pessoas com competência e idoneidade na área técnica ou científica em causa, o que na generalidade das vezes é alcançado lançando mão da prova pericial que se encontra regulada nos artºs. 568º e ss. do CPC - intervindo o perito, no processo de manifestação da fonte da prova, como intermediário que traduz ao juiz o resultado da sua observação ou apreciação -, mas que também pode obter-se analisando documentos emitidos por técnicos (caso do certificado de óbito), ou ouvindo testemunhas com conhecimentos especiais e abalizados na matéria (caso da testemunha médica) (…)”.
Assim, por um lado, nenhum impedimento legal se encontra para negar a validade dos depoimentos testemunhais em causa ou, na perspectiva do recurso sob apreciação, para justificar a sua nulidade. Por outro lado, a qualidade de ambos, torna-os aptos a fundamentar, na medida em que foram credibilizados, a decisão do tribunal sobre a matéria de facto.
Improcedem, pois, também a este propósito as razões do apelante (conclusões 9ª a 12ª), nada justificando, por exclusão ou desconsideração de qualquer dos meios de prova utilizados pelo tribunal recorrido para motivar a sua decisão sobre a matéria de facto, qualquer alteração ao teor desta decisão, designadamente em relação aos quesitos apontados no recurso.
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De seguida, veio o apelante contestar o teor do quesito 23º, bem como da resposta que lhe foi dada, invocando diversas razões para a inadmissibilidade dessa resposta.Esta questão, supra identificada como 6ª, relaciona-se com os termos e a relevância do "consentimento" declarado pelo autor a respeito dos actos médicos e cirúrgicos a que foi sujeito. E, nessa medida, está incindivelmente ligada às questões identificadas como 7ª, 8ª e 13ª, todas referentes aos termos e validade desse consentimento. Todavia, sem prejuízo de se regressar ulteriormente ao tratamento desta questão, que é uma das essenciais deste processo, atentaremos por ora apenas na literalidade do quesito e na resposta que lhe foi dada.
Esse quesito tinha o seguinte texto: "O Autor consentiu expressamente que fosse realizada a oponentoplastia, depois de ter sido previamente informado, de forma adequada e inteligível, dos diagnósticos e das intervenções médicas a realizar, tal como dos riscos associados a estas?"
Em resposta, o tribunal declarou "provado que o A. subscreveu as declarações de consentimento de fls. 77 e 78, do p.p., nos termos que delas consta e que aqui se dão por integralmente reproduzidas."
O Apelante defende que o tribunal se deveria ter abstido de proferir qualquer resposta, por esse quesito só conter matéria conclusiva, como é inerente à utilização das expressões “consentiu expressamente", “de forma adequada e inteligível dos diagnósticos e das intervenções médicas “… e “riscos associados”.
Acontece, no entanto, que tendo a vontade do autor sobre esta matéria resultado apenas manifestada na subscrição dos documentos juntos a fls. 77 e 78, o tribunal, de alguma forma prevenindo antecipadamente a crítica que o apelante agora lhe dirige, excluiu todas as componentes conclusivas da sua pronúncia, dando por provado apenas um facto material: que o autor, a propósito da obtenção do seu consentimento, subscreveu aqueles documentos, que continham o texto que lhes está assinalando, dando esse texto por integrador da própria decisão, permitindo-se não o transcrever.
Por essa via, o tribunal efectivamente obviou a pronunciar-se sobre aqueles conceitos que, com propriedade, o apelante aponta como conclusivos. E, adquirida essa materialidade factual, permitiu que ficasse para depois o respectivo tratamento jurídico, designadamente a análise da validade e eficácia daquelas declarações.
Por esse motivo, também, não se pode considerar que a resposta tenha sido "exuberante", como defende o apelado. A declaração do tribunal no âmbito deste quesito compreende a factualidade que, sob uma análise jurídica a realizar a posteriori, permitirá, no máximo, chegar às conclusões que o próprio quesito enunciava, referentes à validade e eficácia do consentimento do autor.
Temos, pois, por válida a resposta dada a este quesito que, tendo dele excluído conceitos absolutamente conclusivos, prejudicou o interesse de agora se declarar a respectiva inadequação. Para momento ulterior ficará a apreciação da relevância jurídica do acto aqui dado por provado, isto é, da subscrição, pelo autor, dos documentos com o teor em questão. O que se fará, de resto, à luz das críticas que o autor lhes aponta.
Assim, em conclusão, damos por respondida positivamente a questão que supra se identificou como 6ª, recusando qualquer crítica à resposta dada pelo tribunal ao item 23º da base instrutória. Ulteriormente, trataremos conjuntamente as questões 7ª, 8º e 13ª.
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As restantes questões que integram o objecto do recurso distribuem-se em dois grupos distintos. Como se disse já, um deles refere-se à validade e eficácia do consentimento do autor para as intervenções a que foi sujeito - 7ª, 8ª e 13ª - e à violação da obrigação de obtenção de um tal consentimento como causa adequada para os danos físicos que o autor apresenta. Neste grupo se insere uma pretendida alteração à resposta dos quesitos 13º e 23º.
O outro, ainda em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, reporta-se à relação de causalidade entre uma actuação inadequada (ilícita e culposa) dos médicos que intervieram sobre o autor e as lesões de que este passou a padecer e danos que sofreu, actuação essa que, pelo contrário, o tribunal considerou adequada e insusceptível de gerar qualquer obrigação de indemnização (questões identificadas sob os nºs 9, 10 e 11).
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Passaremos de imediato – por questão de simplicidade - a tratar este último grupo que compreende os seguintes problemas:- Se o quesito 11º deve ser dado como provado (quanto ao quesito 13º, como se referiu, apreciar-se-á a questão oportunamente);
- Se devem ser dados por provados os quesitos 16º, 20º (cuja resposta deve ser “Provado com excepção daqueles que eram sequelas do acidente de trabalho”), 21º (cuja resposta deve ser alterada para: ”Provado que o A. padece de atrofia dos músculos do antebraço, punho em flexão, dedos em garra e alterações tróficas da mão e o dano estético permanente é fixavel no grau 4/7”)
- Se o quesito 72º deve ser dado como não provado.
Quanto ao quesito 11º, a divergência entre o respectivo teor e o que resultou provado (ponto 22 dos factos descritos supra) reparte-se em duas componentes:
- uma quanto à descrição do estado do membro superior esquerdo do autor, traduzida na concretização da rigidez do cotovelo e na caracterização da rigidez do ombro como não significativa;
- outra constituída pela exclusão do segmento inicial do texto do quesito, que tinha o seguinte teor: “O A. que até então apenas padecia de uma sequela de anestesia do polegar com alteração de sensibilidade também do indicador com rigidez acentuada do indicador e polegar, após a intervenção cirúrgica e consequência directa desta,(…)”.
O apelante nada refere em relação àquela primeira componente, apenas criticando a não afirmação de o estado actual do autor ser consequência directa da intervenção cirúrgica a que foi sujeito.
Da leitura conjugada dos vários factos dados por provados (pontos 20, 21 e 22), verifica-se que o tribunal deu por provada a evolução cronológica do estado do autor, tal como este a alegava: por via da sua lesão anterior, ele ficara a padecer de anestesia e rigidez acentuada do polegar, mas possuía mobilidade nas restantes articulações do membro superior esquerdo; depois da intervenção cirúrgica, a esse estado foram acrescidas diversas outras limitações físicas e funcionais, conforme descrito supra.
O que o tribunal excluiu foi que tal estado ulterior tenha sido consequência adequada da intervenção cirúrgica dos médicos Dr. F… e E…. É este o problema a resolver e que, tal como resulta quer da fundamentação expressa pelo tribunal recorrido quer das alegações do apelante, tem a sua solução na prova pericial produzida, incluindo os esclarecimentos complementares prestados pelo perito, em audiência.
Sendo certo que a análise a realizar ocorre ainda em sede de apreciação da realidade factual, versando sobre a conexão naturalística entre a intervenção cirúrgica realizada pelos RR. e as lesões que informam actualmente o estado físico actual do autor/apelante, essa análise não dispensa o enquadramento jurídico do que seja uma tal conexão, para que seja relevante juridicamente.
Com efeito, essa conexão não pode ser só cronológica, pois que se o fosse haveria de se considerar verificada. O que interessa descortinar é se aquela intervenção cirúrgica deve ser qualificada como causa adequada das sequelas que o autor passou a apresentar, depois de a ela ter sido submetido. E isso porquanto o Código Civil consagrou tal solução de causalidade adequada, nos termos do respectivo art. 563º.
Como explica o Ac. do STJ de 2/11/2004 (proc. nº 04A3457, em dgsi.pt) “(…) A este propósito, o Supremo Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que, segundo a teoria da causalidade adequada, para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, no plano naturalístico, que ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e, depois, que o facto concreto apurado seja, em geral e em abstracto, adequado e apropriado a produzir o dano.
Assim, no nexo de causalidade entre o facto e o dano, a ligação é feita, em último termo, mediante um nexo de adequação do resultado danoso à conduta do lesante.
A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação positiva e uma formulação negativa.
Segundo a formulação positiva (mais restrita), o facto só será causa adequada do dano sempre que este constitua uma consequência normal ou típica daquele, isto é, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano como uma consequência natural ou como um efeito provável dessa verificação.
Na formulação negativa (mais ampla), o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.
Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada”.
Como se refere também no Ac. do TRL de 5/5/2011, (proc. nº5534/05.8TCLRS.L1-2, em dgsi.pt), nesta vertente negativa da teoria da causalidade, tida como a consagrada no artigo 563º do Código Civil, o facto que foi condição de um certo dano, deixará de ser a sua causa adequada se, atenta a sua natureza geral, se revelar indiferente para a respectiva verificação, de tal forma que o dano só se verificou porque para a sua produção concorreu uma outra circunstância excepcional, sem a qual não haveria risco, maior do que o comum, dessa verificação.
De forma ainda mais sintética, afirma o Ac. do STJ de 2-11-2010 (proc. nº 2290/04 – 0TBBCL.G1. S1) que, segundo tal formulação negativa da teoria da causalidade adequada, a inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele, que, por isso mesmo, só ocorreu por circunstâncias excepcionais ou extraordinárias.
Tendo presentes os conteúdos propostos para o conceito em questão, importa ponderar, à sua luz, os resultados da prova pericial produzida.
Nestes sobressai, em primeiro lugar, no Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal do IML, a fls. 468, a resposta peremptória à matéria dos quesitos 11º e 20º (embora seja claro, quanto a este, que o perito se pronunciou quanto a sequelas físicas): aí, o perito afirma inequivocamente que todas as sequelas cuja presença e origem se indagavam - sem prejuízo da limitação quanto à gravidade da rigidez no ombro, não significativa, e no cotovelo, que é discreta - foram causadas pela cirurgia, à excepção daquelas que já antes resultavam do sinistro. Ou seja, salvo a "anestesia e rigidez acentuada do polegar", todas as outras afectações do membro superior esquerdo do autor se revelam consequência da intervenção cirúrgica a que foi sujeito.
Isto mesmo é ulteriormente confirmado pelo Prof. Dr. I…, autor da informação designada por "Consulta Técnico-Científica" de fls. 563 e ss, que, em esclarecimentos a essa sua anterior intervenção, e sem prejuízo de afirmar e reafirmar a correcção de procedimentos cirúrgicos efectuados (o que, por ora, não está em questão), não tem qualquer hesitação em admitir que as sequelas apresentadas pelo autor - de que deverão ser excluídas as assinaladas como resultantes do sinistro laboral - são consequentes à intervenção cirúrgica em questão. Fá-lo declaradamente nos esclarecimentos de fls. 616. E, depois, em audiência de julgamento, as suas declarações só consentem uma interpretação: há uma coincidência total entre a falha dos resultados previstos para a intervenção e o estado actual do membro superior esquerdo do autor, sendo este estado um resultado daquela intervenção.
Perante tal teor da prova pericial produzida e em consonância quer com a justificada relevância que lhe foi reconhecida pelo tribunal, quer com a ausência de prova apta a demonstrar algo de diverso pondo em causa esse teor, só pode concluir-se que as lesões físicas actualmente apresentadas pelo autor no seu membro superior esquerdo - com excepção da anestesia e rigidez acentuada do polegar - tiveram como causa a intervenção cirúrgica a que foi submetido, já que não só não as apresentaria se não tivesse ocorrido tal intervenção, como não se apurou que as mesmas tivessem sido co-determinadas por quaisquer circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, que, a não se verificarem, teriam obviado ao surgimento dessas mesmas lesões.
E é útil tratar desde já uma outra questão que neste âmbito vem colocada. Em resposta ao quesito 72º, o tribunal deu por provada a factualidade constante do ponto 56, isto é, que "Ocorreu traumatismo do colo do úmero esquerdo numa fase fulcral do tratamento e reabilitação do A. com influência negativa no resultado final". O apelante pretende que se considere não provada essa matéria talvez por a considerar incompatível com a relação de causalidade entre a cirurgia e os danos apresentados pelo autor. Porém, não tem razão em relação a qualquer dos termos dessa hipótese. O depoimento da Dra. H…, que já foi classificado como sincero, convincente e credível, é inequívoco quanto à existência de um tal evento, bem como a que este não terá deixado de ter um efeito negativo no que se pretendia que viesse a ser a reabilitação física do membro superior esquerdo do autor. No entanto, esse efeito negativo, que o tribunal expressou na resposta ao quesito 72º, não vem demonstrado como tendo assumido relevância suficiente para constituir de per si a causa daqueles danos, afastando a própria causalidade da cirurgia. Isso mesmo expressou o perito Prof. Dr. I…, nos esclarecimentos que prestou em audiência, referindo que esse episódio não punha em causa a sua avaliação sobre a questão, isto é, que os danos apresentados pelo autor (sempre com excepção dos provenientes do sinistro laboral) eram resultantes da cirurgia, sem prejuízo de os considerar fortuitos e não imputáveis a qualquer deficiência da opção e na execução do procedimento cirúrgico.
Por isso mesmo, apesar de não haver fundamento para alterar a resposta dada ao quesito 72º, nem por isso deixará de se alterar a decisão quanto à matéria do quesito 11º, a dar integralmente por provada, tal como defende o apelante.
Já quanto à matéria do quesito 20º, e com os mesmos fundamentos supra expostos (maxime o primeiro relatório pericial), na decorrência das respostas positivas dadas aos quesitos 17º a 19º (dores, tristeza, ansiedade, revolta, medo do futuro, depressão, isolamento, inerentes aos danos físicos do autor), não poderá deixar de dar-se por provado, tal como constava do quesito 20º, que "Tais males são advindos da cirurgia, sem prejuízo dos inerentes à lesão resultante do acidente de trabalho".
Ainda neste âmbito, recorre o autor da decisão proferida sobre o quesito 16º, que foi "Não fora o acidente e sequelas com que ficou, desde a data da alta - 2/2/2006 até Setembro de 2007 inclusive - da sua profissão de marceneiro, o A. poderia ter auferido mensalmente o equivalente ao salário mínimo nacional, mais subsidio de ferias e de Natal – resposta ao art. 16.º da base instrutória."
Esta resposta constitui um desvio em relação ao quesitado, já que o que se indagava era se tais consequências patrimoniais eram resultantes dos danos físicos provenientes da cirurgia.
O apelante argumenta no sentido da resposta simplesmente positiva ao quesito, invocando a causalidade entre a intervenção cirúrgica e esses danos, demonstrada pela prova pericial. Porém, uma tal solução esqueceria o antecedente da própria intervenção cirúrgica, constituído pelo acidente de trabalho que já o incapacitara seriamente (coeficiente global de incapacidade de 50%, com incapacidade para a profissão habitual de marceneiro). Aliás, essa cirurgia visava, precisamente, superar esse dano físico já apresentado pelo autor. Por isso, é mais precisa e adequada a resposta dada pelo tribunal à questão que integrava o quesito 16º, que tem um evidente resultado limitativo em relação à versão do autor, mas que não se revela passível de qualquer crítica.
Por fim, quanto à matéria do quesito 21º, o tribunal enveredou por uma resposta explicativa, mas na qual olvidou um dos aspectos que dele constava: a visibilidade dos danos apresentados pelo membro superior esquerdo do autor. Pretende, pois, que à matéria de facto reconhecida pelo tribunal se adite que tais danos determinam um dano estético permanente fixável no grau 4, numa escala de 7. Este facto é afirmado no relatório pericial, a fls. 474, correspondendo à presença de cicatrizes cirúrgicas dorsais longitudinais no antebraço, bem como ao efeito estético da atrofia do membro e posicionamento da mão e dedos. Assim, apesar de não ter sido especificado na resposta proposta pelo perito para este quesito, não deixa de estar mencionado do seu relatório. Deve, pois, reconhecer-se razão ao apelante, também quanto a esta questão.
Temos, em suma, que quanto a este grupo de questões, se concluiu o seguinte:
- deve reconhecer-se razão ao apelante quanto às questões que susictou quanto aos quesitos 11º, 20º e 21º;
- pelo contrário, improcedem a sua argumentação, mantendo-se a resposta dada aos quesitos 16º e 72º.
Assim, e nos termos permitidos pelo art. 712º, nº 1, als. a) e b) e nº 2 do CPC, entendemos alterar as respostas dadas aos quesitos 11º, 20º e 21º, que passarão a ser as seguintes:
- quesito 11º (ponto 22 da decisão da matéria provada): "O A. que até então apenas padecia de uma sequela de anestesia do polegar com alteração de sensibilidade também do indicador com rigidez acentuada do indicador e polegar, após a intervenção cirúrgica e consequência directa desta, ficou a padecer de: -limitação da mobilidade do dedo polegar (da qual já sofria antes da cirurgia); - rigidez discreta do cotovelo: flexo de 10 a 15º; flexão de 120º; - limitação da supinação; - retracção isquémica de Volkmann relativamente à mão esquerda; -contractura na flexão do punho; -rigidez de todos os dedos da mão esquerda e impossibilidade de usar esta mão, quer em movimentos de manipulação quer em movimentos de preensão; -rigidez não significativa do ombro esquerdo; -incapacidade total para posicionar a mão esquerda no espaço; -incapacidade para comunicar gestualmente com a mão esquerda.
- quesito 20º (a posicionar, entre a decisão da matéria provada, como ponto 28-A): "Tais males são advindos da cirurgia, sem prejuízo dos inerentes à lesão resultante do acidente de trabalho".
- quesito 21º (ponto 29 da decisão da matéria de facto): "O A. padece de atrofia dos músculos do antebraço, punho em flexão, dedos em garra e alterações tróficas da mão e o dano estético permanente fixável no grau 4 numa escala de 7."
No mais, quanto a este conjunto de questões, improcedem as razões do apelante.
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Pretende ainda o apelante que se altere a decisão constante da resposta dada aos quesitos 33º e 34º, em função do constante da perícia e seus esclarecimentos e dos depoimentos de G… e H… (sem prejuízo da negação já afirmada sobre a invocada nulidade que afectaria tais meios de prova).Tais quesitos reportam-se à ligação entre a fractura do colo do úmero esquerdo e à perturbação que tal importou na sua reabilitação pós-cirúrgica, sendo que tal matéria já foi devidamente abordada a propósito das respostas aos quesitos 11º e 72º. Defende o apelante que se deve excluir qualquer relevância desse episódio traumático no processo de reabilitação. Sobre isso, no entanto, nada ajuda a perícia, que não ponderou essa ocorrência, por não ter sido referenciada. Porém, o depoimento da Dra. H… é inequívoco sobre essa influência. E, por isso, não deve deixar de manter-se a decisão do tribunal recorrido sobre essa matéria, à semelhança do que aconteceu com a resposta ao próprio quesito 72º. Como se disse antes, no entanto, isso não exclui a relação causal entre as lesões apresentadas pelo autor e a intervenção cirúrgica executada pelos RR. Não será, pois, em razão da manutenção da decisão sobre os quesitos em questão que a tese do autor pode sucumbir.
Nestes termos, também quanto a esta matéria, que constituía a questão assinalada sob o nº 12, é insusceptível de crítica a decisão do tribunal recorrido.
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O conjunto de questões que resta por decidir, retiradas das conclusões do apelante (perfeitamente coerentes com a matéria discutida no corpo das alegações) refere-se à validade e eficácia do consentimento do autor para as intervenções a que foi sujeito - questões 7ª, 8ª e 13ª - e à violação da obrigação de obtenção de um tal consentimento como causa adequada para os danos físicos que o autor apresenta. Neste conjunto se insere uma pretendida alteração à resposta dos quesitos 13º e 23º, no que será essencial a apreciação dos documentos de fls. 77 e 78, onde se documentaria aquele consentimento.Porém, ainda antes de se iniciar a discussão de tais questões, e face à alteração da decisão sobre a matéria de facto em termos dos quais resulta - como se afirmou oportunamente - o estabelecimento de uma relação de causalidade adequada entre as lesões actualmente apresentadas pelo autor e a cirurgia que lhe foi realizada, delas se excluindo as que antes haviam resultado do acidente de trabalho, importa indagar se, para além disso, se verifica em relação a tais acto lesivo e danos um outro pressuposto da responsabilidade civil. Pensamos, obviamente, no nexo de imputação ético-jurídica que deve ligar o facto ilícito à vontade do agente, v.g., a culpa.
A sentença recorrida aborda esta questão em termos teóricos e acaba por afirmar elidida uma presunção de culpa que considerou existir sobre o réu E… e o interveniente F…, além de ainda mencionar ter sido afastada a hipótese de um cumprimento defeituoso do contrato pelo réu D….
A estas asserções nenhuma oposição oferece o apelante que, no objecto deste recurso, nem sequer chega a incluir a pretensão de fundar, na factualidade apurada (ou na que alternativamente propunha), qualquer afirmação de culpa efectiva ou presumida dos RR.
A culpa é, porém, pressuposto essencial da obrigação de indemnização, tenha ela fonte contratual ou extra-contratual, nos termos dos arts. 798º e 483º do C. Civil, respectivamente. Tal só não acontece nos casos em que o legislador tenha fixado uma responsabilidade pelo risco, o que não acontece no caso da actividade médica[1].
Temos, pois que tendo a responsabilidade civil médica fonte contratual e extra-contratual ou só extra-contratual, a determinação da sua origem é relevante, dada a presunção de culpa que beneficia o lesado, nos casos de responsabilidade contratual, nos termos do art. 799º do C. Civil.
A isso acrescerá, por outro lado, a necessidade de determinação da concreta obrigação em causa como uma obrigação de meios - o que é mais frequente no caso dos actos médicos - ou de resultado, consoante o que tiver sido convencionado entre o médico ou o doente.
Em qualquer caso, à luz do ónus da prova prescrito no art. 342º, nº 1 do C. Civil, para que o lesado possa beneficiar da presunção de culpa própria da responsabilidade contratual, é a ele que cabe demonstrar o contrato que é fundamento da intervenção médica de que provieram os danos, isto é, um vínculo jurídico contratual entre si e o lesante.
Na situação sub judice, a intervenção do 2º R. D2… e seus médicos decorreu em função de um contrato de acidente de trabalho que o empregador do autor mantinha com a 1ª ré C…, S.A e foi à ordem e por conta desta que o que o autor foi sujeito a múltiplas consultas e lhe foi proposta e executada a intervenção cirúrgica em questão (factos alegados pelo autor e incontestados pelos RR, transpostos para a matéria assente na sua essência). Assim, e usando a linguagem do Ac. do STJ de 15/12/2011 (proc. nº 209/06.3TVPRT.P1.S1), "o conteúdo da relação estabelecida entre o autor e os médicos está impressivamente contratualizado, encontrando-se no domínio da responsabilidade civil contratual."
De nada resulta, no entanto, que com o autor tenha sido convencionada a garantia de um concreto resultado. Pelo contrário, do ponto 6 da matéria provada (al. F) da matéria assente) provou-se que ao autor foi proposta uma cirurgia que poderia 'atenuar' ou 'curar' o mal de que então padecia, o que logo induz a conclusão sobre a não contratualização de qualquer resultado. No entanto, neste caso, o autor não funda a responsabilização dos RR. apenas na não realização do resultado, mas até na superveniência de outros danos físicos e funcionais, de que não padeceria se não fosse a cirurgia.
Ora atenta a presunção de culpa constante do art. 799º do C. Civil, estariam os RR. e interveniente onerados com a demonstração da ausência dessa culpa, designadamente demonstrando que os danos que advieram ao doente subsequentemente à sua intervenção se produziram apesar de terem agido correctamente, já que utilizaram as técnicas e regras de arte adequadas. Note-se que o conceito de culpa a ter presente corresponde à identificação de uma actuação passível de censura por, em face das circunstâncias concretas do caso, ser possível e exigível ao médico uma actuação diferente e à qual não sobreviriam os danos que se tenham verificado (neste sentido, ainda o Ac. do STJ de 15/12/2011 cit. supra. Neste sentido, também, Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Responsabilidade Civil por Erro Médico: Esclarecimento/ Consentimento do Doente, Data Venia, Revista Jurídica Digital, Ano 1, Nº 1, pgs. 8-10, onde citando Germano de Sousa, se define erro médico como «a conduta profissional inadequada resultante de utilização de uma técnica médica ou terapêutica incorrectas que se revelam lesivas para a saúde ou vida do doente»).
Assim, se se comprovar que os actos médicos ou cirúrgicos praticados correspondem a uma actuação de acordo com as regras técnicas actualizadas da ciência médica, que o médico diagnosticou e agiu de forma consciente e cuidadosa[2], afasta-se o erro na execução da obrigação e, consequentemente, a culpa.
Aliás, como se refere no Ac. do STJ de 24/5/2011 (citado supra, na nota 1) "(...) um eventual dano, porventura, ocorrido nessas situações, observadas as circunstâncias de prudência que o caso concreto justifica, é de qualificar como erro escusável ou faut du service, invencível para a mediana cultura médica e que afasta a responsabilidade civil da intervenção, por recair no âmbito da denominada falibilidade médica."
No caso, e essencialmente em função dos resultados da prova pericial produzida, é evidente a demonstração sobre o acerto de diagnóstico e intervenção dos RR. e interveniente, bem como a insusceptibilidade de imputação das lesões actualmente apresentadas pelo autor a qualquer acto indevido ou omissão dos RR. e interveniente no âmbito do diagnóstico e intervenção cirúrgica ocorridos. Os factos descritos sob os pontos 32 a 35 e 40 a 43 revelam precisamente isso. Perante tal acervo factual, tem de concluir-se pela inexistência de qualquer conexão entre as lesões do autor e um qualquer dos actos médico-cirúrgicos dos RR. que lhes seja censurável por, naquelas circunstâncias, lhes ter sido possível e exigível um actuação diversa daquela que acabou por estar na origem das lesões.
Cumpre, em suma, concluir pela ausência de culpa dos RR. e interveniente, no que respeita às lesões actualmente apresentadas pelo autor.
Isso exclui, por referência a tal fundamento (erro médico), nos termos dos arts. 798º e 799º do Código Civil, que lhes possa ser imposta a peticionada obrigação de indemnização.
Haverá, pois, de se confirmar a sentença recorrida, também em relação a esta solução.
*
O autor/apelante invocou, para além desse, um outro fundamento para a sua pretensão de responsabilização dos RR. pelos danos que actualmente apresenta e que são consequentes à cirurgia em questão, isto é, sempre com salvaguarda da responsabilidade já atribuída quanto á indemnização dos danos que advieram do sinistro laboral. Dedicou-lhe, aliás, parte significativa do recurso, sob um capítulo autonomizado sob o título "Quanto ao Consentimento Informado".Os vectores essenciais da sua argumentação são os seguintes:
- A intervenção cirúrgica a que foi sujeito exigia o seu prévio consentimento livre e esclarecido.
- A informação é condição da autodeterminação do doente na prestação do seu consentimento.
- O ónus da prova do cumprimento da obrigação de esclarecimento recai sobre o médico.
- Há nexo de causalidade entre o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação de esclarecimento e o dano que se traduza na concretização de um risco ou efeito adverso da intervenção cirúrgica quando é grave aquele incumprimento ou cumprimento defeituoso, gravidade essa traduzida na inexistência de consentimento ou na omissão de informações fundamentais para que o doente decida, devendo presumir-se que o doente não consentiria na intervenção se tivesse as informações devidas.
- A ausência ou a ineficácia de um consentimento tornam a intervenção num acto lesivo e não consentido da integridade física.
É esta a matéria a tratar de seguida e à qual se referem as questões assinaladas no objecto do recurso sob os nºs 7º 8º e 13º, importando recuperar, neste âmbito, a impugnação das respostas dadas aos quesitos 23º, 9º, 10º e 31º.
No respeitante ao quesito 23º, já se considerou suficiente a resposta proferida, por remissão para o teor dos documentos de fls. 77 e 78.
Os quesitos 9º e 10º, que foram respondidos negativamente, têm o seguinte teor:
9º - Não obstante, previamente à intervenção cirúrgica, não foi explicado ao A., pelo corpo clínico do Hospital da 2ª Ré, a que tipo de intervenção cirúrgica iam submetê-lo, quais as probabilidades de sucesso da mesma e quais os riscos ou grau de risco inerentes ao acto operatório?
10º - O A. não prestou o seu consentimento para a cirurgia, muito menos esse consentimento foi informado?
O quesito 31º refere-se a uma intervenção ulterior, de manipulação sob anestesia, não tendo sido desse acto que resultaram os danos em questão, como bem esclareceu a resposta que lhe foi dada pelo tribunal, descrita supra sob o ponto 37 da matéria provada. A menção, no quesito, ao consentimento do autor não poderia referir-se ao consentimento para a cirurgia ocorrida meses antes. Esse consentimento, alegadamente traduzido no documento de fls. 78 (igual ao de fls. 77, mas dirigido ao acto de simples manipulação e observação sob anestesia praticado em 2/11/2005) é ulterior à cirurgia de que provieram as lesões invocadas pelo autor. Daí a irrelevância dessa factualidade para a discussão desta matéria, maxime para o teor dos quesitos 9º e 10º, esses sim respeitantes à cirurgia a propósito da qual foi produzido o documento de fls. 77.
Constata-se, assim, que a matéria referente ao consentimento do autor para a intervenção cirúrgica a que foi sujeito coincide por um lado com a conclusão extraída pelo tribunal a partir da sua subscrição do documento junto a fls. 77; por outro lado e em coerência com isso, com a negação da matéria quesitada sob os arts. 9º e 10º da base instrutória.
Deverá, pois, analisar-se antes de mais o referido documento.
Tal como resulta da sua imagem, que se transpôs para este acórdão, o mesmo, designado por "CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO PARA ACTOS MÉDICOS" compreende 4 elementos essenciais:
- o primeiro, aparentemente constituído por uma etiqueta aposta no próprio documento, respeita à identificação do doente, à causa do contacto (acidente de trabalho), à identificação da seguradora, e terá sido emitido em 15/3/2005, tudo indicando ser essa a data do início do atendimento que culminou na intervenção em causa, nos D….
- o segundo composto pela identificação dos procedimentos médicos ou cirúrgicos a realizar, seguido de um texto pré-elaborado e por uma declaração pré-escrita nos termos da qual o médico subscritor afirma ter explicado "de forma adequada e inteligível" toda uma série de factos aí descritos, incluindo "riscos e complicações e as alternativas possíveis à situação clínica", seguido da assinatura do réu Dr. F…, com data de 22/4/2005.
- o terceiro, constituído pela declaração subscrita pelo autor, constando da sua concordância com o que lhe foi proposto e explicado pelo médico subscritor da declaração anterior, e a autorização para a realização dos actos médicos/cirúrgicos indicados, sem data.
- o quarto, designado por "Observações, onde consta a data de 5/05, sem significado aparentemente relevante.
É a seguinte, a imagem desse documento:
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Face à ausência de qualquer outro meio de prova sobre a matéria, foi nesta intervenção do autor sobre esse documento que se traduziu a emissão do seu "consentimento informado". Aliás, a própria apelada C…, nas suas contra-alegações, vem afirmar não se conceber que, antes da cirurgia, o médico não explicasse e o doente não fizesse perguntas, prosseguindo: "Ainda que não se conheça nem tenha sido produzida prova quanto às concretas questões abordadas, o certo é que as ouve".
Já os restantes RR e interveniente aludem ao depoimento do Dr. G… como referindo essa matéria, mas sem que tenham apontado qualquer parte do seu discurso de onde isso resulte (que não se evidenciou na audição do registo do seu depoimento).
Temos, em suma, que o documento supra descrito é o único meio de prova a ter em conta.
Nessa tarefa, para aferir da validade desse documento como meio apto a anunciar um "consentimento livre e esclarecido para actos médicos", devemos descortinar, antes de mais, qual o conteúdo e utilidade deste conceito.
É por demais evidente o direito de cada indivíduo à sua integridade física, a qual, numa situação como a constante dos autos, sempre haveria de ser atingida pela intervenção cirúrgica que se anunciava como adequada para a superação da lesão que adviera ao autor do acidente de trabalho de que fora vítima. Esse direito surge tutelado constitucionalmente pelo art. 25º da CRP e, na lei geral, pelo art. 70º nº 1 do Código Civil, em termos que não se revestem, para o caso sub judice, de qualquer controvérsia.
Tal direito, relativamente ao acto médico, compreende “o dever do médico de não praticar actos clínicos sobre uma certa pessoa (e) nasce e existe antes de qualquer contacto individual com o doente concreto, antes de esboçada qualquer relação contratual” (Cfr. Guilherme de Oliveira, Temas do Direito da Medicina, Estrutura Jurídica do Acto Médico, Consentimento Informado, Coimbra, 2005, pág. 63).
Esse mesmo direito pressupõe, noutra perspectiva e ainda como reverso desse dever do médico, o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde[3], em termos segundo os quais a prática de actos médicos ou cirúrgicos sobre uma pessoa deve ser decidida (consentida) por esta, mas em circunstâncias tais que esteja devidamente habilitada a tomar a correspondente decisão. Exige-se, assim, um recorrentemente designado "consentimento informado" que, no texto proposto pelo R. D… surge como "consentimento livre e esclarecido para actos médicos".
A Convenção de Oviedo (Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, ratificada por Portugal (Diário da República, I Série, de 3 de Janeiro de 2001) estabelece sobre esta matéria, no respectivo art. 5º (Consentimento-Regra geral)
"Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido.
Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.
A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento."
Estes princípios fundamentais vêm sendo reflectidos em diversas disposições normativas, designadamente na Lei de Bases da Saúde, onde se prevê o direito dos utentes á informação sobre o seu estado, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado, e no Código Deontológico da Ordem dos Médicos.[4]
Por outro lado, é fundamental a definição constante do art. 157º do Código Penal: Artigo 157.º (Dever de esclarecimento): "Para efeito do disposto no artigo anterior, o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam susceptíveis de lhe causar grave dano à saúde, física ou psíquica."
Dada a proliferação de normas sobre o conteúdo do consentimento informado, e acolhendo o entendimento proposto por André Dias Pereira (ob cit), entendemos que ele deve compreender esclarecimento sobre diagnóstico e estado de saúde, meios e fins do tratamento, prognóstico, natureza do tratamento proposto, consequências secundárias do tratamento proposto, riscos e benefícios do tratamento proposto, em especial riscos frequentes e riscos graves, alternativas ao tratamento proposto, seus riscos e consequências secundárias, aspectos económicos do tratamento.
Aceite este conteúdo, nem por isso se resolvem todos os problemas inerentes ao consentimento, já que sempre terá de se verificar, em concreto, a densidade da informação a prestar, o que se torna particularmente dificil quanto ao elemento dos riscos do tratamento proposto. É a este propósito que cumpre assegurar o equilíbrio entre o dever de informar e a protecção da autonomia do paciente. Como refere André Dias Pereira (ob cit) "a hipertrofia do direito à informação está a criar um fenómeno de medicina defensiva, de burocratização da relação médico-paciente, de alguma desconfiança ou mesmo crispação entre médicos e pacientes (...)", que tudo são efeitos adversos essencialmente para a relação médico-terapêutica.
Assim, e ainda no que toca a riscos, a obrigação de informação deve estender-se àqueles que são normais e previsíveis, designadamente por reporte a um conceito referencial de riscos "significativos" (significativos em razão da necessidade terapêutica da intervenção, em razão da sua frequência, em razão da sua gravidade, em razão do comportamento do paciente[5]).
Menos polémica é a questão do ónus da prova quanto ao cumprimento do dever de informação. Conformando-se o consentimento informado como a causa habilitante à prática de actos que, sem ele, constituiriam uma ofensa ao direito de personalidade do destinatário, o consentimento aparece como uma causa de exclusão da ilicitude. Como tal, constituindo facto impeditivo do direito invocado, a sua prova - quer do consentimento, quer da informação - compete àquele contra quem a invocação é feita, nos termos gerais do art. 342º, nº 2 do Código Civil.
De tratamento mais difícil, pode surgir a questão do nexo de causalidade entre a falta de informação e o dano, a propósito do que deve admitir-se a tese do comportamento lícito alternativo, isto é, a exoneração da responsabilidade mediante a conclusão de que se todas as informações tivessem sido prestadas, mesmo assim o consentimento teria sido declarado.
Vistos sumariamente os elementos a conjugar na tarefa que nos ocupa, importa agora subsumir-lhes o caso dos autos.
O apelante afirma que não teria consentido nas intervenções cirúrgicas caso lhe tivessem sido prestadas todas as informações, o que é de presumir face à gravidade das sequelas que apresenta.
Como se referiu supra, é liquido que impende sobre os RR. o ónus de provar que o autor autorizou, mediante prévia e competente informação, a intervenção cirúrgica a que foi sujeito.
O documento de fls. 77 (e para efeitos de ulterior manipulação sob anestesia, também o de fls. 78) é apto a demonstrar, pelo menos, que ao doente, ora apelante, foi explicado pelo Dr. F… o tipo de lesão que o afectava e que, por via da intervenção cirúrgica, os RR. se propunham reverter.
Com efeito, não obstante a especulação recursiva sobre a subscrição, pelo autor, do documento em 15/3/2005, isto é na própria data em que foi emitida a etiqueta nele aposta, nenhum meio de prova complementar à análise do próprio documento permite sustentar tal especulação. É que de igual forma se pode ponderar uma realidade frequente, que é a disponibilidade, num dossier clínico, de uma folha de etiquetas, que vão sendo apostas em sucessivos documentos ou elementos, conforme estes vão sendo aditados ao dossier e elas vão sendo necessárias. Esta hipótese é, no entanto, tão infundada como a suscitada pelo autor. Assim, não podemos deixar de ater-nos ao que o documento revela em si mesmo: a data da sua elaboração, por dois declarantes, em 22/04/2005.
Por outro lado, e no que respeita ao dever de informação como condição de realização do direito à autonomia da decisão, não pode deixar de se ponderar, neste caso, que a interacção entre o autor e o médico, quanto ao seu histórico clínico, não começou nesse momento. Com efeito, tudo começou com o acidente de trabalho sofrido pelo autor em 23-11-2004. O que, fundadamente, habilita a que se presuma que as informações trocadas aquando da subscrição do documento de fls. 77 já estariam suportadas num historial de conhecimento da sua situação, pelo próprio doente, desde momentos anteriores, pelo que a densidade da informação a prestar-lhe, nessas circunstâncias, sempre haveria de ser menor do que numa situação de primeiro contacto do autor com o diagnóstico e com as soluções para a sua superação. Solução essa que, aliás, foi escrita pelo próprio médico no documento em questão, o que só faz presumir a sua explicação ao doente. Relevante é, aliás, o conjunto de expressões ali usadas, em linguagem mais natural e, por isso, traduzindo uma superior inteligibilidade da situação para o autor, se comparadas com a própria terminologia médica que foi sendo usada ao longo do processo. Isto exclui, de resto, um outro fundamento do apelante, consubstanciado pela alegação de que tal documento teria compreendido um consentimento "em branco". Pelo contrário, em resultado do que vem de se expôr, a subscrição do referido documento pelo ora apelante não pode deixar de o vincular ao que ali declarou, no tocante ao diagnóstico e ao tratamento cirúrgico proposto, pois que ele mesmo revela quer a explicação dada, quer a concordância do autor.
A este respeito resta afirmar que também não colhe o argumento quanto à falta de valor probatório deste documento, por ser declaração do próprio subscritor a que se reporta ao cumprimento da obrigação de informação. É certo que, nos termos do art. 376º, nº 2 do C. Civil, a força probatória se reserva aos factos contrários aos interesses do declarante. Porém, no caso em apreço, o que releva não é a força probatória do documento contra o subscritor F…, mas contra o seu também subscritor, ora apelante. É contra este que se pretende fazer valer o documento, pelo que o mesmo releva na medida em que seja contrário aos seus interesses. E, neste caso, esse relevo refere-se à declaração de recebimento das informações ali mencionadas e à prestação de consentimento para os actos médico-cirúrgicos ulteriores.
Questão diferente e que de alguma forma inutiliza o que antes se expôs, é a referente à hipótese de a informação transmitida ao autor (não) ter compreendido a referência aos riscos de ocorrência das lesões que ulteriormente lhe advieram e cujo nexo causal com a intervenção cirúrgica não pode ser excluído, como antes se decidiu.
É certo que o documento de fls. 77 menciona, no seu texto pré-escrito, terem sido explicados ao doente "os riscos e complicações" da intervenção proposta.
Porém, podemos considerar liquido que quaisquer que tenham sido os riscos explicados, eles não compreenderam a hipótese verificada, de ao autor advirem as lesões que actualmente apresenta. Com efeito, ao longo da própria acção os RR. sempre afirmaram que este estado actual do autor não poderia ser considerado consequência adequada daquela intervenção. Se ainda actualmente o defendem, então isso é incompatível com a hipótese - que aliás jamais afirmaram - de ele ter sido informado, designadamente pelo interveniente Dr. F…, sobre o risco de lhe resultarem essas mesmas sequelas.
Podemos, pois, afirmar que, não obstante ter sido assinado pelo autor o documento de fls. 77 e lhe terem sido prestadas informações sobre o diagnóstico, o tipo de intervenção cirúrgica a realizar, possibilidades de sucesso e riscos, por tal resultar suficientemente demonstrado pelo próprio documento, fazendo disso prova contra o autor que o assinou, nem por isso foi concretamente informado do risco de lhe resultarem as sequelas que, designadamente no seu membro superior esquerdo, actualmente se identificam.
No entanto, esta conclusão impõe outra discussão: saber se o dever de informação compreendia a enunciação de tal hipótese.
Cumpre ter presente que, grosso modo, a tese do autor era a de que houve uma deficiente opção e uma deficiente execução da técnica cirúrgica usada em ordem à recuperação funcional da sua mão esquerda, relativamente ao que, de resto, nem fora informado em termos susceptíveis de conferir validade ao seu consentimento para tal intervenção. As consequências que lhe advieram seriam um risco ou uma consequência inerente a uma tal deficiente execução, sendo que jamais teria consentido na intervenção se tivesse sido advertido de tal possibilidade.
Já demos por assente que, numa formulação negativa da teoria da causalidade adequada que consideramos ter sido acolhida no nosso direito civil, a condição física actual do autor deve considerar-se causalmente relacionada com a referida intervenção cirúrgica. Isso acaba por ser uma consequência da elevada amplitude dessa versão da teoria da causalidade adequada. Porém, esta conclusão não equivale a admitir-se que as lesões de que actualmente o autor padece constituíam um risco normal, razoável e significativo daquela intervenção.
Aliás, por ter sido outra a tese do autor, como se viu, esta questão jamais foi discutida nos autos, sabendo-se apenas, por via da prova pericial e esclarecimentos complementares que essa condição física é inerente a um síndrome algoneurodistrofico que era imprevisível (teor dos esclarecimentos de fls. 616).
No entanto, o que releva para esta discussão não é a imputação das sequelas do autor a esse síndroma, mas sim a inexistência de alegação de que o mesmo era um risco ou uma consequência previsível daquela intervenção e que, como tal, teria de ter sido incluído na informação prestada em ordem á obtenção do consentimento do autor.
Em sede de ónus da prova sobre o consentimento informado, vimos supra em que termos este impende sobre o médico/prestador dos cuidados de saúde. Terá de ser o médico a demonstrar ter obtido o consentimento e ter prestado a informação relevante para a sua concessão. Todavia, esse ónus não é ilimitado e terá como fronteira, desde logo, a não imposição de uma prova diabólica, de factos negativos, argumento este a que, de resto, noutra sede, também o apelante mostrou ser sensível (então a seu favor).
Assim, não poderá exigir-se ao médico a demonstração de que o consentimento obtido teve por fonte a prestação de uma informação que não compreendeu um determinado rol de riscos, mas apenas por estes serem imprevisíveis, irrazoáveis ou não significativos, para que o mesmo seja causa de exclusão da ilicitude da sua conduta e, nessa medida, impedimento para a sua responsabilização pelos danos que acabaram por se verificar.
Pelo contrário, não poderá deixar de ser o doente/lesado a alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos previsíveis, razoáveis e significativos que lhe deviam ter sido transmitidos. Subsequentemente, sendo caso disso, é que o médico/prestador dos cuidados de saúde tem de demonstrar ter satisfeito a sua obrigação relativamente ao esclarecimento do doente sobre esse risco, sob pena de irrelevância do consentimento obtido, por não informado.
No caso, o autor alegou que as sequelas que apresenta foram resultado de deficiente opção e execução da técnica cirúrgica usada e que seriam um risco ou uma consequência inerente a uma tal deficiente execução. Porém, tal não se provou. Acresce que nem se provou, por não ter sido alegado, se essas sequelas constituiam um risco previsível, razoável e significativo da intervenção que lhe foi proposta e que teria aceitado, sem que esse risco lhe tivesse sido explicado. De resto, como isso nem estava alegado, nem tiveram os RR. a oportunidade ou a necessidade de discutir quer a existência desse risco quer a eventual informação sobre o mesmo (informação esta que se admitiu já não ter existido, mas na mesma dimensão em que se admite que o risco de surgimento do sindrome algoneurodistrofico que se revela nas sequelas actualmente evidenciadas pelo autor não era um risco previsível da referida intervenção).
Tem isto por consequência que, relativamente ao risco verificado e que determinou as sequelas apresentadas pelo autor, não se pode concluir ter ocorrido qualquer violação do dever de informação dos RR e, portanto, inexistir, quanto ao consentimento que foi consubstanciado no documento de fls. 77, uma falta de informação devida que fosse devida e que acarrete a sua invalidade. Noutros termos, podemos afirmar ser impossível estabelecer um nexo de causalidade entre o consentimento declarado pelo autor na ausência de informação sobre o risco de ocorrência das sequelas que hoje apresenta e a ulterior verificação desse risco, por não se poder afirmar que a natureza deste era de tal ordem que se impunha a sua enunciação para que o autor se pudesse determinar.
Desta conclusão, podemos afirmar que, relativamente às sequelas que o autor actualmente apresenta se não verificou qualquer omissão de informação, nem subequentemente, qualquer ausência de consentimento informado que fosse necessário para prevenir a responsabilização dos RR pela respectiva produção.
Assim, por um lado, inexiste fundamento para qualquer alteração às respostas proferidas pelo tribunal quanto à matéria dos quesitos 9º e 10º. Fundamento que, pela mesma ordem de razões, mas sem relevo para a matéria em questão, igualmente se mostra ausente para qualquer alteração á resposta proferida quanto ao quesito 31º.
Por outro lado, nem a intervenção cirúrgica de Maio, nem a intervenção de manipulação sob anestesia de Novembro (esta, em qualquer caso, sem qualquer relação causal com os danos para os quais vinha pedida uma indemnização) se revelaram arbitrárias, isto é, desprovidas de consentimento ou sem informação eficaz para o consentimento.
Assim, nem em razão de erro médico, nem em razão de violação do dever de informação e inerente obtenção de consentimento informado para a intervenção a que o autor foi sujeito, se identifica uma conduta ilícita e culposa do R. E…, do interveniente F…, ou, mediatamente, do R. D…, apta a sustentar que se lhes imponha a obrigação de indemnização dos danos sofridos pelo autor, que este aqui reivindica.
Improcedem, assim, os argumentos do apelante relativamente as questões que ainda faltava decidir.
Consequentemente, não poderia a acção ter deixado de ser julgada improcedente, como foi, e os RR. absolvidos do pedido.
Resta, pois, confirmar tal sentença, embora com fundamentos diversos desde logo no que respeita á alteração da decisão da matéria de facto que se determinou.
*
Restará referir que a confirmação da sentença prejudica o conhecimento do recurso de agravo interposto pelos RR. e interveniente, nos termos anteriormente justificados.*
Sumariando (art. 713º, nº 7 do CPC): - No regime processual anterior ao D.L. 313/2007, a impugnação de um despacho sobre a admissibilidade de determinados meios de prova documentais que, depois de estabelecido o contraditório, expressa e fundadamente decidiu a questão positivamente teria de ocorrer através da interposição de um recurso de agravo, no prazo legal. A impugnação dessa decisão através do recurso de apelação interposto da sentença final é extemporânea, ofendendo o caso julgado entretanto formado.
- Fixados os factos concretos que uma perícia há-de apreciar, haverão os respectivos resultados de ser trazidos ao conhecimento das partes e do tribunal através de um relatório pericial. Essa mesma actividade pericial e os seus resultados poderão ser contestados pelos meios processualmente previstos, sendo caso disso, ou simplesmente explicitados pelos peritos, em audiência. A interpelação do perito quanto a factos que não integravam o objecto da perícia, no âmbito dos esclarecimentos prestados em audiência constitui uma irregularidade. No entanto, essa irregularidade só consubstanciaria uma nulidade se fosse susceptível de influir (ou tivesse influído) no exame e decisão da causa.
- A circunstância de o contacto de dois médicos, arrolados como testemunhas, terem tido um contacto com a situação testemunhada informado pela vertente técnico-cientifica da sua interacção com o processo clínico do autor, ainda que por mero estudo dos respectivos registos, não acarreta qualquer impedimento para que contribuam para essa mesma instrução probatória, necessariamente como testemunhas. A natureza da questão implica necessariamente que, em tais depoimentos, se inclua a interpretação dos dados físicos verificados – ora pelos registos clínicos, ora directamente – sem que isso converta tais depoimentos em emissão de juízos de valor ou conclusões silogísticas suficientes para descaracterizarem esses depoimentos.
- Numa formulação negativa da teoria da causalidade, tida como a consagrada no artigo 563º do Código Civil, o facto que foi condição de um certo dano, deixará de ser a sua causa adequada se, atenta a sua natureza geral, se revelar indiferente para a respectiva verificação, de tal forma que o dano só se verificou porque para a sua produção concorreu uma outra circunstância excepcional, sem a qual não haveria risco, maior do que o comum, dessa verificação.
- Tendo a responsabilidade civil médica fonte contratual e extra-contratual ou só extra-contratual, a determinação da sua origem é relevante, dada a presunção de culpa que beneficia o lesado, nos casos de responsabilidade contratual, nos termos do art. 799º do C. Civil. À luz do ónus da prova prescrito no art. 342º, nº 1 do C. Civil, para que o lesado possa beneficiar da presunção de culpa própria da responsabilidade contratual, é a ele que cabe demonstrar o contrato que é fundamento da intervenção médica de que provieram os danos, isto é, um vínculo jurídico contratual entre si e o lesante.
-Se se comprovar que os actos médicos ou cirúrgicos praticados correspondem a uma actuação de acordo com as regras técnicas actualizadas da ciência médica, que o médico diagnosticou e agiu de forma consciente e cuidadosa, afasta-se o erro na execução da obrigação e, consequentemente, a culpa.
- É inequívoco o direito de cada indivíduo à sua integridade física, a qual haverá de ser atingida no caso de uma intervenção cirúrgica a que ele deva ser submetido. Tal direito compreende o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde, em termos segundo os quais a prática de actos médicos ou cirúrgicos sobre uma pessoa deve ser decidida (consentida) por esta, mas em circunstâncias tais que esteja devidamente habilitada a tomar a correspondente decisão. Exige-se, assim, um recorrentemente designado "consentimento informado".
- O consentimento informado deve compreender esclarecimento sobre diagnóstico e estado de saúde, meios e fins do tratamento, prognóstico, natureza do tratamento proposto, consequências secundárias do tratamento proposto, riscos e benefícios do tratamento proposto, em especial riscos frequentes e riscos graves, alternativas ao tratamento proposto, seus riscos e consequências secundárias, aspectos económicos do tratamento.
- No que toca a riscos, a obrigação de informação deve estender-se àqueles que são normais e previsíveis, designadamente por reporte a um conceito referencial de riscos "significativos" (significativos em razão da necessidade terapêutica da intervenção, em razão da sua frequência, em razão da sua gravidade, em razão do comportamento do paciente
- Conformando-se o consentimento informado como a causa habilitante à prática de actos que, sem ele, constituiriam uma ofensa ao direito de personalidade do destinatário, o consentimento aparece como uma causa de exclusão da ilicitude. Como tal, constituindo facto impeditivo do direito invocado, a sua prova - quer do consentimento, quer da informação - compete àquele contra quem a invocação é feita, nos termos gerais do art. 342º, nº 2 do Código Civil.
- Esse ónus não é ilimitado e terá como fronteira, desde logo, a não imposição de uma prova diabólica, de factos negativos. Assim, não poderá deixar de ser o doente/lesado a alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos previsíveis, razoáveis e significativos que lhe deviam ter sido transmitidos. Subsequentemente, sendo caso disso, é que o médico/prestador dos cuidados de saúde terá de demonstrar ter satisfeito a sua obrigação relativamente ao esclarecimento do doente sobre esse risco, sob pena de irrelevância do consentimento obtido, por não informado.
3 - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente a apelação e em confirmar a douta decisão recorrida.
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Custas pelo apelante.Porto, 1/4//2014
Rui Moreira
Henrique Araújo
Fernando Samões
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[1] Ac. do STJ de 24/5/2011, proc. nº 1347/04.2TBPNF.P1.S1, disponível, tal como outros que se citarão ainda em dgsi.pt: "Não acolhendo o ordenamento jurídico nacional a teoria do risco profissional, não se incluindo a prática de actos médicos nos casos especificados na lei em que existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, e não demonstrando o autor que (....), não se provou o erro de diagnóstico do réu médico e, consequentemente, a prática de um facto ilícito e a sua imputação ao mesmo, a título de culpa, nem a correspondente responsabilidade civil médica."
[2] O médico deve actuar de acordo com as regras de cuidado, com a perícia e no uso dos conhecimentos detidos pelos "médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo”, exigindo-se-lhe uma actuação com o grau de cuidado e competência “que é razoável esperar de um profissional do mesmo ofício (especialista ou não especialista) agindo em semelhantes circunstâncias”. Cfr. João Álvaro Dias, Culpa Médica, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, ano IV, nº 5, págs. 21 a 23.
[3] André Gonçalo Dias Pereira, Conferência apresentada no Centro de Estudos Jurídicos e Judiciários da Região Administrativa Especial de Macau, República Popular da China, a 18 de Julho de 2008 (passível de consulta, entre outros, em https://estudogeral.sib.uc.pt/jspui/bitstream/10316/ 10577/1/Responsabilidadecivilmedica.pdf), que se constata ter sido seguida igualmente na argumentação do apelante.
[4] Publicado em Diário da República, II Série, de 11 de Janeiro de 2009), de onde se destacam as seguintes normas:
Artigo 44.º (Esclarecimento do médico ao doente)
1. O doente tem o direito a receber e o médico o dever de prestar o esclarecimento sobre o diagnóstico, a terapêutica e o prognóstico da sua doença.
2. O esclarecimento deve ser prestado previamente e incidir sobre os aspectos relevantes de actos e práticas, dos seus objectivos e consequências funcionais, permitindo que o doente possa consentir em consciência.
3. O esclarecimento deve ser prestado pelo médico com palavras adequadas, em termos compreensíveis, adaptados a cada doente, realçando o que tem importância ou o que, sendo menos importante, preocupa o doente.
4. O esclarecimento deve ter em conta o estado emocional do doente, a sua capacidade de compreensão e o seu nível cultural.
5. O esclarecimento deve ser feito, sempre que possível, em função dos dados probabilísticos e dando ao doente as informações necessárias para que possa ter uma visão clara da situação clínica e optar com decisão consciente.
Artigo 45.º (Consentimento do doente)
1. Só é válido o consentimento do doente se este tiver capacidade de decidir livremente, se estiver na posse da informação relevante e se for dado na ausência de coacções físicas ou morais.
2. Sempre que possível, entre o esclarecimento e o consentimento deverá existir intervalo de tempo que permita ao doente reflectir e aconselhar-se.
3. O médico deve aceitar e pode sugerir que o doente procure outra opinião médica, particularmente se a decisão envolver grandes riscos ou graves consequências.
[5] Conceitos desenvolvidos por André Dias Pereira (ob cit).