Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0020131 |  |
ÁGUAS
PROPRIEDADE
I – Relatório
Albino..... e mulher Maria..... instauraram acção declarativa com processo especial de arbitramento contra Rosa....., Celeste..... e marido Manuel ..... e Augusta....., pedindo que seja judicialmente autorizada a constituição de servidão de aqueduto sobre o prédio dos Réus identificado no artigo 16º da p. i., pelo modo e lugar indicados nos artigos 15º a 20º também da petição inicial, a favor do prédio dos Autores identificado nos artigos 1º e 11º do mesmo articulado, mediante o pagamento da indemnização que vier a ser arbitrada.
Fundamentaram o pedido alegando, em resumo, que são proprietários de um prédio rústico denominado “Leira.....”, onde efectuaram uma exploração de água, que é sua propriedade. Como não têm necessidade de tal água para rega e lima daquele prédio pretendem utilizá-la para rega, lima e consumo doméstico de dois prédios seus sitos em...... Porém, para que a água chegue a esses prédios torna-se necessário conduzi-la em tubo de plástico subterrâneo que tem de atravessar diversos prédios de terceiros, designadamente o prédio dos Réus que foram os únicos que não consentiram na sua passagem.
Citados os Réus contestaram, defendendo-se por impugnação e excepção, alegando que a água que os Autores se propõem conduzir pertence aos Réus e a outros consortes que adquiriram o direito à água por usucapião.
Alegaram ainda que o trajecto mais adequado para conduzir a água, sem que tal agrave o custo da implantação, seria através dos prédios pertencentes a Domingos..... e da berma da estrada nacional.
Concluíram pela improcedência da acção.
Os Autores responderam defendendo que fizeram no seu identificado prédio uma nova exploração de águas que nada tem a ver com a nascente invocada pelos Réus e que não ocorre a usucapião invocada por estes dado que a usucapião só é invocável se acompanhada de obras visíveis e permanentes que revelem a captação e posse da água que, no caso, não existem.
Em despacho unitário saneou-se o processo e organizou-se especificação e questionário, de que não houve reclamações.
Procedeu-se a julgamento constando de folhas 135 as respostas à matéria do questionário, que não foram objecto de qualquer reparo.
Após o que foi proferida sentença que considerando que os autores são donos de metade da água que exploram no seu identificado prédio e podem encaná-la através do prédio dos Réus, julgou improcedente a defesa deduzida por estes.
Tendo, entretanto, falecido a Autora Maria....., foram habilitados como herdeiros desta António..... e mulher Conceição....., José..... e mulher Ana....., Cândida....., Manuel..... e mulher Rosa....., Odete..... e Fátima......
Inconformados com a sentença, Autores e Réus interpuseram recursos de apelação.
Na sua alegação os Autores formularam as seguintes conclusões:
1 – As respostas dadas aos quesitos 1º, 7º, 20º, 21º, 33º e 34º são obscuras, deficientes e contraditórias;
2 – Aquelas respostas resultam do alegado na petição inicial de que toda a água pertencia aos autores e do alegado na contestação no sentido de que a mesma pertence única e exclusivamente aos Réus, acabando o M.º Juiz “a quo” por atribuir metade dessa água a cada uma das partes;
3 – É incompreensível que se tenha decidido que os recorrentes prejudicaram a água dos recorridos em metade, quando estes pretendem arrogar-se a sua propriedade exclusiva;
4 – Há contradição entre o que se respondeu ao quesito 20º e a resposta que se deu ao quesito 21º, pois se os recorrentes destruíram o veio que naturalmente conduzia a água em questão, esta não podia continuar a afluir ao Ribeiro..... após a realização das obras;
5 – Daquelas respostas não é legitimo concluir que a água foi prejudicada em metade, pois nenhum critério de medição existe ou foi produzido nos autos que permita chegar a tal conclusão;
6 – E mesmo que se considere não padecerem tais respostas dos vícios apontados, os recorrentes não praticaram nenhum acto ilícito ao captar a água no seu prédio, pois não violaram o direito dos recorridos e por isso não são obrigados a repor metade da água para estes e a encanar somente a outra metade;
7 – A captação da água em discussão foi feita de acordo com o disposto no artigo 1394º do Código Civil e no caso não ocorre qualquer das circunstâncias previstas no artigo 1396º do mesmo diploma legal;
8 – Daí que ao decidir que os recorrentes têm de respeitar metade da água pertencente aos recorridos, podendo encanar tão somente metade da que captaram na exploração realizada no seu prédio, o M.º Juiz “a quo” violou as citadas disposições legais;
9 – Ou seja, a douta decisão recorrida, para além de outros, violou os artigos 1305º, 1344º, 1389º, 1394º e 1396º, do Código Civil;
10 – Pelo que deve ser revogada e substituída por outra que declare e reconheça o direito de propriedade dos AA sobre toda a água que captaram e permita aos AA encanar toda a água que exploraram;
Por sua vez os RR concluíram na alegação do recurso de apelação por eles interposto, nos termos seguintes:
1 – Face à matéria de facto dada como provada a alegada excepção da prescrição aquisitiva pelos Réus ora recorrentes deve ser julgada procedente;
2 – Julgada procedente a prescrição aquisitiva do direito de propriedade de metade das águas que os Autores, ora recorridos, pretendem canalizar, estes não têm legitimidade para requerer a constituição de uma servidão de aqueduto no prédio dos Réus para condução de tais águas, pois as mesmas ficaram numa situação de indivisão;
3 – A sentença recorrida é nula pois os fundamentos estão em oposição com a decisão (artigo 668º n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil;
4 – A sentença recorrida é nula pois tomou conhecimento e decidiu da necessidade da constituição da servidão de aqueduto quando tal não era permitido (artigos 1561ºe 1405º do Código Civil e artigo 668º n.º 1, alínea d), do C.P.C.).;
5- Ao condenar os Réus, ora recorrentes, nas custas do processo na fase processual declarativa, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 466º do Código de Processo Civil, pois foram os AA, ora recorridos, que deram causa à acção e não obtiveram vencimento;
6 – As nulidades alegadas em 3 e 4 supra podem ser supridas pelo M.º Juiz “ a quo” nos termos do artigo 668º do C.P.C.;
7 – Deve ser proferida decisão que considere nula a sentença recorrida e julgue procedentes por provadas as alegadas excepções da prescrição aquisitiva e da ilegitimidade dos recorridos, absolvendo os ora recorrentes do pedido e condenando os AA. nas custas do processo.
Os Autores contra-alegaram defendendo a improcedência do recurso interposto pelos Réus e que, caso improceda a apelação interposta pelos AA, deverá ser confirmada a sentença recorrida.
Subiram os autos a esta Relação, sem que M.º Juiz "a quo” se tivesse pronunciado sobre a arguida nulidade da sentença.
Recebido o processo nesta Relação, por despacho do então relator, foi mandado baixar à 1ª instância para efeitos do disposto no artigo 668º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
Após a baixa do processo foi proferida nova decisão que suprindo as nulidades invocadas pelos Réus julgou a acção improcedente, por não provada e, em consequência absolveu os Réus do pedido e condenou os Autores nas custas do processo.
Notificados daquela decisão, os Autores interpuseram recurso de apelação que foi admitido.
Na sua alegação formularam as seguintes conclusões:
1 – A douta sentença recorrida resultou do suprimento da nulidade invocada pelos Réus na sua apelação e foi proferida nos termos do n.º 4, do artigo 668º do Código de Processo Civil, sendo, no entanto, proferida por magistrado diferente do que proferiu a primeira decisão
2 – A M.ª Juiz “a quo” baseou a sua decisão no facto dos recorrentes não serem proprietários da totalidade da água que pretendem encanar, considerando que os recorridos adquiriram por prescrição aquisitiva (usucapião) metade dessa água, pelo que absolveu os Réus do pedido;
3- No entanto, há manifesta contradição entre os pontos da matéria de facto constantes das respostas dadas ao quesito 2º e aos quesitos 29º, 30º, 31º e 32º e entre estas e a dada ao quesito 34º;
4 – Se a metade da água explorada pelos recorrentes no seu prédio é pertença única e exclusiva destes (resposta ao quesito 2º) a qual pretendem encanar, não podia essa água ter sido sempre utilizada pelos RR e restantes consortes (respostas aos quesitos 29º, 30º, 31º e 2º) e depois afirmar que aquela exploração e captação prejudicou o direito destes em cerca de metade da água (resposta ao quesito 34º);
5 – A fundamentação em que assentou a decisão da improcedência da acção reside em não serem os recorrentes proprietários da água na sua totalidade e em considerar os recorridos e restantes consortes co-proprietários da água por aqueles explorada no seu prédio;
6 – Todavia, ao longo do processo, nunca os Réus se conformaram com a divisão da água, arrogando-se sempre a sua propriedade exclusiva e na totalidade, adquirida por usucapião e até preocupação que não lograram provar;
7 – Feita a divisão das águas na primitiva decisão, os Réus, agarrando-se a este facto, atacaram a decisão de nula, a pretexto dos AA. serem apenas titulares de metade da água, o que impossibilitaria a constituição da pretendida servidão de aqueduto, defendendo ainda que quem deu causa à acção não foram eles, mas os AA.;
8 – Porém, dos factos, resulta claramente que os apelantes são efectivamente donos da totalidade da água que lhes foi reconhecida na primitiva decisão, o que implica a improcedência da defesa dos Réus;
9 – Tal é o que resulta da resposta dada ao quesito 2º que implica que nessa metade da água os RR. e restantes consortes não têm qualquer contitularidade, pois são apenas co-proprietários da restante metade que os AA foram obrigados a repor, fazendo-a correr novamente para o ribeiro, que dele havia sido desviada por efeito da exploração referida;
10 – Não existe, assim, uma situação de indivisão de águas, tendo havido, quando muito, uma indevida junção ou fusão provocada pela exploração;
11 – A divisão das águas em substância é facilmente concretizável, bastando que se dê cumprimento à sentença primitiva, ou seja, que os AA reponham a metade da água desviada do Ribeiro..... que pertence única e exclusivamente aos Réus e restantes consortes, podendo encanar a restante metade, que resultou da exploração e captação no seu prédio e que aos AA pertence exclusivamente e na totalidade;
12- Tal é exequível perfeitamente, atenta a definição do caudal da água estabelecido na alínea d), da Especificação;
13 – Bastará que se proceda à colocação na caixa ali referida de dois tubos, de igual diâmetro, derivando um com metade da água para o Ribeiro..... e servindo o outro para os recorrentes derivarem a outra metade, que é sua propriedade exclusiva, para os prédios em que pretendem utilizá-la;
14- Assim, não existe obstáculo para a constituição da servidão de aqueduto, não havendo, pois, qualquer nulidade entre os fundamentos e a decisão;
15 – Na medida em que os recorrentes podem encanar aquela metade da água, improcede a defesa dos recorridos, que pugnaram pela titularidade exclusiva dessa água, devendo, manter-se a sua condenação na totalidade das custas;
16- Assim, a M.ª Juiz “ a quo” ao julgar a acção totalmente improcedente, fez errada aplicação do n.º 4, do artigo 668º, do Código de Processo Civil e violou o disposto nos artigos 1386º n.º 1, alínea a) e 1561º n.º 1, ambos do Código de Processo Civil.
Termos em que a apelação deve ser julgada procedente e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida que deve ser substituída por outra que julgue a acção procedente.
Os Réus contra-alegaram defendendo a improcedência do recurso, mantendo-se a decisão que, na sequência da invocada nulidade da primeira sentença proferida nos autos, julgou a acção improcedente.
II - Fundamentos
1 - De facto
A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:
1- Os autores são donos de um prédio rústico, situado no lugar da...., freguesia de....., concelho de....., denominado "Leira.....", a confrontar do nascente com terras de Eduardo..... e dos mais lados com caminhos públicos, descrito na conservatória do Registo Predial de..... sob o n.º13006 e inscrito na matriz sob o artigo... – al. A) da esp.
2- Tal prédio adveio à “posse e propriedade” dos autores por lhes ter sido adjudicado na escritura de partilhas de 30 de Dezembro de 1958, lavrada a fls... v.º, do Livro..., do Cartório Notarial de..... (cfr. documentos de fls. 6 a 68) - al. B) da esp..
3- Em Junho de 1990, os Autores efectuaram uma exploração de água no interior do seu prédio referido em A) – resp. ques. 1º.
4- Metade da água explorada no interior do dito prédio, que os autores pretendem utilizar nos seus prédios mencionados em C) é única e exclusiva pertença destes - resp. ques. 2º.
5- Os Autores pretendem utilizar essa água na rega, lima e consumo doméstico de prédios seus, sitos na freguesia de....., comarca de....., sendo o primeiro “Uma Morada de Casas denominadas de Cimo.....", descrito na Conservatória do Registo Predial de..... sob o n.º 19356 inscrito na matriz urbana sob o art.º 7 e rústica sob os artºs 151 e 152 e o segundo “Uma Casa e Cerco pegado, conhecido por Cerco.....", descrito naquela Conservatória sob o n.º19360 e inscrito na matriz sob o art.º 13 e na rústica sob os artigos 331 e 334 – al. C) da esp.
6- Para que a mesma água chegue ao seu destino, ou seja, aos prédios dos Autores descritos em C), precisa de ser conduzida em tubo de plástico subterrâneo que tem de atravessar diversos prédios de terceiros, designadamente o prédio dos Réus referido em D - resposta ao ques. 3º.
7- O prédio dos Réus não é quinta murada, quintal ou jardim ou terreiro contíguo a casa de habitação - alin. G) da esp.
8- Os donos dos outros prédios rústicos referidos em F), onde o tubo condutor da água necessita de atravessar, autorizam a sua passagem e consentem a sua implantação - resp. ques. 4º.
9- Os Autores pretendem que a referida água, captada na nascente em caixa de cimento, saia desta por um tubo de plástico de polegada e meia, dirigindo-se, implantado no subsolo, no sentido sul-norte, indo transpor os limites do dito prédio dos Autores e entrar no prédio rústico dos Réus, denominado "Cerca.....", situado no lugar da....., ....., ....., a confrontar de todos os lados com caminhos públicos e inscrito na matriz sob o artigo 351 -al. D ) da esp.
10- Tal travessia far-se-ia sensivelmente a meio do dito prédio e no sentido nascente-poente, numa extensão de cerca de 100 metros e a uma profundidade de 40 cm, em rota que para o efeito iria ser aberta - al. E) da esp.
11- Atravessaria depois o caminho público que dá acesso ao lugar de..., entraria, de seguida, noutros prédios rústicos de terceiros, dirigindo-se no sentido nascente-poente, subterraneamente, à profundidade de 40 cm, numa extensão de cerca de 1000 metros, até que alcance os prédios dos Autores referidos em C) para ser consumida - al. F) da esp.
12- O trajecto da instalação do tubo descrito em 9º, 10º, e 11º é o melhor e o mais adequado para a condução da aludida água dos Autores e é o que causa menos prejuízo aos Réus, sendo o modo e o lugar da travessia os que menos inconvenientes lhes acarretam - resposta aos ques. 5º e 6º.
13- Metade da água que os Autores pretendem utilizar nos prédios referidos em C), brotava a cerca de 6-7 metros do Ribeiro....., o qual é uma corrente não navegável nem flutuável, afluente do Rio Tâmega, que por sua vez é afluente do Rio Douro - resp. aos ques. 7º , 8º e 9º.
14- Há mais de 70-80 anos, até onde chega a memória dos vivos, que os Réus e restantes "consortes" e seus antecessores utilizam a água do Ribeiro...... , segundo um regime de andadas ou giros bem definidos e por todos aceites, á vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, sem interrupção temporal, na convicção de que actuavam e agiam como se donos da mesma fossem e que não prejudicavam quem quer que seja – resp. aos ques. 10º, 11º, 12º, 13º 14º e 15º.
15- Para melhor aproveitamento de tal água os antecessores dos Réus e restantes "consortes" construíram no leito do ribeiro duas poças de pedra e terra, há mais de 150 anos –resp. ao quesito 16º.
16- Naquelas poças é represada a água, da última das quais sai um rego a céu aberto que a conduz para os prédios dos Réus e de outros " consortes" – resp. ao ques. 17º.
17- Sempre as poças e os regos foram limpos pelos Réus, restantes "consortes" e seus antecessores e sempre se mantiveram visíveis e permanentes – resp. aos ques.18º e 19º.
18- Os Autores, há cerca de quatro anos, destruíram o veio que naturalmente conduzia tal água - resp. ques. 20º.
19- Antes e depois das obras realizadas pelos Autores sempre a água de tal nascente fluía ao Ribeiro...... , sendo que tal nascente é uma das principais fontes do Ribeiro..... - resposta 21º e 22º.
20- Desde sempre e até onde chega a memória dos vivos, os Réus, restantes “consortes" e seus antecessores, entraram no prédio dos Autores para encaminhar e conduzir a água da nascente em causa - resposta ao quesito 23º.
21- No prédio dos Autores existia, antes das obras feitas pelos mesmos, um rego com sulco e bordo bem definido, que os Réus restantes "consortes" e seus antecessores, todos os anos, por altura do S. João, limpavam - resp. aos ques. 24º e 25º.
22- Tal rego conduzia a água em causa até ao ribeiro, de modo a evitar que se espalhasse e infiltrasse no solo - resposta ao ques. 26º.
23- Sempre tal rego se manteve, durante mais de 30-50 anos, até à realização das obras feitas pelos autores, bem visível e permanente - resp. ao ques. 27º.
24- Nunca os Autores se opuseram a que os Réus e os restantes "consortes" entrassem no seu prédio para limpar o rego e conduzir a água para o ribeiro - resp. ao ques. 28º.
25- A água que os autores pretendem encanar sempre foi utilizada pelos Réus restantes "consortes" e seus antecessores nos períodos que utilizavam a água do Ribeiro...... , à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja há mais de 30-50 anos, sem interrupção temporal, na convicção que actuavam e agiam como se donos da mesma fossem e de que não prejudicavam quem quer que fosse - resp. aos ques. 29º, 30º, 31º, e 32º.
26- A captação da referida água pelos Autores foi feita a cerca de 10 metros do Ribeiro..... - resp. ao ques. 33º.
27- Tal captação prejudicou o direito dos Réus e restantes "consortes" em cerca de metade da água - resp. ques. 34º.
28- Tal água pode ser conduzida até ao destino pretendido pelos Autores sem passar pelo prédio dos Réus - resp. ques. 35º.
2 . De direito
Os Autores pretendem através da presente acção obter a constituição de um servidão de aqueduto sobre o prédio dos Réus para encanar subterraneamente as águas captadas no seu prédio identificado no artigo 1º da petição inicial para outros prédios de sua propriedade.
Os Réus opõem-se à pretensão dos Autores alegando, essencialmente, que adquiriram por usucapião a água que os Autores pretendem encanar.
A 1ª instância considerou provado que pertence aos Autores metade da água explorada no seu identificado prédio e, reconhecendo que estes têm direito à pretendida constituição da servidão de aqueduto para conduzirem a parte (metade) da água que lhes pertence, na sentença inicialmente proferida foi julgada improcedente a defesa deduzida pelos Réus.
Nas alegações do interposto recurso de apelação os Réus arguiram a nulidade da sentença, por alegada contradição entre os fundamentos e a decisão, defendendo que por não terem provado ser proprietários exclusivos da água que pretendem encanar não têm direito à pretendida constituição da servidão de aqueduto.
Veio a ser dada razão aos Réus, tendo a 1ª instância, suprido a invocada nulidade, julgando a acção improcedente.
Não se conformando com o assim decidido, os Autores reagiram, interpondo recurso de apelação da nova sentença proferida, defendendo que ainda que lhe seja reconhecido apenas o direito a metade da água captada na sua propriedade, têm direito à constituição da pretendida servidão de aqueduto para condução da parte da água que lhes pertence.
Antes de mais, há a referir que o meio adequado de reagir contra a decisão que supriu a arguida nulidade da primitiva sentença, seria o simples pedido de subida dos autos a esta Relação, nos termos do n.º 3, do artigo 744º “ex vi” do n.º 4, do artigo 668º, ambos do Código de Processo Civil.
Há portanto que apreciar apenas o recurso de apelação interposto pelos Autores, alargando o seu âmbito de cognição às questões levantadas na alegação apresentada na sequência da alteração da sentença inicial.
A questão principal que se discute no âmbito dos presentes autos é a de saber a quem pertencem as águas captadas no prédio dos Autores e que estes pretendem conduzir através, entre outros, de um prédio dos Réus.
Estipula o art.º 1561 n.º 1 do CC que "em proveito da agricultura ou da indústria, ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterraneamente ou a descoberto as águas particulares a que tenham direito, através de prédios rústicos alheios, não sendo quintais, jardins ou terrenos contíguos a casas de habitação, mediante indemnização do prejuízo que da obra resulte para os ditos prédios".
Trata-se do exercício de um direito potestativo ao qual os Réus não se podem opor verificados que estejam os requisitos de que depende o seu nascimento.
De acordo com o citado normativo legal a faculdade de construir uma servidão de aqueduto sobre outro prédio, independentemente da vontade do seu dono tem como pressupostos:
que o proprietário tenha um efectivo direito à água que pretende transportar através do prédio vizinho;
e que tenha necessidade de a conduzir em proveito da agricultura ou da indústria ou para gastos domésticos;
Resultou provado que os Autores querem aproveitar a água que pretendem transportar através do prédio dos réus na rega, lima e no consumo doméstico (cfr. resposta ao quesito 5º); para que a água chegue aos prédios dos Autores terá de ser conduzida em tubo plástico subterrâneo através, entre outros, do prédio dos réus (cfr. resp. que. 6º); resultando ainda da matéria de facto apurado que o prédio dos Réus não é uma quinta murada, quintal, jardim, ou terreiro contíguo a casa de habitação.
Assim, não oferece dúvida que caso tenham direito à água que pretendem transportar, se verificam os demais pressupostos de que depende a constituição da servidão de aqueduto.
Há, porém, divergência entre as partes quanto ao direito dos autores relativamente à água que pretendem encanar.
Impõe-se, pois, averiguar se as águas que pretendem encanar são ou não sua propriedade e, na afirmativa, se o são na totalidade ou apenas em parte.
De facto, como refere José Cândido de Pinho, in As águas No Código Civil, Almedina, 1985, pág., 193, a servidão de aqueduto “porque se prende com a condução (conduz-se algo) carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer conduzir. Nesta perspectiva, a servidão é sempre um acessório do direito à água. A vida dela pressupõe deste.
Está assente que os Autores são proprietários do prédio onde foi explorada a água que pretendem conduzir através do prédio dos Réus.
A não ser que desintegradas, por lei ou por negócio jurídico, da propriedade da superfície, as águas subterrâneas constituem, nos termos e limites estabelecidos no artigo 1344º, parte componente do prédio em que corram ou se encontrem estancadas.
Enquanto a água está estagnada em lençóis no subsolo, ou nele corre, toma a designação de subterrânea. Uma vez brotada à superfície, deixa de ter o mesmo rótulo passando a assumir a natureza de água de nascente, fonte ou de corrente dominial publica ou particular - (Se o facto de derivar de veios subterrâneos uma água que corre à superfície importasse a sua classificação como subterrânea, teríamos de riscar da lei a categoria de fontes e nascentes, para só admitir a existência de águas subterrâneas ou de águas pluviais, já que todas as águas ou provêm do subsolo ou provêm das chuvas – R.L.J., ano 79, p. 72).
Conforme estabelece o n.º 1, do artigo 1348º, o proprietário goza o direito de abrir no seu prédio minas ou poços e de nele fazer escavações.
Como precisa o n.º 1, do artigo 1394º tem a livre prerrogativa de procurar por esse meio águas subterrâneas, estando-lhe, no entanto, vedado, conforme sua parte final, prejudicar direitos que terceiro tenha adquirido, por justo titulo.
Por sua vez o n.º 2, do mesmo artigo, consagra o principio geral da livre exploração de águas subterrâneas.
Esclarece-se nesse preceito que a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular em consequência da exploração de água subterrânea não constitui violação de direitos de terceiro.
É, para além da contemplada no n.º 1, da excepção à regra da liberdade exploratória do proprietário consignada na parte final do n.º 2, desse mesmo artigo, que decorre que cada proprietário só pode explorar, para além das aí estagnadas ou armazenadas, as águas que, infiltrando-se naturalmente, atinjam o seu prédio, os veios que naturalmente o alcancem ou atravessem, não lhe sendo licito, por constituir violação de direitos de terceiro, provocar artificialmente o desvio das águas que se encontrem ou passem num prédio vizinho, à superfície ou no subsolo ou de nascentes pertencentes a terceiros.
Não demonstrado esse desvio, terá, por força do disposto nos artigos 342º do Código Civil e 516ºdo CPC que considerar-se licita a sua actuação, por exercido nos limites normais do seu direito de exploração e aproveitamento de veios subterrâneos; e como dizia o artigo 13º do Código de Seabra quem, em conformidade com a lei, exerce o próprio direito não responde pelos prejuízos que possam resultar desse mesmo exercício.
Como se refere no Ac. do STJ de 25-05-82, BMJ nº 317, p. 262, a obra do homem, como a abertura de um poço ou escavação, não implica necessariamente a captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais que o n.º 2, do artigo 1394º, proíbe.
Há, como salienta o Ac. da Rel. de Évora de 23-06-87, CJ, XII, 2º, p.291, que distinguir as duas espécies de infiltrações de águas no solo a ter em conta: as naturais, que dão lugar à formação de bolsas e veios e as artificiais, devidas à acção do homem, para efeito de escoamento ou desvio de corrente ou veio subterrâneo para prédio vizinho (v. Mário Tavarela Lobo, ob. cit., p. 77).
A limitação do direito, poder ou faculdade do proprietário regulado no artigo 1394º só respeita a estas últimas – v. Pires de Lima e Antunes Varela Código Civil Anotado, III, 2 ed. p. 324, nota 8 ao artigo 1394º e Mário Tavarela Lobo, Manual do Direito das Águas, 2ª ed. 1999 p. 79.
A tese defendida pelos Réus redunda, se bem se entende, em que, quando afecte caudal de outrem, a abertura de uma escavação ou poço em terreno próprio incorre sempre na proibição incita na parte final, senão mesmo do n.º 1, ao menos, do º 2, do artigo 1349º.
Porém, ainda que se considere assente a aquisição do direito de propriedade dos réus sobre as águas da nascente situada no prédio dos autores, daí não decorre necessariamente que a estes estivesse vedado explorar as águas subterrâneas existentes no seu prédio
Apenas lhes estava vedado provocar artificialmente o desvio da água daquela nascente para a nova exploração ou fonte aberta no seu prédio.
Não permite, porém, a matéria de facto dada como assente, em parte obscura e deficiente, tirar conclusões seguras, quanto à questão de saber se os autores provocaram artificialmente o desvio da água da nascente que os réus terão adquirido por usucapião.
As respostas dadas à matéria do questionário apontam nesse sentido, mas em parte contêm matéria de direito e/ou conclusiva e algumas das respostas são deficientes e contraditórias.
Vejamos:
Ao quesito 1º foi dada a seguinte resposta : “ Provado apenas que metade da água explorada no interior do dito prédio (prédio dos AA), que os AA pretendem utilizar nos seus prédios mencionados em C), é única e exclusiva pertença destes”.
É manifesto que a resposta dada ao referido quesito, na qual se baseou a sentença recorrida, encerra matéria de direito e, como tal, tem de ser considerada como não escrita.
Por sua vez ao quesito 34º foi dada a seguinte resposta “Provado que tal captação prejudica o direito dos Réus e restantes consortes em cerca de metade da água”.
A expressão “ prejudica o direito dos Réus e restantes consortes”, constitui uma mera conclusão, sem suporte factual.
A resposta dada ao quesito 20º, da qual consta que os autores destruíram o veio que naturalmente conduzia a água da nascente que os Réus terão adquirido por usucapião, está em contradição com a resposta dada ao quesito 21º, da qual consta que “Antes e depois das obras realizadas pelos AA. sempre a água de tal nascente afluía ao Ribeiro...... ”. Se destruíram o veio que naturalmente conduzia a água em questão não podia continuar a brotar e a afluir ao ribeiro.
Por outro lado, caso se tenha apurado que houve apenas uma diminuição de metade do caudal da nascente (o que não resulta clarificada em face das respostas dadas à matéria do questionário), fica sem se entender o exacto sentido da resposta dada ao quesito 29º “A água que os AA. pretendem encanar sempre foi utilizada pelos RR, restantes consortes e seus antecessores nos períodos em que utilizam a água do Ribeiro...... ”.
As respostas aos referidos quesitos não esclarecem se os Autores derivaram a totalidade ou apenas parte da água da nascente. Se toda ou parte da água que brotava na dita nascente passou a afluir à escavação feita pelos Autores. E, na afirmativa, se passou a afluir à dita escavação por ter sido cortado (total ou parcialmente) o veio ou veios subterrâneos que conduziam a água à nascente ou se a água da nascente passou a escoar para a escavação feita pelos Autores, ou seja, se a captação feita pelos autores provocou a infiltração de toda ou parte da água da nascente.
No primeiro caso a situação enquadra-se na previsão do citado n.º 2, do 1349º do Código de Processo Civil, sendo irrelevante que tenha havido diminuição do caudal da nascente de onde brotava a água que vinha sendo utilizada pelos Réus.
A ter-se verificado a 2ª hipótese e, na medida em que tenha sido afectado o caudal da nascente, terá sido violado o direito dos Réus à água da nascente em causa.
Assim, dado que as respostas aos aludidos quesitos se apresentam obscuras, deficientes e/ou contraditórias e tratando-se de matéria essencial para a decisão da causa, impõe-se, nos termos do n.º 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil, a anulação da decisão proferida na 1ª instância e a repetição do julgamento, na parte respeitante à matéria constante dos referidos quesitos.
III - DECISÃO
Nestes termos, decide-se anular as respostas dadas aos quesitos 2º, 7º, 20º, 21º, 29º a 34º do questionário e, consequentemente, também a sentença recorrida e determina-se a repetição do julgamento quanto à matéria constante daqueles quesitos, podendo o tribunal, nos termos do n.º 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil, ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
Sem custas.
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Porto, 29 de Abril de 2003
Alziro Antunes Cardoso
Albino de Lemos Jorge
Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves