Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0742535 |  |
FALÊNCIA
EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
I. Relatório
I. 1. O MP., datada de 3.10.2005, deduziu acusação, em processo comum com a intervenção do Tribunal singular de B………., Lda., bem como de C………. e D………., por factos alegadamente integradores do tipo leal de crime de abuso de confiança fiscal, então. P. e p pelo artigo 24º/1, 2 e 5 do RJIFNA e, hoje, p. e p. pelo artigo 105º/1 e 5 do RGIT, sendo a responsabilidade da sociedade, ao abrigo, então dos artigos 7º e 9º/2 RJIFNA e hoje, do artigo 7º/1 e 3 e 12º/2 do RGIT.
Aí consta entre o mais, que
(…)
por sentença de 29.1.2002, transitada em julgado, foi a sociedade arguida declarada falida, passando a ser representada pelo Liquidatário Judicial indicado a fls.
(…)
a sociedade arguida após ter efectuado o apuramento do respectivo IVA a entregar aos cofres do Estado, enviou apenas algumas declarações nas quais fez constar o valor deste imposto a entregar ao Estado e por si cobrado.
A acusação foi recebida, nos seus precisos termos e designado dia para julgamento.
Posteriormente foi declarado extinto por prescrição o procedimento criminal, no tocante ao arguido D………. .
No dia designado para o julgamento, que veio a ser adiado, com fundamento na ausência do arguido C………., foi ordenada a solicitação de informação sobre o estado dos autos de falência, nomeadamente, se os mesmos já se encontram findos e, nesse caso, solicitado, o envio do despacho que determinou a extinção do apenso de liquidação, bem como foi ainda, solicitado à Conservatória do Registo Comercial, o envio de certidão das inscrições em vigor em relação à arguida.
Posteriormente à satisfação do solicitado, veio a ser proferida a seguinte decisão:
“por despacho de fls. 115 e ss. foi a arguida B………., Lda. acusada pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo 24º/1, 2 e 5 do Decreto Lei 20-A/90, de 15/1, na redacção do Decreto Lei 140/95, de 14/6 e artigos 7º e 9º/2 do mesmo diploma, actualmente, p.p. pelos artigos 7°, 105°/1 e 5 do RGIT.
A arguida sociedade foi declarada falida por sentença de 29-01-2002, já transitada em julgado.
Por sua vez, e conforme consta da certidão que antecede, o apenso de liquidação do activo da empresa já se extinguiu.
Da certidão da Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso, não resulta, por certo por mero lapso, o registo da extinção da liquidação.
Decidindo:
a declaração de falência não extingue de per si a sociedade, mas tão só priva-a do poder de administrar e de dispor de bens que, a partir daquele momento, passam a integrar a massa falida que é administrada pelo liquidatário judicial, artigo 147°/1 do CPEREF.
Há como que uma inibição desses poderes mas não a extinção da pessoa colectiva, nomeadamente para efeitos de responsabilidade criminal.
Com efeito, dispõe o artigo 146º/2 do CSC que" A sociedade em liquidação mantém a personalidade jurídica e salvo quando outra coisa resulte das disposições subsequentes ou da modalidade da liquidação, continuam a ser-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas."
Assim, conclui-se que as sociedades comerciais após a declaração de falência, mantém a personalidade judiciária.
Assim, a sociedade só se extingue com o registo do encerramento da liquidação, artigo 160°/2 do CSC.
Durante a liquidação e, conforme o preceituado no artigo 134°/4 alínea a) do CPEREF, cabe ao liquidatário judicial a representação activa e passiva da massa falida, bem como a administração e disposição dos bens que a compõem.
Resulta porém das certidões juntas aos autos que a liquidação já se extinguiu por ter insuficiência dos bens que compunham a massa falida.
Quid iuris?
Ora, sendo certo que devia tal extinção ter sido registada para efeitos de extinção da sociedade, o que não deve ter acontecido por mero lapso, o que é certo é que o processo de liquidação encontra-se totalmente findo, ou seja a sociedade ora arguida não tem mais bens.
No âmbito do presente processo, submeter-se a sociedade falida, despojada de quaisquer bens, a julgamento para assacar da sua eventual responsabilidade criminal e eventual aplicação de uma pena de multa, é como submeter uma pessoa singular que já está morta, mas em relação à qual não foi passada certidão de óbito, a julgamento.
Na realidade, mesmo que viesse a ser condenada, não há massa falida para liquidar a pena de multa.
Acresce ainda dizer que encontrando-se os autos de liquidação, extintos, a representação jurídica da massa falida - que não existe - pelo liquidatário judicial, nos termos do disposto no artigo 134° e 147° do CPEREF, cessou.
Para ter personalidade judiciária, na qualidade de massa falida, é pressuposto, antes de mais, a sua verificação, a fim de, assim poder responder criminalmente.
De modo que não havendo liquidação e representação da massa falida, porque esta nem sequer existe, não faz sentido manter um “nada” na qualidade de arguido.
Termos em que, pese embora não esteja registada a liquidação da sociedade ora arguida, declaro extinto o procedimento criminal contra a mesma instaurado.
Notifique.
No mesmo despacho, veio ainda a ser declarado contumaz o arguido C……….”.
I. 2. Inconformado com esta decisão, interpôs o Magistrado do MP. recurso para este Tribunal, sustentando as seguintes conclusões:
1. Ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida e sem prejuízo da extinção a que se refere o nº. 2 do artigo 160º do CSC a personalidade jurídica da sociedade declarada falida mantém-se após o encerramento da liquidação falimentar e o seu registo;
2. Ainda que só para efeitos determinados, como sejam os relacionados com os seus créditos e débitos remanescentes e com a possibilidade de através de seus representantes vir a requerer a cessação dos efeitos da falência e a sua reabilitação, nos termos do disposto no artigo 2380 do CPEREF;
3. Reabilitação essa que pode ser obtida, com a reabertura para o efeito do processo falimentar, até data bem posterior ao encerramento normal efectivo do mesmo, ao fim da liquidação e ao trânsito em julgado da decisão que tiver apreciado as contas finais do liquidatário;
4. Com a recuperação pela falida da disponibilidade dos seus bens e da livre gestão dos seus negócios;
5. Pelo que, dada a reversibilidade eventual da situação em causa, inexistem razões para, como se fez no douto despacho recorrido na parte ora impugnada, se equiparar a aludida extinção nos termos do n" 2 do artigo 1600 do CSC à morte de uma pessoa física arguida;
6. Com uma consequente extinção do procedimento criminal como a declarada, por aplicação por analogia do disposto nos artigos 1270 e 1280 do Código Penal;
7. Uma solução como a adoptada no douto despacho recorrido acarretaria, para além de, em casos em que a arguida pessoa colectiva seja a única a submeter a julgamento;
8. A impossibilidade de aplicação judicial, na sequência de uma sentença condenatória transitada em julgado, de penas principais de multa e da perda de objectos, instrumentos ou vantagens de demonstradas práticas criminais;
9. Como de penas acessórias diversas (como privações do direito de receber subsídios ou subvenções, suspensões de benefícios fiscais e interdição de actividades dependentes de autorização ou homologação pública);
10. A possibilidade de, através da ulterior (a declarações de extinção do procedimento criminal como a produzida no douto despacho recorrido) reabilitação e cessação dos efeitos da falência;
11. A sociedade em causa injustificadamente retomar a disponibilidade dos seus bens e a livre gestão dos seus negócios sem ser submetida àquelas sanções;
12. Pelo que pelo que, independentemente da existência ou não em casos como em apreço da possibilidade da obtenção do pagamento da concreta pena de multa a aplicar eventualmente à arguida após o termo normal do processo falimentar e das razões de prevenção geral atinentes;
13. Sempre se impõe a continuação do procedimento criminal por atenção às finalidades de tais sanções, que podem eventualmente alcançar plena aplicação no referido caso de reabilitação e regresso à actividade da sociedade declarada falida (e com património liquidado) no decurso (ou antes) do desenvolvimento do procedimento criminal;
14. Decidindo diversa e contrariamente, violou a Mª. Juiz "a quo" o disposto nos aplicados, por analogia e por remissão dos artigos 4°/1, do RJIFNA, e 3°, a), do RGIT, artigos 127° e 128°/1 do Código Penal;
15. Pelo que deverá a douta decisão impugnada ser revogada e ser substituída por outra que determine o normal prosseguimento dos autos contra a arguida em causa (com eventual aplicação do disposto no nº. 4 do artigo 335º C P Penal, face à verificada declaração de contumácia do arguido C………. e se data para a audiência de discussão e julgamento respectiva.
I. 3. Respondeu a massa falida, através do Liquidatário Judicial, pugnando pela improcedência do recurso, sustentando as seguintes conclusões:
1. A personalidade jurídica da sociedade extingue-se com a liquidação de todo o seu património, distribuição da receita obtida pelos credores e encerramento do processo falimentar;
2. Não é possível reabilitar a falida porque todo o seu património foi apreendido e vendido. A própria contabilidade e livros de escrituração comercial foram apreendidos e serão guardados até à sua destruição, decorrido que seja o prazo de 10 anos de conservação prescrito na legislação fiscal. Nada há a reabilitar;
3. Se não existem quaisquer recursos materiais ou humanos, obviamente que a falida não pode recuperar a livre gestão dos seus negócios, contrariamente ao que defende o Ministério Público no ponto 3 das suas doutas conclusões. A falida foi afastada definitiva e irreversivelmente do comércio jurídico;
4. O Ministério Público nos pontos 7 e 8 das suas doutas conclusões, refere que a solução adoptada pela Senhora Juíza a quo "acarretaria (...) a impossibilidade de aplicação judicial (...) de penas principais de multa e da perda de objectos instrumentos ou vantagens de demonstradas práticas criminais".
Ora, no caso sub judice se a falida já viu o seu património completamente vendido e a receita distribuída, como poderia pagar multas ou perder objectos se já não dispõe nem deles?
5. Pela mesmíssima razão, contrariamente ao referido pelo Ministério Público no ponto 11 das suas Doutas conclusões de alegações, obviamente não pode a sociedade retomar a disponibilidade dos seus bens e a livre gestão dos seus negócios;
6. Nem é possível à falida regressar à sua actividade, contrariamente ao que o Ministério Público conclui no ponto 13 das suas doutas conclusões;
7. A personalidade jurídica da sociedade cessa com a liquidação do seu património, conforme é entendimento unânime da jurisprudência e da doutrina, Ac, RP de 2004-10-06, (André da Silva) e Miguel Pupo Correia.
Submeter a julgamento criminal uma entidade que já foi extinta seria um puro exercício de inutilidade.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto teve vista dos autos.
Seguiram-se os vistos legais.
Realizou-se a audiência, com observância de todo o legal formalismo.
Cumpre apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, que devem conter os elementos determinados no artigo 412º, nº 2 do CPP.
Das conclusões da motivação do recorrente, resulta que a questão, única, submetida à cognição deste Tribunal, é a de saber até que momento pode uma sociedade comercial ser perseguida criminalmente.
A questão que importa dirimir é, em concreto, tal como emerge da síntese conclusiva formulada pelo ilustre recorrente, a de saber e decidir se, declarada a falência e mesmo depois de finda a liquidação do activo da sociedade comercial, arguida em processo crime, se impõe a continuação do processo, para eventual aplicação de uma pena, ou se pelo contrário, como defende o Tribunal de 1ª instância, se impõe, em tal circunstância, declarar extinto o respectivo procedimento criminal, com aquele fundamento, pois, que com o fim da liquidação do activo se opera a extinção da empresa/sociedade arguida, situação que há-de ser equiparada à morte do infractor singular, uma vez que constitui também causa de dissolução das sociedades.
Ou ainda, acrescentamos nós se existe uma outra qualquer hipótese de solução, uma 3ª via, se vg. se deve entender que com a declaração de falência, se extingue a possibilidade de perseguir criminalmente a sociedade.
III. 3. Vejamos:
ultrapassado o preconceito dogmático, datado, com origem no direito romano sobre o princípio da individualização do direito criminal, inscrito na fórmula “societas delinquere non potest”, que se traduziu no alargamento do universo dos agentes aos quais podem ser impostas reacções criminais, hoje, no nosso regime jurídico, desde o C Penal de 1982, desde o RGCO, aprovado pelo Decreto Lei 433/82 e com o Decreto Lei 28/84, neste caso especificamente quanto a infracções contra a economia e saúde pública, que deram o pontapé da saída em sede de responsabilidade criminal e contra-ordenacional das pessoas colectivas e das sociedades, a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e das sociedades, no tocante a crimes fiscais, o caso dos autos, está regulada, hoje, no artigo 7º/1 do RGIT, como já anteriormente o estava através do artigo 7º/1 do RJIFNA.
“As pessoas colectivas, sociedades … são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e interesse colectivo” é a redacção da norma actualmente em vigor.
Estes preceitos estabelecem um desvio à regra estabelecida no artigo 11º C Penal, segundo o qual só as pessoas físicas são passíveis de ser criminalmente responsabilizadas.
Esta solução, no âmbito dos crimes fiscais, a par de outras, nomeadamente no âmbito dos crimes contra a economia, contra a saúde pública e informáticos, visa sobretudo responder à óbvia constatação de que “grande parte da delinquência económica, porventura a qualitativamente mais perigosa, se alberga e se serve das pessoas colectivas”, cfr. Prof Figueiredo Dias, in Pressupostos da Punição, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 51.
A responsabilidade criminal de um acto ilícito praticado pelo ente colectivo nasce através de um acto de uma pessoa singular, executado no exercício das suas funções societárias ou em representação e no interesse da sociedade. E consolida-se na esfera jurídica desta, a partir do momento da prática do acto ilícito.
Nos casos em que a lei admite a responsabilidade das pessoas colectivas como agentes do crime, a sua intervenção pode verificar-se como participantes na comparticipação criminosa, em qualquer das suas modalidades, ié, como autores, ou como cúmplices, mas em geral o que sucede é que a responsabilidade da pessoa colectiva não resulta da comparticipação criminosa, mas é uma responsabilidade que acresce à do agente que actua como seu órgão ou representante, sem que verdadeiramente se deva falar em comparticipação. A actuação do órgão ou representante em nada se distingue da dos agentes, pessoas singulares e só porque estes actuam em nome e no interesse da pessoa colectiva é que este é também responsável pelo crime.
A pessoa colectiva não actua por si mesma, mas sempre por intermédio de outrem, seu órgão ou representante. Nessa medida o facto pelo qual a pessoa colectiva responde penalmente é um facto de outrem que actua por ela e frequentemente sucede que só porque a pessoa física actua em lugar da pessoa jurídica é que é também responsável, pois há elementos do tipo que só se verificam na pessoa jurídica e não na pessoa física, artigo 12º C Penal.
A responsabilidade da pessoa colectiva pressupõe que outrem actuou por ela com culpa, pois a culpa da pessoa colectiva comunga da culpa daquele que age como seu órgão ou representante. Assim se se verificar qualquer causa de exclusão da culpabilidade relativamente ao agente físico, essa causa comunica-se à pessoa colectiva, do mesmo modo que a vontade culpável do seu órgão ou agente lhe é comunicada. Nisto se distingue a responsabilidade que denominamos de cumulativa ou conjunta – da pessoa colectiva e do seu representante ou órgão – da responsabilidade na comparticipação, em que nos termos do artigo 29º C Penal, cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes, cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, II, 286.
Não repugna se responsabilize a sociedade, pelos actos dos seus órgão ou representantes, mesmo no domínio penal, actos potenciados pela associação das pessoas em entes jurídicos, nem que sejam impostas sanções a esses mesmos entes, às pessoa simplesmente jurídicas, ainda que de forma de prevenir a prática de actos lesivos futuros.
É evidente que as sanções aplicadas às pessoas meramente jurídicas não têm a mesma finalidade das aplicadas às pessoas físicas, ou pelo menos todas as que geralmente são consideradas como fins das penas, pelo menos directamente, mas cumprem ainda a finalidade própria e especificado direito penal, que é a prevenção geral. A ameaça da sanção penal fará com que as pessoas que têm o poder de manifestar a vontade social ou de a condicionar cuidem de que não sejam praticados crimes.
As sanções aplicadas às pessoas colectivas não têm também a natureza aflitiva das penas aplicáveis às pessoas físicas: têm natureza adequada à que é própria dessas entidades, impedindo ou dificultando o fim para o qual o direito as admite no seu seio. É que as pessoas jurídicas, só são toleráveis enquanto sirvam os fins da colectividade e não enquanto sirvam de carapaça para promover ou facilitar a violação de interesses que a sociedade quer proteger, cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, vol. I, 96.
III. 4. Posto isto, tendo presente a essência da natureza, não excepcional, mas específica da responsabilidade criminal das sociedades e as finalidades das penas, no que a elas se refere, configuram-se 3 hipóteses de resposta à questão colocada pelo presente recurso. Procederemos, de seguida à sua análise, seguindo a ordem cronológica dos diversos passos processuais, pois que primeiro surge a falência e a esta se segue a fase da liquidação:
1. uma que defende que depois da declaração da falência, não pode, mais, a sociedade ser julgada, em processo de natureza criminal ou contra-ordenacional.
2. a do despacho recorrido, que tem subjacente o entendimento de que as sociedades não poderão ser responsabilizadas criminalmente, depois do fim da liquidação;
3. a sustentada pelo recorrente, que tem subjacente o entendimento de que a personalidade jurídica da sociedade se mantém para além do encerramento da liquidação;
A primeira solução foi a adoptada no Ac. deste Tribunal de 6.10.2004, in site da dgsi.
A segunda foi adoptada, no Ac., ainda deste Tribunal, de 28.5.2003 e mais recentemente no Ac. STJ de 12.10.2006, ambos, consultáveis no site da dgsi.
Por sua vez a terceira, é a solução que vem sendo adoptada, uniformemente pelo STA.
III. 5. O enquadramento jurídico.
Nos termos do disposto no artigo 141º/1 alínea e) do CSC, a sociedade dissolve-se pela sua declaração de falência.
O artigo 146º CSC, dispõe:
no seu nº. 1, dispõe que “salvo quando a lei disponha diferentemente, a sociedade dissolvida entra imediatamente em liquidação (...)”;
no seu nº 2, que “a sociedade em liquidação mantém a personalidade jurídica e, salvo quando outra coisa resulte das disposições subsequentes ou da modalidade da liquidação, continuam a ser-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas” e,
no seu nº 5, que “o contrato de sociedade e as deliberações dos sócios podem regulamentar a liquidação em tudo quanto não estiver disposto nos artigos seguintes”.
O artigo 151º do CSC no seu n.º 1, dispõe que “salvo cláusula do contrato de sociedade ou deliberação em contrário, os membros da administração da sociedade passam a ser liquidatários desta a partir do momento em que ela se considere dissolvida”; no seu nº 8, dispõe que “as funções dos liquidatários terminam com a extinção as sociedade, sem prejuízo, contudo, do disposto no artigos 162.º a 164.º”.
O artigo 152º/2 alínea a), dispõe que “por deliberação dos sócios pode o liquidatário ser autorizado a: continuar temporariamente a actividade anterior da sociedade”;
O artigo 160º/2 do CSC dispõe que a sociedade considera-se extinta, mesmo entre sócios e sem prejuízo de medidas que estes individualmente venham a ser alvo ou beneficiadores, pelo registo do encerramento da liquidação, que nos termos do nº. 1, deve ser requerido pelo liquidatário.
O artigo 161º1, dispõe que, “os sócios podem deliberar, observado o disposto neste artigo, que termine a liquidação e esta regresse à sua actividade”.
Por sua vez, o regime especial da liquidação no processo de falência, no caso o CPEREF, em vigor ao momento, introduz alguma especificidade em sede da fase da liquidação, que medeia a dissolução e a extinção.
Assim, o artigo 147º/1 do CPEREF, determina que “a declaração de falência priva imediatamente o falido, por si ou, no caso de sociedade ou pessoa colectiva, pelos órgãos que o representem, da administração e do poder de disposição dos seus bens presentes ou futuros, os quais passam a integrar a massa falida, sujeita à administração e poder de disposição do liquidatário judicial”.
Nos termos do disposto no artigo 132º/1 do mesmo diploma, “o liquidatário judicial é nomeado pelo juiz, tendo em conta para o efeito os elementos recolhidos nos termos do disposto no artigo 24.º, bem como as propostas que tenham sido feitas pelos credores e as indicações da própria empresa”; n.º 2: “a escolha recairá em entidade inscrita na lista oficial respectiva”.
Ainda o artigo 134º/1: “Ao liquidatário judicial, com a cooperação e fiscalização da comissão de credores, cabe o encargo de preparar o pagamento das dívidas do falido à custa do produto da alienação, que lhe incumbe promover, dos bens que integram o património dele”; n.º 3: “o liquidatário judicial pode, no exercício das respectivas funções, ser coadjuvado sob a sua responsabilidade por técnicos ou auxiliares, remunerados ou não, incluindo o próprio falido, mediante prévia concordância da comissão de credores”.
Por seu lado, o artigo 136.º deste diploma legal dispõe que, “os actos do liquidatário judicial podem ser impugnados pela comissão de credores, ou pelo falido, com base na sua ilegalidade ou na sua inconveniência para os interesses da massa falida, em requerimento fundamentado dirigido ao juiz”.
O artigo 141º dispõe que, “a administração dos bens que compõem a massa falida, durante o período da liquidação, compete ao liquidatário judicial, sob a direcção do juiz e com a cooperação e fiscalização da comissão de credores”.
O artigo 143º dispõe que “o liquidatário judicial pode praticar, em relação à massa falida, todos os actos de administração ordinária (...)”.
III. 6. Apreciação das várias posições.
III.6. 1. A tese de que a declaração de falência de uma sociedade equivale à morte nas pessoas singulares.
O STA e designadamente a secção de contencioso tributário, vem decidindo, que tal como a morte do arguido leva à extinção do procedimento, a dissolução da sociedade por virtude de falência, nos termos do artigo 141º C S Com deverá equiparar-se para aqueles efeitos, à morte do infractor.
Isto, dado que não se vê justificação para que uma empresa que foi declarada falida, venha, entretanto, a ser condenada, por uma infracção praticada antes da declaração de falência.
Entendimento, que é a única solução que se harmoniza com os fins específicos que justificam a aplicação de sanções, que são de repressão e prevenção e não de obtenção de receitas para a administração tributária[1].
A dissolução da sociedade arguida, por declaração de falência, nos termos dos artigos 141º a 146º do CSC e 147º e seguintes do CPEREF, conduz à extinção do procedimento contra-ordenacional uma vez que aquela dissolução equivale à morte do infractor nos termos dos artigos 61º e 62º do RGIT, 193º e 194º do CPT, 260º 2 a) do CPT e 176º 2 a) do CPPT, resultando da interpretação conjugada de todas estas normas que, o procedimento por contra-ordenação, a obrigação de pagamento da coima, o cumprimento das sanções acessórias se extinguem por morte do infractor ou do arguido e, pela mesma razão, se extingue também a eventual execução fiscal tendente à cobrança coerciva de coimas ou outras sanções pecuniárias.
A morte do arguido, pessoa singular, será de equiparar à declaração de falência da sociedade, para os mesmos efeitos de extinção do procedimento contra-ordenacional, extinção de coimas e sanções pecuniárias e extinção de eventual execução fiscal tendente à sua cobrança coerciva.
À sociedade declarada falida, arguida num processo de contra-ordenação, aplica-se, então, o disposto nos artigos 127º e 128º C Penal, julgando-se extinto o procedimento criminal.
É essa a única solução que se harmoniza com os fins específicos que justificam a aplicação de sanções, que são de repressão e prevenção e não de obtenção de receitas para a administração tributária[2].
Será esta, a solução que melhor se harmoniza com os fins específicos que justificam a aplicação de sanções e que se prendem com a repressão e prevenção não de obtenção de receitas para a administração tributária[3.
III. 6. 2. A tese de que até ao fim da liquidação pode a sociedade ser julgada e, processo criminal - que veio a ser adoptada na decisão recorrida
Assim, nos referidos Ac.s. deste tribunal de 6.10.2004 e do STJ de 2.10.2006, uma sociedade que se encontre em liquidação, enquanto se mantiver nessa situação, mantém a personalidade jurídica e continuam a ser-lhe aplicáveis, com as adaptações necessárias, as normas que regem as sociedades não dissolvidas, artigo 146º/2.
O que vale por dizer, que apesar de ter sido decretada a falência da sociedade arguida, a mesma fica com existência jurídica para a liquidação e partilha.
A sociedade apenas se considera extinta mesmo entre os sócios e sem prejuízo do disposto nos artigos 162º a 164º, pelo registo do encerramento da liquidação, artigo 160º/2.
Assim a personalidade jurídica da sociedade declarada falida, só se extingue com o termo da liquidação, isto porque, posteriormente a ser decretada a falência, existe uma sequência de actos ou factos jurídicos que determinam a cessação progressiva da existência da sociedade.
Donde, com a decisão de decretar a falência, a sociedade não morre, continuando a ter existência jurídica até à liquidação do seu património e só com o termo da liquidação é que se extingue a personalidade jurídica.
Já, em sede do C Comercial, em consonância com o estatuído no artigo 142º, entretanto revogado pelo C S Com., se defendia, que uma vez registada a acta final da liquidação extra judicial ou a sentença da liquidação judicial, a sociedade carece de existência jurídica, não tendo sequer personalidade judiciária[4].
Com efeito, dispunha, aquela norma que “a acta final na liquidação extra judicial ou a sentença na liquidação judicial, será publicada e averbada no respectivo registo, fixando-se o termo da existência jurídica da sociedade”.
O registo estava então, previsto no artigo 3º alínea e) do C R Comercial e hoje está previsto na alínea t) da mesma norma, correspondente ao C R Comercial, aprovado pelo Decreto Lei 403/86, entretanto, alterado por inúmeras vezes.
No Acórdão uniformizador n.º 5/2004, de 2/6, publicado no DR I-A de 21/6, que decidiu que “a extinção por fusão, de uma sociedade comercial, com os efeitos do artigo 112º alíneas a) e b) CSC, não extingue o procedimento por contra-ordenacional praticada anteriormente à fusão, nem a coima que lhe tenha sido aplicada”, discorreu-se, que: “(…) nos termos do artigo 127.º do Código Penal, a responsabilidade criminal extingue-se por morte, amnistia, perdão genérico e indulto, com os efeitos determinados relativamente a cada categoria nos nº.s 1 a 4 do artigo 128.º, que são, assim, por força do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, as normas aplicáveis à extinção da responsabilidade por contra-ordenações. A primeira causa de extinção da responsabilidade é a morte do agente, que extingue tanto o procedimento como a pena ou coima ou a medida de segurança ou a sanção acessória.
Estabelece-se, assim, nos artigos 127º e 128º/1 do C Penal e, também no artigo 90º RGCO, a concretização do princípio da individualidade e da intransmissibilidade das penas, inscrito como princípio fundamental no artigo 30º/4 da Constituição da República, "a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão", vindo já do Código Penal de 1886, artigo 125º/1 e igualmente com assento na Constituição de 1933, artigo 12º/8.
Enquanto causa de extinção da responsabilidade, procedimento, pena e coima, a morte a que a lei se refere significa o fim da vida física de uma pessoa; é o acontecimento, físico e da natureza, que faz terminar a vida e que constitui um momento inelutável da existência de cada indivíduo inerente à própria natureza do género humano. A morte que faz cessar a personalidade, artigo 68º/1 C Civil: "a personalidade cessa com a morte" e que constitui causa de extinção da responsabilidade criminal e contra-ordenacional é um acontecimento, o momento e o culminar de um processo que só tem sentido, no plano jurídico e no da natureza quando se refira a uma pessoa física. A noção de morte, juridicamente relevante, assenta numa pré-compreensão biológica e antropológica.
E assim é considerada na unidade do sistema, desde logo como momento determinante da sucessão mortis causa, própria dos indivíduos. E é assim também porque a responsabilidade criminal só tinha sentido em relação aos indivíduos, e foi em relação às pessoas singulares que se construiu o princípio da individualidade da responsabilidade criminal e da intransmissibilidade das penas.
Neste aspecto, a "morte", como categoria da natureza com relevância normativo-jurídica, é co-natural ao homem; as pessoas colectivas, como tal, não estão tocadas pelo momento da "morte", que faz cessar a personalidade da pessoa singular; as pessoas colectivas, neste sentido, não "morrem", embora, como entidades com existência determinada por actos de vontade de criação e de extinção, possam extinguir-se, deixando, então, de ser construções instrumentais do homem para agirem com centros autónomos de imputação de direitos e deveres.
Na concretização dos artigos 127.º e 128.º, n.º 1, do Código Penal, o que está traduzido não é mais do que a insusceptibilidade de transmissão da responsabilidade criminal (e por contra-ordenações), que constitui princípio constitucional: a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão. A intransmissibilidade das penas, como princípio constitucional inscrito no artigo 30º/3 da Constituição da República, significa que a responsabilidade se extingue com a morte do agente e não se transmite para familiares, parentes ou terceiros, por sucessão, e que não há possibilidade de sub-rogação no cumprimento das penas (cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., pp. 197 e 198.
A morte, que faz cessar a personalidade da pessoa singular, faz também, natural e necessariamente, extinguir a responsabilidade criminal e por contra-ordenações, porque esta é inerente à pessoa e à sua capacidade de acção, de vontade e de culpa e não pode transmitir-se para além da vida, como se transmitem para os sucessores responsabilidades de outra natureza que integrem o complexo dos direitos e deveres jurídicos de uma pessoa. A responsabilidade criminal e por contra-ordenações acompanha, assim, a pessoa e não lhe sobrevive, porque é indissociável de cada pessoa na sua capacidade e personalidade como indivíduo. Na inseparabilidade de uma pessoa e da sua responsabilidade por um crime ou contra-ordenação, esta onera-a e acompanha-a, mas não permanece para além da pessoa.
A assimilação, a extensão ou a equiparação da noção de "morte", exclusiva, na natureza e na configuração directamente normativo-jurídica, das pessoas singulares, às formas de extinção das pessoas colectivas, para os efeitos de determinar a aplicabilidade (ou as dimensões relevantes de aplicabilidade) dos artigos 127º e 128º/1 C Penal e 90º RGCO, só poderá, pois, ter lugar se e enquanto puder compreender-se e ser pensada nos critérios e instrumentos metodológicos do pensamento analógico.
Há, por isso, que apelar à "similitude de relações" e à comparação, invocando a correspondência ou semelhança, e à assimilação de qualidades diferentes numa mesma racionalidade, que possa justificar, no plano normativo, a razão de associação na diferenciação – critérios metodológicos do same level reasoning próprios do pensamento analógico, que, como se salientou, constitui a fundamentação dogmática essencial da responsabilidade criminal das pessoas colectivas e da responsabilidade por contra-ordenações no que seja comparada ou regulada pelos princípios e disposições próprios do direito penal.
A morte da pessoa significa, na natureza das coisas, que nada de si permanece no espaço físico e de relação para além do momento da morte; a pessoa cessa a sua existência, sem que nada de si se separe e permaneça.
É que só os seres humanos percebem que são seres para a morte e que se movem nesse horizonte último que a morte representa, nas concepções religiosas e culturais, como rito de passagem – a passagem do mundo dos vivos para o mundo dos mortos (cf. José de Faria Costa, "O fim da vida e o direito penal, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, pp. 759 e segs., designadamente a p. 766).
A morte, relevante no sentido normativo e especificamente no campo penal, não é, como se salientou, pensável senão em relação aos seres humanos. A extinção de uma pessoa colectiva, diversamente, por ser uma criação instrumental do direito, pode não determinar, por si mesma, que nada de si permaneça, continuando alguma substância afecta ao desempenho, ainda, sob uma outra perspectiva jurídico-funcional, das finalidades da pessoa colectiva que foram a sua razão de ser. A pessoa colectiva ou a pessoa jurídica aparece no mundo da normatividade como "unidade organizatória" que é centro autónomo de imputação funcionalmente construído. "A realidade material de interesses que a 'unidade organizatória' consubstancia, ao revestir a forma jurídica de pessoa colectiva, densifica-se ainda mais e surge-nos com sentido e vocação para uma função apelativa, conquanto instrumental. E instrumental porque insusceptível de uma recondução a uma dimensão onto-antropológica, que acompanha um qualquer agir comunicacional de uma pessoa concreta. A possibilidade de se imputarem factos, juridicamente relevantes, à pessoa colectiva reduz a complexidade e aumenta o grau de eficiência e fluidez sistemática de todo o ordenamento jurídico." Cfr. José de Faria Costa, "A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2.º, 1999, pp. 537-559. Por isso, o que releva essencialmente é a existência de um centro de imputação funcionalmente construído, que pode não desaparecer como realidade material de interesses ao lado da respectiva função instrumental e é, por isso, independente desta no caso de continuidade organizatória e de prossecução das respectivas finalidades.
Na ponderação metodológica e intervenção dos critérios da analogia, a similitude de relações e a comparação numa mesma racionalidade entre a morte da pessoa singular e as formas de extinção das pessoas colectivas só podem ser encontradas se e quando a existência, como construção jurídica instrumental, de uma pessoa colectiva cessar, não em perspectiva funcionalista estritamente jurídica mas cessação e desaparecimento de todos os elementos integrantes da pessoa colectiva, não apenas o suporte jurídico mas também o corpus e o respectivo substrato.
Dependerá da natureza das pessoas colectivas que estejam em causa, da respectiva finalidade e dos modos da sua realização. Com efeito, só na medida em que possa ser encontrada na diferença entre pessoas singulares e colectivas uma mesma racionalidade, poderá ser equiparada a categoria do artigo 128º/1 C Penal à extinção de uma pessoa colectiva”.
Importa reter, cfr. Ac. STJ de 26.10.2006, que “no caso, essa «similitude de relações», não existe.
Com efeito, pese embora a declaração de falência, resta um espesso «substrato» da sociedade em causa, circunstância que, à saciedade, impede que se defenda que da pessoa jurídica, nada mais resta, tal como de pode afirmar da pessoa do ser humano após a morte.
Se é certo que as sociedades comerciais se dissolvem pela declaração de falência, o certo é que, ao invés das pessoas singulares cuja personalidade cessa com a morte, aquelas mantêm a personalidade jurídica na fase da sua liquidação, considerando-se apenas extintas pelo encerramento dessa liquidação.
E, podem, nesse interim, ser objecto de vicissitudes várias.
Nem se diga, que a submissão a julgamento da sociedade em liquidação, não tem qualquer efeito. As penas previstas para as sociedades comerciais são, naturalmente, de natureza não pessoal, em geral, sanções pecuniárias. Como tal, quando existam, podem e devem ser levadas em conta, no momento da liquidação, assim atingindo o objectivo para que foram previstas, o que reforça a demonstração de que a falência da sociedade não pode para o efeito em causa, ser equiparada à morte da pessoa singular, já que, em relação a esta, pena alguma pode surtir efeito após esse evento fatal do ser humano.
Como, não se diga, igualmente, que a eventual condenação da arguida pelo crime imputado não teria qualquer consequência a nível da sua actividade, pois, inter alia, a real possibilidade supra referida de retoma dessa mesma actividade não obstante a declaração de falência, aliada aos eventuais futuros efeitos da condenação penal, nomeadamente para efeitos de reincidência e (ou) sucessão de crimes e suas consequências jurídicas, mostram justamente o contrário”.
Não faz, então, sentido aplicar-se à sociedade declarada falida, arguida num processo crime, o disposto nos artigos 127º e 128º C Penal, julgando-se extinto o procedimento criminal.
“Na fase da liquidação é possível perseguir criminalmente a pessoa jurídica, enquanto tal, mesmo por infracção que tenha tido lugar nesta fase, não se podendo obviamente, aplicar a pena de dissolução, defendendo que a pena de multa pode ser cumprida no momento da liquidação da sociedade”, defende Mário Pedro Seixas Meireles[5].
III. 6. 3. A tese de que a sociedade arguida pode ser julgada mesmo depois de finda a fase da liquidação subsequente à falência – tese sustentada pelo ilustre recorrente.
Esta posição foi igualmente seguida por este Tribunal, como se disse supra, no entendimento de que “é legítimo concluir-se, que a dissolução da sociedade não opera automática e instantaneamente, mas determina a sua liquidação.
O regime previsto quanto à regulamentação da fase final da vida das sociedades, admite, claramente a possibilidade de distinção lógica e temporal entre a dissolução da sociedade e a sua extinção.
A declaração de falência produz a dissolução da sociedade, mas não a sua extinção e nenhuma analogia ocorre com a morte prevista no artigo 127º C Penal.
A dissolução não é automática e instantânea, mas vai adquirindo expressão num conjunto de actos procedimentais subsequentes até ao encerramento da liquidação.
A liquidação da sociedade dissolvida pela declaração de falência, salvo em caso de inexistência de bens no activo, que determina a extinção, por inutilidade superveniente, do acto de liquidação, implica um desenvolvimento processual, em nome da massa, a ser levado a cabo, sob a responsabilidade do liquidatário. É, ainda possível proceder-se ao levantamento dos efeitos decorrentes da falência, nos casos previstos no artigo 238º CPEREF, mesmo depois do encerramento da liquidação, como da mesma forma, prevê o artigo 186º/2 que “a decisão de extinção a que se refere o número anterior (ausência de bens no património do falido e consequente decisão de extinção do processo por inutilidade superveniente da lide) pode ser revogada a todo o tempo, se forem encontrados bens susceptíveis de apreensão”, prevendo, ainda o artigo 231º que os credores com créditos verificados e o falido podem pôr termo ao processo de falência, mediante acordo extraordinário[6].
Decidiu, já, igualmente este Tribunal que a declaração de falência de uma sociedade não importa a extinção do procedimento criminal contra ela, tendo-se aqui entendido que parece excessivo dizer-se que, no processo de falência, é o registo do encerramento da liquidação que provoca a extinção da sociedade, o que deixa implícito o entendimento de que mesmo após o registo do encerramento da liquidação, pode a sociedade ser submetida a julgamento em processo criminal[7].
III. 6. 4. Posição adoptada
A letra da lei, a natureza e especificidade da responsabilidade criminal das sociedades e a característica e fins das penas, reportadas à sua actuação, impõem como limite para a sua responsabilização penal, através da submissão a julgamento, o encerramento da liquidação, momento em que se opera a sua extinção, momento a partir do qual deixa de ter personalidade jurídica e judiciária.
Não é pelo facto de poderem ser levantados os efeitos da falência; não é pelo facto de poder vir a haver acordo nesse sentido entre credores e falido, para colocar termo ao processo de falência; não é pelo facto de poderem vir a surgir bens susceptíveis de apreensão, que o não foram antes, facto que conduziu ao julgamento, por inutilidade superveniente, da extinção da liquidação por falta de bens, que se pode concluir, que finda a liquidação, pode vir a sociedade a ser julgada, num processo criminal ou de natureza contra-ordenacional, que tem em vista, que pode culminar, em caso de culpa dos órgãos ou representantes, na condenação daquela numa pena pecuniária, numa coima, numa pena acessória.
Como da mesma forma, não impressiona o facto de a sociedade declarada falida poder vir a conseguir a homologação de um favorável acordo com os credores, recuperando disponibilidade sobre os seus bens e livre gestão de negócios - ou a ser reabilitada passados cinco anos - quando na sua actividade anterior violou interesses penalmente protegidos, desviando quantias oportunamente deduzidas dos salários dos seus trabalhadores, destinadas à segurança social, facto pelo qual não sequer submetida a julgamento.
Por outro lado, julgar extinto o procedimento criminal com a decisão que decreta a falência, equiparando esta situação à morte das pessoas singulares, é esquecer a especificidade de cada um das situações, olvidando que não existe a similitude de situações que permite extrair tal ilação.
Assim, se julgar extinto o procedimento criminal com a decisão que decreta a falência, se revela prematuro, permitir o julgamento depois da liquidação, seria, seguramente, extemporâneo.
Nenhuma censura, merece, pois a decisão recorrida, que decidiu julgar extinto o procedimento na sequência do encerramento da liquidação.
De resto, questão que aqui não é colocada uma vez que na acusação constava, desde logo, que a arguida não tinha enviado, oportunamente, todas as declarações periódicas de IVA, correspondentes às quantias, que alegadamente, não foram entregues à administração fiscal, nenhuma repercussão, aqui assume, a alteração legislativa, que se traduziu na introdução da alínea b) no nº. 4 do artigo 105º do RGIT, operada através da Lei 53-A/2006 de 29.12.
Pois que de outra forma, a terem sido entregues aquelas declarações, na totalidade, haveria que proceder à notificação, para no prazo previsto na norma nova, vir o devedor, demonstrar aos autos que efectuou os pagamentos ali mencionados, para os fins ali, igualmente, previstos.
A proceder a tese do ilustre recorrente, quem deveria ser notificado?
A dificuldade advém do facto de que a sociedade, estava extinta, carecia de personalidade jurídica e judiciária e o administrador da massa falida, o liquidatário, havia cessado funções, com o trânsito em julgado da decisão que aprove as contas da liquidação, nos termos do artigo 138º CPEREF.
Aliás, o administrador, em seu nome próprio, sem ter constituído mandatário, veio apresentar contra-motivação ao recurso apresentado pelo MP, quando havia já cessado funções, o que, não seria, de todo, admissível, nessa dupla vertente.
Por outro lado, questão abordada na decisão recorrida, a falta de registo do encerramento da liquidação, que devia ter sido promovido pelo liquidatário, nenhuma repercussão aqui, no processo criminal, pode assumir.
Recentemente este Tribunal, decidiu que à falta de registo do encerramento da liquidação, inexiste fundamento para não receber a acusação contra a sociedade porque a mesma nem sequer pode ser considerada extinta, isto no entendimento de que a sociedade se considera extinta pelo registo, a requerer pelos liquidatários, do encerramento da liquidação sem prejuízo das regras atinentes ao passivo e activo supervenientes e às acções pendentes, artigos 160º/2 do CSC[8].
Discordamos, com o devido respeito deste entendimento pois que, o fim do registo comercial, é o de dar publicidade à situação jurídica das sociedades, no caso, tendo em vista a segurança do comércio jurídico, artigo 1º/1 C Registo Com., sendo que os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou seus herdeiros, artigo 13º/1 do mesmo diploma e no tocante a terceiros, só produzem efeitos depois da data do respectivo registo, não podendo a falta de registo ser oposta aos interessados pelos seus representantes legais, a quem incumbe a obrigação de o promover nem pelos herdeiros destes, artigo 14º/1, 2 e 3.
Não sendo nesta matéria, o registo constitutivo, como, de resto, apenas acontece na hipoteca, mas tão só, meramente, declarativo, a sua falta não prejudica, não impede, que o facto registando, ali omitido, produza efeitos no processo de natureza criminal.
IV. DISPOSITIVO
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em negar provimento ao recurso apresentado pelo ilustre magistrado do MP., mantendo-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 27 de Junho de 2007
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
_____________________________________
[1] Jorge de Sousa, in Código do Procedimento e Processo Tributário, anotado 3ª edição, 899, a propósito do regime contra-ordenacional .
[2] Tal como anotavam Alfredo de Sousa e Silva Paixão in Código de Processo Tributário, anotado, 3ª edição, 410.
[3] Tem sido esta a jurisprudência do STA quanto a tal questão, vertida nomeadamente nos acórdãos 24046 de 3/11/99, 25000 de 15/6/2000, 1895/02 de 21/1/2003 e 1891/02 de 26/2/2003. Neste sentido, ainda, se pronunciaram os Ac.s de 6.10.2001 e os mais recentes de 21.01. e de 26.2.2003, que acompanharam jurisprudência da mesma secção cfr. recursos 24 046, de 3.11.99 e recurso 25 000 de 15-6-2000.
[4] Pedro Macedo, in Manual de Direito de Falências, vol. I, 184,
[5] in Pessoas Colectivas e Sanções Criminais: juízos de adequação, Coimbra Editora, 2006, 78/9.
[6] Ac. de 28.5.2003, consultável no site da dgsi.
[7] Ac. de 21.12.2005, igualmente consultável no site da dgsi.
[8] Cfr. Ac de 9.5.2007, consultável no site da dgsi.