Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1057/12.7TBVLG-A.P1 |  |
CLÁUSULA PENAL
CUMULAÇÃO DE INDEMNIZAÇÕES
FACTURAS EM DÍVIDA
II - É manifestamente excessiva a cláusula penal prevista para o incumprimento da obrigação de compra do montante total de quilogramas de café que o adquirente se obrigou a comprar em certo período de tempo fixada em montante unitário igual ao que seria devido no caso de fornecimento efetivo de café.
III - Uma fatura não assinada pelo devedor identificado nela não constitui título executivo contra este.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 1057/12.7TBVLG-A.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
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1. Relatório[1]
Em 14 de setembro de 2015, por apenso à ação executiva para pagamento de quantia certa pendente na 1ª Secção de Execução, J5, da Instância Central do Porto, Comarca do Porto, com o nº 1057/12.7TBVLG e instaurada por B…, Lda., C… deduziu embargos de executado suscitando a ineptidão do requerimento executivo, por ininteligibilidade, a inexistência de título executivo, impugnando a generalidade da matéria alegada no requerimento executivo e conclui no sentido da extinção da ação executiva com declaração de nulidade de todo o processo e absolvição do executado do pedido.Os embargos foram liminarmente admitidos, sendo a exequente notificada para, querendo, contestar.
A embargada contestou alegando ter ficado surpreendida com os embargos, já que o executado se mostrou disponível para celebrar um novo contrato com a exequente, tendo acordado o pagamento de uma prestação mensal de cem euros cada, com início em 31 de julho de 2105 [?], afirmando que o embargante não cumpriu o contrato que em 18 de fevereiro de 2005 celebrou com a embargada, não consumindo mil trezentos e dezasseis quilogramas de café dos dois mil e cem quilogramas que se obrigou a consumir, constituindo tal contrato o título executivo.
O embargante ofereceu articulado avulso impugnando alguma matéria vertida na contestação aos embargos, bem como alguma da prova documental oferecida pela embargada com a contestação e ofereceu documentos.
Em 22 de janeiro de 2016, D…, SA veio informar que em 31 de dezembro de 2015, B…, SA foi incorporada por fusão na D…, SA, alteração inscrita no registo comercial, requerendo, em consequência, a alteração da designação da exequente para D…, SA.
Em 07 de junho de 2016, considerou-se verificada a legitimidade da sociedade D…, SA para intervir nos autos na qualidade de exequente e embargada, sendo esta convidada a esclarecer no prazo de dez dias quais as obrigações que concretamente foram incumpridas pelo executado e para juntar aos autos cópia da alegada carta de resolução do contrato.
A exequente respondeu ao convite do tribunal oferecendo extenso articulado e diversa prova documental.
O embargante reiterou o que verteu na sua petição de embargos, suscitando a nulidade da cláusula penal estabelecida no contrato invocado pela exequente, referindo que é incompatível a cumulação de uma indemnização pelo dano positivo com a resolução do contrato.
Realizou-se audiência prévia, na qual se fixou o valor da causa no montante de €25.832,68, proferiu-se despacho saneador em que se julgaram improcedentes as exceções de ineptidão do requerimento executivo e de inexistência de título executivo, identificou-se o objeto do litígio, enunciaram-se os temas de prova, admitiram-se as provas oferecidas pelas partes e designou-se dia para a audiência final.
A audiência final realizou-se numa sessão e, em 21 de julho de 2017, foi proferida sentença[2] que julgou os embargos de executado parcialmente procedentes, determinando-se o prosseguimento da ação executiva para pagamento da quantia de € 3.273,82, acrescida dos juros vencidos e vincendos à taxa legal comercial, contados a partir de 29 de janeiro de 2010 até efetivo e integral pagamento.
Em 25 de setembro de 2017, inconformada com a sentença, D…, SA interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações de recurso com conclusões incompletas[3], oferecendo, após convite adrede formulado, as seguintes conclusões:
“A) O recurso ora interposto da douta sentença de fls., prende-se com o facto de o Tribunal recorrido ter dado como provados todos os factos alegados pela exequente/embargada, e ter a final na decisão proferida apenas determinado o prosseguimento da ação executiva intentada pela aqui recorrente, mas apenas para pagamento da quantia de €3.273,82, acrescida dos juros vencidos e vincendos, contados nos termos que aí se determinam, ao contrário do que seria de esperar, considerando, toda a prova produzida em sede de audiência discussão e julgamento e demais elementos carreados para os autos.
B) Nos termos do contrato de fornecimento celebrado o executado/recorrido obrigou-se durante a vigência do mesmo 60 (sessenta) meses a consumir 2100 (dois mil e cem) kg de Café B1…, sendo o seu consumo mínimo mensal de 35 (trinta e cinco) kg, conforme melhor resulta do aludido contrato.
C) Contrato, esse, que foi, valida e eficazmente, celebrado, sem qualquer tipo de reserva ou dúvida, porque era essa a vontade das partes e sobretudo a vontade do executado/embargante!
D) De acordo com a prova testemunhal e documental dos presentes autos, resulta inequivocamente que o embargante até à data da interposição da ação executiva apenas consumiu 784 (setecentos e oitenta e quatro) kg de café B1…, faltando, assim, consumir 1316 (mil trezentos e dezasseis) kg do aludido produto.
E) O executado/embargante não cumpriu pontualmente o contrato que celebrou, tendo, inclusivamente, deixado de consumir o referido café B… Lote B1…, ou qualquer outro fornecido pela exequente, desde o mês de Março de 2009!
F) Passando desde, pelo menos, desde esse referido mês a consumir no seu estabelecimento comercial outras marcas de café, provenientes de outros fornecedores, como ainda hoje acontece.
G) O recorrido litiga de má-fé, porque, como bem se percebeu, no decurso da audiência de julgamento, alterou a verdade dos factos, com o propósito de não cumprir as suas obrigações.
H) E, com tal atitude o mesmo mais não faz com o processo do que “um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”, como estabelece o artigo 542º do Código de Processo Civil.
I) O não cumprimento culposo das obrigações decorrentes do presente contrato, fará incorrer o infrator em responsabilidade civil e na obrigação de indemnizar a outra parte pelos prejuízos e lucros cessantes, nos termos da lei.
J) Não tendo o executado/embargante cumprido integral e pontualmente com as obrigações assumidas, tal determinou prejuízos para a recorrente, já que esta sofreu perda patrimonial, na medida da frustração dos ganhos esperados com a venda daquele produto e nas quantidades que haviam sido contratadas!!
K) Pelo que, à exequente/embargada não restou outra alternativa que não fosse solicitar ao agora recorrido, por diversas vezes, a regularização extra-judicial da situação de incumprimento contratual, como ficou devidamente demonstrado nos autos.
L) Todavia, o executado nunca regularizou a situação em apreço nem, tão pouco, demonstrou vontade em fazê-lo, apesar das várias diligências efetuadas pela exequente, as quais se mostraram todas elas infrutíferas!!
M) Na sequência da celebração do contrato de fornecimento nº . …/.. entre as partes, a B… colocou no estabelecimento comercial do executado como contrapartida publicitária em face das obrigações assumidas pelas mesmas, no valor total de €4.389,84+ IVA, ou seja, à quantia global de €5.223,91, o qual se refere a:
- 1 Máquina de Café E…, 2 G, no valor de €1.350,00 + IVA e;
- 1 Moinho de Café F…, automático, no valor de €350,00 + IVA.
N) No caso de incumprimento por parte do 2º Outorgante (aqui recorrido) das obrigações assumidas no contrato de fornecimento, este tinha que entregar, imediatamente, a quantia de €5.223,91, correspondente ao valor do material e equipamento colocados no seu estabelecimento, a título de contrapartida publicitária.
O) Nos termos do disposto no artigo 405º do Código Civil, “dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
P) As partes podem, ainda, reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.”
Q) Sendo certo, porém, que o contrato tem que ser pontualmente cumprido (artigo 406º Código Civil).
R) No caso vertente, segundo a verdade processual adquirida e de acordo com o disposto nos artigos 406º e 799º/1, ambos do Código Civil presume-se que o inadimplemento contratual do recorrida é culposo, já que esta não provou qualquer facto impeditivo ou extintivo da sua obrigação.
S) Logo, o princípio básico é o de que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação ou obrigações por si assumidas, torna-se responsável por todos os prejuízos ocasionados ao credor, isto quer se trate de não cumprimento definitivo (como é o caso em apreço) ou quer se trate de simples mora ou de cumprimento defeituoso (artigos. 798º, 799º, 801º e 804º, todos do Código Civil).
T) O advérbio “pontualmente” significa que o cumprimento deve coincidir, ponto por ponto, em toda a sua linha, com a prestação a que o devedor se encontra adstrito (Antunes Varela, Direito das Obrigações, 2º volume, pág. 13; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 3ª Edição, pág. 59).
U) As partes podem, por acordo, como é o presente caso, fixar o montante da indemnização exigível, ou seja, aquilo que nos termos do plasmado no artigo 810º do Código Civil se chama cláusula penal, a qual constitui uma sanção destinada a compelir o devedor ao cumprimento, trata-se, pois, de uma medida de reforço do contrato e de tutela do credor.
V) A qual funcionará como um agravamento da responsabilidade do devedor, para estimular de modo especial o faltoso ao cumprimento, por isso, mesmo se chama cláusula penal ou pena (pena convencional).
W) É o que sucede quando a cláusula acresce à indemnização (quando o devedor falta ao cumprimento da obrigação pagará, neste caso, €12,50 (doze euros e cinquenta cêntimos) por cada kg de café que deixe de adquirir até ao limite de 2100 (dois mil e cem) kg, como acontece no contrato em apreço, pelo que, a recorrente, terá necessariamente direito a ser indemnizada, no valor correspondente a €12,50 (conforme estabelecido na cláusula IV, 4ª) por cada kg de café que o recorrido deixe de adquirir até ao limite contrato, como resulta de toda a prova produzida, o que perfaz a quantia de €16.450,00.
X) Por isso, com todo o respeito que nos é merecido, e salvo melhor opinião, não concordamos, de todo, nem com a decisão que nessa parte foi proferida, ao considerar excessiva a exigência da exequente ao pretender receber o valor da contrapartida publicitária e o valor peticionado a título de cláusula penal, tudo de acordo, aliás, com o negociado entre as partes, pois não existe qualquer cumulação de indemnizações!
Y) Como ensina Mota Pinto: “a cláusula pena destina-se, em princípio, a reforçar o direito do credor e o cumprimento da obrigação e, portanto, a tornar a indemnização mais gravosa do que normalmente seria”.
Z) A cláusula penal supõe, nos termos gerais, inexecução e culpa da parte do devedor, isto é, só pode ser efetivada se este culposamente não tiver cumprido o contrato (Galvão Telles, Obrigações 3ª, 402).
AA) “A cláusula penal insere-se no plano da liberdade contratual, e a sua validade e eficácia não depende da comprovação de existência de danos (acordão da Relação de Lisboa, 19-02-1982: C.J., 1982, 1º - 192).
BB) Esta traduz-se, normalmente, numa quantia em dinheiro, que o devedor deverá pagar ao credor em caso de não cumprimento ou de cumprimento defeituoso da obrigação; enquanto que, a contrapartida colocada no estabelecimento é propriedade da aqui recorrente e no caso de incumprimento por parte do executado/embargante, este teria sempre de a restituir à embargada/recorrente, nem que fosse a título de enriquecimento sem causa (Cfr. Artigo 433º do C.C.), conforme, oportunamente se invocou.
CC) O valor referente às faturas em débito, já estava contemplado no valor peticionada no requerimento executivo, não se mostrando o mesmo impugnado pelo executado/embargante.
DD) Considerando toda a matéria provada, quer por testemunhas, quer por documentos, dúvidas não restam que o tribunal recorrido, com o devido respeito, não poderia, nunca e em momento algum, ter decidido com o decidiu.
EE) A douta sentença fez uma incorreta interpretação e aplicação da lei e nesta medida deve ser revogada e substituída por outra que imponha o prosseguimento da ação executiva na sua totalidade.
FF) A decisão proferida violou o disposto nos artigos 405º, 406º, 562º, 763º, 798º e 799º todos do Código Civil e artigo 456º do Código de Processo Civil.
GG) Em consequência não restará outra alternativa que não seja alterar a decisão recorrida, determinando-se, assim, que a acção executiva prossiga na íntegra e não parcialmente, como acontece na sentença recorrida.”
O recorrido contra-alegou sustentando a total improcedência do recurso e pugnando pela correção da sentença recorrida no que respeita ao termo inicial da contagem dos juros de mora[4].
Atenta a natureza estritamente jurídica das questões decidendas e a sua relativa simplicidade, com o acordo dos restantes membros do colectivo decidiu-se dispensar os vistos, cumprindo agora apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil[5]
2.1 Da não cumulação de indemnizações;
2.2 Da inclusão do montante das faturas em dívida na pretensão exequenda.
3. Fundamentos de facto exarados na decisão recorrida, expurgados de meras referências probatórias, que não foram impugnados, nem se divisando fundamento legal para a sua alteração oficiosa
3.1 Factos provados
3.1.1
A exequente D…, SA (anteriormente denominada B…, Lda. ou B…, SA), intentou contra o executado C…, a ação executiva de que estes autos são apenso, dando à execução o contrato de fornecimento e demais documentos apresentados com o requerimento executivo, dos quais se encontram cópias digitalizadas no histórico eletrónico do processo executivo.3.1.1
3.1.2
Em 14/02/2002, G… celebrou com a exequente o contrato de fornecimento nº . – …/.., no âmbito do qual, na parte que agora releva, aquele se comprometeu a adquirir a esta, para ser consumido no estabelecimento comercial designado Gelataria H…, sita na Rua …, nº .., em …, …. - … Valongo, em regime de exclusividade, 2100 kgs. de café da marca B… Lote B2…, durante o período de 60 meses, com um consumo mínimo mensal de 35 kgs., comprometendo-se a exequente a fornecer o referido produto nas condições constantes da tabela em vigor, aplicando-se às encomendas o preço que vigorar na data da sua execução.3.1.3
Como contrapartida publicitária decorrente das mencionadas obrigações assumidas pelo aludido G…, a exequente colocou à disposição do mesmo mobiliário I… no valor de €2.739,84 + IVA.3.1.4
Em 20/06/2004, o referido contrato foi objeto de aditamento através do qual o mencionado G… assumiu a obrigação de adquirir à exequente café da marca B… Lote B1… em vez de café B… Lote B2….3.1.5
Por contrato de cessão da posição contratual outorgado em 08/09/2004, o referido G…, com a anuência da exequente, cedeu ao executado a sua posição no mencionado contrato de fornecimento nº . – …/...3.1.6
Em 11/03/2005, a exequente celebrou com o executado o contrato de fornecimento nº . …/.., através do qual, na parte que agora releva, o executado comprometeu-se a adquirir à exequente, para ser consumido no estabelecimento comercial designado Gelataria H…, sita na Rua …, nº .., em …, …. - … Valongo, em regime de exclusividade, 2100 kgs. de café da marca B… Lote B1…, durante o período de 60 meses, com um consumo mínimo mensal de 35 kgs., comprometendo-se a exequente a fornecer o referido produto nas condições constantes da tabela em vigor, aplicando-se às encomendas o preço que vigorar na data da sua execução.3.1.7
Como contrapartida publicitária das obrigações assumidas pelo executado, a exequente obrigou-se a colocar à disposição do mesmo os seguintes equipamentos: 1 máquina de café E…, no valor de €1.350,00 + IVA; 1 moinho de café F…, automático, no valor de €300,00 + IVA; mobiliário I… no valor de €2.739,84 + IVA, estipulando-se no contrato que, sendo este pontualmente cumprido, o referido material, propriedade da exequente, passaria a pertencer ao executado e, em caso de incumprimento do contrato, deveria este entregar imediatamente àquela a quantia de €4.389,84 + IVA, correspondente ao valor do material.3.1.8
Aquando da celebração deste último contrato, a exequente colocou no estabelecimento comercial do executado apenas a máquina de café e o moinho, uma vez que o mobiliário I… já havia sido ali colocado na decorrência do contrato de fornecimento nº . – .../.., anteriormente celebrado.3.1.9
Previamente à assinatura do referido contrato nº . …/.., a exequente entregou ao executado as minutas do contrato e respetivo anexo.3.1.10
Entre os meses de março de 2005 e março de 2009, o executado adquiriu à exequente as quantidades de café referidas no documento de fls. 28v, perfazendo o total de 784 kgs.3.1.11
Em 15/01/2010, a exequente remeteu ao executado a carta comunicando-lhe a situação de incumprimento e solicitando-lhe que contactasse “o n/comercial para de forma, cordial, chegarmos a uma plataforma de entendimento que permita a manutenção da relação comercial que pretendemos duradoura”.3.1.12
Em 20/01/2010, a exequente, através da sua mandatária judicial, remeteu ao executado carta registada solicitando-lhe que a situação de incumprimento do contrato . …/.. “seja regularizada amigavelmente, no prazo de 8 dias, impreterivelmente, caso contrário o contrato supra referenciado considera-se imediatamente resolvido nos termos da lei e reservo-me o direito de utilizar todos os meios que entender convenientes para defesa dos legítimos interesses que me foram confiados”.3.2 Factos não provados
3.2.1
Que o executado nunca tenha sido interpelado pela exequente para um qualquer cumprimento ou resolução contratual.3.2.1
3.2.2
Que o mobiliário I… que consta do anexo I do contrato (….) nunca tenha sido entregue ao executado.3.2.3
Que as minutas do contrato definitivo (…./….) tenham sido entregues ao executado no mesmo dia (11.03.2005).3.2.4
Que não fosse possível a alteração do aludido contrato exceto quanto a quantidades, tipo e preço de café, prazos e consumo mínimo.3.2.5
Que a exequente nunca tenha informado o executado acerca do significado e conteúdo da cláusula IV, n.º 4.º do contrato e que, caso contrário, este jamais o aceitaria.3.2.6
Que a exequente tenha garantido ao executado de que a assinatura do contrato . …/.. era uma mera formalidade.3.2.7
Que o executado não tenha consumido mais café pelo facto de durante longos meses nenhum comercial da B… ter comparecido no estabelecimento, como era habitual todos os meses, a recolher encomendas e a entregar café, ficando o mesmo impossibilitado de comprar café à exequente.4. Fundamentos de direito
4.1 Da não cumulação de indemnizações
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida alegando, em síntese, que não há cumulação de indemnizações[6], pois que enquanto uma cláusula penal fixa a indemnização devida pelo não cumprimento de aquisição do volume de café acordado livremente entre as partes, a outra tutela o direito da exequente a haver os bens que entregou ao executado como contrapartida publicitária[7].4.1 Da não cumulação de indemnizações
Na decisão recorrida fundamentou-se o decidido nesta parte, da seguinte forma:
“No que concerne ao valor da indemnização pelo incumprimento do contrato, entendemos assistir razão ao executado ao afirmar que a exequente “eventualmente, apenas teria direito a ser compensada pelo montante correspondente ao valor por si investido proporcional à quantidade de café não adquirido”.
Estabelece-se no artigo 811º, do Código Civil:
“1. O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes.
3. O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal”.
No caso dos autos, não poderá ignorar-se que se o contrato fosse integralmente cumprido pelo executado, ou seja, se o mesmo tivesse adquirido à exequente, pelo menos, 2100 kg de café da marca B… Lote B1… durante o período de 60 meses, a obrigação resultante do contrato estaria cumprida e o mobiliário I…, a máquina de café e o moinho ficariam a pertencer-lhe.
Por isso, afigura-se-nos excessiva a exigência da exequente ao pretender receber do executado o montante correspondente à diferença do café que não foi adquirido (1316 kg x €12,50 = €16.450,00) e, simultaneamente, o valor do equipamento entregue a título de contrapartida publicitária (€5.223,91), uma vez que a cumulação dessas duas indemnizações traduzir-se-ia no cumprimento coercivo da obrigação principal e no pagamento da cláusula penal, circunstância proibida pelo artigo 811º, nº 1, do Código Civil.
Não havendo lugar à cumulação das duas indemnizações, a nosso ver, deverá optar-se pela aplicação da cláusula penal referente à contrapartida publicitária, uma vez que, muito embora a exequente não tenha retirado a vantagem comercial do café que deixou de vender, também não suportou as despesas que resultariam desse fornecimento.”
Cumpre apreciar e decidir.
Sem prejuízo das dúvidas que as cláusulas relativas à denominada contrapartida publicitária suscitam, nomeadamente sobre o exato alcance da obrigação de pagamento por parte da aqui exequente ao executado do valor dos bens entregues a tal título (veja-se a segunda parte da cláusula 3ª transcrita em nota de rodapé), parece não oferecer dúvida que a obrigação assumida pelo aqui executado de, em caso de incumprimento do contrato, pagar à exequente a quantia de €4.389,84 + IVA correspondente ao valor do material, colocado no supra referido estabelecimento comercial como contrapartida publicitária, constitui uma forma de tutela reforçada[8] da exequente haver para si o valor dos bens que entregou ao executado e cuja propriedade só se transferiria para o executado no caso de cumprimento pontual do contrato, enquanto a cláusula penal correspondente ao montante de café que o executado não adquiriu, tal como tinha sido contratado, visa tutelar a obrigação principal de venda do café que as partes estabeleceram no montante global de dois mil e cem quilogramas.
Num caso foi prevista uma cláusula penal em montante equivalente ao valor em novo do equipamento entregue a título de contrapartida publicitária, enquanto no outro foi estabelecida uma cláusula penal para indemnizar o fornecedor pelos lucros cessantes resultantes do incumprimento do contrato.
Assim, afigura-se-nos que não há uma cumulação do cumprimento coercivo da obrigação principal com o pagamento da cláusula penal, proibida no nº 1, do artigo 811º do Código Civil, mas sim apenas, no que respeita à obrigação principal, que é a de compra de café, a exigência da cláusula penal contratualmente acordada, em cumulação com uma outra cláusula penal estabelecida em substituição da obrigação de restituir o equipamento entregue a título de contrapartida publicitária, no caso de ocorrer incumprimento contratual.
Porém, a circunstância de se concluir pelo não preenchimento da previsão do nº 1, do artigo 811º do Código Civil, não nos exonera de verificar se as aludidas cláusulas são ou não excessivas.
No que respeita à cláusula estabelecida para indemnizar os lucros cessantes, à semelhança do caso decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 10 de outubro de 2013[9], parece claro que a indemnização obtida com a cláusula penal excede em muito o que a exequente obteria se o contrato fosse voluntariamente cumprido, já que obtém o preço de venda do café, sem entregar a mercadoria e os inerentes custos dessa entrega.
A redução do montante a haver a título de lucro cessante em 50%, como em hipótese similar sustentou o Supremo Tribunal de Justiça no citado acórdão, afigura-se-nos equilibrada porque retira a manifesta excessividade da cláusula, sem contender com o seu caráter sancionatório.
Pelo exposto, a título de lucros cessantes a cláusula penal reduzir-se-á ao montante de €8.225,00 ([1.316kg x €12,50= €16.450,00] : 2 = €8,225,00), montante a que acrescem os juros de mora tal como definidos na decisão recorrida.
Vejamos agora a cláusula estabelecida para a obrigação de restituição do equipamento entregue a título de contrapartida publicitária.
Na decisão recorrida justificou-se a sua redução nos seguintes termos:
“E mesmo a indemnização decorrente da contrapartida publicitária prevista no nº 4 do Anexo I, em nosso entender, deverá ser proporcional ao incumprimento contratual, pelo que, se o executado cumpriu o contrato na percentagem de 37,33%, deverá o valor da indemnização pelo incumprimento corresponder a 62,67% de €5.223,91, pelo que se decide fixá-la no montante de €3.273,82.”
Que dizer?
O montante de indemnização estabelecida no contrato para tutela da restituição dos bens entregues pela exequente ao executado a título de contrapartida publicitária corresponde ao valor desses bens em novo. As regras da experiência comum dizem-nos que com o uso e o decurso do tempo, bens móveis utilizados na atividade de um estabelecimento comercial de café, trate-se de mobiliário ou de maquinaria para a moagem e feitura do café, sofrem desgaste com o uso e perda acentuada de valor com o mero decurso do tempo.
A redução que se efetuou na decisão recorrida, na exata proporção do incumprimento verificado, afigura-se-nos equitativa, já que, por um lado, elimina a manifesta excessividade da indemnização convencionada e, por outro, permite que essa cláusula conserve a sua vertente sancionatória.
Pelo exposto, entende-se ser de manter, nesta parte, a decisão recorrida.
4.2 Da inclusão do montante das faturas em dívida na pretensão exequenda
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida neste segmento porquanto tal valor foi incluído no requerimento executivo e as faturas em causa não foram impugnadas pelo recorrido.
Na decisão recorrida justificou-se a exclusão deste valor, da seguinte forma:
“Relativamente ao valor das faturas alegadamente em dívida, realidade que apenas foi dada a conhecer com a apresentação do articulado superveniente[10], entendemos que a exequente não poderá exigir o seu pagamento no âmbito da ação executiva de que estes autos são apenso pelo facto de o seu apuramento não poder ser feito por simples cálculo aritmético.”
Cumpre apreciar e decidir.
Escreveu-se já antes e repete-se que a questão da existência de título executivo foi tratada pelo tribunal recorrido e, não obstante ser matéria de conhecimento oficioso, por não ter essa decisão sido impugnada pelo executado, formou-se caso julgado sobre a mesma.
Porém, no que respeita às faturas é manifesto que não estão abrangidas por aquela decisão, não obstante terem sido incluídas na liquidação da obrigação exequenda.
De facto, tais documentos não contêm qualquer assinatura do executado que permita que possam ser consideradas título executivo, à luz da lei processual vigente à data da sua emissão. Por outro lado, é também inequívoco que não constituem faturas conferidas, como previsto no Decreto nº 19490, de 21 de março de 1931.
Assim, nesta parte, é ostensivo que a recorrente não tem título executivo que lhe permita o acesso direto à ação executiva[11], devendo a decisão recorrida ser confirmada, mas com este fundamento.
Pelo exposto, procede parcialmente o recurso nos termos precedentemente expostos, sendo as custas do recurso, dos embargos de executado e da ação executiva a cargo da recorrente e do recorrido na exata proporção de decaimento (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por D…, SA e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida na parte em que indeferiu a ação executiva relativamente à cláusula penal convencionada para o incumprimento da obrigação de aquisição de café e, em substituição, além dos valores já reconhecidos na decisão recorrida, admite-se o prosseguimento da ação executiva para pagamento da quantia de oito mil duzentos e vinte e cinco euros, acrescida de juros de mora nos termos definidos na decisão sob censura.Custas do recurso, dos embargos e da ação executiva a cargo de exequente e executado na exata proporção do decaimento, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
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O presente acórdão compõe-se de treze páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.***
Porto, 21 de fevereiro de 2018Carlos Gil
Carlos Querido
Correia Pinto
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[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.
[2] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 01 de Setembro de 2017.
[3] Faltavam as conclusões C) a H) que ocupariam a página 26 das alegações e que não constavam nem do processo físico, nem do processo eletrónico.
[4] Sublinhe-se que o recorrido não recorreu subordinadamente, razão pela qual, como é bom de ver, não poderá ser conhecida esta pretensão de alteração da decisão recorrida relativamente ao termo inicial da contagem dos juros de mora.
[5] A questão da existência do título executivo, ainda que de conhecimento oficioso, porque foi apreciada na decisão proferida em sede de audiência prévia e não foi impugnada por quem tinha legitimidade para tanto, queda fora da cognição desta instância.
[6] Anote-se que a questão da compatibilidade da resolução contratual com a indemnização pelo dano positivo, suscitada pelo recorrido na oposição à execução e de novo ventilada em sede de contra-alegações, não integra o objeto do recurso porque o recorrido não interpôs recurso subordinado suscitando tal questão.
[7] Recorde-se o que foi estipulado quanto a esta matéria: “1º.- A B… compromete-se a colocar no estabelecimento do 2º Outorgante [ora executado], como contrapartida publicitária: - 1 Máquina de Café E…, no valor de €1.350,00+ IVA – 1 Moinho de Café F…, automático, no valor de €300,00 + IVA 2º - A B…, colocou, ainda, no supra referido estabelecimento comercial, como contrapartida publicitária, Mobiliário I…, no valor de €2.739,84 + IVA 3º - Nos termos do presente contrato, e desde que este seja pontualmente cumprido, o material mencionado nas alíneas 1º e 2º, respectivamente, do referido Anexo, propriedade da B…, passará a ser propriedade do 2º Outorgante. Tal quantia será paga pelo 1º Outorgante ao 2º Outorgante, por cheque a enviar para o supra referenciado estabelecimento comercial no prazo de 15 dias a contar da data da assinatura do presente contrato. 4º - No caso de incumprimento por parte do 2º Outorgante das obrigações assumidas no presente contrato este deverá entregar, imediatamente ao 1º Outorgante a quantia de €4.389,84 (quatro mil trezentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos) + IVA correspondente ao valor do material, colocado no supra referido estabelecimento comercial como contrapartida publicitária, nos termos do Anexo I, sem prejuízo, do disposto em IV, nºs 3º e 4º.” Por seu turno, nos nºs 3 e 4 do ponto IV estabelece-se o seguinte: “3º.- O não cumprimento culposo das obrigações derivadas do presente contrato fará incorrer o infractor em responsabilidade civil e na obrigação de indemnizar a outra parte pelos prejuízos e lucros cessantes, nos termos legais. 4º.- Sem prejuízo do disposto no número anterior, a primeira Outorgante tem direito a ser indemnizada pelo segundo, no valor correspondente a 12,50 EUROS (doze euros e cinquenta cêntimos) por cada kg. de café que deixe de adquirir até ao limite de 2100 (dois mil e cem) kg.”
[8] Reforçada porque se não tivesse sido estabelecida esta cláusula, a exequente teria direito a haver de volta o equipamento entregue, obviamente usado e desvalorizado pelo tempo entretanto decorrido.
[9] Acórdão proferido no processo nº 1303/11.4T8GRD.C1.S1, acessível no site da DGSI.
[10] Não foi apresentado qualquer articulado superveniente, mas sim um articulado em resposta a um despacho convite para aperfeiçoamento do requerimento executivo.
[11] A propósito vejam-se os seguintes acórdãos publicados na base de dados da DGSI: acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo nº 2384/11.6YYLSB.L1-2; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27 de setembro de 2011, no processo 226/10.9TBAVZ.C1; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14 de junho de 2012, no processo nº 4664/11.1TBLRA-B.C1, relatado pelo nosso primeiro adjunto.