Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Nos autos de Inquérito n.º …./04..TDPRT, por B………., na qualidade de representante legal da menor C………., cf. seu requerimento que aqui se acha junto a fl.s 27, foi requerida a sua constituição como assistente.
Para tal conclusos os autos ao M.mo Juiz, este, por despacho de fl.s 36, indeferiu tal pretensão, com o fundamento em que o requerente não é o representante legal da menor C………. .
Inconformado, recorreu o Magistrado do MP, concluindo a sua motivação do seguinte modo:
«Da questão à margem do recurso»
1. Nos termos do artigo 219 da CRP compete ao Ministério Público representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.
2. De acordo com o princípio da autonomia, consagrado no 2.º n.º 2, da Lei 60/98, de 27 de Agosto, o Ministério Público surge como órgão autónomo do tribunal, no sentido em que está ao lado deste, mas em que não deixa de com ele cooperar na descoberta da verdade e na realização da justiça penal, em suma, na realização do direito.
3. O Ministério Público não intervém no processo penal na posição de «parte», mas a sua actuação rege-se por critérios de estrita legalidade e objectividade, na procura de decisões justas, em ordem à realização da justiça.
4. Por isso, em matéria de recursos, o Ministério Público pode recorrer de quaisquer decisões judiciais – cuja irrecorribilidade não estiver expressamente prevista na lei (artigo 399, 2.ª parte e 400, n.º 1, ambos do CPP) – ainda que no interesse do arguido – art.º 400, n.º 1, al. a) e 53, n.º 2, al. d), do CPP.
5. Representando a pretensão punitiva do Estado, delegado pela sociedade para a tutela dos direitos dos cidadãos ofendidos pelo crime, intervindo como órgão de administração da justiça por força do seu enquadramento constitucional e legal, o interesse em agir por parte do Ministério Público, na interposição de recursos, perfectibiliza-se sempre que o recurso vise obter a correcta aplicação da lei, independentemente das consequências prejudiciais ou favoráveis para o arguido, que da correcta aplicação da lei possam resultar.
6. Nesta conformidade, o Ministério Público tem legitimidade – e interesse em agir – para recorrer do despacho judicial que indeferiu o pedido do particular que requereu a sua intervenção nos autos na qualidade de assistente.
«Do objecto do recurso»
7. No crime de maus tratos tipificado no artigo 152 do Código Penal, o bem jurídico protegido é a saúde, que abrange a saúde física e mental, pelo que os interesses que a norma incriminadora pretende proteger estão exclusivamente relacionados com a vítima, visam a protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana.
8. Apesar do crime tipificado no artigo 152, n.º 1,al. a), do C. Penal, ter natureza procedimental pública, a natureza do bem jurídico visado com a incriminação é exclusivamente pessoal – não é de terceiros nem do Estado – pelo que não existe impossibilidade legal de o particular adquirir o estatuto processual de assistente.
9. Embora o progenitor não guardião não possa exercer o poder paternal, também detém a titularidade desse poder, designadamente na vertente de controlar o modo como o filho é educado pelo progenitor a quem foi confiada a guarda do menor.
10. Nos termos do artigo 1.º, n.º 2, do C. Penal, a analogia só não é permitida para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde.
Por isso, por recurso à analogia com o preceituado no artigo 1903, do C Civil, estatui “Quando um dos pais não puder exercer o poder paternal por ausência, incapacidade ou outro impedimento, caberá esse exercício unicamente ao outro progenitor” deve entender-se que o poder paternal e a representação legal do menor podem ser exercidos pelo pai não guardião quando o outro estiver impedido de o fazer.
Como situação de impedimento e de impossibilidade de representação legal deve entender-se a do pai que, por ser suspeito agente activo do crime de maus tratos ao menor, não pode intervir nos autos na qualidade de assistente em representação do menor.
11. Assim nos casos em que o progenitor a quem foi atribuído, por decisão judicial, o exercício do poder paternal em relação ao filho menor, não puder intervir como assistente num processo a correr termos por crime de maus tratos a menor e no qual esse progenitor é suspeito de ter praticado o crime, deve entender-se que o pai não guardião pode exercer o poder paternal e, em representação da vítima, ser admitido a intervir no processo com o estatuto de assistente.
12. A terminologia legal “na sua falta”, a que se refere o artigo 68, n.º 1, al. d), do CPP deve ser interpretado no sentido de que se reporta à situação em que a pessoa que exerce o poder paternal é simultaneamente participante no crime de maus tratos ao menor cujo poder paternal lhe foi judicialmente atribuído e à consequente impossibilidade de poder intervir nos autos como assistente em representação do menor.
13. Em tais casos, tem legitimidade para intervir nos autos como assistente, em representação do filho menor, o seu ascendente, que é a pessoa segundo a ordem da al. c) do n.º 1 do artigo 68 do CPP.
14. No caso dos autos, o requerente é ascendente – pai da menor -, pelo que tem legitimidade para intervir como assistente em representação daquela.
15. Ao decidir de forma diferente, o douto despacho recorrido vulnerou os artigos 1901; 1903 e 1906, todos do C. Civil e artigos 68 n.º 1 al.s a), c) e d), do CPP, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que admita o requerente, pai da menor, a intervir nos autos como assistente, em representação da mesma.
Nem as arguidas nem o requerente apresentaram resposta.
O M.mo Juiz a quo proferiu despacho, a sustentar o por si decidido, tal como consta de fl.s 93 a 95.
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador – Geral Adjunto apôs o seu visto e emitiu parecer em que adere aos fundamentos propugnados pelo MP em 1.ª instância e, consequentemente, defende a procedência do recurso.
Notificado tal parecer ao requerente, este respondeu-lhe, aderindo aos respectivos fundamentos.
Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, há que decidir:
O âmbito dos recursos afere-se e delimita-se através das conclusões formuladas na respectiva motivação conforme jurisprudência constante e pacífica desta Relação, bem como dos demais tribunais superiores, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As questões a resolver são:
A. Se é de conferir legitimidade ao MP para recorrer do despacho ora em crise, que não admitiu o pai da menor a constituir-se como assistente e;
B. Se este deve ou não ser admitido a intervir nos autos em tal qualidade.
A. Legitimidade do MP para interpor o recurso em apreciação.
Parece-nos fora de toda a dúvida, dado o disposto no artigo 401, n.º 1.al. a), do CPP, no qual se dispõe que:
1- Têm legitimidade para recorrer:
a) O Ministério Público de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido; …;
que é patente a legitimidade do MP para interpor o presente recurso, pelo que, sem necessidade de outras considerações, se tem como assente que o MP pode recorrer da decisão que não admite um particular a intervir como assistente nos autos.
B. Deve ou não o requerente - pai da menor Inês Isabel - ser admitido a intervir como assistente nos presentes autos?
Como já referido, o M.mo Juiz a quo não admitiu o requerente a intervir nos autos na posição de assistente, com o fundamento em que o mesmo não é o representante legal da menor, uma vez que, como consta do assento de nascimento desta, é à mãe que ficou confiado o exercício do poder paternal.
Em consequência do que, refere-se no despacho recorrido, por força do disposto nos artigos 1901 (a contrario) e 1906, n.º 2, ambos do Código Civil, não pode o pai ser considerado como representante legal da menor e, por isso, a conclusão de que inexiste fundamento legal para o mesmo poder ser constituído a intervir como assistente nos autos, nessa qualidade.
Por seu lado, o MP entende que recorrendo, por analogia, ao que se acha disposto no artigo 1903, se deve considerar que a mãe, por suspeita de autora da prática do crime a investigar nos autos, está impedida de exercer o poder paternal, pelo que o mesmo passará a ser exercido pelo outro progenitor, in casu, o pai, que ora pretende ser admitido a intervir nos autos na qualidade de assistente.
Isto conjugado com o disposto no artigo 68, n.º 1, al. d), do CPP, conduz a que na falta da mãe (como representante legal da menor), deva o pai ser admitido a intervir como assistente.
Efectivamente, dispõe o artigo 68, n.º 1, al. a), do CPP, que podem constituir-se assistentes no processo penal, os ofendidos, considerando-se como tal os titulares dos interesses que a lei quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos e para o caso de idade inferior a esta, acrescenta-se na al. d), de tal preceito que tal possibilidade está confiada, em primeiro lugar, ao seu representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma delas houver participado no crime (sendo que na alínea anterior – a c) – se referem o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens, os descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes ou quem com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges.
Como se verifica do assento de nascimento da menor C………., que se acha junto de fl.s 8 a 10 aqui dado por reproduzido, a mesma nasceu em 14 de Agosto de 1999, de pais solteiros e que não vivem em comunhão de facto ou em “convivência marital” (para usar a expressão referida no artigo 1911, n.º 3, do CC) – tal como resulta dos autos.
Por outro lado, decorre do mesmo assento de nascimento que, mediante acordo relativamente ao exercício do poder paternal, homologado judicialmente, a menor foi confiada à mãe.
De tal quadro, resulta que em sede de exercício do poder paternal, rege o disposto no artigo 1911, n.º 1, do CC, de acordo com o qual se tem de considerar a mãe da supra identificada menor como sendo a representante legal desta, não tendo pois, salvo o devido respeito, aplicação o disposto nos artigos 1901 e 1906 que regulam o exercício do poder paternal na constância do matrimónio e para o caso de divórcio, separação de pessoas e bens ou nulidade ou anulação do casamento, respectivamente, situações que, nenhuma delas, se verifica no caso em apreço.
De resto, de acordo com as informações constantes a fl.s 63 e 67, na sequência de autos de Promoção e Protecção de Menor, a referida C………. foi, posteriormente, confiada, pelo menos, temporariamente, à sua bisavó materna, desiderato que faz aplicar o disposto no artigo 1907, n.º 1, do CC.
Daqui resulta, pois, que o requerente, embora seja o pai da menor, não exerce sobre ela o poder paternal e, por isso, para o efeito em causa, não pode ser considerado como o seu representante legal.
E nem para tal se poderá, com o devido respeito por opinião em contrário, chamar à colação o disposto no artigo 1903, CC, dado que não se verifica qualquer impedimento por parte da mãe em exercer o poder paternal, por ausência, incapacidade ou outro impedimento, uma vez que tal preceito apenas se refere aos casos de verdadeiro impedimento e em casos em que este seja total – neste sentido, Pires de Lima e A. Varela, Código Civil, anotado, vol. V, Coimbra Editora, 1995, a pág. 397, sendo que a mãe não se encontra impedida (nem sequer inibida) do exercício de tal poder.
Assim, não se poderá apelar a tal preceito, ainda que analogicamente, o que acarreta que também não se possa dizer que exista falta de representante legal, pelo que, igualmente, não se poderá considerar que o pai da menor se possa constituir como assistente por via da falta do representante legal, uma vez que este está determinado e existe – repare-se que no artigo 68, n.º 1, al. d), do CPP, só se fazem intervir as pessoas mencionadas na anterior alínea na falta do representante legal, o que como vimos não acontece no caso em apreço.
É consensual que a determinação de quem é o representante legal do menor seja para efeitos do direito de apresentação de queixa seja para a constituição de assistente em processo-crime nos quais se investiga a alegada prática de crimes que versam sobre menores, se deve regular pelo que se acha estabelecido na lei civil – por todos, ver Guilherme de Oliveira, in RLJ, ano 133, pág. 96 e Figueiredo Dias, in As Consequências do Crime, pág. 1082.
No entanto, também nos parece excessivo que em certos casos (designadamente, nos casos como o ora em apreço, em que a prática do crime é assacada a um dos progenitores, que se exija ao outro que para que seja desencadeado o procedimento criminal que, em último recurso, se tenha de recorrer ao tribunal para que se decida se deve ou não ser exercido o direito de queixa – cf. artigo 1901, CC – com os prejuízos que daí poderão advir para o próprio menor, pretensa vítima do crime que se pretende seja investigado e cuja protecção incumbe acautelar sem as demoras necessárias e inerentes a um tal tipo de processo.
De acordo com o disposto no artigo 1902, CC, uma das excepções à regra da presunção de comum acordo entre ambos os pais para a prática de um acto relativo aos filhos é a de que se trate de acto de particular importância, tratando-se este, como o referem P. de Lima e A. Varela, in ob cit., a pág.s 393 e 394, de “… conceito indeterminado de especial imprecisão, capaz de causar na sua aplicação prática sérias incertezas.
A particular importância do acto parece, no entanto, que deve medir-se pelas suas qualidades objectivas, tendo em conta a pessoa ou o pecúlio do menor, e não apenas o relevo subjectivo que lhe atribua qualquer dos progenitores”
Ora, quer o exercício do direito de queixa quer a constituição de assistente, designadamente em caso que a prática do crime é imputada ao outro progenitor, face à luz de tais critérios, tem de ser vista como “acto de particular importância”, pelo que, à primeira vista, seria necessária a intervenção conjunta de ambos os pais, com a ressalva de que, no caso em apreço só à mãe está atribuído o exercício do poder paternal.
No entanto, cremos que tal regra, como acima já aflorado, tem de ceder perante os interesses do menor em que se possa dar início aos autos nos quais se investigue a prática de actos que constituem crime em que o mesmo figura como vítima e ofendido e cuja autoria é imputada ao outro progenitor, ainda que único detentor do exercício do poder paternal relativamente ao menor que é ofendido em tal crime.
A possibilidade de exercício do direito de queixa ou da constituição como assistente em tal tipo de processos não pode ser visto como possibilitando um entrave ao cabal esclarecimento da situação em que vive a menor conjuntamente com qualquer dos progenitores, e/ou familiares destes, nem como potenciando a hipótese de originar reflexos negativos na sua (do menor) esfera pessoal.
E se tais considerações mais se fazem sentir nos casos em que o procedimento criminal depende de queixa, ainda assim são relevantes para a pretensão da constituição de assistente, por parte de um dos progenitores, em processo em que se investiga a prática de um crime de maus tratos a menor, pretensamente causados pelo outro progenitor e/ou respectivos familiares que convivem ou conviveram com a menor, dada a posição processual da figura do assistente e respectivas atribuições, tal como definidas no artigo 69 do CPP.
Pelo que, por estas razões cremos que ao requerente, na qualidade de pai da menor, deve ser concedida a possibilidade de se constituir como assistente nos autos de que emana o presente recurso.
O que mais se reforça se atentarmos em que apesar de não lhe estar atribuído o exercício do poder paternal, o mesmo não perdeu “o estatuto de pai” e só é pena que, a ser verdade o que consta das informações constantes dos autos, quer um quer outro dos progenitores não assumam tal estatuto em pleno e deixem usar a menor como motivo para se “atormentarem” um ao outro.
Como decorre, entre outros, do disposto nos artigos 1878, n.º 1 e 1885, ambos do CC, compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a educação e promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos.
Ora, a apurar-se a prática do crime que está a ser investigado nos autos, e cuja ofendida é a menor, na sua saúde e integridade física, bem como no correcto e harmonioso desenvolvimento físico e psíquico, estarão em perigo os valores referidos no artigo 1878, do CC, e pelos quais também o pai deve velar para que sejam salvaguardados e, por isso, lhe deve ser reconhecido o direito a intervir como assistente nos autos, bem como lhe seria de conceder o direito de queixa se se tratasse de crime que dela dependesse para que o procedimento criminal pudesse ser desencadeado.
No fundo, do facto de o requerente da constituição de assistente ser pai da menor em causa e por via dos deveres decorrentes da paternidade, tem de considerar-se que este (como o seria a mãe na situação inversa) é um dos titulares do interesse que a lei quis proteger com a incriminação em causa – eventuais maus tratos infligidos à menor, sua filha, por parte da mãe e/ou de familiares desta.
E se, por tais razões, lhe seria lícito desencadear o procedimento criminal mediante o exercício do direito de queixa, ainda que desacompanhado do outro progenitor, se para tal isso fosse necessário, pelas mesmas razões, deverá o mesmo ser admitido a constituir-se como assistente nos autos de que emana o presente recurso.
Por outro lado, a sua constituição como assistente nos autos em nada contende com o facto de o exercício do poder paternal estar atribuído à mãe que continuará, se for essa a decisão a proferir no tribunal competente para tal, a exercê-lo ou não, em consonância com o desfecho do processo e independentemente de o requerente ser ou não constituído como assistente.
Assim, embora por razões diferentes das invocadas pelo recorrente, somos de opinião em que o recurso deve proceder.
Nestes termos se decide:
Julgar por provido o recurso, em função do que se revoga o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que admita o requerente, pai da menor, a intervir nos autos como assistente, em representação da mesma.
Sem tributação.
Porto, 17 de Maio de 2006
Arlindo Martins Oliveira
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
José Joaquim Aniceto Piedade