Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 272/08.2TBVLC-AT.P1 |  |
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO PASSIVO
DEPOIMENTO DE PARTE
II - No entanto, caso sejam chamados a depor todos os litisconsortes e apenas um ou alguns confessem a factualidade desfavorável a todos eles, deve o tribunal apreciar livremente os depoimentos prestados, de acordo com a regra geral enunciada no n.º 1 do artigo 655.º do Código de Processo Civil.
Sumário do acórdão:
I. Como meio de prova, o depoimento de parte visa a confissão, não se confundindo com a prova testemunhal.
II. Verificando-se a situação de litisconsórcio necessário passivo, deve ser indeferido o pedido de depoimento de parte formulado pelo autor relativamente apenas a um dos réus litisconsortes, face à impossibilidade de confissão na situação processual referida, por ineficácia, atenta a imperatividade da parte final do n.º 2 do artigo 353.º do Código Civil, conjugado com o disposto no n.º 2 do artigo 298.º e no artigo 617.º, ambos do Código de Processo Civil.
III. No entanto, caso sejam chamados a depor todos os litisconsortes e apenas um ou alguns confessem a factualidade desfavorável a todos eles, deve o tribunal apreciar livremente os depoimentos prestados, de acordo com a regra geral enunciada no n.º 1 do artigo 655.º do Código de Processo Civil.
IV. Documento e facto são realidades distintas, insusceptíveis de se confundirem, sendo o primeiro um meio de prova que tem por função a demonstração do segundo, como decorre do disposto no artigo 341.º do Código Civil.
V. Encontrando-se impugnado o pagamento de uma parte do preço, alegadamente convencionado num contrato promessa, torna-se irrelevante em termos probatórios a transcrição no elenco da factualidade assente do teor do documento onde as partes consignaram que tal pagamento se encontra efectuado.
VI. Na situação referida, não se encontrando tal pagamento questionado na base instrutória, considerando a essencialidade do facto omitido, deverá o tribunal em sede de recurso anular o julgamento, determinando a ampliação da base instrutória, de forma a integrar esse facto.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Por sentença proferida em 28/05/08, transitada em julgado em 18/02/10, foi declarada a insolvência de B… e C…, residentes na …, ., Vale de Cambra, tendo sido estabelecido o prazo de 30 (trinta) dias para a reclamação de créditos.
Neste apenso [Processo n.º 272/08.2TBVLC-AT], reportado à verificação ulterior de créditos ou de outros direitos, vieram D… e mulher E…, por petição entrada em Juízo a 07/02/11, nos termos do disposto nos arts. 146.º a 148.º do CIRE, requerer que: a) “seja declarada a recusa definitiva por parte dos RR. (primeiros RR e massa insolvente) em celebrar a escritura ou contrato definitivo da fracção prometida vender e melhor identificada no item 1.º do presente articulado” [correspondente a fracção autónoma designada pela letra “G”, destinada a comércio, sita no rés-do-chão do …, localizado no gaveto formado pela Rua … e pela Rua …, em Sever do Vouga, descrita na Conservatória do Registo Predial com o n.º 836/19991129-G e inscrita na competente matriz sob o art. 1758.º-G]; b) “seja reconhecido o referido crédito dos AA. sobre os RR. (massa insolvente), no valor de € 89.783,62 (oitenta e nove mil, setecentos e oitenta e três euros e sessenta e dois cêntimos), e ainda respectivos juros de mora desde 06/09/2009 até ao presente e vincendos até final, e que o mesmo seja verificado, reconhecido e graduado e a final pago”; c) “seja restituída aos aqui AA essa importância (sinal em dobro) e respectivos juros legais”; d) seja reconhecido o seu direito de retenção sobre a fracção autónoma em causa até ao pagamento do montante assim peticionado.
Como fundamento da sua pretensão, alegaram em síntese os autores: celebraram com o insolvente réu marido, por escrito particular datado de 19/05/98, um contrato promessa de compra e venda respeitante à fracção autónoma então designada pela letra “D”, sita no prédio à data em construção e ora conhecido como o …, em Sever do Vouga, àquela tendo sido posteriormente, aquando da constituição da correspectiva propriedade horizontal, atribuída a letra “G”; foi acordada no referido contrato a contraprestação no valor de Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos) / € 74.819,68 (setenta e quatro mil, oitocentos e dezanove euros e sessenta e oito cêntimos), a título de sinal e princípio de pagamento tendo os autores entregue nessa ocasião, em numerário, o montante de Esc. 9.000.000$00 (nove milhões de escudos) / € 44.891,81 (quarenta e quatro mil, oitocentos e noventa e um euros e oitenta e um cêntimos); mais foi convencionada, para efeitos do remanescente, a entrega de fracção autónoma de sua pertença, que valorizaram em Esc. 6.000.000$00 (seis milhões de escudos) / € 29.927,87 (vinte e nove milhões, novecentos e vinte e sete euros e oitenta e sete cêntimos), designada pela letra “F”, localizada na cave do …, construído na …, Vale de Cambra, descrita na Conservatória do Registo Predial com o n.º 0028/030888 e inscrita na matriz predial urbana de … sob o art. 1399.º; finda a construção do predito …, os réus insolventes entregaram aos autores a chave da fracção objecto do contrato; os autores ficaram convencidos da subsequente outorga de escritura pública e passaram a administrar a fracção, designadamente, arrendando-a e recebendo as respectivas rendas; o arrendatário deu a conhecer aos autores o facto de ter sido notificado para proceder ao depósito à ordem dos autos de insolvência; os autores falaram com os réus insolventes, que lhes asseguraram a resolução do problema e a celebração do contrato definitivo; no entanto o contrato definitivo não veio a ser celebrado apesar de tal promessa; contactada a Exma. Sra. Administradora da Insolvência, por carta datada de 06/09/10, esta informou que não era sua intenção cumprir o contrato promessa.
Lavrou-se termo nos autos principais, de acordo com o art. 146.º, n.º 3 do CIRE, após o que foram os credores citados, nos termos da parte final do n.º 1 da mesma disposição legal (cfr. fls. 30).
Ofereceu contestação a Massa Insolvente de B… e mulher C…, excepcionando a sua ilegitimidade passiva para os termos da demanda, por virtude de preterição de litisconsórcio necessário.
Impugnando os factos alegados na petição, afirmou a contestante que a fracção em causa foi apreendida devido ao facto de se encontrar registada a favor dos insolventes, encontrando-se arrendada a favor de F…, tendo sido mais tarde adjudicada ao “G…, SA”, requerendo com esse fundamento o seu chamamento à demanda, não enquanto credor, mas na qualidade de proprietário do imóvel em discussão.
Finalmente, a Massa Insolvente deduziu reconvenção, alegando que, a demonstrar-se a bondade da tese vertida pelos autores nos autos, sempre estes beneficiaram do rendimento que ao longo dos tempos a fracção lhes proporcionou, traduzido nas rendas recebidas, no montante de € 43.200,00, pedindo com esse fundamento a compensação do seu crédito sobre os autores, que assim ficariam com um crédito sobre a Massa Insolvente, no valor de € 1.691,81 [€ 44.891,81 - € 43.200,00].
Responderam os autores, à excepção dilatória deduzida e à reconvenção/compensação, e requerendo a intervenção principal provocada do “G…, SA”.
Por despacho de fls. 72, foi admitida a intervenção do “G…, SA”, que ofereceu contestação, na qual: excepciona a sua ilegitimidade; alega a perda da detenção e a extinção do ónus retentório; impugna a factualidade invocada pelos autores, defende a tese da nulidade da rectificação contratual atinente à alteração da letra identificativa da fracção; alega que os autores são familiares dos insolventes e que, “na lógica do vale tudo”, simularam com estes o contrato que ora invocam.
Responderam os autores, preconizando a improcedência da excepção dilatória, mantendo o já alegado na petição, e requerendo, ante a eventualidade de o Tribunal vir a sufragar a tese de ilegitimidade passiva do G…, que o pedido formulado em sede de petição inicial quanto à declaração do direito de retenção sobre a fracção em causa, seja reconhecido como incidindo sobre o montante equivalente ao seu valor de aquisição por parte do interveniente, alegando que se trata de mera qualificação jurídica “envolvida nos limites do pedido, entendido este como uma pretensão que visa a obtenção de determinado efeito jurídico” (cfr. o art. 23.º da resposta, a fls. 106).
Foi proferido despacho saneador, no qual: foi admitida a reconvenção formulada pela Massa Insolvente; foi admitida a ampliação do pedido formulada pelos autores na petição inicial, sob a alínea d), no sentido de que “se atenha ao reconhecimento do direito de retenção dos autores sobre a fracção autónoma ou sobre, se o Tribunal assim o entender, sobre o montante equivalente ao seu valor de aquisição por parte do interveniente “G…, SA[1]”; foi fixado o valor da acção; foi proferida a seguinte decisão sobre a ilegitimidade passiva do interveniente G…: “Termos em que, julgando improcedente a excepção suscitada no que contende com a ilegitimidade passiva do interveniente no plano formal, relego para final a apreciação da sua ilegitimidade passiva na vertente material”[2].
No mesmo despacho foram definidos os factos assentes e organizada a base instrutória, nos termos que constam de fls. 127 a 131.
A Massa Insolvente deduziu reclamação contra a factualidade considerada assente (fls. 133), e o interveniente G… deduziu reclamação contra a factualidade considerada assente e a base instrutória (fls. 138), tendo sido tais reclamações parcialmente atendidas no despacho proferido a fls. 159.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento (actas de fls. 407, 458 e 467), após o que foi proferida decisão sobre a matéria de facto (fls. 470), sem reclamações.
Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: «Atentos os fundamentos de facto e de Direito expendidos, julgo improcedente, por não provada, a acção intentada por D… e mulher E… contra os insolventes B… e mulher C…, a respectiva massa insolvente e seus credores, em consequência do que os absolvo do pedido pelos primeiros formulado».
Não se conformaram os autores e interpuseram o presente recurso de apelação, apresentando alegações, onde formulam as seguintes conclusões:
1 – A sentença julgou a presente acção improcedente por considerar que os AA. não fizeram prova do seu pedido;
2 – No entanto, em tal sentença foram incorrectamente julgados os pontos de facto vertidos nos factos controvertidos 4), 5), 6) e 17 da base instrutória;
3 – No que tange aos factos controvertidos dos pontos 4) e 5) da base Instrutória, o Tribunal a quo apenas deu como provado que o A. marido enquanto encarregado geral da obra, dispunha das chaves da fracção;
4 – Porém, em face da prova produzida, impunha-se decisão diversa, no sentido de que tais quesitos fossem dados como integralmente provados;
5 – Tal resulta: a) – Do depoimento de parte do R. B…, cuja assentada consta de fls. 407 dos autos, que confessa a entrega das chaves da fração ao A. marido; b) – Do depoimento da testemunha H…, que confirma tal entrega, não só simbólica mas também material, uma vez que refere que a partir do fecho da fracção, foi o A. quem fez os acabamentos a seu gosto e passou a administra-la com se seu proprietário fosse, nunca mais os Insolventes sabendo do seu destino; c) – Do depoimento da Testemunha I… que confirma ter recebido a chave da fração em questão do A. marido em 2005, que então lhe foi indicado como sendo seu dono, com quem ajustou todos os pormenores do contrato e a quem pagou todas as rendas até ao momento da respetiva penhora fiscal; d) – Do depoimento da testemunha J…, que confirma ter sido contactado pelo Sr. D1… logo após o acabamento das obras da prédio em questão para angariação de clientes, tendo com este celebrado um contrato de prestação de serviços de mediação imobiliária, pelo qual recebia as rendas e as entregava aos ora AA, contra a cobrança de uma comissão. Tal contratação com o A. marido reportou-se exclusivamente a esta fracção, tendo, no entanto, celebrado outros negócios com o R. B…, mas referentes a outras fracções. Mais refere que tratou com o R. marido enquanto proprietário da loja em questão e não como encarregado da obra; e) – Dos Documentos de fls. 220 a 223, que consubstanciam declarações emanadas pela empresa de mediação K…, Lda, (com quem o A. ajustou, logo após a entrega da fração, a prestação de serviços consistentes, entre outros, na angariação de clientes para o arrendamento da fração em causa, no recebimento das respetivas rendas e sua entrega ao A.), declarações essas destinadas ao cumprimento das obrigações fiscais referentes às rendas recebidas por parte do A./senhorio, as quais demonstram que este estava efetivamente na posse da fração em questão, pelo menos nos períodos em tais documentos referidos – 2001 a 2004; f) Dos Documentos de fls. 237 a 248 e 252 a 268, consistentes nas declarações de IRS entregues pelo Autores à autoridade fiscal e referentes aos anos de 2001 a 2004, em cujos anexos da Categoria F – “Rendimentos prediais”, são mencionados recebimentos por parte do A. referentes à fração objeto do presente processo, rendimentos esses cujos valores são totalmente coincidentes com os que figuram dos documentos de fls. 220 a 223; g) Dos Documentos de fls. 224 a 227 os quais se reportam às comissões efetivamente pagas pelo A. à empresa K…, Lda, acima referida, para pagamento dos serviços por esta prestados; h) Dos Documentos de fls. 317 a 319, consistentes nos recibos de renda que a empresa K…, Lda passava aos inquilinos da fração objeto do presente processo, no âmbito do contrato de mediação imobiliária acima mencionado e em nome do ora A.; i) Dos Documentos de fls. 228 a 232 e de fls. 320 a 325, que se reportam às despesas de condomínio suportadas pelo A. e referentes à mencionada fração; j) Dos documentos de fls. 384 a fls. 391 - cópias certificadas de cheques emitidos pelo último inquilino da fração em questão – I…, cujo arrendamento teve inicio em 2005, como acima esclarecido por este, destinados ao pagamento das respetivas rendas, cheques esses reportados aos anos de 2006 e 2007 e emitidos à ordem do A., os quais foram creditados na conta do A.; k) Do Documento de fls 288 – certidão da escritura da constituição da propriedade horizontal, datada de Janeiro de 1999, demonstrativa da data da conclusão das obras; l) Das regras da experiência e do normal acontecer, já que, a fração em questão esteve em completo desligamento com os Insolventes e os AA. dispõem de um conjunto de documentos com mais de 10 anos, o que indicia não estarmos perante uma situação construída para enganar terceiros, mas perante uma realidade que aconteceu e se foi manifestando ao longo do período em que estes detiveram e administraram a fração;
6 – No que ao ponto de facto controvertidos do ponto 6) da base Instrutória, o Tribunal a quo apenas deu como provado que o A. marido apenas intervinha na administração da fração;
7 – Porém, em face da prova produzida, impunha-se decisão diversa, no sentido de que tal quesito fosse dado como integralmente provado;
8– Isto porque tal resulta:
a) – Do depoimento de parte do R. B…, cuja assentada se encontra vertida a fls. 407 e seguintes dos autos, que confessou a propósito da matéria de facto que nos ocupa, que a construção do edifício findou aproximadamente em 2000 ou 2001, tendo procedido à entrega das chaves ao A. aquando da colocação das portas, não se recordando se essa data estaria prevista no contrato; Referiu ainda que, posteriormente à entrega das chaves, a fração foi arrendada pelo A., não se recordando se houve arrendamentos posteriores e que nunca assinou documento algum para que houvesse eletricidade na fração; Mais esclareceu sempre ter sido o Autor a pagar o correspondente IMI diretamente e a receber as rendas; b) - Do depoimento da testemunha H…, que confirma que após a entrega de tal fração aos AA., foi o A. quem passou a administra-la com se seu proprietário fosse, nunca mais os Insolventes sabendo do seu destino; c) - Do depoimento da Testemunha I… que confirma ter arrendado a fração em questão do A. marido em 2005, com quem ajustou todos os termos do contrato; a quem pagava as correspondentes rendas e com quem sempre tratou de todos os assuntos relacionados com o mesmo, jamais tendo conhecido o R. B… e muito menos com este último tendo tratado de qualquer assunto; d) – Do depoimento da testemunha J…, que confirma ter sido contactado pelo Sr. D1… logo após o acabamento das obras do prédio em questão para angariação de clientes, tendo com este celebrado um contrato de prestação de serviços de mediação imobiliária cujos meandros explanou, mediante o qual recebia as rendas referentes à fracção em questão e as entregava aos ora AA, contra a cobrança de uma comissão. Tal contratação com o A. marido reportou-se exclusivamente a esta fracção, tendo, no entanto, celebrado outros negócios com o R. B…, mas referentes a outras fracções. Mais refere que tratou com o R. marido enquanto proprietário da loja em questão e não como encarregado da obra; e) – Dos Documentos anteriormente referidos nas alíneas e) a k) da conclusão nº 5, que demonstram à evidência a prática constante e reiterada por parte dos AA. de atos de administração, designadamente com a celebração de contratos de arrendamento, nomeadamente com I…, com o recebimento de rendas e tudo o mais atinente à decorrência dos referidos contratos; f) Das regras da experiência e do normal acontecer, já que, todos os factos relativos à vida da fração estão em direta conexão com os AA.
9 – O Tribunal a quo considerou como não provado o facto controvertido constante do ponto 17 da base Instrutória;
10 - Tal quesito encerra em si factos alegados pelo Banco interveniente, atinentes à demonstração dos requisitos da simulação que invocou, com a consequente nulidade que daí adviria, tanto mais que se encontra formulado pela negativa.
11 - Com efeito, a serem considerados provados os factos constantes do ponto controvertido, verificar-se-iam os requisitos da simulação, com a consequente declaração de nulidade do negócio que acarretaria a restituição de tudo o que tivesse sido prestado, o que, de acordo com o constante do artigo 289º do C.C. era impeditivo dos direitos reclamados pelos AA., e como tal, o ónus da prova dos factos integradores dessa nulidade competia aos RR. e ao Banco interveniente, os quais, não lograram provar.
12 - Sucede porém que, poderá suscitar-se alguma contradição entre a resposta que foi dada a este quesito e a matéria de facto Assente nos pontos 1 a 4 dos factos provados, já que aí se deixou assente o pagamento de parte do preço por parte dos AA, no montante de Escudos 9.000.000$00, o equivalente a € 44.891,81, sendo o remanescente liquidado com a entrega dos Autores aos RR. de uma outra fração localizada em Vale de Cambra;
13 - Pelo que, a fim de acautelar tal contradição, deverá ser alterada a resposta a tal quesito, no sentido de aí passar a constar que parte do preço, no montante de Escudos 9.000.000$00, o equivalente a € 44.891,81, se encontra totalmente liquidado, e o restante do preço seria liquidado apenas formalmente na data da celebração da escritura pública definitiva, através de permuta da fracção propriedade dos AA., já que a sua entrega efectiva já havia sucedido.
14 - Tal como resulta: a)– Do teor dos factos provados constantes dos pontos 1 a 4 , donde consta tal pagamento e respetiva quitação; b)– Do teor do documento de fls 21 e 22 dos autos, designado de contrato de promessa de compra e venda, mediante o foi dada a correspondente quitação, tal como decorre da cláusula terceira; c)- Do depoimento de parte do R. B…, cuja assentada se encontra vertida a fls. 407 e seguintes dos autos, designadamente quando a este propósito refere que o valor em causa seria de Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos), ou de Esc. 9.000.000$00 (nove milhões de escudos) / Esc. 10.000.000$00 (dez milhões de escudos) em dinheiro mais uma loja, pertença do autor, mas que ainda está em seu nome, dado ser intenção de ambos fazerem uma permuta simultânea de duas lojas, tendo recebido os tais 9 (nove) / 10 (dez) mil contos em dinheiro; e ainda quando disse não se recordar se os referidos 9 (nove) / 10 (dez) mil contos lhe foram entregues em dinheiro ou resultaram de uma “conta corrente” que mantinha com o autor; d) - Do depoimento da testemunha H…, que confirma a existência de encontro de contas entre o Insolvente e o A., e bem assim, a efectiva entrega da loja propriedade dos AA. ao dito insolvente.
15 – A sentença recorrida padece da nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, al. c) do C.P.C., uma vez que existe oposição notória entre os fundamentos e a decisão proferida;
16 – Apesar de ter sido considerado como provado pelo Tribunal, não só os moldes do negócio entre os AA. e os insolventes, mas também a forma e o pagamento do preço – Veja-se a este respeito o teor dos pontos de facto provados 1 a 4 acima transcritos – certo é que, acaba por na fundamentação de direito, olvidar tudo quanto considerou provado a este respeito e determinar que não resultou demonstrado pelos AA., como lhes competia, os moldes em que foi executado o convénio, designadamente, o pagamento parcial do preço, e consequentemente decidir pela improcedência da acção;
17 – O Tribunal a quo refere na fundamentação que, pelo menos a quantia de 6.000.00$00 se encontram por liquidar, esquecendo o constante daqueles ponto de facto assentes, já que estes só seriam devidos no momento da celebração da escritura definitiva de compra e venda, os quais seriam pagos através da permuta da loja propriedade do A.
18 – Ademais, tanto considerou assente tal matéria que a mesma não foi alvo de questionário, na medida em que nenhum quesito foi formulado pela positiva que integre a questão do pagamento do preço e dos moldes do negócio, pelo que, estaria assim, sempre vedado aos AA. produzir qualquer prova a esse respeito, dada a insuficiência da matéria quesitada;
19 - É o próprio contrato de promessa de compra e venda junto aos autos a fls 21 e 22 que dá quitação da totalidade do preço, o que se compreende, em face da circunstância de os AA., para além de terem entregue aos insolventes os 9.000.000$00, terem entregue também a fração propriedade destes localizada em Vale de Cambra.
20 - Apenas faltava a realização da escritura definitiva de compra e venda e permuta.
21 - Donde se conclui que, tendo os insolventes dado quitação do preço recebido, competia aos credores defenderem-se, fazendo prova do não cumprimento, o que, salvo devido respeito, não sucedeu, impondo-se, consequentemente, que o pagamento se tenha como provado, como está, aliás.
22 - Caso não se entenda que o pagamento do preço não se encontra assente nos factos provados, o que não se aceita e só por mera hipótese de raciocino se admite, então a sentença recorrida padece de insuficiência da matéria de facto.
23 - Isto porque o questionário não encerra em si quaisquer factos relativos ao preço e ao modo de execução do convénio, os quais consubstanciam de forma clara e inequívoca, matéria controvertida a explorar.
24 - Sobretudo tendo em consideração que os elementos referentes ao preço e à execução do negócio são elementos constitutivos do direito e do pedido dos AA.
25 - Pelo que, interessava, pois, a uma correta ponderação das questões de direito plausíveis na dinâmica desta Acção, caracterizar tais elementos.
26 - Isto, frisando mais uma vez, apenas para a hipótese de se considerar que tais elementos não se encontram já efetivamente assentes, como estão.
27 - E nessa solução, cumpre, anular o saneador e ser aditado à base instrutória, pelo menos, o seguinte quesito:
7) – O preço ajustado entre os AA. e os Insolventes encontrava-se liquidado na integra em 19/05/98?
28 – A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 511º, nº 1 do C.P.C. e 668º, nº 1, al. c) do C.P.C. e artigos 342º, nº 2 e 787º do C.Civil.
A recorrida Massa Insolvente apresentou resposta asa alegações de recurso, sintetizando-se as suas conclusões:
1. Recorrem os A. da sentença que julgou totalmente improcedente a sua pretensão, que era de obter o reconhecimento de um crédito no valor de 89 783, 62 € (correspondente ao “sinal” em dobro) como crédito garantido por direito retenção.
2. Peticionam alteração das respostas dadas aos quesitos 4.º , 5.6.e 17.º da matéria de facto, a nulidade da sentença com base na alínea c), do n.1, do art. 68.do CPC e ainda insuficiência matéria de facto para decisão final.
3. Os A. fazem depender grande parte das suas alegações de recurso do valor confessório que atribuem ao depoimento de do R. Insolvente B… e que este realmente não tem, sob pena subverter todo processo de insolvência.
4. Sendo um depoimento de parte, por via disso, um depoimento confessório, não é um depoimento que vincule a Massa Insolvente (aqui R.), nem os outros credores, contra quem também corre este tipo de acções: primeiro porque o insolvente e a massa insolvente são e entidades jurídicas diferentes e inconfundíveis: depois porque, se o pudesse confessar em nome da massa insolvente, certamente confessaria dívidas a “amigos” – dívidas que seriam pagas à frente de todos os créditos sobre a insolvência, por se tratarem de dívidas sobre a massa insolvente.
5. Se os A. pretendiam alguma confissão daqui R. Massa Insolvente, deviam ter requerido depoimento de quem a representa, a Sr.ª Administradora da Insolvência, não podendo é invocar confissões do insolvente B…, como se essas vinculassem de alguma forma R. Massa Insolvente.
No que refere à alteração dos quesitos 4.º, 5.º, 6.º e 17.º:
6. O insolvente disse que, afinal, o dinheiro usado para o pagamento do IMI provinha de uma espécie de “acerto de contas”, sendo os seus funcionários quem tratava seu pagamento – já o A. disse que era ele quem directamente pagava o IMI, após recolher o documento de liquidação nos escritórios do insolvente.
7. O insolvente disse que a loja que lhe ia ser entregue pelos A, em permuta, nunca lhe foi entregue – já o A. disse expressamente que entregou as chaves ao insolvente.
8. O insolvente disse que não indicou a loja e seu arrendamento à Sr.ª Administradora da Insolvência como estando relacionados consigo, quando isso consta do documento a fls. 163 destes autos, sendo da autoria do Advogado do insolvente tendo sido junto por este.
9. Ficou assim a nu credibilidade destes intervenientes.
10. Quanto ao depoimento do filho insolvente, sobrinho dos AA., H…, e sem esquecer que foi demasiado evidente a forma tendenciosa como depôs, acabou por dizer que só há dois ou três anos (o que coincide com a existência desta acção) é que soube do negócio.
11. Ou seja, o filho do promitente vendedor, sobrinho dos promitentes compradora, funcionário do pai/promitente vendedor e colega de trabalho do tio/promitente comprador, engenheiro, director da obra onde se situa fracção e onde o tio era encarregado da obra – SÓ SOUBE DO NEGÓCIO HÁ 2 OU TRÊS ANOS.
12. Dúvidas não restam de que nunca existiu negócio.
13. Sobram então os depoimentos do Sr. I… e do Sr. J…, sendo que ambos não mereceram, e bem, credibilidade por parte do Tribunal.
14. O primeiro esclareceu que o contrato de arrendamento estava em nome do insolvente e sobre os recibos não se recordava.
15. O segundo revelou ter ele próprio feito contratos de arrendamento em nome dos A., nunca os tendo feito em nome do insolvente.
16. Ou seja, não se percebe se os A. querem que se dê como provado que os arrendamentos e foram feitos em nome dos insolvente ou dos A.
17. Todavia, sempre notamos que é realmente estranho, alguém que diz ter arrendado uma loja meia dúzia de vezes, durante mais de 10 anos, não tenha junto aos autos um único contrato de arrendamento, nem o vigente, apesar de instado pela R. a fazê-lo!
18. Por outro lado, em sintonia com todas as outras testemunhas, o Sr. J…, também relacionou a posse das chaves da fracção pelo A. marido, com facto dele ser encarregado da obra e não com a existência de qualquer promessa de compra e venda.
19. Quanto à prova documental, cremos que o enfoque tem de ser posto, não na documentação que consta dos autos, mas sim naquela lá falta e podia devia (a existir!) ter sido junta pelos A.
20. Não consta dos autos um único documento comprovativo do pagamento parcial do preço que os A. dizem ter efectuado (nem sequer um cheque, uma letra, uma livrança, um cópia de levantamento de dinheiro, um documento que pudesse justificar a existência daquele dinheiro, um saldo conta, depósito, uma conta corrente, nada de nada).
21. Não consta dos autos qualquer contrato de arrendamento, sendo que o A. disseram ter feito vários.
22. Não consta dos autos qualquer contrato de fornecimento de energia, gás, água em nome dos A.
23. Consta dos autos uma declaração onde o próprio insolvente diz ser ele o senhorio daquela loja e receber as respectivas rendas.
24. Consta dos autos a penhora fiscal dessas rendas, para pagar uma dívida do insolvente e, sem que os A. tenham reagido a isso, seja de que forma fosse.
25. Consta dos autos que o pagamento das quotizações de condomínio foi pedido à Massa Insolvente, por haver a ideia de que a loja era pertença do insolvente.
26. Consta dos autos uma certidão predial relativa à fracção, onde se nota que o insolvente fez uma hipoteca voluntária sobre a fracção em 208 – ou seja, assumindo-a como sua.
27. Pelo que, se na prova testemunhal a mentira foi a nota dominante, na prova documental a ausência de documentos imprescindíveis e fáceis de obter merece evidente destaque.
28. Assim, analisado o argumentário dos A. nesta sede de recurso, e pelas razões que constam do que acima se expôs, não se vislumbra, nem se concebe, que a sentença recorrida mereça qualquer reparo em relação à matéria de facto dada como provada. Quanto ao direito aplicável:
29. Pretendem os A. que lhe seja atribuído um crédito no valor do “sinal” em dobro e que esse crédito seja garantido por via do direito de retenção que alegam.
30. Começando pela questão do valor do crédito, podemos dizer que, com a declaração de insolvência do promitente-devedor B…, o negócio celebrado entre este e os A. – contrato contrato-promessa bilateral (artigo 410.º, n.º 1, do CC) – sofreu uma reconfiguração imposta pelas normas do CIRE, que regulam os efeitos da insolvência sobre as relações jurídicas em curso - […]
31. No caso em apreço, o contrato-promessa está apenas dotado de eficácia obrigacional, aplica-se o princípio geral consagrado no n.º 1 do artigo 102º do CIRE, segundo o qual: “… em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o incumprimento” [A opção do administrador depende da ponderação dos interesses dos credores do insolvente].
32. Administradora da Insolvência tinha, deste modo, um direito de escolha entre o cumprimento e o não cumprimento do contrato, consoante avaliação que feita sobre modo de melhor prosseguir a satisfação colectiva e paritária dos credores.
33. Ora, os A. interpelaram a Sr.ª Administradora da Insolvência para o cumprimento do contrato promessa, o que esta prontamente recusou.
[…]
36. Ou seja, existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento, não existe um dever de cumprir; não existindo um dever de cumprir, não há ilicitude também há culpa.
[…]
45. Para reclamar o seu como garantido/privilegiado, alegam um suposto direito de retenção, que sabemos não ser verdadeiro – como resulta evidente da prova produzida.
[…]
Em suma, e simplificando:
61. Porque nunca existiu contrato promessa;
62. Porque nunca existiu pagamento do preço por parte dos A.;
63. Porque nunca houve tradição da coisa prometida comprar e vender - os A. não eram, à data da insolvência, nem nunca foram, possuidores dos espaços objecto do suposto convénio.
64. E porque não se aplica ao caso dos autos o direito de retenção previsto no art. 75º, n.1, alínea f), que nos remete para os direitos conferidos pelo artigo 42º, n.º 2, do CC.
65. Não existem razões para se alterar a sentença recorrida.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A n.ºs 1 e 3 do CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões: i) apreciação do recurso da matéria de facto; ii) apreciação da invocada contradição entre a resposta ao quesito 17.º e a factualidade assente; iii) apreciação da insuficiência da matéria factual integrada na base instrutória.
2. Recurso da matéria de facto
2.1. Objecto do recurso, face à delimitação feita pelos apelantes nas respectivas alegações
Divergem os recorrentes da decisão do Tribunal relativamente às respostas dadas aos artigos 4.º, 5.º, 6.º e 17.º da base instrutória.
Vejamos o respectivo teor.
4) Assim que a construção do prédio ficou concluída, os insolventes entregaram aos autores a respectiva chave, o que constituía uma condição do acordado?
5) … Desde então ficando os autores convictos que o contrato definitivo iria ser realizado?
6) … Passando a administrar a referida fracção, arrendando-a, recebendo as respectivas rendas e ajustando a realização dos seus sucessivos arrendamentos, inclusivamente com I…?
17) … Não tendo sido pago ou recebido qualquer preço, nem entregue a fracção aos autores?
Às questões enunciadas, respondeu o Tribunal pelo modo seguinte:
Quesito 4): Provado apenas que o autor marido, enquanto encarregado geral da obra, dispunha das chaves da fracção.
Quesito 5): Não provado.
Quesito 6): Provado apenas que o autor marido intervinha na administração da fracção.
Quesito 17): Não provado.
2.1. A inexistência de confissão válida
Nas suas alegações, os apelantes insistem na relevância do depoimento de parte do réu Insolvente B…, consignado (e parcialmente transcrito) em acta, a fls. 408 e 409.
Referem os apelantes nas conclusões de recurso como um dos fundamentos da divergência:
«No que tange aos pontos 4) e 5)
5 – Tal resulta: a) – Do depoimento de parte do R. B…, cuja assentada consta de fls. 407 dos autos, que confessa a entrega das chaves da fração ao A. marido […].
6 – No que ao ponto de facto controvertidos do ponto 6) da base Instrutória […].
7 – Porém, em face da prova produzida, impunha-se decisão diversa, no sentido de que tal quesito fosse dado como integralmente provado;
8 – Isto porque tal resulta:
a) – Do depoimento de parte do R. B…, cuja assentada se encontra vertida a fls. 407 e seguintes dos autos, que confessou a propósito da matéria de facto que nos ocupa, que a construção do edifício findou aproximadamente em 2000 ou 2001, tendo procedido à entrega das chaves ao A. aquando da colocação das portas, não se recordando se essa data estaria prevista no contrato; Referiu ainda que, posteriormente à entrega das chaves, a fração foi arrendada pelo A., não se recordando se houve arrendamentos posteriores e que nunca assinou documento algum para que houvesse eletricidade na fração; Mais esclareceu sempre ter sido o Autor a pagar o correspondente IMI diretamente e a receber as rendas […].
9 – O Tribunal a quo considerou como não provado o facto controvertido constante do ponto 17 da base Instrutória […].
13 - Pelo que, a fim de acautelar tal contradição, deverá ser alterada a resposta a tal quesito, no sentido de aí passar a constar que parte do preço, no montante de Escudos 9.000.000$00, o equivalente a € 44.891,81, se encontra totalmente liquidado, e o restante do preço seria liquidado apenas formalmente na data da celebração da escritura pública definitiva, através de permuta da fracção propriedade dos AA., já que a sua entrega efectiva já havia sucedido.
14 - Tal como resulta: […].c)- Do depoimento de parte do R. B…, cuja assentada se encontra vertida a fls. 407 e seguintes dos autos, designadamente quando a este propósito refere que o valor em causa seria de Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos), ou de Esc. 9.000.000$00 (nove milhões deescudos) / Esc. 10.000.000$00 (dez milhões de escudos) em dinheiro mais uma loja, pertença do autor, mas que ainda está em seu nome, dado ser intenção de ambos fazerem uma permuta simultânea de duas lojas, tendo recebido os tais 9 (nove) / 10 (dez) mil contos em dinheiro; e ainda quando disse não se recordar se os referidos 9 (nove) / 10 (dez) mil contos lhe foram entregues em dinheiro ou resultaram de uma “conta corrente” que mantinha com o autor […]».
Com o devido respeito, não há confissão válida nos autos, nem as declarações do réu Insolvente B… deveriam ter sido reproduzidas na acta.
Vejamos porquê.
Decorre do n.º 1 do artigo 146.º do CIRE[3], conjugado com o disposto no n.º 1 do artigo 28.º do CPC, que por expressa exigência legal a presente acção [de verificação ulterior de créditos ou de direitos] se configura, no que concerne à legitimidade das partes, como de litisconsórcio necessário passivo.
Na vigência do Código de Processo Civil de 1939, em anotação ao artigo 563.º, ensinava o Professor José Alberto dos Reis, relativamente à questão do depoimento de parte (de apenas um dos réus) nas acções de litisconsórcio necessário passivo, que à confissão isoladamente feita por um dos consortes não poderia ser atribuído qualquer valor, concluindo lapidarmente com a formulação da seguinte regra: «Temos, pois, que é válida e eficaz a confissão, espontânea ou provocada, de qualquer litisconsorte, sendo voluntário o litisconsórcio; quando se trate de litisconsórcio necessário, não tem valor algum a confissão isolada dum dos litisconsortes. A frase “não tem valor algum” significa que a confissão não pode ser invocada, nem como prova plena nem como prova livre».
A tese defendida pelo insigne Professor tem acolhimento no actual Código Civil, que prescreve no n.º 2 do artigo 353: «A confissão feita pelo litisconsorte é eficaz, se o litisconsórcio for voluntário, embora o seu efeito se restrinja ao interesse do confitente; mas não o é, se o litisconsórcio for necessário».
A mesma tese encontrou eco no direito adjectivo, consagrada no n.º 2 do artigo 298.º do CPC, nestes termos: «No caso de litisconsórcio necessário, a confissão, desistência ou transacção de algum dos litisconsortes só produz efeitos quanto a custas…»[4].
A posição assertiva do citado Professor na parte em que considera que «a confissão não pode ser invocada, nem como prova plena nem como prova livre», veio a ter acolhimento numa corrente jurisprudencial em que se filia o acórdão desta Relação, de 15.11.1993[5], sumariado nestes termos: «Em caso de litisconsórcio necessário a confissão judicial de apenas um dos litigantes não pode ter qualquer efeito, seja a título de prova plena, seja a título de prova de livre apreciação»[6].
Tal entendimento poderá ancorar-se, para além do mais, na imperatividade do artigo 617.º do CPC, que dispõe: «Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes».
Ora, podendo o listisconsorte [na situação de litisconsórcio necessário] depor como parte se o fizer em conjunto com os restantes réus, está afastada a possibilidade de ser chamado a depor isoladamente [desacompanhado dos restantes], com vista à valoração livre do seu depoimento [como se de mera testemunha se tratasse].
No entanto, uma vez chamado a depor com os restantes réus litisconsortes [só nessa eventualidade é admissível o seu depoimento como parte – art. 353/2 CC], não havendo confissão de todos os litisconsortes, a confissão isolada de um ou de alguns deverá ser objecto de livra apreciação pelo Tribunal [art. 655/1 CPC], de acordo com o entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência.
José Lebre de Freitas[7], debruçando-se sobre a possibilidade de “confissão” por apenas um dos réus litisconsortes nas situações de litisconsórcio necessário, conclui que “[…] a afirmação sobre a realidade dum facto feita por pessoa que não seja o exclusivo titular do interesse afectado por esse facto iria, se tivesse eficácia, afectar interesses alheios e o seu valor probatório, dado o nosso sistema de taxatividade de meios de prova, só é por isso concebível enquanto testemunho dum terceiro […] e já não como confissão, ainda que com valor equiparado ao dum depoimento testemunhal”.
No mesmo sentido se pronunciou, recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 14.06.2011[8], lendo-se no respectivo sumário: «Em caso de litisconsórcio necessário, o depoimento de parte de um dos litisconsortes, não tendo o valor de confissão judicial, pode ser valorado livremente como qualquer meio probatório».
In casu, face à exigência legal de litisconsórcio necessário, o co-réu Insolvente B… não deveria ter sido admitido a depor como parte[9].
Tendo sido o depoimento admitido, nunca poderá ser considerado confessório, sendo, no entanto, objecto de livre apreciação por parte do Tribunal.
Tal apreciação não poderá prescindir do facto de os autores serem, respectivamente, irmão e cunhada da insolvente mulher, sendo cunhados do co-réu Insolvente B…[10].
2.2. Reapreciação crítica de todos os meios de prova
2.2.1. Artigos 4.º, 5.º e 6.º da base instrutória
Na situação que se nos depara nos autos, os autores D… e E… demandam, para além da Massa Insolvente, os Insolventes B… (cunhado de ambos os autores) e C… (irmã da autora e cunhado do autor), afirmando que com eles celebraram um contrato promessa sobre uma fracção integrada no activo da Massa Insolvente, e que no âmbito de tal contrato entregaram a quantia de Esc.: 9.000.000$00 (€ 44.891,81), formulando, entre outros, o pedido de condenação da Massa Insolvente a entregar-lhes o dobro do valor que, alegadamente, entregaram [pedido b)].
Para prova da alegada entrega (€ 44.891,81), não juntaram um único documento: nem cheque, nem extracto de conta bancária, nem talão de depósito, absolutamente nada.
Curiosa omissão. O dinheiro tem rasto e, ainda que o valor em causa tivesse sido pago em numerário[11] (como afirmam os autores no artigo 7.º da petição), sempre haveria um depósito numa conta bancária, qualquer documento que pudesse certificar tal forma de pagamento.
No entanto, sobre este facto essencial (entrega a título de sinal, de uma quantia que os autores pretendem ver devolvida em dobro), não foi produzida prova na fase de instrução, pelo simples facto de o mesmo, apesar de impugnado pela ré Massa Insolvente e pelo Interveniente G…, não ter sido levado à base instrutória, com as inevitáveis consequências que analisaremos em fase ulterior.
Por ora, apreciando a prova gravada, começamos por aderir sem reserva à posição assumida pela M.ª Juíza, no sentido de não atribuir relevância ou credibilidade ao depoimento das partes B… e mulher C…, dada a sua relação familiar com os autores (cunhados, sendo a co-ré irmã da co-autora), e considerando as evasivas, as frases titubeantes, as reticências e as faltas de memória.
Não podendo estes depoimentos ser valorados como “depoimentos de parte”, pelas razões já aduzidas, também não se afiguram susceptíveis de, numa apreciação livre (art. 655/1 CPC), contribuírem para a descoberta da verdade.
B… começou por referir à M.ª Juíza não saber qual a loja objecto do contrato promessa “só pegando na planta… assim não sei dizer … fica a norte da escada”. Depois não sabia qual a letra atribuída à fracção em causa. Questionado sobre se tal letra teria sofrido alteração, afirmou não se recordar. Quanto a alterações ou rectificações ao contrato promessa, questionado pela M.ª Juíza, respondeu “acho que não… só se foi por causa dos acabamentos … mas não me lembro”. Quanto ao momento da entrega da chave (quesito 4.), questionou a M.ª Juíza – “deu-lhe a chave quando ficou pronto?”, tendo o depoente respondido “deve ter sido por essa altura”. Inquirido sobre se no contrato foi feita alguma referência à entrega da chave, declarou: “não sei. Ele (cunhado) era encarregado geral da obra. Não sei se pôs data de entrega”. Questionado sobre se o cunhado fez acabamentos na fracção, depois da entrega, por conta dele, respondeu: “penso que não… penso que foi por contra da empresa” (ou seja, depois da entrega da fracção ao promitente comprador, este continuava a fazer acabamentos na mesma, por conta do promitente vendedor, como encarregado geral deste). Afirmou que o cunhado arrendou a loja, mas não sabe a quem. Quanto ao destino da loja, pouco esclareceu: “parece que montou por lá um bar ou qualquer coisa… uma espécie de café… penso que era café. Juntaram duas numa porque só uma era pequena”. Questionado sobre a quem pertencia a segunda loja, disse não saber. Questionado sobre se conhecia I…, afirmou desconhecer. Questionado sobre se a este “arrendamento” se teria seguido outro, disse desconhecer.
A depoente C… limitou-se a afirmar: “Só sei que o meu marido ficou com o encargo de vender uma loja ao meu irmão. Não sei mais nada”. E mais nada revelou saber, já que, estranhamente, nunca foi à loja, não sabe a que se destinava e não sabe, sequer, se o marido entregou a chave ao irmão.
A credibilidade dos depoimentos dos réus insolventes fica definitivamente abalada perante a certidão extraída do processo de insolvência (fls. 163), onde os insolventes (ora réus) declaram os contratos de arrendamento de que são titulares, ali figurando o referente à fracção em causa, e ao arrendatário (testemunha nestes autos) I… (veja-se fls. 165).
A testemunha H… é filho dos réus insolventes e sobrinho dos autores. Esta proximidade familiar é susceptível de prejudicar a credibilidade do depoimento, face aos contornos que o negócio assume (entre familiares).
No entanto, do depoimento da testemunha retivemos um momento particularmente relevante, ao minuto 31:34 – quando a M.ª Juíza, na sequência de uma altercação entre um dos ilustres advogados e a testemunha, interrompe e questiona a testemunha de forma directa e assertiva, sobre a sua razão de ciência.
Face à manifesta relevância, transcreve-se o trecho em causa:
M.ª Juíza: “Sabe qual era o preço da loja? Sim ou não?”
Testemunha: Não sei exactamente”.
M.ª Juíza: “Sabe aquilo que ficou acordado entre o seu pai e o seu tio?”.
Testemunha: “Ouvi mais tarde umas coisas. Não sei exactamente”.
M.ª Juíza: “Ouviu mais tarde, quando e de quem?”
Testemunha: “ Do meu pai”.
M.ª Juíza: “Esse mais tarde … é mais tarde de que género? Quando a obra estava concluída? …”.
Testemunha: “É para aí há dois ou três anos”.
M.ª Juíza: “Só para aí há dois ou três anos soube pormenores do negócio? É isso?”.
Testemunha: “Sim”.
M.ª Juíza: “Estes pormenores chegaram ao seu conhecimento, ou pelo seu pai ou pelo seu tio?”.
Testemunha: “Exactamente”.
Nem mais. A testemunha é filho dos réus insolventes e sobrinho dos autores e foi através das partes que obteve conhecimento sobre “pormenores” do contrato, há cerca de 2 ou 3 anos, tendo sido o mesmo alegadamente celebrado em Maio de 1998.
É certo que a testemunha referiu que, apesar de não ter tido intervenção no contrato, sabe que o pai e o tio negociaram uma loja “do lado esquerdo da entrada dos apartamentos”, e que a chave foi entregue ao tio. No entanto, face ao trecho transcrito e às relações familiares, a este depoimento não pode ser atribuída a relevância invocada pelos recorrentes.
Quanto ao depoimento da testemunha I…, também invocado pelos recorrentes, não podemos deixar de concordar com a posição assumida pela M.ª Juíza, que não lhe atribuiu credibilidade[12].
Vejamos porquê.
Depois de referir que em 2005 arrendou a loja ao autor D… – “quando comprei o trespasse da loja falei com o senhor D1…” – que o autor era seu senhorio, a quem pagava a renda, ao minuto 7:35 (7:35 a 8:38), questionado pela ilustre Advogada, responde assim:
Advogada: “Esse contrato (de arrendamento), quem é que o subscreveu? Recorda-se?”.
Testemunha: “Foi feito em meu nome”.
Advogada: “E do lado do senhorio?”.
Testemunha: “Do lado do senhorio, penso que está o cunhado do senhor D1… (réu insolvente)”.
Questionado sobre a razão de o contrato (que, curiosamente, não se encontra junto aos autos), se encontrar assinado pelo insolvente na qualidade de dono da fracção, a testemunha faz esta afirmação: “Lembro-me de que qualquer coisa na altura… teria que se fazer assim o contrato … na altura foi-me sugerido pelo senhor D1…”.
“Porquê?”, questiona a ilustre Advogada. “Não faço ideia”, responde a testemunha.
Mais curioso se torna o depoimento da testemunha quando confrontada com o facto de, já antes da declaração de insolvência dos réus B… e C…, pagar as rendas às Finanças, no âmbito de uma penhora efectuada num processo executivo instaurado contra os ora insolventes e, depois da declaração de insolvência, ter passado a pagar as rendas à Senhora Administradora da Insolvência. Afirmou a testemunha que, quando recebeu a carta das Finanças telefonou ao autor e que este “ficou surpreendido” com o facto de o cunhado e de a irmã terem sido declarados insolventes[13]. Questionado pela ilustre advogada sobre o que lhe terá dito o autor nessa conversa, a testemunha diz ipsis verbis o seguinte (minuto 12:34): “Possivelmente até me disse: olha, tens que pagar às Finanças a partir de agora”.
Encontra-se junta aos autos (fls. 50), uma carta da testemunha, datada de 28 de Novembro de 2008, remetida pela testemunha à Exma. Senhora Administradora da Insolvência, Dr.ª L…, com o seguinte teor:
“Insolventes B… e C…
Assunto: Pagamento de rendas
Exma. Senhora
Na sequência da carta que me enviou venho informar V. Exa. que me encontro a efectuar pagamentos das rendas devidos pela ocupação da loja às Finanças, o que já faço desde Janeiro de 2008, conforme notificação que recebi.
Assim solicito a V. Exa. o favor de me informar se continuo a efectuar o pagamento às Finanças ou se cancelo o mesmo e envio o pagamento directamente para si”.
A credibilidade da testemunha cai por terra, perante esta missiva.
Com efeito, pagando as rendas às Finanças desde Janeiro de 2008, no âmbito de uma penhora efectuada num processo executivo instaurado contra os ora insolventes réus B… e C…, relatando esse facto à Administradora da Insolvência em Novembro e questionando-a sobre se deveria passar a pagar-lhe directamente, não se vislumbra como poderia considerar seu inquilino o autor (cunhado do réu insolvente e irmão da ré insolvente)[14].
A contradição é incontornável.
Há ainda que considerar um documento particularmente relevante, já referido, que abala a credibilidade deste depoimento: a certidão extraída do processo de insolvência (fls. 163), onde os insolventes (ora réus) declaram os contratos de arrendamento de que são titulares, ali figurando o referente à testemunha I… (veja-se fls. 165).
Ouvido na íntegra o depoimento, concordamos com a síntese que dele fez a M.ª Juíza (pág. 479), e com o facto de não lhe ter atribuído qualquer credibilidade.
Quanto ao depoimento da testemunha J…, mediador imobiliário, dono da empresa K…, também invocado pelos recorrentes, consideramo-lo prejudicado pelas considerações tecidas sobre o depoimento anterior, sendo certo que, no que concerne ao arrendamento celebrado com I…, declarou não se recordar, mas pensar que foi celebrado “no seu tempo” (a testemunha encontra-se reformada).
Há ainda um depoimento que nos pareceu particularmente relevante, sobre a matéria em discussão: o da Exma. Senhora Administradora da Insolvência.
A Senhora Administradora não é familiar de qualquer das partes, nem revelou qualquer ressentimento, prestando um depoimento que nos pareceu objectivo e seguro.
E o que disse ela?
Afirmou que quando recebeu a declaração emitida pelos ora réus insolventes, onde constava a titularidade do arrendamento de uma fracção celebrado com I…, se dirigiu à acção em causa, onde o arrendatário lhe disse que já se encontrava a pagar as rendas às Finanças, no âmbito de uma execução instaurada contra os ora insolventes, tendo o arrendatário exibido à Administradora recibos anteriores, onde a mesma constatou que figurava como senhorio o réu insolvente B….
Perante os depoimentos e documentos referidos supra, confrontados de forma crítica, com o devido respeito, não podemos atribuir credibilidade aos recibos juntos aos autos a fls. 317 a 319, emitidos pela K… (pertencente à testemunha J…), com data de Outubro, Novembro e Dezembro de 2001 [sendo certo que a testemunha I… declarou que apenas celebrou o seu contrato em 2005], em que figura o nome do autor como emitente, constando na identificação do arrendatário o nome do estabelecimento.
Com efeito, perante a afirmação da Exma. Senhora Administradora, que não vemos razão para pôr em causa, que peremptoriamente declarou que os recibos que viu eram emitidos pelo Insolvente, considerando ainda o facto de o arrendatário (testemunha I…) admitir que no contrato celebrado figura como senhorio o Insolvente, três recibos emitidos pela testemunha J…, assim desenquadrados, sem referência concreta a arrendamentos anteriores, os documentos em causa não são susceptíveis de alicerçar a conclusão do Tribunal.
O mesmo se passa com os documentos de fls. 220 e seguintes (também declarações da K…) e com as declarações de IRS (fls. 237 a 268) – que, curiosamente, se referem apenas ao período de 2001 a 2004[16].
Depois da resenha crítica enunciada, cumpre enfatizar, uma vez mais: o valor probatório do documento de fls. 50 [subscrito pelo arrendatário da fracção em causa, que através dele informa a Administradora que desde há 11 meses vem depositando as rendas nas Finanças, no âmbito de uma penhora em que figura como executado o Insolvente, dispondo-se a pagar, a partir daí, à Massa Insolvente (o que veio a fazer todos os meses)]; o valor probatório do documento de fls. 163 [em que os Insolventes declaram ser titulares (senhorios) do contrato de arrendamento referente à fracção em causa, do qual auferem a quantia mensal de € 300,00[17]].
Em conclusão:
No que concerne ao artigo 4.º da base instrutória (Assim que a construção do prédio ficou concluída, os insolventes entregaram aos autores a respectiva chave, o que constituía uma condição do acordado?), temos que concordar com a resposta restritiva do Tribunal a quo: Provado apenas que o autor marido, enquanto encarregado geral da obra, dispunha das chaves da fracção.
No que concerne ao artigo 5.º da base instrutória (Desde então ficando os autores convictos que o contrato definitivo iria ser realizado?), não foi produzida prova que permita uma resposta diversa da que o Tribunal a quo deu: não provado.
No que concerne ao artigo 6.º da base instrutória (Passando a administrar a referida fracção, arrendando-a, recebendo as respectivas rendas e ajustando a realização dos seus sucessivos arrendamentos, inclusivamente com I…?), definitivamente a prova vai no sentido contrário, não colidindo com a resposta restritiva do Tribunal a quo: Provado apenas que o autor marido intervinha na administração da fracção.
Decorre do exposto a improcedência do recurso neste segmento.
2.2.2. Artigo 17.º da base instrutória (e apreciação da apontada contradição com o elenco factual assente)
Como se referiu, questionava-se nos quesitos 16.º e 17.º da base instrutória:
16) O acordo referido em A) e C) não correspondeu à vontade real das partes em prometer vender e comprar a fracção em causa?
17) … Não tendo sido pago ou recebido qualquer preço, nem entregue a fracção aos autores?
A ambas as questões o Tribunal respondeu “não provado”.
Como facilmente se depreende do teor dos quesitos em apreço, tratava-se de factos alegados, não pelos autores (recorrentes), mas contra os autores (pelo Interveniente G…).
Para além de não se tratar de factualidade alegada pelos autores/recorrentes, deverá considerar-se que a resposta “não provado” favorece a sua posição, não fazendo sentido a impugnação.
Acresce, com o devido respeito, que se revela absurda a proposta de alteração formulada pelos recorrentes, dado que pretendem que o Tribunal, à singela questão sobre se não foi pago ou recebido qualquer preço, nem entregue a fracção aos autores (quesito 17.º), responda “no sentido de aí passar a constar que parte do preço, no montante de Escudos 9.000.000$00, o equivalente a € 44.891,81, se encontra totalmente liquidado, e o restante do preço seria liquidado apenas formalmente na data da celebração da escritura pública definitiva, através de permuta da fracção propriedade dos AA., já que a sua entrega efectiva já havia sucedido” (conclusão 13.ª).
Ou seja, propõem os recorrentes que o Tribunal responda muito para além do que se questiona. Ora, a resposta preconizada, por excessiva, enfermaria de vício que implica a não consideração na parte em excesso, à semelhança do regime previsto no nº 4, do artigo 646º do Código de Processo Civil[18].
Em suma, os recorrentes não decaíram na resposta em apreço, e a sua pretensão sobre esta matéria sempre seria absolutamente inviável.
No entanto, na conclusão 12.ª os recorrentes apontam uma alegada contradição: “12 - Sucede porém que, poderá suscitar-se alguma contradição entre a resposta que foi dada a este quesito e a matéria de facto Assente nos pontos 1 a 4 dos factos provados, já que aí se deixou assente o pagamento de parte do preço por parte dos AA, no montante de Escudos 9.000.000$00, o equivalente a € 44.891,81, sendo o remanescente liquidado com a entrega dos Autores aos RR. de uma outra fracção localizada em Vale de Cambra”.
Será que se verifica a contradição apontada?
Vejamos.
No elenco da factualidade assente, numa redacção que, com o devido respeito, não é feliz, confunde-se facto e documento, realidades que a lei distingue de forma transparente, porque o documento – meio de prova – não se pode confundir com o facto alegado, já que tem apenas por função a sua demonstração (artigo 341.º do Código Civil).
De tal confusão resulta que, ao invés de se transcrever o documento, se torna como certo (e bastante) o seu conteúdo que foi expressa e duplamente impugnado.
Com efeito, a ré Massa Insolvente no artigo 32.º da sua contestação (fls. 40), impugna especificadamente o alegado pelos autores, nomeadamente, nos artigos 2.º a 8.º.
Também o Interveniente G…, SA., no artigo 23.º da sua contestação (fls. 82), impugna especificadamente os artigos 2.º a 9.º da petição.
Ou seja, ambos impugnam as estipulações do contrato invocado na petição, nomeadamente: a sua celebração (artigo 2.º da pi)[19]; o seu objecto (artigos 3.º a 5.º da pi); o valor alegadamente ajustado (artigo 6.º da pi); o valor alegadamente entregue (artigo 7.º da pi); o valor alegadamente em falta (artigo 8.º da pi).
Optando por transcrever o documento (alíneas A) a D) do elenco factual assente), ressalvando sempre o devido respeito, a M.ª Juíza depois de consignar que tais cláusulas constam do escrito em apreço (o único facto assente é que constam de tal escrito), deveria ter levado à base instrutória essa matéria, definitivamente controvertida.
Não o fez, com as consequências que adiante se definirão.
Por ora, centremos a nossa atenção na alegada prova do pagamento.
Como já se disse, na situação que se nos depara nos autos, os autores D… e E… demandam, para além da Massa Insolvente, os Insolventes B… (cunhado de ambos os autores) e C… (irmã da autora e cunhado do autor), afirmando que com eles celebraram um contrato promessa sobre uma fracção integrada no activo da Massa Insolvente, e que no âmbito de tal contrato entregaram a quantia de Esc.: 9.000.000$00 (€ 44.891,81), formulando, entre outros, o pedido de condenação da Massa Insolvente a entregar-lhes o dobro do valor que, alegadamente, entregaram [pedido b)].
Para prova da alegada entrega (€ 44.891,81), não juntaram um único documento: nem cheque, nem extracto de conta bancária, nem talão de depósito, absolutamente nada.
Este facto [pagamento] (vertido no artigo 6.º da petição), absolutamente essencial à apreciação do pedido, expressa e duplamente impugnado, não foi levado à base instrutória.
No elenco da factualidade assente, numa redacção pouco feliz, confunde-se facto e documento, realidades que a lei distingue de forma transparente, porque o documento – meio de prova – não se pode confundir com o facto alegado, já que tem apenas por função a sua demonstração (artigo 341.º do Código Civil).
De tal confusão resulta que, ao invés de se transcrever o documento, se torna como certo (e bastante) o seu conteúdo que, como se disse, foi expressa e duplamente impugnado.
Vejamos o que consta, na redacção [com o devido respeito, deficiente] das alíneas A) a C) da factualidade assente:
A) Por escrito datado de 19/05/98, B… e C…, na qualidade de primeiros outorgantes, prometeram vender a D…, casado com E…, e este comprar, na qualidade de segundo outorgante, a “fracção “D”, correspondente a uma “loja” situada no “rés-do-chão com frente para a Rua …”, do “prédio em construção, cujo solo se encontra inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1442.º, com o alvará de licença n.º 159/93, emitido pela Câmara Municipal …, em 26/10/95, em regime de propriedade horizontal”, propriedade dos primeiros outorgantes, localizado em “…, no gaveto formado pela Rua … e Rua …, em Sever do Vouga”.
B) Ajustaram para o efeito o “preço da venda” em Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos) / € 74.819,68 (setenta e quatro mil, oitocentos e dezanove euros e sessenta e oito cêntimos), nesse escrito exarando estarem “totalmente liquidados nesta data e para o que o primeiro outorgante dá aqui a respectiva quitação”.
B-1) Dessa quantia, encontra-se ainda em falta o pagamento de, pelo menos, Esc. 6.000.000$00 (seis milhões de escudos) / € 29.927,87 (vinte e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta e sete cêntimos), cuja liquidação coincidiria com a entrega da fracção.
C) Assim como que “para o pagamento atrás referido [dando] o segundo outorgante ao primeiro outorgante a loja – fracção «F» na cave do «…» – art. urbano 1399.º, descrito na Conservatória sob o n.º 0028/030888, situado na …, em Vale de Cambra, no valor de Esc. 6.000.000$00 (seis milhões de escudos)” / € 29.927,87 (vinte e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta e sete cêntimos), sendo “o restante valor”, de Esc. 9.000.000$00 (nove milhões de escudos) / € 44.891,81 (quarenta e quatro mil, oitocentos e noventa e um euros e oitenta e um cêntimos), “liquidado em dinheiro”.
Estes “factos” correspondem aos artigos 2.º a 8.º da petição inicial, expressa e duplamente impugnados, pela ré Massa Insolvente (fls. 40), e pelo Interveniente G… (fls. 82).
Como foi possível nesta situação tão óbvia, serem levados ao elenco da factualidade assente?
Pela simples razão de que a M.ª Juíza, visando reproduzir o documento, nas alíneas B) e B-1) acaba por afirmar o facto impugnado que do mesmo consta.
Não fora a deficiência da respectiva redacção, e não seria confundível o documento (que ali se pretendeu transcrever) com os factos impugnados (que do texto parecem resultar).
Vejamos agora, especificamente, a “história” da alínea B-1).
No requerimento de fls. 138, o Interveniente G… alega, com toda a razão, na reclamação que apresentou:
«A) A factualidade que foi vertida ás alíneas A), B), C) e D) resulta de alegações feitas pelo A..
Todavia, tal factualidade foi expressamente impugnada pela Interveniente – no que se refere ás primeiras da terceira alínea, no artigo 23.º da contestação, e quanto à quarta no artigo 24.º do mesmo articulado – pelo que não é admissível que tais factos hajam ou possam ser dados como assentes.
De resto, nem mesmo quanto à existência dos contratos e documentos que tais alíneas referem, pois que, também eles, foram objecto de impugnação pela invocada simulação que lhes terá presidido.
Nessas circunstâncias, haverá que eliminar as ditas alíneas da matéria assente, por reproduzirem factos controvertidos, devendo, em consequência, serem eles levados á base instrutória, com elaboração de novos quesitos que os contemplem.
B – A factualidade que foi vertida á alínea E) da matéria assente, foi no que se refere a um alegado arrendamento à pessoa aí referida, impugnada pela Interveniente.
O que tem por efeito que não possa haver-se tal factualidade assente, devendo ele ser levado á base instrutória, adicionando-se para esse efeito um novo quesito, com a prévia eliminação daquela referida alínea».
Na reclamação que deduziu (fls. 133), a Massa Insolvente entende que os autores confessam no artigo 17.º, que está em falta o pagamento da quantia de Esc.: 6.000.000$00, concluindo com o pedido de que “seja aditada à matéria de facto assente a seguinte alínea: Do preço convencionado e apesar do escrito no contrato promessa, está ainda em falta o pagamento da quantia de 6.000.000$00 (o correspondente a 29927,87 €), cuja liquidação seria feita através da entrega aos insolventes da fracção autónoma melhor identificada no item 8.º da PI”.
Na decisão de fls. 159, a M.ª Juíza defere parcialmente a reclamação da massa Insolvente e determina o aditamento da alínea B-1), com o teor que se transcreveu.
E assim ficou o thema decidendum, no que diz respeito à factualidade assente, a incluir uma afirmação expressamente impugnada pelas partes, na medida em que a redacção da alínea B-1), literalmente interpretada, pressupõe aquilo que ambos os réus impugnaram e que não se encontra minimamente provado: a entrega de qualquer quantia pelos autores aos Insolventes.
Atente-se agora apenas no teor das alíneas B) e B-1):
B) Ajustaram para o efeito o “preço da venda” em Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos) / € 74.819,68 (setenta e quatro mil, oitocentos e dezanove euros e sessenta e oito cêntimos), nesse escrito exarando estarem “totalmente liquidados nesta data e para o que o primeiro outorgante dá aqui a respectiva quitação”.
B-1) Dessa quantia, encontra-se ainda em falta o pagamento de, pelo menos, Esc. 6.000.000$00 (seis milhões de escudos) / € 29.927,87 (vinte e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta e sete cêntimos), cuja liquidação coincidiria com a entrega da fracção (B-1).
A 1.ª alínea deveria limitar-se à transcrição do documento (que é diferente do facto nele referido) e a segunda resultou do atribulado processo já historiado.
Em suma: foram levados à especificação factos expressamente impugnados, sobre os quais não foi produzida qualquer prova (até porque não foram integrados na base instrutória).
Os próprios recorrentes se apercebem do imbróglio processual originado pela confusão entre facto e documento, e pela circunstância de o Tribunal, confundindo transcrição do documento com o facto (impugnado) nele inscrito, ter acabado por não levar à base instrutória a factualidade essencial para a apreciação do mérito da causa, propondo na parte final das suas alegações a anulação da matéria assente e a formulação do quesito indispensável em falta.
Fazem-no nestes termos:
22 - Caso não se entenda que o pagamento do preço não se encontra assente nos factos provados, o que não se aceita e só por mera hipótese de raciocino se admite, então a sentença recorrida padece de insuficiência da matéria de facto.
23 - Isto porque o questionário não encerra em si quaisquer factos relativos ao preço e ao modo de execução do convénio, os quais consubstanciam de forma clara e inequívoca, matéria controvertida a explorar.
24 - Sobretudo tendo em consideração que os elementos referentes ao preço e à execução do negócio são elementos constitutivos do direito e do pedido dos AA.
25 - Pelo que, interessava, pois, a uma correta ponderação das questões de direito plausíveis na dinâmica desta Acção, caracterizar tais elementos.
26 - Isto, frisando mais uma vez, apenas para a hipótese de se considerar que tais elementos não se encontram já efetivamente assentes, como estão.
27 - E nessa solução, cumpre, anular o saneador e ser aditado à base instrutória, pelo menos, o seguinte quesito:
7) – O preço ajustado entre os AA. e os Insolventes encontrava-se liquidado na integra em 19/05/98?
Quis juris?
É doutrina e jurisprudência corrente que a operação de condensação da matéria de facto não forma caso julgado, tendo sido inclusivamente proferido o Assento nº 14/94, actualmente com o valor dos acórdãos para uniformização de jurisprudência (artigo 17º, nº 2, do decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro), que decidiu que no domínio de vigência dos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1961 (considerando este último antes e depois da reforma nele introduzida pelo Decreto-Lei nº 242/85, de 9 de Julho), a especificação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não havido impugnação do despacho que as decidiu, pode ser sempre alterada, mesmo na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio[20].
São razões de prevalência do fundo sobre a substância, da busca, tanto quanto possível, da resolução substancial dos litígios e de tutela judicial efectiva que determinam a provisoriedade e a instrumentalidade da operação de condensação da factualidade relevante para a boa decisão da causa.
Por isso, mesmo quando não tenha sido deduzida reclamação contra a base instrutória, nada obsta a que a questão da eventual necessidade de ampliação da base instrutória se coloque em sede de recurso. Por isso também que a necessidade de ampliação da base instrutória possa ser oficiosamente suscitada pelo tribunal de segunda instância, nos termos previstos no nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil.
Nos termos do disposto no artigo 712º, nº 1, do Código de Processo Civil, o Tribunal da Relação deve (trata-se de um poder-dever) alterar oficiosamente a decisão da matéria de facto sempre que se verifiquem as situações previstas na primeira parte da alínea a), e das alíneas b) e c), todas do referido nº 1, do mencionado artigo.
Como refere Abrantes Geraldes[21], entre os vícios que podem afectar a decisão da matéria de facto e cuja apreciação nem sequer está dependente da iniciativa das partes, contam-se as respostas deficientes, obscuras e contraditórias.
Lapidarmente, sobre esta matéria, escreve o autor citado: «Quanto aos casos em que o vício se apresenta como de obscuridade estão abarcadas as respostas ininteligíveis, equívocas ou imprecisas, que suportem diferentes interpretações, as incongruências entre diversos pontos de facto dados como provados ou as situações em que da ordenação da matéria considerada assente não resulte clara a situação de facto provada, por forma a permitir o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso»[22].
Os recorrentes suscitaram a contradição da factualidade assente, e o Tribunal, mesmo discordando da tese que formulam[23], perante a situação descrita pode (deve), oficiosamente, rectificar a redacção do elenco da factualidade assente, o que faz nestes termos:
As alíneas A), B), B-1) e C) do elenco factual assente passam a ter o seguinte teor:
A) Consta do escrito datado de 19/05/98, junto aos autos a fls. 21 e 22, que B… e C…, na qualidade de primeiros outorgantes, declararam prometer vender a D…, casado com E…, e este declarou prometer comprar, na qualidade de segundo outorgante, a “fracção “D”, correspondente a uma “loja” situada no “rés-do-chão com frente para a Rua …e”, do “prédio em construção, cujo solo se encontra inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1442.º, com o alvará de licença n.º 159/93, emitido pela Câmara Municipal …, em 26/10/95, em regime de propriedade horizontal”, propriedade dos primeiros outorgantes, localizado em “…, no gaveto formado pela Rua … e Rua da…, em Sever do Vouga”.
B) Mais consta do referido escrito, que os outorgantes ajustaram para o efeito o “preço da venda” em Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos) / € 74.819,68 (setenta e quatro mil, oitocentos e dezanove euros e sessenta e oito cêntimos), e que declararam estarem “totalmente liquidados nesta data e para o que o primeiro outorgante dá aqui a respectiva quitação”.
B-1) Não foi paga a quantia de Esc. 6.000.000$00 (seis milhões de escudos) / € 29.927,87 (vinte e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta e sete cêntimos), referida no escrito junto aos autos a fls. 21 e 22.
C) Finalmente, consta do aludido escrito que “para o pagamento atrás referido o segundo outorgante dá ao primeiro outorgante a loja – fracção «F» na cave do «…» – art. urbano 1399.º, descrito na Conservatória sob o n.º 0028/030888, situado na …, em Vale de Cambra, no valor de Esc. 6.000.000$00. O restante valor = Esc. 9.000.000$00 foi liquidado em dinheiro”.
Como já se referiu aprofundadamente, não se pode confundir o documento com o facto que visa demonstrar (art. 341.º CC).
Por essa razão, mais correcto seria simplesmente anular as alíneas A), B) e C), na medida em que nada adiantam em termos factuais (nelas se verte apenas a descrição de um documento).
No entanto, na presente acção, já tão atribulada, tal opção, ainda que sendo a mais correcta, traria dificuldades acrescidas para a decisão final, considerando que os factos se encontram articulados e conjugados numa estrutura que tem por âncora a referência à factualidade assente[24].
Por outro lado, e porque vamos ter que anular o julgamento, como se afigura óbvio, tal alteração radical instalaria ainda mais confusão no meio de tantas vicissitudes processuais.
Com estes fundamentos:
a) Improcede o recurso nesta parte;
b) Altera-se o elenco factual na forma que se deixou consignada.
3. A inevitável anulação do julgamento
Como se disse, a ré Massa Insolvente e o Interveniente G…, SA., impugnam especificadamente os artigos 2.º a 9.º da petição.
Ou seja, ambos impugnam as estipulações do contrato invocado na petição, nomeadamente: a sua celebração (artigo 2.º da pi)[25]; o seu objecto (artigos 3.º a 5.º da pi); o valor alegadamente ajustado (artigo 6.º da pi); o valor alegadamente entregue (artigo 7.º da pi); o valor alegadamente em falta (artigo 8.º da pi).
Pedindo os autores a condenação da Massa Insolvente na devolução em dobro do valor alegadamente entregue, não se vislumbra a possibilidade de decidir a acção, sem que, previamente, se produza prova sobre se o valor em causa foi ou não entregue.
Acontece que tal facto essencial, expressa e duplamente impugnado, não foi levado à base instrutória, sobre ele não se produzindo qualquer prova.
A única factualidade relevante sobre esta matéria levada à base instrutória, tem a ver com a simulação alegada pelo Interveniente G…, encontrando-se vertida nos artigos 16.º e 17.º:
16) O acordo referido em A) a C) não correspondeu à vontade real das partes em prometer vender e comprar a fracção em causa?
17) … Não tendo sido pago ou recebido qualquer preço, nem entregue a fracção aos autores?
A esta matéria, o Tribunal respondeu “não provado”.
A formulação destes quesitos e a resposta dada pelo Tribunal não nos resolve o problema essencial que se suscitou, considerando que, como é sabido, de acordo com a jurisprudência há muito firmada, a resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado[26].
Em suma, continuamos sem saber se foi ou não entregue a quantia de Esc.: 9.000.000$00 (€ 44.891,81) a título de sinal, não tendo sido tal facto questionado, o que nos impede em absoluto, de decidir uma acção em que o pedido principal é a devolução em dobro de tal valor alegadamente entregue.
É certo que não se provou a traditio da fracção, face às repostas dadas pelo Tribunal a quo e confirmadas neste acórdão, o que compromete definitivamente o pedido formulado na petição sob a alínea d) – reconhecimento do direito de retenção.
Mas continua por provar: a celebração do contrato promessa (apesar do teor do documento, já que o mesmo foi impugnado)[27]; as várias estipulações; o pagamento de parte do preço (Esc: 9.000.000$00).
Haverá assim que determinar ex vi artigo 712º, nº 4, do Código de Processo Civil, a ampliação da base instrutória, a reabertura da fase da instrução, a anulação parcial do julgamento e a anulação total da sentença recorrida, ficando prejudicado o conhecimento do objecto do recurso.
São os seguintes os quesitos cujo aditamento se determina, nos termos do citado n.º 4 do artigo 712.º do CPC:
1.º Os réus Insolventes B… e C…, prometeram vender ao autor D…, e este prometeu comprar a fracção identificada na alínea A) dos factos assentes?
2.º Os réus B… e C… ajustaram como preço da fracção a quantia de Esc. 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos)?
3.º Mais ajustaram como forma de pagamento, que o autor D… entregaria aos réus B… e C… a quantia de Esc. 9.000.000$00 e a loja – fracção «F» na cave do «…», referida na alínea C) dos factos assentes, no valor de Esc. 6.000.000$00?
4.º O autor D… pagou aos réus B… e C… a quantia de Esc. 9.000.000$00 em dinheiro, na data que consta do escrito particular referido nas alíneas A), B) e C) dos factos assentes?
III. Dispositivo
Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação:
a) em julgar totalmente improcedente o recurso da matéria de facto;
b) em determinar a alteração da redacção da factualidade assente, nos termos que constam da parte final do ponto (2.2.2.) deste acórdão;
c) em determinar a ampliação da base instrutória, a reabertura da fase da instrução, a anulação parcial do julgamento e a anulação total da sentença recorrida, ficando prejudicado o conhecimento do objecto do recurso, devendo o Tribunal a quo apreciar os novos quesitos que se formularam no ponto anterior, podendo apreciar outros pontos da matéria de facto desde que o faça com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
Custas do recurso pelos Apelantes e Apelados, na proporção dos decaimentos, que se fixa em 50%.
*
O presente acórdão compõe-se de quarenta páginas e foi elaborado em processador de texto pelo relator, primeiro signatário.*
Porto, 28 de Janeiro de 2013Carlos Manuel Marques Querido
José Fonte Ramos
Ana Paula Pereira de Amorim
_______________
[1] Reproduzimos ipsis verbis a parte decisória do despacho.
[2] Reproduzimos ipsis verbis a parte decisória do despacho.
[3] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, assim doravante designado, aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março, com as actualizações resultantes dos seguintes diplomas: DL nº 200/2004, de 18 de Agosto; DL nº 76-A/2006, de 29 de Março; DL nº 282/2007, de 7 de Agosto.
[4] Sobre a ineficácia da declaração confessória de um dos litisconsortes em situação de litisconsórcio necessário, vejam-se: o acórdão do STJ, de 27.03.2007, proferido no Processo n.º 07A471; o acórdão da RL, de 4.10.2012, proferido no Proc. 4867/08.6TBOER-I.L1-6.
[5] Proferido no Processo n.º 9310525, acessível em http://www.dgsi.pt (site que alberga todos os arestos que doravante serão citados).
[6] No mesmo sentido, veja-se o acórdão da Relação de Lisboa, de 4.10.2012, proferido no Proc. 4867/08.6TBOER-I.L1-6, assim sumariado: «1. O depoimento de parte não constitui um testemunho de parte, sendo apenas um meio de obter a confissão, ou seja, a admissão de factos que lhe são desfavoráveis. 2. Nos termos do artigo 353º nº2 do CC, havendo litisconsórcio necessário, a confissão do litisconsorte é ineficaz, do que se conclui que, nesse caso, não é admissível o depoimento de parte de um litisconsorte, se não for requerido também o depoimento de parte do outro ou outros litisconsortes, pois o depoimento visa a obtenção da confissão e, se o litisconsorte vier a confessar, a confissão é ineficaz».
[7] A confissão no Direito Probatório, Coimbra Editora, 1991, páginas 249 a 257.
[8] Proferido no Processo n.º 3222/05.4TBVCT.S2.
[9] O depoimento de parte como meio de prova distingue-se claramente da prova testemunhal, tratando-se de “Prova por confissão das partes” como se enuncia na epígrafe da Secção III (artigos 552.º e seguintes) do Capítulo III (Instrução do processo), do Subtítulo I, do Título II, do CPC. Tal meio de prova visa unicamente a confissão, não podendo ser admitido numa situação (depoimento isolado de litisconsorte, em situação de litisconsórcio necessário), em que se sabe à partida que tal meio de prova é ineficaz.
[10] Neste “quadro familiar”, como bem refere a ré Massa Insolvente, mal seria se a “confissão” dos insolventes familiares dos autores, no sentido de os beneficiar, com um depoimento que pretende subtrair à Massa e, consequentemente, aos credores, um bem imóvel, pudesse vincular os restantes réus (Massa Insolvente e credores).
[11] De acordo com as regras da experiência comum, a que os recorrentes fazem diversas e assertivas alusões nas suas conclusões de recurso, não é fácil imaginar a entrega dessa avultada quantia em notas.
[12] A testemunha revelou-se evasiva, ambígua, insegura, insusceptível de sobre o seu depoimento se alicerçar a convicção pretendida pelos recorrentes.
[13] No contexto familiar, de grande proximidade, parece-nos uma surpresa deveras estranha.
[14] Sendo certo que a própria testemunha afirmou que quem figurava no contrato como senhorio era o insolvente.
[15] É curioso verificar que tais recibos não foram juntos aos autos, quer pelos autores, quer pelos insolventes, tendo a Exma. Senhora Administradora afirmado peremptoriamente que os viu, que eram emitidos pelo insolvente e não pelo cunhado, e que deles retirou os respectivos dados.
[16] Muitas vezes é trazida ao Tribunal, pelas partes, apenas uma parte da narrativa do conflito, omitindo-se informações essenciais para a compreensão global das questões que se suscitam. É o que se passa in casu. Os recibos apresentados reportam-se apenas aos últimos três meses do ano de 2001; as declarações de IRS vão apenas até ao ano de 2004; os recibos de comissões de rendas emitidos pela K… vão apenas até ao ano de 2004 (fls. 225 a 227). Temos como seguro que a testemunha I… tomou de arrendamento a fracção em 2005; que no contrato (que os autores não juntaram) figurava como senhorio o Insolvente (foi o próprio I… quem o disse); que as rendas eram pagas ao Insolvente (e os recibos por este emitidos – veja-se as declaração da Senhora Administradora); mais tarde, o arrendatário passou a pagá-las às Finanças (no âmbito da penhora de direitos do Insolvente); e, posteriormente, à Administradora da Insolvência, após a declaração de Insolvência. O que terá ocorrido entre 2001 e 2004? Não sabemos, porque nada consta dos autos, mas registamos a curiosidade de os autores apenas apresentarem prova documental relativamente a um curto período, estando provado, com toda a segurança, que o arrendamento celebrado com I…, ao contrário do que se questiona no artigo 6.º, tinha por senhorio o Insolvente, tal como este o afirmou na respectivo processo (fls. 163), sendo ele quem recebia as rendas e quem dava quitação, passando as rendas posteriormente a serem pagas, primeiro às Finanças e depois à Massa Insolvente.
[17] Constando da respectiva certidão, que tal valor se encontra “penhorado a favor do Serviço de Finanças”.
[18] Sobre a justificação da sanção para o vício da resposta excessiva veja-se António Santos Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, 2ª edição, Almedina 1999, páginas 238 e 239.
[19] Veja-se a alegação do Interveniente G… (artigos 25 e 26 – fls. 83): «25.º Do que é possível saber ao Interveniente, o alegado contrato promessa de compra e venda não tem qualquer correspondência à verdade, não constituindo qualquer negócio sério ou real entre as alegadas partes contratantes. 26.º Ao invés, constitui um contrato inequivocamente simulado, em que ninguém quis vender ou comprar o que quer que fosse, nenhum preço foi pago ou recebido, não foi entregue qualquer fracção autónoma aos AA., tendo tal invocado contrato sido fabricado apenas para prejudicar – ou tentar fazê-lo – os credores dos Insolventes, sendo manifesta a nulidade de tal “contrato”».
[20] Sobre esta questão veja-se, por todos, Carlos Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, 2.ª edição, 2004, Volume I, pág. 446 e 447.
[21] Recursos em Processo Civil, 2.ª edição, Novo Regime, Almedina, página 294.
[22] Veja-se ainda, sobre a mesma questão: Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8.ª edição, Almedina, pág. 219.
[23] Como atrás se refere, rejeitamos a proposta de resposta ao quesito 17.º, por manifestamente excessiva.
[24] Veja-se, a título de exemplo, o quesito 16.º: O acordo referido em A) a C) não correspondeu à vontade real das partes em prometer vender e comprar a fracção em causa?
[25] Veja-se a alegação do Interveniente G… (artigos 25 e 26 – fls. 83): «25.º Do que é possível saber ao Interveniente, o alegado contrato promessa de compra e venda não tem qualquer correspondência à verdade, não constituindo qualquer negócio sério ou real entre as alegadas partes contratantes. 26.º Ao invés, constitui um contrato inequivocamente simulado, em que ninguém quis vender ou comprar o que quer que fosse, nenhum preço foi pago ou recebido, não foi entregue qualquer fracção autónoma aos AA., tendo tal invocado contrato sido fabricado apenas para prejudicar – ou tentar fazê-lo – os credores dos Insolventes, sendo manifesta a nulidade de tal “contrato”».
[26] Nesse sentido, vide António Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. II, pág. 236, acórdão da Relação do Porto de 20.3.2001, proferido no proc. n.º 0120037, acessível em http://www.dgsi.pte, e acórdão do STJ, de 4.03.1997, CJ, Ac. STJ, 1997, T. 1, pág. 127.
[27] Cumpre aqui recordar, face à complexidade e vicissitudes da acção, que do facto de não se ter provado que o acordo referido em A) a C) não correspondeu à vontade real das partes em prometer vender e comprar a fracção em causa e que não foi pago ou recebido qualquer preço nem entregue a fracção aos autores, não se pode concluir o contrário: que correspondeu à vontade real dos contraentes e que foi pago o preço.