Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
I.- RELATÓRIO.
1. No PCS n.º …/02.7PTPRT da ..º Juízo Criminal do Porto, em que são:
Recorrente/Arguido: B………. .
Recorrido: Ministério Público.
foi proferida sentença em 2006/Jul./20, a fls. 221–227, que condenou o arguido, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo disposto no artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de multa de 90 dias, à taxa diária de € 4,00, e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de três meses.
2.- O arguido inconformado com esta decisão, recorreu da mesma em 2006/Set./05, a fls. 232-241, apresentando para o efeito as seguintes conclusões:
1.º) É um facto notório e do conhecimento público que a pesquisa de percentagem de álcool no sangue através da expiração é um método que enferma de precisão e que não tem o rigor do método quantitativo de pesquisa do álcool no sangue;
2.º) A principal dificuldade que a pesquisa efectuada pelo método qualitativo (aparelhos tipo “Drager”) apresenta é na conversão dos valores de etanol no ar “para taxa de álcool no sangue, dado os vários factores de erro introduzidos, nomeadamente a técnica de expiração, condições ambientais de temperatura, pressão e humidade, etc., podendo ser outro facto de erro a calibração dos próprios aparelhos e a utilização do mesmo factor de TAE (taxa de álcool no ar expirado) para TAS independentemente das circunstâncias verificadas em concreto;
3.º) Os analisadores qualitativos ou de triagem são meramente indiciadores da alcoolemia, sendo apenas usados como testes de triagem, sendo incapazes de traduzirem com fidedignidade suficiente para permitirem a aplicação automática das sanções legais previstas;
4.º) Dada a comprovada falta de fiabilidade, no final do mês de Agosto de 2006, a Direcção Geral de Viação, emitiu uma Directiva para as entidades policiais, fixando uma margem de erro na pesquisa de álcool pelo ar expirado de 0,07 g/l;
5.º) Apesar da falta de fiabilidade dos aparelhos de pesquisa de álcool pelo ar expirado, que consistiu num “Drager Alcotest 7110 MK III”, o tribunal não admitiu a necessidade de estabelecer uma margem de erro no sentido de salvaguardar as deficiências de rigor nessa mesma pesquisa qualitativa;
6.º) À luz do princípio “in dubio pro reo”, emergente do princípio da presunção da inocência consagrado no art. 32.º, n.º 2 da C. Rep., existindo um laivo de dúvida, por mínimo que seja, sobre a veracidade de um facto em que se alicerça um imputação delituosa, ninguém pode ser condenado com base nesse facto;
7.º) Quando essa dúvida resultar evidente do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, quando é verificável que a dúvida só não é reconhecida em virtude de um erro notório na apreciação da prova, nos termos da al. c), do n.º 2 do art. 410.º do Código Processo Penal;
8.º) Em resultado da falta de fiabilidade do aparelho de recolha qualitativa, cientificamente reconhecida e explicada, o tribunal “a quo” não podia ter deixado de ficar com a dúvida sobre a exactidão do valor de álcool pesquisado pela exalação do ar (1,26 g/l), pelo que deveria tê-la resolvido em favor do arguido, o que não fez;
9.º) A sentença recorrida violou as disposições legais supra citadas.
3.- O Ministério Público respondeu em 2006/Set./22, a fls. 250/4, sustentando a procedência deste recurso, com base essencialmente na dita circular da DGV e uma vez que na tabela aí divulgada se indica que a margem de erro relativamente ao valor de leitura indicado no tipo de aparelho em causa, que foi de 1,26 g/l, corresponde a uma TAS corrigida de 1,17 g/l, que situa-se abaixo do valor mínimo previsto como requisito objectivo de punição.
3.- Nesta instância o ilustre PGA limitou-se a apor o seu visto em 2006/Dez./19, a fls. 259
4.- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência, nada obstando ao conhecimento do mérito do presente recurso.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.* *
1.- FACTOS PROVADOS.
Na sentença recorrida foi dada como assente a seguinte factualidade, a que se seguiu a correspondente motivação, que se passa a transcrever:
“A) DE FACTO:
1.º) No dia 21 de Agosto de 2002, cerca, das 20 horas e 15 minutos, o arguido circulava na Rua ………., sita nesta cidade e comarca do Porto, ao volante do seu veículo automóvel ligeiro de passageiros, de marca Opel ………., de matrícula ..-..-OR e cor preta;
2.º) Na sequência de um atropelamento ocorreu a intervenção, de um agente da Divisão de Trânsito da P.S.P., e o arguido foi -submetido a exame para pesquisa de álcool no ar expirado, através do aparelho “DRAGER ALCOTEST, 7110 MK III” aprovado pelo I.P.Q. (DR n.º 223, III Série, de 25/08/1996 e DR n 54, III de Série, de 5/03/1998) e autorizada a sua utilização pelo Despacho n.º 001/DGV/ALC.98, de 6/08/1998, tendo o mesmo acusado a taxa de álcool no sangue de 1,26 g/1 (gramas por litro);
3.º) Sabia o arguido que conduzia um veículo motorizado por uma rua de trânsito público, após ter ingerido bebidas alcoólicas cuja natureza e quantidade lhe vedavam a condução por o colocarem em estado de embriaguez, agindo dessa forma, voluntária livre e conscientemente;
4.º) Sabia o arguido que esta conduta era proibida e punida por lei.
5.º) O arguido confessou os factos e mostra-se arrependido;
6.º) O arguido é casado, tem dois filhos menores e é vendedor, auferindo, em média, cerca de 600 €, por mês;
7.º) O arguido já foi condenado pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, por factos, praticados em data anterior aos dos presentes autos;
Nenhuns outros factos se provaram em audiência, incompatíveis com os atrás descritos como provados, designadamente não se tendo provado que o arguido, no dia dos factos, circulava ao volante do veiculo automóvel de marca “Hyundai”, de matricula XS-..-.. e cor vermelha.
O Tribunal alicerçou a sua convicção ao fixar a factualidade provada, desde logo, nas declarações prestadas, em audiência de julgamento, pelo arguido, o qual confessou os factos assentes.
Ponderou-se, ainda, o teor de fls. 2 (auto de detenção), 7 (ticket), 18/19 participação de acidente de viação) e 130/131 (CRC).
No que toca ao facto não provado, atendeu-se a que não foi feita prova convincente do mesmo.”
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2.- DO DIREITO.A questão suscitada em recurso prende-se essencialmente com a existência de erro notório na apreciação da prova, em virtude da falta de fiabilidade do aparelho utilizado para a pesquisa de álcool no sangue.
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Convém desde já precisar que os recursos não visam a realização de um novo julgamento, mas antes apreciar da legalidade das decisões recorridas, despistando os eventuais “erros in judicando” ou “in procedendo” aí verificados.Por isso, os recursos não se destinam a conhecer de questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, salvo aquelas que sejam do seu conhecimento oficioso – neste sentido veja-se o Ac. do STJ de 2006/Out./18 (R 2536/06).
Ora a fiabilidade do aparelho “Drager 7110 MK III” que foi utilizado no caso aqui em apreço, que é o que interessa, nunca foi suscitada nestes autos até à interposição deste recurso.
O próprio arguido, no exercício dos seus direitos de defesa, muito embora tivesse tido a possibilidade de questionar o resultado do teste a que foi sujeito, solicitando um novo exame, seja por expiração de ar, seja sanguíneo, não o fez – cfr. art. 159.º do Código da Estrada.
O mesmo arguido não apresentou qualquer contestação, pelo que o tribunal em 1.ª instância não pôde ser confrontado com essa falta de fiabilidade do referenciado aparelho.
Nesta conformidade e com esta limitação será apreciado o recurso aqui em apreço, na simples medida que exista o apontado erro notório na apreciação da prova.
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Decorre do proémio do art. 410.º, n.º 2 do Código Processo Penal[1], que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…”, estando os mesmos indicados sob as suas três alíneas.A propósito tem-se entendido, de forma generalizada, que os vícios enumerados neste segmento normativo, devem resultar, como aí se diz, do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O erro notório na apreciação da prova, tem sido considerado, praticamente de modo uniforme por parte da jurisprudência, como um desacerto que pode integrar duas situações.
Assim, sustentou-se no Ac. do STJ de 1999/Jun./16, [BMJ 488/262], que “O erro notório na apreciação da prova só se verifica quando se dá como provada uma série de factos que violam as regras da experiência comum e juízos lógicos ou que são contraditados por documentação com prova plena sem ser invocada a sua falsidade”.
Por sua vez, no Ac. do STJ de 2005/Fev./09 (Processo n.º 04P4721)[2], apontou-se que “O “erro notório na apreciação da prova” – naquela sua primeira modalidade – constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio”.
Mais se acrescentou que “A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verifïcável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da experiência comum” – neste sentido, entre muitos outros, podem-se ver os Ac. do STJ de 1999/Out./13 [CJ (S) III/184], 1999/Jun./16, [BMJ 488/262], 1999/Mar./24 [BMJ 485/281], 1999/Jan./27 [BMJ 483/140], 1998/Dez./12 [BMJ 482/68], 1998/Nov./12 [BMJ 481/325], 1998/Jun./04 [BMJ 478/183], 1998/Abr./22 [BMJ 476/272], 1998/Abr./16 [476/273], 1998/Abr./15 [BMJ 476/238], 1998/Abr./16 [BMJ 476/253]; 1998/Jan./27, [BMJ 473/178].
Por isso é que no citado Ac. STJ de 1999/Out./13, se decidiu que “O vício do erro notório na apreciação da prova só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados ou não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos”.
O recorrente parte do pressuposto, para si apodíctico e notório, de que tais aparelhos não apresentam fiabilidade, para se concluir que deverá ser deduzida ao resultado aqui em causa, uma certa margem de erro, partindo-se para o efeito de um despacho do Sr. Director da Direcção Geral de Viação.
Sendo certo, que uma das questões fulcrais seja o controlo da qualidade desses aparelhos, não podemos é partir deste “prius”, para se chegar ao resultado por si pretendido.
Desde logo, porque o que está em causa é o aparelho que foi concretamente utilizado no teste de alcoolémia realizado ao arguido e não qualquer outro.
Tal aparelho foi aprovado pelo I.P.Q., por despacho de 1996/Jun./27, que foi publicado no DR n.º 223, III Série, de 1996/Set./25 e despacho de 1998/Ago./06, este publicado no DR n.º 54, III de Série, de 1998/Mar./05, 5/03/1998.
Nesta conformidade, não existe qualquer facto notório, nem nenhum vício que se possa considerar como erro notório na apreciação da prova, atenta a noção que ficou anteriormente referenciada e pelas razões que se passam a indicar.
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O Instituto Português da Qualidade (IPQ), criado pelo Decreto-Lei n.º 183/86, de 12 de Julho, é o organismo nacional responsável pelas actividades de normalização, certificação e metrologia, bem como pela unidade de doutrina e acção do Sistema Nacional de Gestão da Qualidade, instituído pelo Decreto-Lei n.º 165/83, de 27 de Abril.Àquele diploma seguiram-se ajustamentos orgânicos no IPQ, por via do Decreto Regulamentar n.º 56/91, de 14 de Outubro, até à alteração produzida pelo Decreto-Lei n.º 113/2001, de 7 de Abril, sem esquecer o Decreto-Lei n.º 186/2003, de 20 de Agosto, que actualizou e optimizou os diversos serviços do Ministério da Economia – a actual lei orgânica deste instituto foi aprovada pelo Dec.-Lei n.º 140/2004, de 08/Jun., enquanto os seus estatutos constam da Portaria n.º 261/2005, de 17/Mar.
Por sua vez, o Sistema Português da Qualidade (SPQ), resultante do Decreto-Lei n.º 234/93, de 2 de Julho, foi revisto pelo Decreto-Lei n.º 4/2002, de 4 de Janeiro, acabando por ser revogado pelo citado Dec.-Lei n.º 140/2004.
Mediante o Dec.-Lei n.º 125/2004, de 31/Mai., foi criado o Instituto Português de Acreditação, I. P., na sequência da concretização dos princípios e objectivos propostos pela União Europeia e a “EA – European Co-operation for Accreditation”.
O IPAC é assim o organismo nacional de acreditação que tem por fim reconhecer a competência técnica dos agentes de avaliação da conformidade actuantes no mercado, de acordo com referenciais normativos pré-estabelecidos.
Por sua vez, as regras gerais do controlo metrológico foram estabelecidas pelo Dec.-Lei n.º 291/90, de 20/Set., que foi regulamentado pela Portaria n.º 962/90, de 09/Out.
Destes diplomas resulta, sem quaisquer sombra de dúvidas, que é o IPQ, enquanto gestor e coordenador do SPQ, que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos.
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O regime de fiscalização de condução sob a influência do álcool encontrava-se, na altura, disciplinado a partir do já citado art. 159.º do Código da Estrada, atenta a redacção conferida pelo Dec.-Lei n.º 265-A/2001, de 28/Set., preceituando-se no seu n.º 1 que “O exame de pesquisa do álcool realizado por agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito” – a redacção vigente desde diploma já resulta do Dec.-Lei n.º 44/2005, de 23/Fev.Por sua vez, estipulava-se e entre outras coisas, no art. 164.º, n.º 1, deste Código, que “São fixados em regulamento: a) O tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas; b) Os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas”.
Este último normativo correspondia ao art. 165.º, introduzido pelo Dec.-Lei n.º 2/98, de 3/Jan., porquanto na redacção primitiva do Código da Estrada, que foi aprovado pelo Dec.-Lei n.º 114/94, de 03/Mai., o seu art. 159.º consagrava que os procedimentos de fiscalização da condução sob a influência do álcool ou de estupefacientes seria objecto de legislação especial.
Ora na vigência do art. 165.º, introduzido pelo Dec.-Lei n.º 2/98, tal matéria foi regulada pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30/Out. e posteriormente pela Portaria n.º 1006/98, de 30/Nov., que fixou os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue e para confirmação da presença de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas.
Em nenhum destes diplomas foi fixada qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue.
Por sua vez, o Decreto Regulamentar n.º 24/98, no seu art. 15.º foi peremptório em revogar “O Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio, …”.
Ora o despacho do Sr. Director Geral de Viação e que a respectiva Direcção fez divulgar pelos tribunais, através do Conselho Superior da Magistratura, em Agosto de 2006, tem por base e inexplicavelmente, para além das Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal a Portaria n.º 748/94, de 13/Ago. – o nosso país aprovou a Convenção que instituiu a OIML, mediante o Decreto do Governo n.º 34/84, muito embora a mesma tenha sido assinada em Paris em 1955/Out./12, podendo-se ver mais referências em www.oiml.org.
Inexplicavelmente porque, como já referimos, é o IPQ e não a DGV, enquanto gestor e coordenador do SPQ, que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos.
Esta incompreensão é reforçada porque tal despacho tem por base a Portaria n.º 748/94, que surgiu na sequência do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio, que tinha sido …revogado pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98.
A propósito tem sido entendido na Relação de Lisboa, como sucedeu com o Ac. de 2006/Nov./28 (Processo n.º 10024/06-5) que “I – Actualmente, os instrumentos normativos que regulam a detecção e quantificação das taxas de álcool que os condutores apresentam são o Decreto-Regulamentar n.º 24/98, de 30/10 e a Portaria n.º 1006/98, de 30/11. II – A Portaria n.º 748/94, de 13/8, que visava regulamentar o Decreto-Regulamentar n.º 12/90, de 14/5, caducou por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto-Regulamentar n.º 12/90 pelo Decreto-Regulamentar n.º 24/98” – neste sentido igualmente o Ac. de 2007/Mar./06 (processo n.º 6436/06 – 5), ambos divulgados em www.pgdlisboa.pt
Nesta conformidade podemos concluir que não estando legalmente estabelecida qualquer margem de erro prevista para aferir os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, obtidos através de aparelhos aprovados, e no caso de dúvida sobre a autenticidade de tais valores, resta a realização de novo exame, por aparelho igualmente aprovado, ou a análise ao sangue.
Daí que não se possa falar em erro notório na apreciação da prova, nem em qualquer violação do princípio “in dubio pro reo” confirmando-se a sentença recorrida.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, decide-se julgar improcedente o presente recurso interposto pelo arguido B………., e, em consequência, mantém-se a sentença recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) Ucs – cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
Notifique.
Porto, 14 de Março de 2007
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem
[2] Divulgado em www.dgsi.pt, relator Cons. Henriques Gaspar.