Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
EXCLUSÃO DA ILICITUDE
II- Não se pode falar de prisão por dívidas no âmbito do artº 27-B do RJIFNA90.
III- Não é inconstitucional o artº 11, nºs 6 e 7, do RJIFNA90.
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RelatórioNa sentença de 21 de Setembro de 2.004, consta do dispositivo o seguinte:
“Por tudo o exposto, decide-se: condenar a arguida B...... na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso de confiança à segurança social, p. e p. pelos arts. 27ºB e 24º, n.º 5, de R. J. I. F. N. A., aprovado por Dec-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na versão vigente à data da prática dos factos, cuja execução se suspende por quatro anos, sob condição de pagamento à segurança social do montante de 51.545.804$00 ou € 257.109,38 (duzentos e cinquenta e sete mil e cento e nove euros e trinta e oito cêntimos) e legais acréscimos, calculados nos termos do art. 16º de Dec.-Lei n.º 411/91, de 17 de Outubro, e do art. 3º de Dec.-Lei n.º 73/79, de 16 de Março, sendo os juros contabilizados até integral pagamento, no mesmo prazo de quatro anos; condenar a arguida C......, L.da, na pena de 700 (setecentos) dias de multa, à taxa diária de € 5 (5 euros), pela prática de um crime de abuso de confiança à segurança social, p. e p. pelos arts. 107º e 105º, n.º 5, de R. G. I. T., aprovado por Lei n.º 15/2.001, de 5 de Junho; condenar as arguidas/demandadas a pagar à demandante o montante de 51.545.804$00 ou € 257.109,38 (duzentos e cinquenta e sete mil e cento e nove euros e trinta e oito cêntimos) e acréscimos legais, calculados nos termos do art. 16º de Dec.-Lei n.º 411/91, de 17 de Outubro, e do art. 3º de Dec.-Lei n.º 73/99, de 16 de Março, sendo os juros contabilizados até integral pagamento; absolver as demandadas da instância quanto ao remanescente do pedido cível”.
A arguida (B......) veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:
“1ª - Dos factos provados resulta, claramente, na nossa modesta opinião, a não existência de dolo por parte da arguida, em qualquer das modalidades do art. 14º de C. Penal, mas, sim, uma actuação meramente negligente.
2ª - A arguida sempre se convenceu de que a empresa poderia vir a pagar, e para o poder fazer teria de manter a empresa a funcionar, o que significava, necessariamente, ter de pagar regularmente aos seus trabalhadores e seus fornecedores.
3ª - A gerente, ora recorrente, fez todos os esforços para que a sociedade saísse da má situação em que se encontrava, mas foi impotente, pois não conseguiu parar e fazer diminuir a bola de neve, quer por factores totalmente estranhos à sua vontade, quer, nomeadamente, por falta de pagamentos de clientes, quer, ainda, por má política de alguns governantes, que conduziu e tem conduzido milhares de empresas ao descalabro, à falência e consequente extinção.
4ª - Toda esta conjuntura político-económica e social, todo este circunstancialismo é do conhecimento geral e, por ser assim, consideram-se factos notórios que não carecem de prova nem de alegação, conforme prescreve o art. 514º de C. de Processo Civil, aqui aplicável subsidiariamente.
5ª - A sociedade lutou com muitas dificuldades económicas (conforme resultou provado) e, não obstante esse facto, os trabalhadores receberam o seu salário, e, assim, o dinheiro que havia não foi utilizado em benefício próprio, mas em benefício dos trabalhadores e suas famílias, ou seja, em benefício do próprio Estado (pois, para além do mais, não teve nem tem de pagar aos trabalhadores os subsídios de desemprego, nem aos psicólogos o acompanhamento indispensável dos filhos dos que ficaram desempregados, como se tem verificado ultimamente no nosso país com o encerramento de algumas empresas estrangeiras, nomeadamente na zona de Castelo de Paiva).
6ª - À recorrente não era exigível qualquer outro comportamento, atento todo o circunstancialismo que rodeou a sua actuação, devendo, pois, considerar-se afastada a ilicitude, não sendo, nos termos do art. 31º, n.º 1, de C. Penal, o facto considerado criminalmente punível.
7ª - Não era exigível à arguida outro comportamento, sendo esta não exigibilidade uma causa de exclusão da ilicitude, e esta pode ser afastada pela prossecução de interesses legítimos, comportamentos dirigidos a fins lícitos, adequação social, direito natural, etc.
8ª - A sentença é contrária a um ac. de S. T. J., proc. n.º 2118/00, de 12 de Outubro de 2.000, de 3ª Secção, onde se entendeu que uma conduta similar à dos autos não é passível de censura criminal.
9ª - Caso assim não seja entendido, o conflito de deveres previsto no art. 36º de C. Penal, sempre se verifica no presente caso o estado de necessidade desculpante, previsto pelo art. 35º de C. Penal.
10ª - Sem prescindir, e caso assim não seja entendido, sempre será de se considerar pela absolvição, uma vez que ‘só são puníveis estes factos se praticados com dolo, já que não está expressamente prevista a negligência (art. 13º de C. Penal)’ – confrontar, a este respeito, a anotação 3 ao art. 24º de Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, anotado e comentado pelo Ex.mo Senhor Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas, Alfredo José de Sousa, Livraria Almedina ).
11ª - A entender-se que na previsão dos artigos e normas referidos na decisão de R. J. I. F. N. A. e R. G. I. T. se quis incluir este tipo de dívida, então tais normas violam, frontalmente, o disposto no art. 1º de Protocolo n.º 4, adicional a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que prescreve que ninguém pode ser privado da sua liberdade por não poder cumprir uma obrigação ou não pagar uma dívida.
12ª - Tal norma vigora na ordem jurídica portuguesa (cfr. o n.º 2 do art. 8º de Constituição da República Portuguesa) e não se encontra inquinada ou confrontada, sequer, com outros princípios constitucionais de C. da República Portuguesa).
13ª - Terão, pois, de considerar-se (materialmente ) inconstitucionais as aludidas normas, por ofensa do prescrito naquele Protocolo e violação do n.º 2 do citado art. 8º de Constituição da República Portuguesa.
14ª - Assim como igualmente inconstitucionais por violação dos arts. 16º, 18º, 20º, n.º 1, e 27º, n.ºs 1 e 2, de Constituição da República Portuguesa.
15ª - Caso assim não seja entendido, sempre será (materialmente) inconstitucional por violação dos mesmos princípios e normativos supra referidos a condição imposta à ora recorrente na decisão de pagar em 4 (quatro) anos a quantia aí referida e respectivos acréscimos legais.
16ª - A aplicação da constante da sentença é, no presente caso, violadora do disposto no art. 50º de C. Penal e no art. 14º, n.º 1, de R. G. I. T., que, se assim não for considerada, e a serem interpretados e considerados pela mesma forma por que o foi pelo tribunal a quo, é, seguramente, essa interpretação, violadora dos princípios e normas constitucionais já supra referidos, e, claramente, terão esses normativos de ser considerados inconstitucionais.
17ª - Pelo exposto, e designadamente por se entender que não estão verificados, no caso em apreço, os requisitos do crime de abuso de confiança fiscal ou de qualquer outro ilícito penal, deverão V.as Ex.as revogar a sentença de que se recorre, absolvendo a ora recorrente.
18ª - E se existem dúvidas, deverá ser absolvida, com base na presunção da inocência que está na origem do tradicional princípio in dubio pro reo, um imperativo dirigido ao senhor juiz no sentido se pronunciar a favor do arguido, quando não tiver a certeza de que ele cometeu os factos integradores do crime, lembrando-lhe que é preferível absolver um criminoso a condenar um inocente (veja-se, por exemplo, a anotação ao art. 57º de C. de Processo Penal, anotado e comentado, 1.999, 11ª edição, de Manuel Lopes Maia Gonçalves).
19ª - Foram violados pela decisão de que se recorre todos os princípios, assim como todos os normativos e legislação referidos na motivação e conclusões do presente recurso.
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FundamentaçãoO objecto do recurso é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, de C. de Processo Penal – v., ainda, o ac. de S. T. J., de 15 de Dezembro de 2.004, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, t. III/2.004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
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Há que, então, definir quais as questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes:1ª - Há pontos de facto que foram incorrectamente julgados?
2ª - Em termos de direito, estão verificados os pressupostos de que depende a imputação à arguida B.... do crime de abuso de confiança em relação à segurança social (arts. 27º-B e 24º, n.º 5, de Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo art. 1º de Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro), ou não está demonstrado o dolo, ou está-se perante caso de exclusão da ilicitude (art. 31º, n.º 1, de C. Penal) ou de estado de necessidade desculpante (art. 31º, n.ºs 1 e 2, de C. Penal)?
3ª - É inconstitucional o art. 27º-B de Regime ...)?
4ª - É inconstitucional a interpretação dos arts. 50º, n.º 1, de C. Penal, e 11º, n.ºs 6 e 7, de Regime ..., no sentido da subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, a Estado, do imposto e acréscimos legais?
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Consta da sentença sob recurso, em termos de enumeração dos factos provados e dos factos não provados, bem como da exposição dos motivos de facto que fundamentaram a decisão e da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o seguinte:“II. Fundamentação de facto:
Discutida a causa, mostraram-se provados os seguintes factos:
1. A ... arguida C....., L.da, ..., tinha como objecto social a indústria de limpezas, enceramentos e montagem de estores.
2. Desde a data da sua constituição, em 1.967, até à declaração de falência, em 1.999, tal sociedade teve como sócia e gerente a arguida B...... .
3. Após 15 de Julho de 1.996 - data do falecimento do então marido da arguida B..... e, também, sócio gerente da arguida C.... ... -, aquela passou a dirigir os destinos da segunda, sendo responsável pela gestão, administração e representação da mesma.
4. A arguida C....... ..., contribuinte da segurança social, procedeu, através da sua legal representante, a descontos nas remunerações dos trabalhadores, bem como de membros de órgãos estatutários e de pensionistas, a título de contribuições devidas à segurança social, não tendo, porém, entregue os respectivos montantes.
5. De facto, a arguida B..... decidiu abster-se de entregar à segurança social os montantes pecuniários retidos nos salários pagos aos trabalhadores, relativos ao mês de Agosto de 1.996 e aos meses subsequentes.
6. No desenvolvimento desse plano, a arguida B...... procedeu à retenção das quantias parcelares que infra se indicam, não tendo entregue as mesmas à segurança social, sendo que tais montantes ascendem, globalmente, ao valor de 51.545.804$00 [Agosto de 1.996 (período); 21.460.970$00 (salários pagos); 11% (taxa); 2.360.707$00 (contribuição retida e não entregue ); geral (regime); Setembro de 1.996 (período); 20.217.787$00 (salários pagos); 11% (taxa); 2.223.957$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Outubro de 1.996 (período); 21.467.134$00, 124.337$00 e 1.100.000$00 (salários pagos); 11%, 9,5% e 10% (taxas); 2.361.385$00, 11.812$00 e 110.000$00 (contribuições retidas e não entregues); geral, pensionistas e órgãos estatutários (regime); Novembro de 1.996 (período); 24.230.285$00 (salários pagos ); 11% (taxa); 2.069.640$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Dezembro de 1.996 (período); 27.163.888$00, 251.681$00 e 550.000$00 (salários pagos); 11%, 9,5% e 10% (taxas); 2.988.028$00, 23.910$00 e 55.000$00 (contribuições retidas e não entregues); geral, pensionistas e órgãos estatutários (regime); Fevereiro de 1.997 (período); 19.039.511$00 (salários pagos); 11% (taxa); 174.230$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Março de 1.997 (período); 20.760.947$00 (salários pagos); 11% (taxa); 295.895$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Maio de 1.997 (período); 20.236.242$00 (salários pagos); 11% (taxa); 1.938.528$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Junho de 1.997 (período); 21.374.760$00 (salários pagos); 11% (taxa); 2.351.224$00 (contribuição retida e não entregue ); geral (regime); Julho de 1.997 (período ); 21.506.901$00 (salários pagos); 11% (taxa); 2.365.759$00 (contribuição retida e não entregue ); geral (regime); Agosto de 1.997 (período); 20.682.662$00 (salários pagos); 11% (taxa); 2.077.990$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Setembro de 1.997 (período); 18.962.869$00 (salários pagos); 11% (taxa ); 1.492.382$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Outubro de 1.997 (período); 19.061.471$00, 54.496$00 e 550.000$00 (salários pagos); 11%, 9,5% e 10% (taxas); 2.096.762$00, 5.177$00 e 55.000$00 (contribuições retidas e não entregues); geral, pensionistas e órgãos estatutários (regime); Novembro de 1.997 (período); 19.367.119$00, 60.719$00 e 550.000$00 (salários pagos); 11%, 9,5% e 10% (taxas); 2.130.383$00, 5.768$00 e 55.000$00 (contribuições retidas e não entregues); geral, pensionistas e órgãos estatutários (regime); Dezembro de 1.997 (período); 27.404.524$00 (salários pagos); 11% (taxa); 2.775.570$00 (contribuição retida e não entregue ); geral (regime); Janeiro de 1.998 (período); 16.253.024$00 (salários pagos); 11% (taxa); 1.551.268$00 (contribuição retida e não entregue); geral (regime); Fevereiro de 1.998 (período); 12.961.810$00, 59.332$00 e 1.132.893$00 ( salários pagos ); 11%, 9,5% e 10% ( taxas ); 1.425.799$00, 5.367$00 e 113.289$00 ( contribuições retidas e não entregues ); geral, pensionistas e órgãos estatutários (regime ); Março de 1.998 (período ); 12.697.882$00 ( salários pagos); 11% (taxa); 1.232.999$00 (contribuição retida e não entregue ); geral (regime); Abril de 1.998 (período); 14.354.639$00, 63.130$00 e 1.064.749$00 ( salários pagos ); 11%, 9,5% e 10% ( taxas ); 1.579.010$00, 6.313$00 e 101.151$00 ( contribuições retidas e não entregues ); geral, pensionistas e órgãos estatutários (regime ); Maio de 1.998 ( período ); 13.648.912$00 ( salários pagos ); 11% ( taxa ); 960.313$00 ( contribuição retida e não entregue); geral (regime); Junho de 1.998 (período); 11.299.620$00 ( salários pagos ); 11% (taxa); 947.144$00 (contribuição retida e não entregue ); geral (regime); Julho de 1.998 (período); 12.075.917$00 e 59.332$00 ( salários pagos ); 11% e 9,5% (taxas); 1.328.351$00 e 5.637$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime ); Agosto de 1.998 ( período ); 11.929.548$00 e 59.332$00 ( salários pagos ); 11% e 9,5% ( taxas ); 1.312.250$00 e 5.637$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime ); Setembro de 1.998 (período); 10.934.285$00 (salários pagos ); 11% ( taxa ); 896.427$00 (contribuição retida e não entregue ); geral ( regime ); Outubro de 1.998 (período ); 12.740.515$00 e 59.332$00 (salários pagos ); 11% e 9,5% (taxas); 1.401.457$00 e 5.637$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime); Novembro de 1.998 (período); 10.663.027$00 e 59.329$00 (salários pagos ); 11% e 9,5% (taxas); 1.172.933$00 e 5.636$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime); Dezembro de 1.998 (período); 16.062.035$00 e 118.659$00 (salários pagos ); 11% e 9,5% (taxas); 1.766.824$00 e 11.273$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime ); Janeiro de 1.999 (período ); 9.623.853$00 ( salários pagos ); 11% (taxa); 714.753$00 (contribuição retida e não entregue ); geral ( regime ); Fevereiro de 1.999 ( período ); 10.007.289$00 ( salários pagos ); 11% ( taxa ); 1.100.802$00 ( contribuição retida e não entregue ); geral ( regime ); Março de 1.999 ( período ); 11.152.647$00 e 63.597$00 ( salários pagos ); 11% e 9,5% ( taxas ); 1.226.791$00 e 6.042$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime ); Abril de 1.999 ( período ); 11.905.620$00 e 121.874$00 ( salários pagos ); 11% e 9,5% ( taxas ); 1.309.618$00 e 11.578$00 (contribuições retidas e não entregues); geral e pensionistas (regime ); e Maio de 1.999 ( período ); 15.095.154$00 ( salários pagos ); 11% ( taxa ); 1.317.731$00 ( contribuição retida e não entregue ); geral (regime)].
7. A arguida B..... sabia que tais quantias deveriam ser entregues nos serviços do centro regional de segurança social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito as contribuições.
8. Porém, a arguida B...... não procedeu a tal entrega no prazo legal nem nos 90 dias subsequentes, ou em qualquer outra altura, tendo-se apoderado de tais montantes descontados nas retribuições e devidos à segurança social, na forma descrita supra, os quais integrou no giro económico normal da empresa.
9. Desta forma, a segurança social sofreu um prejuízo correspondente à soma dos montantes de que a arguida B..... se apropriou, verificado desde o momento da respectiva omissão de entrega.
10. A arguida C..... ..., durante o período em análise, cumpriu as obrigações correntes, nomeadamente as despesas de água, luz e pagamento de fornecedores e trabalhadores.
11. A arguida C..... ... foi declarada falida por sentença proferida a 1 de Junho de 1.999, transitada em julgado.
12. A arguida B..... agiu com intenção de se apropriar das referidas quantias retidas e não entregues, o que fez, bem sabendo que as mesmas não lhe pertenciam e que não as poderia utilizar em seu benefício ou da sociedade arguida.
13. Agiu livre e voluntariamente, em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de sua representante legal, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
14. Os factos descritos ocorreram num contexto de dificuldades económicas da arguida B..... ..., caracterizado por pendência de processos de execução contra a mesma instaurados.
15. Para dar resposta a tais dificuldades, a arguida B.... ... aderiu a Plano Mateus, não tendo, porém, pago as respectivas prestações; igualmente foi tentada a negociação de transmissão dos créditos de Estado e da segurança social, não tendo a mesma logrado êxito.
16. A 20 de Maio de 1.998, Centro Regional de Segurança Social do Norte requereu providência de recuperação da arguida C.... ..., em processo que correu termos em Vila Nova de Gaia.
17. Na relação de créditos apresentada pelo senhor gestor judicial e aprovada em assembleia de credores, em tal processo, foram reconhecidos créditos no valor de 1.718.546.874$20.
18. A arguida C..... ... foi declarada falida, tendo sido liquidado o activo – bens móveis, avaliados em 847.000$00, e quota, avaliada em 40.000$00 – pelo valor de 1.034.000$00, encontrando-se o respectivo processo findo.
19. Não existe saldo positivo da massa falida.
20. Nada consta do crc da arguida.
Com relevância para a decisão não se provou:
- que os montantes retidos pela arguida B..... e não entregues à segurança social tenham sido utilizados em benefício exclusivo dos trabalhadores, suas famílias e Estado; e
- que a arguida C..... ... tenha sobrevivido até à data da falência graças a empréstimos de terceiros, incluindo da própria arguida, que chegou a pagar do seu bolso salário de trabalhadores, não tendo sido reembolsada.
A convicção do tribunal baseou-se nas declarações do senhor liquidatário da arguida C..... ..., que esclareceu sobre a situação económica da empresa, que conheceu pela análise que efectuou enquanto gestor judicial, e, posteriormente, liquidatário. Tais declarações foram conjugadas com a análise dos autos em que foi proferida a sentença de falência da arguida C..... ...
Foram, ainda, importantes as declarações de D......, que confirmou o não pagamento dos montantes devidos à segurança social e esclareceu sobre a manutenção do não cumprimento de tais obrigações, na sequência das negociações para regularização da situação.
A testemunha E....., que exerceu funções de director geral da arguida C..... ..., confirmou o exercício efectivo das funções de gerência pela arguida B..... na altura dos factos em análise, tendo esclarecido que o não pagamento das quantias devidas à segurança social – que a arguida conhecia – se ficou a dever à falta de liquidez da empresa e à opção pela destinação dos meios disponíveis ao pagamento dos salários dos trabalhadores e das despesas necessárias à laboração.
A existência de tais dificuldades foi corroborada pelas declarações de trabalhadores da empresa – F....., G....., H......, I...... – que igualmente confirmaram que os salários dos trabalhadores foram pagos, embora por vezes com alguns dias de atraso.
Foi ainda relevante a análise dos documentos juntos aos autos, nomeadamente a certidão registral da arguida C..... ..., o assento de nascimento e crc da arguida B....., os documentos contabilísticos juntos, mormente as folhas de remunerações dos trabalhadores da arguida C..... ...
Da conjugação de tais elementos de prova, foi possível ao tribunal concluir, não só pela efectiva omissão de entrega dos montantes retidos nas remunerações e devidos à segurança social, como também pela imputação da responsabilidade subjectiva de tais factos à arguida B....., a quem estava confiado o exercício efectivo da gerência da arguida C..... ...
Quanto aos factos não provados, não houve produção de prova positiva.
De facto, a continuação da laboração da arguida C..... ..., até à data da falência, implicou que os meios económicos fossem utilizados na manutenção das despesas de laboração, nos quais se incluem outras, que não apenas os salários dos trabalhadores, conforme resulta do ponto 10. da factualidade assente.
Quanto aos alegados empréstimos, nomeadamente por parte da arguida B....., não foram os mesmo comprovados documentalmente, tendo sido apenas alvo de menções genéricas, sem demonstração de conhecimento directo, por parte de testemunhas, nomeadamente H..... e F.....”.
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Aqui chegados, é tempo de atentar na primeira questão (há pontos de facto que foram incorrectamente julgados?).**
É o art. 412º, n.ºs 3, als. a), b) e c), e 4, de C. de Processo Penal, que rege para a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, de forma que, não se tendo dado cumprimento ao legal requisitório aí contido, e no momento ajustado, se deve rejeitar o recurso – v. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., 2.002, págs. 94/98.O caso, porém, não é explícito em termos de se estar perante um caso de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Bem pelo contrário, dizemos nós, já que a arguida B...... se limitou a uma pessoal interpretação da matéria de facto disponibilizada como assente, por um lado, e, por outro, à consideração, em coerência adjuvante, do que chamou facto notório, na conformação dada pelo art. 514º de C. de Processo Civil ( mas que, registe-se em mero apontamento, não só se não pode ter como facto, face à sua patente conclusividade, como não reveste o carácter de notoriedade, tendo presente a situação concreta – v. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., 2.002, pág. 132, e o ac. de S. T. J., de 2 de Julho de 1.998, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VI, t. II – 1.998, pág. 161 ).
Na verdade, e em primeiro lugar, é a própria arguida B..... que, expressamente, se refere aos factos provados para, valorando-os, defender uma determinada posição jurídica ( adiante se verá qual e a sua valia ); e, em segundo lugar, para dar uma maior solidez a esta mesma posição jurídica, apela à intervenção do que entende ser facto notório.
Em lado algum veio referir que factos houve que deviam ter ficado a constar da enumeração dos provados ou dos não provados, não o tendo sido (mesmo quanto aos ditos factos notórios teve o cuidado de dizer, e só, que os mesmos não careciam de alegação ou prova, não que, considerando-os, a sentença sob recurso tivesse que, no facto, acolher diversa decisão ).
Daí que se tenha de considerar como definitiva ( logo, intangível ) a decisão da matéria de facto, para mais quando se não vê que se verifique qualquer dos vícios a que se refere o art. 410º, n.º 2, als. a), b) e c), de C. de Processo Penal (a transversal referência feita, a finalizar as conclusões, ao princípio in dubio pro reo, não surge sustentada no texto da sentença sob recurso, o que seria indispensável – v. o ac. de S. T. J., de 24 de Março de 1.999, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VII, t. I – 1.999, pág. 249 ).
Eis, então, a afirmação que aqui se deve deixar: não existe qualquer ponto de facto incorrectamente julgado.
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Busquemos, de seguida, a solução para a segunda questão [estão verificados os pressupostos de que depende a imputação à arguida B..... do crime de abuso de confiança em relação à segurança social, com previsão e punição nos arts. 27º-B e 24º, n.º 5, de Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo art. 1º de Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, ou não está demonstrado o dolo, ou está-se perante caso de exclusão da ilicitude (art. 31º, n.º 1, de C. Penal) ou de estado de necessidade desculpante (art. 31º, n.ºs 1 e 2, de C. Penal )?].**
Dispõe o art. 27º-B de Regime ... que «as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º ».Da enumeração dos factos provados (que, em termos de apertada síntese, se consubstanciam na apropriação pela arguida B..... das quantias correspondentes ao valor das deduções das remunerações pagas aos trabalhadores da sociedade de que era, a mesma, sócia gerente – C..... ... -, que veio a integrar no giro económico dessa mesma sociedade ) dúvidas se não perfilam sobre a plenitude da verificação dos elementos típicos objectivos daquele crime ( como se escreveu no ac. de S. T. J., de 24 de Março de 2.003, «existe apropriação indébita não só quando a negativa de restituição se funda no arbitrário animus rem sibi habendi, mas também quando não haja, de todo, qualquer fundamento legal ou motivo razoável para a recusa ou omissão, podendo integrar esse recusa ou omissão actos da mais diversa espécie: venda, doação, consumo, dissipação, cessão, penhor, caução, ocultação, etc., isto é, qualquer acto que fique à margem do destino a que essas quantias estavam legalmente afectas» - C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 186, ano XXVIII, t. I/2.003, Janeiro/Fevereiro, pág. 235 ).
E, também, dos elementos típicos subjectivos (do acervo, atinente, dos factos enumerados como provados lá se vê que a arguida B...... agiu com intenção de se apropriar das quantias retidas e não entregues, livre e voluntariamente, sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei), conformados pelo dolo, tal como nos é definido pelo art. 14º, n.º 1, de C. Penal (« para a existência do dolo, ao lado do momento intelectual – conhecimento dos elementos descritos no tipo legal de crime -, importa o elemento volitivo, através do qual se determina uma certa posição do agente perante o facto», que, naquela modalidade, se demonstra pela circunstância de colocar, o agente, como fim da sua actividade, a produção do facto criminoso – v. o ac. de S. T. J., de 7 de Julho de 1.999, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VII, t. II – 1.999, pág. 241 ).
É certo que a arguida B...... veio dizer que se está face a uma situação fundadora da exclusão da ilicitude, tal como se prevê no art. 31º, n.º 1, de C. Penal.
Diz esta norma: «o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade» (« ... nunca se pode verificar responsabilidade penal, quando os factos sejam lícitos do ponto de vista civil; pode haver responsabilidade civil independentemente de responsabilidade penal, e também em alguns casos responsabilidade penal sem responsabilidade civil; mas nunca haverá responsabilidade penal por factos que sejam lícitos do ponto de vista civil ...» - ac. de S. T. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano IX, t. II – 2.001, pág. 226).
Ora, e tendo presente que aqui se acolhe o princípio da unidade da ordem jurídica, não vemos onde esta permite actuações similares às que a arguida B....... levou a cabo; dito de outro modo, não se pode dizer que essa precisa conduta seja lícita ou apareça legitimada perante qualquer outro ramo do direito, e isto porque, se diz com palmar evidência, assegurar o giro económico normal de uma empresa (o que é, naturalmente, lícito) jamais podia ser feito “à custa”, digamos assim, de quantias alheias, do credor tributário (a arguida encontrava-se, relativamente a elas, numa situação de fiel depositária, com a inerente obrigação de entrega), que mais não são as que acima se mencionaram, e que, por corresponderem encargos dos trabalhadores, determinam a lesão dos seus direitos a prestações sociais – v. Alfredo José de Sousa, in Infracções Fiscais ( Não Aduaneiras ), 3ª edição, anotada e actualizada, págs. 107 e 129/130.
E veio, ainda, dizer: a ilicitude dos factos ora em causa tem de ser afastada por se estar face a situação conformadora de um conflito de deveres, com o respectivo recorte legal no art. 36º, n.º 1, de C. Penal.
Eis o que aí se contém: « não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito de deveres jurídicos ..., satisfizer dever ... de valor igual ou superior ao do dever ... que sacrificar ».
Também por aqui se não pode encontrar causa de exclusão da ilicitude.
Desde logo, porque o invocado conflito de deveres não tem como escopo a salvaguarda de interesses próprios; os deveres em causa têm de ser deveres para com outros.
E, no caso, aquela específica destinação das quantias em apreço correspondeu à satisfação de um interesse próprio (da arguida C..... ..., de que era sócia gerente ), qual seja, o do funcionamento da empresa.
É que o interesse de Estado, aqui protegido, de natureza pública, releva sobre o interesse, particular da arguida, tendo em conta a força com que a lei protege os bens jurídicos, critério este relacionado com o princípio ético-social vigente no sentido da prevalência dos interesses de carácter público, e que é firmemente demonstrado pela circunstância de se ter elegido um tipo criminal para essa protecção – v. o ac. de S. T. J., de 15 de Janeiro de 1.997, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano V, t. I – 1.997, pág. 192, e os ensinamentos, úteis, contidos nos acs. de S. T. J., de 28 de Fevereiro de 2.002 ( proc. n.º 4.234/01 – 5ª S. ) e de 8 de Novembro de 2.001, ( proc. n.º 2.988/01 – 5ª S. ) in www.dgsi.pt.
Mas mais veio alegar: sempre se verifica, no caso, uma situação que se enquadra no estado de necessidade desculpante, que se encontra acolhido no art. 35º, n.ºs 1 e 2, de C. Penal.
Aí se determina: «age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente» (n.º 1); « se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado da pena » ( n.º 2 ).
É apodíctico dizer-se que o interesse no funcionamento de uma empresa corresponde a um interesse jurídico, como em causa se não põe que a eminência do seu encerramento tem de ser visto como um perigo actual para esse mesmo interesse jurídico.
Mas o que se não pode aceitar (tendo presente, obviamente, o quadro de facto disponibilizado como assente; mas, até mesmo, como princípio) é que a actuação aqui em causa possa ser vista como a única com potencialidade ou capacidade para afastar esse perigo.
Dito isto, fácil se torna a constatação de que se não está face a situação compaginável com o definido estado de necessidade desculpante – v. o que nos ensina o ac. de S. T. J., de 18 de Junho de 2.003, in www.dgsi.pt.
Com o que se acaba de dizer, patente é o seguinte: não ocorre situação de exclusão da ilicitude, de conflito de deveres e de estado de necessidade desculpante.
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Concentremo-nos na 3ª questão (é inconstitucional o art. 27º-B de Regime...?).**
Esta precisa inconstitucionalidade, no entender da arguida B....., sustenta-se na violação do art. 8º, n.º 2 (já que a norma prevista no art. 1º de Protocolo Adicional n.º 4 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem aí se encontra acolhida ), 16º, 18º, 20º, n.º 1, e 27º, n.ºs 1 e 2, de C. da República Portuguesa ( materialmente, referiu que o que se mostra posto em crise é o inciso constitucional que impede que alguém possa ser privado da liberdade por não poder cumprir uma obrigação ou pagar uma dívida, que, pelo que adiante se vai ver, é o acolhido no art. 27º, n.º 1, de Constituição da República Portuguesa ).**
Há que dizer, já, que a invocação que se faz desse art. 1º deve ser acompanhada da do art. 11º de Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que naquele se inspirou.Dispõe esse mesmo art. 1º: « ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual »; e determina aquele art. 11º: «ninguém pode ser aprisionado pela única razão de que não está em situação de executar uma obrigação contratual ».
Mas, e como resulta dos trabalhos preparatórios do mencionado Protocolo, o que se proíbe, porque oposto à noção de liberdade e de dignidade humanas, é privar um indivíduo da liberdade pela mera razão de que ele não teria meios materiais para cumprir uma obrigação contratual; já se não veda a proibição da liberdade se outros factos se vêm juntar à dita incapacidade de cumprimento, como seja a recusa deliberada de cumprimento de uma obrigação, casos esses que o direito penal pode prever, criando tipos de crime puníveis com pena de prisão.
Ora, uma norma com o conteúdo daquele mesmo art. 1º integra a substância do direito à liberdade e segurança referido no n.º 1 do art. 27º de Constituição da República Portuguesa ( mas numa dimensão que não é abrangida pelo n.º 2, já que nenhuma lei penal o pode violar, pois o que está, aí, previsto é a exclusão da dimensão garantística prestada pelo n.º 1 quando a privação da liberdade ocorre em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ).
O que é certo é que, reconhecida a vigência de uma norma ou princípio que proíba a prisão pela única razão da incapacidade de pagamento de uma dívida contratual, tal determina a proibição da prisão por uma lei penal com esse pressuposto.
Então, a prisão, como meio de coacção ao cumprimento de obrigações contratuais, é violadora dos princípios da necessidade das restrições de direitos fundamentais e, nomeadamente, da pena e de sanções similares (art. 18º, n.º 2, de Constituição da República Portuguesa) e da culpa, derivado este do da dignidade da pessoa humana (art. 1º de Constituição da República Portuguesa), e isto porque somente quando há violação que, sob o ponto de vista da culpa, merece especial reprovação, a ponto de provocar justificado alarme social, é que se demanda a sua prevenção com o recurso às sanções penais.
O que se acaba de dizer não se destina ao caso em que a obrigação não deriva de contrato, mas da lei – v. a este respeito, o ac. de Tribunal Constitucional, de 25 de Novembro de 1.998 (n.º 663/98), in http://tribunalconstitucional.pt.
Será que, então, a norma penal ora em questão viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado, pelo que se viu, pelo direito à liberdade e à segurança, protegido no art. 27º, n.º 1, de Constituição da República?
A resposta, aqui, é negativa.
E para o justificar, melhor se não pode fazer (em substância, face à natureza da matéria) que citar o ac. de Tribunal Constitucional, de 29 de Novembro de 2.000 (n.º 516/00), in http://tribunalconstitucional.pt., quando diz:
«A norma questionada no presente processo foi, como se disse, introduzida no Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras pelo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, na sequência de autorização parlamentar ao Governo.
Através da Lei n.º 39-B/94, de 27 de Dezembro, a Assembleia da República concedeu ao Governo autorização para “rever o Regime Jurídico das Infracções não Aduaneiras (RJIFNA), [ ... ] de forma a nele incluir novos tipos de ilícitos penais relativos às infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social” (art. 58º, n.º 1). Ficou deste modo o Governo autorizado a “alargar a tipificação”, designadamente, do crime de abuso de confiança, previsto no artigo 24º do RJIFNA, de modo a nele incluir “a apropriação, total ou parcial, das contribuições à segurança social por quem estava legalmente obrigado a proceder à sua dedução e entrega à segurança social” ( artigo 58º, n.º 2, b) ).
Afirma-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 140/95 que “o quadro sancionatório das regimes de segurança social tem-se mostrado incapaz de prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante o sistema da segurança social”.
Considerando sobretudo “gravosas as condutas ilícitas que não proporcionam ao sistema o conhecimento de situações determinantes das respectivas contribuições e, muito especialmente, aquelas em que a entidade empregadora se apropria dos valores deduzidos das remunerações dos trabalhadores pare efeitos da respectiva protecção” e tendo em conta a necessidade de tomar medidas que combatam eficazmente tais situações, o diploma de 1.995, no uso da referida autorização parlamentar, alargou o âmbito de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social.
Foi assim aditado ao RJIFNA, na parte (“Das infracções fiscais em especial e das infracções contra a segurança social”), um capítulo II, com a epígrafe “Dos crimes contra a segurança social”, que integra os artigos 27º-A, 27º-B, 27º-C, 27º-D e 27º-E.
O artigo 27º-B refere-se ao abuso de confiança em relação à segurança social, punindo-o com as penas previstas no artigo 24º do RJIFNA.
Ora, este Tribunal teve já oportunidade de se pronunciar sobre a conformidade constitucional da norma contida no artigo 24º do RJIFNA.
No processo n.º 442/99, em que era questionada a constitucionalidade de tal norma, com fundamento em violação do princípio da proibição de “prisão por dívidas”, o Tribunal concluiu não existir a alegada violação (acórdão n.º 312/00, Diário da República, II Série, n.º 240, de 17 de Outubro de 2.000, p. 16728 ss), com os seguintes fundamentos:
“No caso em apreço nos presentes autos, deve entender-se que a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio implicado no direito à liberdade e segurança (artigo 27º, n.º 1, da Constituição).
Antes de mais, importa analisar os valores e bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais.
O entendimento tradicional do nosso direito penal é o de que só certas formas de ofensas aos bens jurídicos, tutelados que se revestem de particular gravidade, pelo alarme social que a sua prática justificadamente causa, necessitam da intervenção do direito penal, assim realizando o princípio constitucional da necessidade da pena.
No caso das infracções fiscais, a publicação em 1.988 e 1.989 dos Regimes Jurídicos do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas (IRC), da contribuição autárquica (CA) e do Estatuto dos Benefícios Fiscais induziu a reforma do tratamento normativo das infracções fiscais não aduaneiras, tendo o Governo pedido e obtido autorização da Assembleia da República para legislar em tal matéria, relativamente a todos os impostos, contribuições parafiscais e demais prestações tributárias e, bem assim, quanto aos benefícios fiscais.
A autorização concedida permitia ao Governo, em matéria penal, adaptar os princípios gerais, os pressupostos da punição, as formas do crime e as causas de suspensão do procedimento e da extinção da responsabilidade criminal, podendo tipificar novos ilícitos penais e definir novas penas, tomando como referência o Código Penal, mas podendo alargar ou restringir a respectiva dosimetria. Define-se, em seguida, o sentido da autorização através da definição dos tipos de ilícito e dos respectivos elementos do tipo, bem como dos valores máximos e mínimos das penas e coimas. Seguidamente, prevê-se na lei de autorização legislativa a adequação do processo penal aos novos tipos de ilícito (penal e contraordenacional) criados.
A Lei de Autorização n.º 89/89, de 11 de Setembro, veio a dar origem ao Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, posteriormente alterado, na parte agora em causa, pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, aprovado na sequência da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto.
Este tratamento sistemático da punição das infracções fiscais não aduaneiras mostra bem o relevo que o legislador pretendeu atribuir à defesa dos interesses subjacentes a tal normação e cuja violação a mesma pretende evitar – os interesses da Fazenda Nacional.
Num Estado de direito, social e democrático, a assunção pelo Estado da realização do bem estar social, através da concretização de uma democracia económica, social e cultural, com respeito pelos direitos e liberdades fundamentais, legitima-se pela necessidade de garantir a todos uma existência em condições de dignidade.
A realização destas exigências não só confere ao imposto um carácter de meio privilegiado ao dispor de um Estado de direito para assegurar as necessárias prestações sociais, como também alarga o âmbito do que é digno de tutela penal [ ... ].
De facto, um Estado para poder cumprir as tarefas que lhe incumbem tem de recorrer a meios que só pode exigir dos seus cidadãos. Esses meios ou instrumentos de realização das suas finalidades são os impostos, cuja cobrança é condição da posterior satisfação das prestações sociais. Compreende-se, assim, que o dever de pagar impostos seja um dever fundamental ( cf. Casalta Nabais, “O dever fundamental de pagar impostos”, Livraria Almedina, 1.998, pág. 186 ss ) e que a violação deste dever essencial para a realização dos fins do Estado possa ser assegurado através da cominação de sanções criminais.
No caso em apreço, a obrigação em causa não é meramente contratual, mas antes deriva da lei – que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Por outro lado, nestas situações, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário. Na verdade, no IVA e no imposto sobre os rendimentos singulares ( IRS ), os respectivos valores são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário que é o Estado.
Perante a norma em questão há assim que levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal.
Finalmente, relevar-se-á que a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal; a não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do n.º 5 do artigo 24º, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.
Tem assim de se concluir que a norma constante do artigo 24º do RJIFNA não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27º, n.º 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 27º, n.º 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1º do Protocolo n.º 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem”.
Os fundamentos utilizados no citado acórdão n.º 312/00 são transponíveis para o presente processo: em primeiro lugar, porque as sanções estabelecidas para o abuso de confiança fiscal e para o abuso de confiança em relação à segurança social são as mesmas – as que constam da norma do artigo 24º do RJIFNA, apreciada naquele acórdão; em segundo lugar, porque as considerações feitas a propósito da tipificação do crime de abuso de confiança fiscal valem igualmente para o crime de abuso de confiança em relação à segurança social.
Assim, e resumidamente:
A solução de punir criminalmente as infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social revela a importância atribuída à defesa dos interesses públicos subjacentes à legislação em causa, em consonância aliás com a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, de “organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social”.
Nos termos do artigo 27º-B do RJIFNA – e do mesmo modo que perante a norma apreciada no acórdão n.º 312/00 -, são elementos constitutivos do crime de abuso de confiança em relação à segurança social: a apropriação, total ou parcial, pelas entidades empregadoras, das contribuições que tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas; a não entrega do respectivo montante às instituições de segurança social, no prazo de 90 dias. Não estando expressamente prevista a punição por negligência, os factos integradores do crime só podem ser punidos se praticados com dolo (artigo 13º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode existir a contraordenação prevista no artigo 29º, n.º 2, do RJIFNA.
A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei – que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas. Nesta situações, as entidades empregadoras encontram-se instituídas “em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário”.
A mera impossibilidade do crime não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do n.º 5 do artigo 24º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.
A situação pode aproximar-se do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º), que é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade ».
E, como este mesmo acórdão de Tribunal Constitucional ensina, « não existe na solução da lei qualquer medida discriminatória, desnecessária ou excessiva, susceptível de constituir violação do art. 18º, n.º 2, da Constituição ou de contrariar o direito à segurança social consagrado no artigo 63º da Constituição ».
Uma nota final: o acabado de referir mais determina, que esse art. 27º-B, de Regime ..., não se “apresenta” inconstitucional por violação do art. 8º ( direito internacional ) – não é o mesmo posto em causa por não estar, aqui, em crise aquele art. 1º de Protocolo ... -, 16º ( âmbito e sentido dos direitos fundamentais ) – é o que impõe, em coerência, a menção de que não surge em causa o direito à liberdade e segurança, também por não estar em causa a norma constante desse art. 1º de Protocolo ... -, 20º (acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva ) – este aspecto, então, é que se não vê como possa estar em causa pela “presença” daquele mesmo art. 27º-B ...
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Debrucemo-nos sobre a quarta questão (é inconstitucional a interpretação dos arts. 50º, n.º 1, de C. Penal, e 11º, n.ºs 6 e 7, de Regime ..., no sentido da subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, a Estado, do imposto e acréscimos legais; isto se se não entender terem sido, na sentença sob recurso, violados estes dispositivos legais, exclusivamente no segmento da estatuição dessa subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento do imposto e acréscimos legais? ).Há que dizer, já, que a sentença, quando, no dispositivo, determinou que se cominava à arguida B..... a pena de suspensão da execução da pena de prisão, deu cumprimento, assim procedendo, ao que impunha o art. 11º, n.ºs 6 e 7, de Regime ... ( foi esta a norma aplicada ).
E tal não merece discussão, nesta perspectiva, exactamente porque se está face a inciso obrigatório ( esta questão vai entroncar-se, necessariamente, com a da inconstitucionalidade em referência ) – v. o ac. de S. T. J., de 6 de Janeiro de 2.005, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 181, ano XIII, t. I/2.005, Janeiro/Fevereiro/Março, pág. 168.
O que leva, de imediato, à apreciação da dita inconstitucionalidade.
E também aqui, pelas mesmíssimas razões, há que ter presente a perspectiva e decisão de Tribunal Constitucional, mais precisamente a contida no ac. de 4 de Outubro de 2.005 ( n.º 500/05 ), in http://tribunalconstitucional.pt, que é do seguinte teor:
« O Tribunal Constitucional teve, muito recentemente, oportunidade de se pronunciar sobre a questão de constitucionalidade que agora, mais uma vez, vem colocada à sua consideração. Fê-lo, concretamente, no Acórdão n.º 256/03 ..., onde concluiu pela não inconstitucionalidade daquele art. 14º do RGIT ( bem como do artigo 11º, n.º 7 do RJIFNA, preceito que antecedeu este artigo 14º ). Para decidir dessa forma, o Tribunal escudou-se na seguinte fundamentação:
“[ ... ].
Comparando o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA com o ( posterior ) artigo 14º do RGIT, verifica-se que ambos condicionam a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida.
Não sendo pagas tais quantias, o primeiro preceito remetia ( em parte ) para o regime do Código Penal relativo ao não cumprimento culposo das condições da suspensão; já o segundo preceito – que englobou tal regime do Código Penal – é mais dúbio, porque não faz referência à necessidade de culpa do condenado.
De qualquer modo, deve entender-se que a já referida aplicação subsidiária do Código Penal, prevista no artigo 3º, alínea a), do RGIT ( cfr. os artigos 55º e 56º do referido Código ), bem como a circunstância de só o incumprimento culposo conduzir a um prognóstico desfavorável relativamente ao comportamento do delinquente implicam a conclusão de que o artigo 14º, n.º 2, do RGIT, quando se refere à falta de pagamento das quantias, tem em vista a falta de pagamento culposa (refira-se, a propósito, na sequência de Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português/Parte Geral, II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1.993, pp. 342-343, que pressuposto material de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão é a existência de um prognóstico favorável a esse respeito).
[ ... ]”.
A questão que ora nos ocupa tem algumas afinidades com uma outra que já foi discutida no Tribunal Constitucional.
Assim, no acórdão n.º 440/87, de 4 de Novembro (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10º volume, 1.987, p. 521 ), o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma do artigo 49º, n.º 1, al. a), do Código Penal de 1.982 ( versão originária ), na parte em que ela permite que a suspensão da execução da pena seja subordinada à obrigação de o réu “pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado”. Nesse acórdão, depois de se ter salientado que se deve considerar como princípio consagrado na Constituição a proibição da chamada “prisão por dívidas”, entendeu-se, para o que aqui releva, o seguinte:
“( ... ) nos termos do artigo 50º, alínea d), do actual Código Penal, o tribunal pode revogar a suspensão da pena, ‘se durante o período da suspensão o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença’, v. g., o de ‘pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado’ [ artigo 49º, n.º 1, alínea a), primeira parte ]. Nunca, porém, se poderá falar numa prisão em resultado do não pagamento de uma dívida: - a causa primeira da prisão é a prática de um ‘facto punível’ (artigo 48º do Código ). Como se escreveu no acórdão recorrido, ‘o que é vedado é a privação da liberdade pela única razão do não cumprimento de uma obrigação contratual, o que é coisa diferente’.
Aliás, a revogação da suspensão da pena é apenas uma das faculdades concedidas ao tribunal pelo citado artigo 50º para o caso de, durante o período da suspensão, o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença: - na verdade, ‘conforme os casos’, pode o tribunal, em vez de revogar a suspensão, ‘fazer-lhe [ ao réu ] uma solene advertência [alínea a)], exigir-lhe garantias do cumprimento dos deveres impostos [alínea b)] ou ‘prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de um ano’ [ alínea c) ]”.
Por outro lado, no acórdão n.º 596/99, de 2 de Novembro ( publicado no Diário da República, II Série, n.º 44, de 22 de Fevereiro de 2.000, p. 3600), o Tribunal Constitucional não considerou inconstitucional, designadamente por violação do artigo 27º, n.º 1, da Constituição, a norma constante do artigo 51º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos causados ao ofendido. Foram os seguintes os fundamentos dessa decisão:
“( ... ) A alegada inconstitucionalidade do artigo 51º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
Dispõe o artigo 51º, n.º 1, alínea a) do Código Penal que ‘a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea’.
Trata-se mais uma vez, no entender do recorrente, da previsão de uma situação de ‘prisão por dívidas’, proibida pela Constituição.
Desde logo deve notar-se que tem inteira razão o Ministério Público quando refere que, a proceder a argumentação do recorrente acabaria por redundar em seu próprio prejuízo, ‘na medida em que a considerar-se inconstitucional a norma ora objecto de recurso, estaria afastada a possibilidade de suspensão da execução da pena – que só se justifica pela ‘condição’ estabelecida naquele preceito – restando-lhe o inexorável cumprimento da pena de prisão que a decisão recorrida, em primeira linha, lhe impôs ...’.
É, no entanto, manifestamente improcedente a alegação de que a norma que se extrai do artigo 51º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, traduz uma violação do princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e à segurança (artigo 27º, n.º 1, da Constituição).
Na realidade, e mais uma vez, não se trata aqui da impossibilidade de cumprimento como única razão da privação da liberdade, mas antes da consideração de que, em certos casos, a suspensão da execução da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição se a ela – suspensão da execução – se associar a reparação dos danos provocados ao lesado, traduzida no pagamento (ou prestação de garantia de pagamento) da indemnização devida ( ... )”.
Apesar da afinidade com a questão de que ora cumpre apreciar, nos arestos citados não estava em causa o problema da conformidade constitucional ( à luz dos princípios da adequação e da proporcionalidade ) da imposição de uma obrigação que, no próprio momento em que é imposta, pode ser de cumprimento impossível pelo condenado, mas um outro ( que Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 353, aliás, considerou absolutamente infundado ), que era o de “saber se o condicionamento da suspensão pelo pagamento da indemnização não configuraria, quando aquele pagamento não viesse a ser feito, uma ( inconstitucional ) prisão por dívidas”.
De qualquer modo, dos arestos citados extrai-se uma ideia importante para a resolução da presente questão: é ela a de que não faz sentido analisá-la à luz da proibição da prisão por dívidas. Na verdade, mesmo que se considere – e é isso que importa determinar – desproporcionada a imposição da totalidade da quantia em dívida como condição de suspensão da execução da pena, o certo é o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radica na falta de pagamento de tal quantia, mas na prática de um facto punível.
A questão em análise tem também algumas afinidades com a questão da conformidade constitucional do estabelecimento dos limites da pena de multa em função do valor da prestação em falta, analisada pelo Tribunal Constitucional a propósito dos artigos 24º, n.º 1, e 23º, n.º 4, do RJIFNA (cfr., por exemplo, os acórdãos n.ºs 548/01, de 7 de Dezembro, e 432/02, de 22 de Outubro, respectivamente publicados no Diário da República, II Série, n.º 161, de 15 de Julho de 2.002, p. 12639, e n.º 302, de 31 de Dezembro de 2.002, p. 21183 ).
Neste último aresto, disse-se nomeadamente o seguinte:
“( ... ) Por outro lado – e sendo certo que o legislador goza de ampla margem de liberdade na fixação dos limites mínimo e máximo das molduras penais -, não se afigura que o critério da vantagem patrimonial pretendida pelo agente, adoptado na norma em apreço, se revele ofensivo dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação das penas. Contrariamente ao que sustenta o recorrente, a adopção de um tal critério não significa que a pena aplicável ao crime de fraude fiscal prossiga o fim da retaliação ou da expiação. É que a conduta que lhe subjaz é tanto mais grave e socialmente mais lesiva quanto mais elevado for o montante envolvido: como tal, é ainda protecção de um bem jurídico o que se visa e não a mera censura do agente ( ... ).
Desta passagem retira-se uma importante consideração para o problema que nos ocupa.
É ela a de que, podendo a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos – justificar a adopção do critério da vantagem patrimonial no estabelecimento dos limites da pena de multa, não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal [...] não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida.
[ ... ]
As normas em apreço não se afiguram, portanto, desproporcionadas, quando apenas encaradas na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos.
Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer.
Esta impossibilidade, que não chegou a ser declarada pelo tribunal recorrido – pois que este analisou a questão em abstracto, sem averiguar se o ora recorrente efectivamente estava impossibilitado de cumprir [...] -, não altera, todavia, a conclusão a que se chegou.
Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível.
Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei – bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante -, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente.
Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.
A imposição de uma obrigação de cumprimento muito difícil ou de aparência impossível teria assim esta vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. artigo 51º, n.º 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. E, neste caso, não se vislumbra qualquer razão para o seu tratamento de favor, nem à luz do princípio da culpa, nem à luz dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
Em terceiro lugar, e decisivamente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado ...
Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.
[ ... ].
Esta conclusão, e a fundamentação que a sustenta, além de aplicáveis ao caso que ora nos ocupa, merecem concordância, pelo que, reiterando-a, importa concluir, uma vez mais, pela não inconstitucionalidade do art. 14º do RGIT. Agora apenas se acrescenta – porque o recorrente coloca expressamente a questão nessa perspectiva – que também não se vislumbra que a norma em apreço possa violar o artigo 13º, n.º 2, da Constituição, na parte em que refere que ‘ninguém pode ser prejudicado [... ] em razão [ ... ] da sua situação económica’. Como resulta do que já se disse, nem a falta de cumprimento da obrigação pecuniária determina, automática e necessariamente, a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, nem, no caso de o tribunal optar por essa revogação, o cumprimento da pena a que o agente fora condenado resulta da falta de condições económicas, mas antes do facto por si culposamente praticado”.
É este entendimento que se reitera, nele se encontrando já resposta ao essencial dos argumentos em contrário a que a decisão recorrida aderiu.
Acrescenta-se, apenas, que a circunstância que, na sentença recorrida, especialmente pesou no sentido de julgar desproporcionado o condicionamento da suspensão ao pagamento da quantia em dívida – ainda que elevada à definição da norma impugnada em fiscalização concreta – não é suficiente para convencer da necessidade de inflectir tal entendimento.
O facto de a dívida estar a ser regularizada na execução de uma medida de recuperação de empresa que prevê o afastamento do arguido do cargo de administrador da sociedade e de, no âmbito dessa providência, o credor fiscal ter dado o seu assentimento ao pagamento em prestações por um período de duração superior ao máximo possível da suspensão – 150 meses do primeiro ... contra 5 anos do segundo ( n.º 1 do artigo 14º) -, poderá relevar no momento da verificação do cumprimento da condição, mas não revela inequivocamente uma desproporcionalidade constitucionalmente intolerável da solução normativa que não permite (ou na medida em que não permite), logo no momento da fixação da pena, antecipar totalmente as repercussões desse acordo (quanto à exigibilidade da dívida e quanto à condução da empresa) no condicionamento de suspensão da respectiva execução. Essa ponderação terá o seu momento adequado quando se ajuizar do cumprimento da condição ».
Daí que, a resposta, aqui, então, necessária seja uma só: não se verifica a predita inconstitucionalidade.
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Aqui chegados, é tempo de concluir: o recurso não merece provimento.**
DispositivoNega-se provimento ao recurso.
Condena-se a arguida B......, porque decaiu totalmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC e arbitrando-se a procuradoria em 1/2 ( de 4 UC ) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.ºs 1 e 3, 514º, n.º 1, de C. de Processo Penal, 87º, n.º 1, al. b), e 95º, n.º 1, de C. das Custas Judiciais.
Porto, 8 de Fevereiro de 2006
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Martins Oliveira
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto