Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 387/15.0PFPRT.P1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
PROVA PERICIAL
PORTARIA
II – Nessas circunstancias o consumo médio individual a ponderar é o constante da tabela anexa á Portaria nº 94/96 de 26/3.
Comarca do Porto – Instância Local – Secção Criminal – J1
Acordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
No processo comum singular supra referenciado em que é arguido B... (devidamente identificado nos autos), após realização da audiência de julgamento, foi proferida sentença, onde se decidiu nos seguintes termos (transcrição parcial):
«Pelo exposto, julgo não e provada e improcedente, a douta acusação pública e em conformidade:
Absolvo o arguido, B..., do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22/01, por referência ao art. 21.º do mesmo diploma e à Tabela anexa-I-C, de que vinha acusado. (…)»
Inconformado com a decisão proferida, dela recorreu o Ministério Público nos termos que constam a fls. 176 a 182, finalizando a sua motivação do seguinte modo (transcrição):
«1ª Nos presentes autos foi o arguido absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, alª a) do Dec Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência a Tabela I C anexa aquele diploma, de que fora acusado;
2ª A sentença que absolveu o arguido considerou como provado que este detinha droga e que a destinava ao seu consumo pessoal durante um período de cerca de 3-4 dias;
3ª Ao considerar tal factualidade a Senhora Juiz entendeu não haver qualquer responsabilidade criminal do arguido e ordenou a extracção de certidão para apuramento da sua responsabilidade contra-ordenacional nos termos do estipulado na Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro;
4ª Contudo, salvo melhor opinião, entendemos que a factualidade dada por provada é passível de enquadrar a prática do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 2, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
5ª E tal deve-se ao facto de a quantidade de droga apreendida ao arguido exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
6ª Com efeito, existindo nos autos um exame às drogas detidas pelo arguido, exame efectuado pelo LPC, e do qual consta expressamente o respectivo princípio activo e o grau de pureza das referidas drogas, impõe-se que seja aplicado ao caso o plasmado na Portaria 94/96, de 26 de Março.
7ª Assim, dado por provado que o arguido detinha para seu consumo exclusivo 1,138 gramas (peso líquido) de canábis, vulgarmente designada por liamba, com uma THC de 10,6% e de 9,582 gramas (peso líquido) de canábis (resina), vulgarmente designado por haxixe, com uma THC de 33,1%, há que concluir que o arguido detinha produto estupefaciente que excedia, largamente, a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
8ª Na verdade, de acordo com a alínea a) na nota nº 3 à Tabela anexa à Portaria 94/96, de 26 de Março, o valor diário de 0,5 de cannabis corresponde a uma concentração média de 10%;
9ª Pelo que, tendo sido dado por provado que o arguido detinha canábis com o peso líquido de 9,582 grs., que corresponde um grau de pureza de 33,1%, então a conclusão lógica a extrair é a de que o arguido detinha produto estupefaciente em quantidade suficiente para o consumo médio individual durante o período de 57 dias.
10ª Assim, não pode ser aplicado ao caso o disposto no artº 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, porquanto tal normativo só tem aplicação às situações em que a droga detida não excede o suficiente para o o consumo médio individual durante 10 dias.
11ª Do exposto, há que concluir que o arguido deveria ter sido condenado pelo crime de consumo de estupefacientes, p. e p, pelo artº 40º, nº 2, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, conforme o determinado no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 8/2008, de 25 de Junho.
12ª Ao absolver o arguido de todo e qualquer crime e concretamente do crime do artº 40º, nº 2 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o normativo previsto no pelo artº 40º, nº 2, do Dec Lei nº 15/93, e na Portaria nº 94/96 de 26 de Março e bem assim o previsto no artº 2º da Lei nº 30/2000 de 29 de Novembro, devendo ser revogada e substituída por outra que contemple a condenação do arguido pela prática de tal ilícito. »
Admitido o recurso, respondeu ao mesmo o arguido (fls 197/198), sustentando a sua improcedência.
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 207 a 210) no qual, invocando o vício de erro notório na apreciação da prova, pugna pela procedência do recurso e, na sequência, pela condenação do arguido.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
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II – FundamentaçãoConstitui jurisprudência pacífica dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
Atentas as conclusões apresentadas a questão que importa decidir atem-se a saber se, face à factualidade provada em conjugação com o exame pericial existente, se impõe a condenação do arguido pela prática do crime de consumo de estupefacientes, p. e p, pelo artigo 40º, nº 2, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01.
Cumpre apreciar e decidir:
Vejamos, antes de mais, o que da sentença recorrida consta quanto aos factos provados e não provados, respetiva motivação e enquadramento jurídico-penal (transcrição parcial):
«1) Instruída e discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 10 de Junho de 2015, pelas 04h47m, no ..., nesta cidade o arguido foi encontrado na posse de 1,138 gramas (peso liquido) de canábis (fls/sumidades), vulgarmente designado por liamba, com uma (THC) de 10,6% e de 9,582 gramas (peso liquido) de canábis (resina), vulgarmente designado por "haxixe", com uma (THC) de 33,1 %.
2. O arguido agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos das substâncias estupefacientes que detinha e destinava ao seu consumo e sabia que a posse, detenção e consumo das mesmas, para a qual não estava autorizado, era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
3. O arguido tinha adquirido o estupefaciente referido em 1), nesse dia, pouco tempo antes da hora referida em 1), pelo preço de €50,00, a indivíduos de identidade desconhecida.
4. O arguido destinava o referido estupefaciente -referido em 1)-, ao seu próprio consumo, durante um período de cerca de 3-4 dias.
5. O arguido é consumidor de estupefacientes desde há cerca de 15 anos e na data referida em 1) vivia no Porto.
6. Encontra-se em tratamento no CRI de Viana do Castelo, desde 22/12/15 e é seguido em psiquiatria desde 18/03/16; comparece às consultas marcadas (sempre acompanhado pelo pai), cumprindo os esquemas terapêuticos instituídos
7. Desde que iniciou o referido tratamento só consome esporadicamente haxixe.
8. O arguido:
a) é solteiro e tem 39 anos de idade;
b) é licenciado em História mas nunca exerceu essa profissão;
c) trabalhou como comercial numa empresa de consumíveis informáticos, a “C...” e encontra-se desempregado desde 2014;
d) vive com a irmã e os pais, ambos reformados, em casa destes;
e) confessou parcialmente os factos de que vinha acusado, com relevância para a descoberta dos mesmos e mostrou-se arrependido;
f) não tem antecedentes criminais.
2) Factos não provados:
Não se provou que:
a) o arguido destinasse o estupefaciente referido em 1) à venda ou à cedência, ainda que gratuita, a indivíduos que o procurassem com tal fim;
b) a "liamba" referida em 1), depois de devidamente doseada converter-se-ia em 2 doses individuais; o "haxixe", referido em 1), depois de devidamente doseado converter-se-ia em 63 doses individuais;
c) que o arguido destinasse o estupefaciente referido em 1), ao seu consumo por um período superior a 10 dias;
d) que o arguido agiu livre, consciente e voluntariamente e sabia quais as características, natureza e efeitos do produto estupefaciente que detinha e destinava à venda, com intenção de obter contrapartida económica;
e) não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos dados como provados, com interesse para a boa decisão da causa.
2.3 - Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal fundou-se, quanto aos factos provados, no conjunto da prova produzida em audiência, apreciada nos termos do art. 127.º, do C.P.P., mais concretamente:
a) nas declarações do arguido, que confessou parcialmente os factos de que vinha acusado (detenção de estupefacientes, na data, hora e local referidos na acusação) mas negou de forma credível que destinasse a droga apreendida à venda ou cedência a terceiros, afirmando que a mesma era para seu consumo exclusivo, durante cerca de 3-4 dias.
Referiu que tinha acabado de comprar o estupefaciente que lhe foi apreendido, perto do local da apreensão e pagou €50,00.
Referiu que ia para casa dos pais, em Valença, por isso comprou “a mais”; na altura morava no Porto e consumia 6-7 doses por dia.
Nunca vendeu, nunca traficou.
Está arrependido.
Consome canabis há mais de 15 anos.
Actualmente está a fazer tratamento no CRI de Viana do Castelo e só consome esporadicamente haxixe.
Depôs quanto à sua situação pessoal.
***
Tiveram-se ainda em conta os documentos juntos aos autos: auto de apreensão de fls. 5, teste de fls. 6. *
Os exames toxicológicos de fls. 39 e41, foram apreciados nos termos do art. 163.º, do C.P.P..*
Quanto à situação pessoal do arguido tiveram-se em conta as suas declarações, o teor de fls. 127-128 e o C.R.C do arguido de fls. 126.***
Os factos dados como não provados, resultaram de não se ter feito prova nesse sentido, atenta a prova produzida e supra analisada. III - ASPECTO JURÍDICO DA CAUSA:
A - Enquadramento jurídico-penal:
Sendo esta a matéria de facto provada, importa, neste momento, proceder ao seu enquadramento jurídico-penal.
O arguido vem acusado da prática de na forma consumada e em concurso efectivo, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22/01.
O crime de tráfico de menor gravidade, segundo o Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-1, assume-se como um crime privilegiado, cujo preenchimento do tipo se faz por referência ao crime de tráfico, p. e p. pelo n.º 1 do art. 21.º do citado Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01.
Assim, de acordo com o citado nº 1, do art. 21º, do Dec-Lei nº 15/93, de 22-1: quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O bem jurídico tutelado no crime em apreço é, conforme entendimento unânime na doutrina e jurisprudência, a saúde pública.
Assim, o escopo do legislador ao punir este tipo de ilícito foi “garantir um desenvolvimento são, seguro e livre dos cidadãos e da sociedade, face aos perigos representados pelo consumo e tráfico de drogas” (cfr. Fernando Gama Lobo, Droga Legislação, notas doutrina jurisprudência, Quid Iuris, 2006, p. 41).
Por seu turno, dispõe o art. 25º, al. a), do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01, que: se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de : a) - Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;.
De salientar, ainda, que este último diploma foi alvo de diversas alterações, mantendo-se, contudo, inalteradas as normas legais transcritas.
Como se alcança da leitura do nº 1 do art. 21.º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01, a simples detenção não autorizada de substâncias constantes das tabelas I a III anexas aos diplomas, sobre a qual não se prove o consumo exclusivo, tem o sentido de tráfico, integrando aquela previsão legal, o mesmo sucedendo quanto à cedência ou venda que também integra o ilícito típico de tráfico.
Deve ainda atender-se à circunstância desta infracção ser concebida como um crime de perigo abstracto, relativamente aos quais lei não exige a verificação concreta do perigo de lesão resultante de certos factos, mas supõe-o "iuris et de iure" (Eduardo Correia, Direito Criminal, Almedina, Coimbra, 1971, Vol. I, pág. 287).
E, por tal razão o legislador incluiu neste ilícito vários comportamentos com potencialidade para comprometer ou fazer perigar o bem jurídico que se visou proteger através daquela incriminação, ou seja, a saúde pública.
Por outro lado, há que atender a que a detenção de estupefaciente não destinada ao uso pessoal exclusivo tem, em regra, por fim a sua transmissão, bem como, às dificuldades probatórias geralmente associadas aos crimes de tráfico de estupefacientes.
Assim, são elementos objectivos do crime previsto no art. 21º e, naturalmente, no art. 25º: a) a prática não autorizada de qualquer das actividades descritas no normativo; b) a não verificação da detenção de droga com a finalidade do consumo pessoal exclusivo; c) a existência de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
A estes elementos objectivos, deve acrescer o elemento subjectivo: o “dolo genérico, ou seja, a vontade de desenvolver sem autorização e sem ser para consumo próprio, as actividades descritas no tipo e a representação e o conhecimento por parte do agente da natureza e características estupefacientes do produto objecto da acção e uma actuação deliberada, livre e consciente de ser proibida a sua conduta” (cfr. Fernando Gama Lobo, ob. cit., p. 45).
Assim sendo, resta analisar se a conduta do arguido preenche os elementos objectivos e subjectivos do crime de que vem acusado e goza do privilegiamento estabelecido no art. 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01.
Face à prova produzida em audiência resultou apurado que o arguido detinha 1,138 gramas (peso líquido) de canábis (fls/sumidades), vulgarmente designado por liamba, com uma (THC) de 10,6% e de 9,582 gramas (peso liiquido) de canábis (resina), vulgarmente designado por "haxixe", com uma (THC) de 33,1 %.
O arguido vinha acusado de destinar a droga apreendida à venda a terceiros que o procurassem para o efeito.
No entanto, nada se apurou que o mesmo tivesse efectuado qualquer venda ou cedência a terceiros ainda que gratuita ou pretendesse vender ou ceder a terceiros a droga que lhe foi apreendida.
Por outro lado, conforme se apurou, na data dos factos dos autos, o arguido era consumidor de estupefacientes, mais concretamente de haxixe e destinava o estupefaciente que lhe foi apreendido, ao seu próprio consumo, durante cerca de 3-4 dias.
Assim sendo, entende-se que não resultou provado nos autos, o elemento objectivo do crime que foi imputado ao arguido que consiste no facto da droga não se destinar ao consumo pessoal exclusivo do mesmo, nem o elemento subjectivo, ou seja, o “dolo genérico”, ou seja, a vontade de desenvolver ou deter sem autorização e sem ser para consumo próprio, o produto estupefaciente.
Pelo exposto, entende-se que não estão provados os elementos objectivos e subjectivos do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no referido 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01, pelo que tem que ser do mesmo absolvido.
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Sucede, no entanto, que segundo se entende, os factos apurados nos autos são susceptíveis de integrar a previsão da Lei n.º 30/00, de 29/11, que passou a regular o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.E, estabelece o art. 2.º da referia lei, no seu número 1, que “o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação”.
Por seu turno, refere o n.º 2, da mesma norma que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo própria das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
E, resulta do art. 28.º, da mesma lei que “são revogados o art. 40.º, excepto quanto ao cultivo, do Dec.-Lei 15/93, de 22/01…”, revogação essa que entrou em vigor em 1/7/2001 (art. 29.º da citada Lei nº 30/2000 de 29/11).
Assim, resulta da conjugação dos arts. 2.º e 28.º, supra referidos, uma descriminalização relativamente ao consumo de estupefacientes, revogando o art. 40.º do Dec.-Lei 15/93 -excepto quanto ao cultivo-, que punia como crime o consumo, transmudando-o para contra-ordenação, mas só até quantidades de droga, que “não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Esqueceu-se, no entanto, o legislador de referir qual a incriminação quando a droga para consumo excede tal quantidade, ou seja, a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
E, por tal motivo, a jurisprudência tem-se dividido, entendendo uns que, independentemente das quantidades, todo o consumo, está despenalizado; outra tese defende que a aquisição e detenção para consumo próprio de droga, constitui simples contra-ordenação (cfr. Ac. RP, de 18/10/06, 10/01/07 e 31/01/07, www.dgsi.pt); uma terceira insere tal conduta na vertente do tráfico (cfr. Ac. RC, de 07/03/07 e R.P., de 22/11/06, www.dgsi.pt); outra tese, entende ser aplicável o art. 40.º do Dec.-Lei 15/93 (cfr. Ac. RL, de 19/12/06; RP de 22/11/06, www.dgsi.pt).
O STJ decidiu então fixar jurisprudência, no sentido de que “não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2000, de 29/11, a Lei 15/93, de 22/01, manteve-se em vigor não só quanto ao cultivo, como relativamente à detenção para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” (Acórdão 8/08, DR 150, Série I, de 05/08).
Haverá, então, que apurar, qual o critério a aplicar para determinar se o produto detido excede a quantidade necessária ao consumo diário? E, o que se deve entender por “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” (cf. nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000, norma que pune o consumo como contra-ordenação).
Necessário se torna, então, a fim da correcta subsunção dos factos apurados nestes autos a um ou a outro dos sobreditos normativos, determinar o valor que preenche o conceito “consumo médio individual”, já que da sua aferição depende, segundo o legislador, o preenchimento de tipos legais tão diversos quanto os de traficante-consumidor (quando superior a cinco doses diárias - art. 26º), de consumidor para efeitos do n.º 2 do art. 40º (quantidade superior a três doses diárias, mas inferior às referidas cinco), ou mesmo de consumidor nos termos do n.º 1 do referido artigo (inferior a três doses diárias).
Ora, no que concerne à concretização do referido conceito, actualmente, a já longa querela jurisprudencial encontrou o seu término com a entrada em vigor da Portaria nº 94/96, de 26 de Março, in D.R. I Série-B, de 26/03/96, a qual veio estabelecer a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao DL nº 15/93, em análise.
Resulta, assim, a questão de saber se o tribunal pode socorrer-se dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03, visto que a mesma, como consta do respectivo preâmbulo, apenas se reporta aos arts. 26 nº 3 e 40 nº 2 do DL nº 15/93 de 22/1.
Recorde-se que, os factos em apreciação nos autos (relativos à detenção pelo arguido de canabis e liamba para consumo próprio) foram cometidos em 10.06.15, em plena vigência da Lei nº 30/2000.
Tem-se discutido se as considerações feitas no Ac. do Tribunal Constitucional nº 43/02, DR, II Série, de 18/07, relativas ao recurso aos valores indicativos da “dose média individual diária” constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 para integrar o conceito de “consumo médio individual” durante determinados dias (usados nos arts. 26º nº 3 e 40º nº 2 - este último no que respeita ao cultivo - ambos do DL nº 15/93) poderão também aqui ser aplicadas, tendo em vista o disposto no art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000.
Propendemos para responder afirmativamente, sob pena de se poder considerado violado o princípio da legalidade, consagrado no nº 1, do art. 29.º, da CRP, também aplicável ao direito de mera ordenação social (art. 3º, do Regime do ilícito de mera ordenação social: cf. DL nº 433/82 de 27/10 e respectivas alterações). Assim sendo, os ditos valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo à Portaria nº 94/96, têm um valor de mero meio de prova, a apreciar, nos termos da prova pericial, não são de aplicação automática, podendo ser impugnados e afastados pelo tribunal, embora acompanhados da devida fundamentação.
Por outro lado, resulta que do art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96, bem como, do mapa anexo, que nos exames aí referidos, o perito se refere à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte, os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo L.P.C., não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso líquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes (o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado).
Ora, como é sabido os produtos apreendidos têm produtos de corte, não são puros, pelo que, nesses casos não é observado o disposto no art. 10 nº 1 da dita Portaria nº 94/96.
De facto, os valores constantes da portaria continuam sem aplicação, porque a maioria dos exames do L.P.C. limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem pelo que não há quantificação do princípio activo. E não poderemos deixar de assinalar que uma coisa, é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra, o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro.
No caso dos autos, face ao teor dos exames do L.P.C. de fls. 39 e 41, temos que foi quantificada a percentagem do princípio activo, ou seja, um grau de pureza de 33,1% e identificada a substância activa presente: canabis (resina) e um grau de pureza de 10,6% e identificada a substância activa presente: canabis (fls./sumidades).
Ora, de acordo com os valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, relativamente à canabis (resina), estabeleceu-se como quantitativo diário máximo (dose média individual diária) o de 0,5 gramas e quanto a canabis (flores e sumidades) o quantitativo diário máximo (dose média individual diária) o de 2,5 gramas.
Assim, tendo em conta a referida tabela, em 10 dias poderia o arguido consumir, respectivamente 5 gramas de canabis resina e 25 gramas de canabis-fls./sumidades.
No caso dos autos, a canabis (resina) apreendida tinha 33,1% de grau de pureza ou princípio activo da dita substância e as flores/sumidades, 10,6%, ou seja, situa-se muito abaixo do referido limite.
De qualquer forma, ainda que assim não fosse, entende-se que os valores da tabela são sempre meramente indicativos e não ficava o Tribunal vinculado a esse resultado.
De facto, conforme acima se referiu, os dados constantes no mapa sempre podiam ser contestados e impugnados, por se tratarem de valores indicativos (estatísticos) e, nessa medida, produzida prova nesse sentido, podiam ser afastados pelo tribunal, embora, claro, acompanhados da devida fundamentação.
É que a “dose média individual diária”, depende da “capacidade aditiva de cada consumidor em concreto”, e por outro lado, temos que atentar que, uma coisa é a quantidade necessária para o consumo médio individual, outra é o conceito da portaria, de dose média individual diária, durante determinado período de tempo.
Por outro lado, caberá também referir que a jurisprudência superior estabeleceu e definiu quantidades médias para consumo individual durante um dia, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em 2 gramas para o haxixe, (cfr. entre outros, os Ac. do STJ de 30/1/1990, in BMJ, 393; 10/7/1991, in BMJ 409, 392, de 5/2/1991, in BMJ 404, 151, 15/5/1996, proc. nº 48306 da 3 secção, Ac, da RL de 9/1/1990, in BMJ, 393, 648, Ac Rel. Porto, de 17/02/10, 03/03/2010 e 25/03/10, todos em www.dgsi.pt e da Rel. do Porto de 18/04/12, 02/10/13, 13/03/13 e 04/06/14, todos em www.gde.mj.pt).
No caso dos autos, resultou dos factos apurados que o arguido tinha na sua posse canabis (fls/sumidades) com o peso líquido de 1,138g, vulgarmente designada por liamba e 9,582 gramas (peso líquido) de canabis (resina), vulgarmente designada por haxixe.
Conforme acima se referiu a referida substância inclui-se na tabela I-C, anexa ao Dec.-Lei 15/93, de 22/01.
E, tendo em conta o critério jurisprudencial supra referido, que consideramos válido e aplicável, verifica-se que a quantidade total detida pelo arguido, tendo sido adquirida pelo arguido pelo seu consumo, não é quantidade que faça presumir o tráfico e não ultrapassa o que o arguido poderia deter em 10 dias, para o seu consumo.
De qualquer forma, tendo em conta as declarações do arguido, que se afiguraram credíveis, foi dado como provado que o estupefaciente apreendido se destinava ao seu consumo exclusivo durante cerca de 3-4 dias.
Em face do exposto forçoso e, conforme acima se referiu, é de concluir pela absolvição do arguido, pela autoria material do crime por que vinha acusado.».
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O Digno Recorrente, como já referido, considera que a factualidade provada integra a prática, pelo arguido, de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º, nº 2, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01.O Exmº Procurador-Geral Adjunto, no seu douto parecer, invoca a existência do vício de erro notório na apreciação da prova a que se reporta a alínea c) do artigo 410º do Código Processo Penal, porquanto o tribunal a quo ao dar como provado, no ponto 4, que o produto estupefaciente encontrado na posse do arguido se destinava ao seu consumo pelo período de 3-4 dias apenas com base nas declarações do arguido, violou as regras sobre o valor da prova vinculada, pelo que se impõe a alteração da matéria de facto e, na sequência, a condenação do arguido nos termos propugnados.
Vejamos.
Dispõe o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro: “1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV; 2- Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias”.
A Lei n.º 30/2000, de 29/11, no seu artigo 28º, veio expressamente revogar o artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93 exceto quanto ao cultivo, consagrando no seu artigo 2.º nº 1, que:“O consumo, a aquisição e a e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação”, e acrescenta no n.º 2 que: “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
A conjugação do artigo 2º, nº 2, com o artigo 28º desta Lei suscitou largo debate jurisprudencial, o qual veio a ser solucionado pelo Acórdão de Fixação de Jursiprudência n.º 8/2008, (publicado no DR I.ª Série, n.º 150, de 25 de Agosto), nos seguintes termos: «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
O Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01 estabeleceu, no seu artigo 71.º, n.º 1: “Os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria: c) Os limites quantitativos máximo do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente”.
Por sua vez, a Portaria n.º 94/96, de 26/03, para a qual remete o corpo do précitado artigo, determinou no seu artigo 9.º que “Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”.
A jurisprudência, tem vindo a entender que, por imperativo do princípio da unidade e coerência do sistema jurídico (artigo 4º, nº 1, do Código Civil) e dos princípios da igualdade (artigo 13º de Constituição) e da legalidade (artigo 29º da Constituição), na aferição das quantidades de consumo médio individual diário de produtos estupefacientes, embora tal não resulte explicitamente das normas legais em causa, devem ser considerados os valores fixados pelo mapa a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26/03.
Porém, como sublinha o acórdão desta Relação do Porto de 04/06/2014, processo nº 29/09.3SFPRT-B.P1, disponível in www.dgsi.pt: «(…) Há que considerar, porém, o seguinte, a respeito dos valores fixados no mapa a que se refere a Portaria nº 94/96. Por um lado, não pode considerar-se que estamos perante uma norma penal em branco, com remissão para os valores fixados na portaria em questão. Tal seria inconstitucional por violação dos princípios da legalidade e da tipicidade, por supor uma delimitação negativa de um tipo penal através de uma portaria. Os valores em causa devem, por isso, ser apreciados nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal (prova pericial), como decorre do artigo 71º, nº 3, da Lei nº 15/93. O Tribunal Constitucional, nos acórdãos 534/98, 559/01 e 43/02, considerou que só esta interpretação seria conforme à Constituição.(…). Assim, os valores que constam do mapa anexo à Portaria nº 94/96 não impõem conclusões rigidamente determinadas quanto às quantidades de consumo médio individual, desde logo porque não pode ser ignorada a maior ou menor percentagem de produto ativo.».
Quer isto dizer que, na ausência dos adequados exames laboratoriais que determinem qual a percentagem do princípio activo contido na substância apreendida, a jurisprudência tem afastado o recurso à tabela constante da citada Portaria.
Tal porém, não ocorre no caso vertente. Com efeito, os exames laboratoriais juntos aos autos (fls 39 e 41) identificam as substâncias em causa; os respetivos pesos líquidos; a concentração de THC e, fazendo o cálculo segundo a Portaria nº 94/96, indicam o número de doses resultantes.
De acordo com o disposto no nº 3 da Lei nº 15/93, os limites fixados nos exames juntos são apreciados nos termos da prova pericial – artigo 163º do Código Processo Penal - pelo que, o juízo a fazer sobre a suficiência ou insuficiência desses limites se presume subtraído à livre convicção do julgador, devendo este fundamentar qualquer divergência desse juízo.
Cumpre esclarecer que a quantidade indicada no mapa anexo à Portaria nº 94/96 para a canabis/resina - 0,5 gramas - se refere “a uma concentração média de 10% de A9THC”. Relativamente à canabis/fls e sumidades -2,5 gramas – refere-se “a uma concentração média de 2% de A9THC”. Decorre, pois, que se determinada resina de canabis, com o peso líquido, por hipótese, de 5 gramas tiver a concentração de 10% de tetraidrocanabinol, tal corresponderá ao limite quantitativo máximo para consumo médio individual durante 10 dias (à tal razão de meia grama diária); porém, se a concentração for de 30%, a mesma quantidade de resina de canabis corresponderá ao consumo médio individual durante 30 dias; e a canabis fls/sumidades, com o peso líquido de 25 gramas (por hipótese) tiver a concentração de 2% de tetraidrocanabinol, tal corresponderá ao limite quantitativo máximo para consumo médio individual durante 10 dias (à tal razão de dois gramas e meio diária); contudo, se tal concentração for de 4% a mesma quantidade de folhas e sumidades corresponderá ao consumo médio individual durante 20 dias.
Ora, no caso em apreço, encontra-se provado que o arguido tinha na sua posse 9,582 gramas (peso líquido) de canábis (resina), com uma THC de 33,1% e 1,138 gramas (peso líquido) de canábis (fls/sumidades), com uma THC de 10,6% que destinava ao seu consumo pessoal. Assim, os 9,582 gramas de canábis(resina), com uma concentração de tetraidrocanabinol de 33,1% corresponde ao consumo médio individual durante pouco mais de 63 dias e, os 1,138 gramas de canábis(fls/sumidades) com uma concentração de tetraidrocanabinol de 10,6% correspondem a pouco mais de dois dias.
O tribunal a quo porém, embora referindo todos resultados dos exames laboratoriais realizados pelo Laboratório de Polícia Científica, os quais, indicam, como se disse, os pesos líquidos e o grau de concentração de THC, deles não retira a respetiva consequência.
Com efeito, relembremos o que, a propósito se refere na decisão recorrida: «No caso dos autos, face ao teor dos exames do L.P.C. de fls. 39 e 41, temos que foi quantificada a percentagem do princípio activo, ou seja, um grau de pureza de 33,1% e identificada a substância activa presente: canabis (resina) e um grau de pureza de 10,6% e identificada a substância activa presente: canabis (fls./sumidades).
Ora, de acordo com os valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, relativamente à canabis (resina), estabeleceu-se como quantitativo diário máximo (dose média individual diária) o de 0,5 gramas e quanto a canabis (flores e sumidades) o quantitativo diário máximo (dose média individual diária) o de 2,5 gramas.
Assim, tendo em conta a referida tabela, em 10 dias poderia o arguido consumir, respectivamente 5 gramas de canabis resina e 25 gramas de canabis-fls./sumidades.
No caso dos autos, a canabis (resina) apreendida tinha 33,1% de grau de pureza ou princípio activo da dita substância e as flores/sumidades, 10,6%, ou seja, situa-se muito abaixo do referido limite.»
Por outro lado e, como se disse, nestas circunstâncias, em que os exames realizados pelo Laboratório de Polícia Científica, apresentam inteira aptidão para servirem de base à aplicação dos valores considerados na tabela, atento o valor de prova pericial que lhes é conferido pelo artigo 163º do Código Processo Penal (neste sentido se pronunciou já o Tribunal Constitucional, Acórdão nº 43/02) não se verifica qualquer razão justificativa para que deles nos afastemos, como o fez o tribunal recorrido.
A mera afirmação do arguido que a quantidade que detinha apenas lhe bastaria para o seu consumo entre 3/4 dias não basta para afastar a força da prova pericial contida nos exames realizados.
A decisão recorrida padece, assim, como bem refere o Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer, do vício de erro notório na apreciação da prova, os termos da alínea c) do artigo 410º nº 2 do Código Processo Penal, por um lado, ao dar como não provados os factos insertos nas alíneas b) e c), conclusão que se reveste da força de prova pericial e, por outro, ao dar como provado, apenas com base nas declarações do arguido, que o produto que havia adquirido chegaria para 3/4 dias de consumo.
No caso vertente, apesar da verificação do apontado vício, uma vez que do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto, pode este tribunal modificar a mesma e decidir da causa nos termos dos artigos 426º, nº 1 e 431º al. a) do Código Processo Penal.
Como assim, altera-se o facto correspondente ao ponto 4 do elenco dos factos provados suprimindo do mesmo o segmento “durante um período de cerca de 3-4 dias” e retira-se do elenco dos factos não provados os constantes nas alíneas b) e c) e d) (quanto a esta alínea com exceção do segmento “e destinava à venda, com intenção de obter contrapartidad económicas” os quais passarão a integrar o elenco dos factos provados.
Porque se trata de alterações objeto de discussão no próprio recurso às quais o arguido teve oportunidade de se pronunciar no âmbito do disposto nos artigo 413º e 417º, nº 2 do Código Processo Penal, não estão dependentes, bem como a alteração de subsunção jurídica que as mesmas determinam, do prévio cumprimento do disposto no artigo 424.º, n.º 3, do Código Processo Penal. -Neste sentido se pronunciou o Acórdão da Relação de Lisboa de 6/11/2012, disponível in www.dgsi.pt.
Alterada a factualidade nos termos supra mencionados e procedendo ao enquaramento jurídico da mesma, mostra-se o arguido incurso na prática do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40.º, n.º1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.
Assente o cometimento do referido crime pelo arguido, impõe-se então a aplicação da pena, abstratamente prevista no referido preceito de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias, sendo certo que os autos contêm os elementos necessários a tal decisão.
Sendo a pena aplicável compósita, ou seja, ao crime é aplicável, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, estabelece o artigo 70.º, do Código Penal que “o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, sendo as finalidades das penas “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal).
Nos termos do artigo 71º do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, designadamente as elencadas nesse preceito.
Por outro lado, nos termos do artigo 40º número 2 do citado diploma legal, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Assim, sendo a finalidade do direito penal o da proteção dos bens jurídico-penais e a pena, o meio de realização dessa tutela, haverá que estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes.
Através da prevenção geral positiva apela-se à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e procura-se garantir o restabelecimento da confiança da comunidade na efetiva defesa da norma violada.
Pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente – prevenção especial positiva – e a dissuasão da prática de futuros crimes – prevenção especial negativa.
A prevenção especial não é um valor absoluto mas duplamente limitado pela culpa e pela prevenção geral: pela culpa já que o limite máximo da pena não pode ser superior à medida da culpa; pela prevenção geral que dita o limite máximo correspondente à garantia da manutenção da confiança da comunidade na efetiva tutela do bem violado e na dissuasão dos potenciais prevaricadores.
Daí que, na convocação dos citados artigos 71º e 40º do Código Penal, para a determinação da medida da pena, deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais se encontram as referidas, de forma não taxativa, nas alíneas a) a f) do n.º 2 do artigo 71.º referido, sem olvidar a proteção dos bens jurídicos tutelados, até ao máximo consentido pela culpa e a reintegração do agente na sociedade.
No caso vertente, as necessidades de prevenção geral assumem relevo significativo, atento o elevado número de pessoas que são consumidoras de produtos estupefacientes, com as nefastas consequências para a saúde e potenciadoras de desagregação social. O mesmo entendemos, porém, não se verificar no que concerne às necessidades de prevenção especial, porquanto o arguido não tem antecedentes criminais e, não obstante ser consumidor de estupefacientes desde há cerca de 15 anos, encontra-se em tratamento no CRI de Viana do Castelo e é seguido em psiquiatria, comparecendo às consultas marcadas e cumprindo os esquemas terapêuticos instituídos. A culpa reveste a sua forma mais grave de dolo direto.
O arguido encontra-se desempregado vivendo com os pais, ambos reformados e com uma irmã. Confessou parcialmente os factos e mostrou-se arrependido.
Sopesadas todas estas circunstâncias afigura-se-nos ser de fixar uma pena de multa, a graduar em 40 (quarenta) dias, a qual nos termos do disposto no artigo 47.º, nº 2 do Código Penal, atenta a modesta situação económica do arguido se fixa-se á taxa diária de €5,00, o que perfaz o montante global de €200,00.
***
III – DecisãoAcordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, alteram a factualidade provada e não provada nos termos supra elencados e, subsumindo-a à prática pelo arguido, B... de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo artigo 40.º. n,º1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, condenam o referido arguido, como autor material desse crime, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), no montante global de €200,00 (duzentos euros).
Sem tributação.
Porto, 28 de fevereiro de 2018
(elaborado pela relatora e revisto por ambos os subscritores – artº 94 nº2 do Código Processo Penal)
Maria Ermelinda Carneiro
Raúl Esteves