Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2930/09.5TBPVZ.P1 |  |
CLÁUSULA PENAL
II - Nem a natureza excessiva da cláusula penal, nem a desproporção das obrigações em caso de incumprimento, importam a nulidade daquela.
III - Sendo a cláusula manifestamente excessiva, permite a lei que o tribunal a reduza de acordo com a equidade, mas já não que a declare nula.
Trib. Recorrido: 1º Juízo, 2ª Secção Cível do Porto
Recorrente: B…
Recorrida: C…, Lda.
SUMÁRIO (da responsabilidade da relatora):
1. Não age em abuso de direito o fornecedor que resolve o contrato de fornecimento de café por a R. ter deixado de comprar café (nem as quantidades acordadas, nem inferiores – nenhumas), a partir de determinada data.
2. Uma coisa é a A. ter revelado, ao longo de anos, uma atitude de tolerância relativamente ao incumprimento parcial do contrato – compra de café em quantidades inferiores ao contratado - eventualmente por conhecimento da situação subjacente ao mesmo, que aceitou, outra coisa é entender-se que essa tolerância se estende ao incumprimento definitivo do contrato.
3. Nem a natureza excessiva da cláusula penal, nem a desproporção das obrigações em caso de incumprimento importa a nulidade daquela.
4. Sendo a cláusula manifestamente excessiva, permite a lei que o tribunal a reduza de acordo com a equidade, mas já não que a declare nula.
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Acordam na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto:RELATÓRIO.
C…, Lda. intentou, contra B…, no Tribunal da Póvoa do Varzim, acção declarativa de condenação, sob a forma sumária, pedindo que a R. seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 15.831,843, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, e acrescida da quantia anual de € 688,341 desde 13.11.2008 até efectivo pagamento.
A fundamentar o peticionado, alegou, em síntese, que:
A A. dedica-se à importação e exportação de café e no desenrolar dessa actividade celebrou, em 13.11.1995, com D…, que à data explorava o estabelecimento comercial denominado “E…”, sito na Póvoa do Varzim, um contrato de fornecimento de café “F…”, lote “…”, nos termos do qual aquela se vinculou à compra, em regime de exclusividade, do total de 3.600 kg de café durante a vigência do contrato.
O contrato foi celebrado por 5 anos, renovável automaticamente por igual período, se nenhuma das partes o denunciasse.
Na data da celebração, a A. entregou à R. o material constante da cláusula 4ª ao qual foi atribuído o valor de € 6.883,41 [1].
Por documento de 5.3.2001, a D… transferiu os direitos e obrigações decorrentes do contrato para a R., tendo A. e R. aceite essa transmissão.
O contrato nunca foi denunciado.
Por carta de Setembro de 2008, a A. alertou a R. para o facto de não estar a adquirir a quantidade de café acordada contratualmente, ao que a R. não respondeu e, em 26.11.2008, a A. procedeu à resolução do contrato.
Nos termos da cláusula 6ª, a R. deve pagar à A. o montante equivalente ao investimento realizado, acrescido de uma actualização de 10% sobre esse valor, desde a data da assinatura do contrato até efectivo pagamento, o que liquida em € 15.831,843.
Regularmente citada, a R. contestou, por excepção, invocando a incompetência territorial do tribunal da Póvoa de Varzim para conhecer da acção, e abuso de direito da A., e por impugnação, propugnando pela improcedência da acção.
A A. replicou, propugnando pela improcedência das excepções invocadas.
Foi proferido despacho no qual se declarou territorialmente incompetente o Tribunal da Póvoa de Varzim para conhecer da acção e se ordenou a remessa dos autos ao Tribunal da comarca do Porto.
Foi proferido despacho saneador, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal, vindo, oportunamente, a ser proferida sentença que julgou a acção procedente, e, em consequência, condenou a R. a pagar à A. a quantia de € 15.831,843, acrescida de juros de mora contabilizados à taxa legal, desde a citação da R. para contestar, em 16.11.2009, até efectivo e integral pagamento e da quantia anual de € 688,341, desde 13.11.2008 até efectivo e integral pagamento.
Não se conformando com a decisão a R. apelou, tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões:
A- O tribunal a quo considerou que as testemunhas G…, H…, I… e J… depuseram de forma convincente sobre os factos.
B- A sentença sob recurso enferma de erro de julgamento.
C- Essa sentença é contraditória poisa assenta, por ex., como facto provado o mencionado na alínea f), quando, na realidade, a entrega deste material foi feito a D… que, posteriormente, em inícios de 2001, trespassou o estabelecimento para a Ré,
D- e que na alínea i) “foi entregue à Ré uma cópia do contrato referido em b) (contrato nº …). Porém, do depoimento das testemunhas não resulta esta conclusão, mas antes o contrário (G… – 04:04 m; H… – 05:40 m; J… – 04:44 m e 07:55 m).
E- A sentença deu como provado, na alínea j) que foram adquiridas à Autora as seguintes quantidades de café (...) e em Abril de 2008, 10 quilos de café. Mas na alínea l) refere que de Fevereiro de 2008 (inclusive) em diante, a Ré não mais comprou café à Autora.
F- O tribunal recorrido considerou provado, na alínea q), que a manutenção do equipamento incumbia à Ré, que para o efeito reclamava directamente a intervenção da firma K…. Porém, o tribunal não apreendeu correctamente esta situação fáctica. A empresa K… era recomendada pela A., com a qual tinha relações comerciais. Sempre que a Ré contratava a K…, a A. dava um bónus de café à Ré, para a compensar no gasto despendido com a manutenção feita pela K… (G… – 06:44 m; I… – 04:05 m e 04:16 m; J… – 10:28 a 11:15 m).
G- A máquina de café é propriedade da Autora, só passando a ser da Ré no final do contrato (G… – 09:50 a 10:01 m e 10:11 m; H… – 08:54 m), sendo a Ré mera fiel depositária dos equipamentos.
H- Não competia à Ré provar que não lhe foi disponibilizada uma cópia do contrato nº 0616, mas sim à Autora. A A., aquando da P.I. juntou 7 documentos, mas não juntou aquele em que a Ré declarava tomar conhecimento do contrato nº …., nem que fosse por rubrica. Questionadas as testemunhas se sabiam se foi entregue cópia do contrato …. à Ré, nenhum viu tal (G… – 07:53 m; H… – 05:40 m; J… – 17:00 m; L… – 01:09 a 01:18 m, 02:39 a 02:59 e 12:48 a 12:58).
I- Dispõe o artigo 5º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”, recaindo o “ónus da prova da comunicação adequada e efectiva ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
J- Considerou o tribunal recorrido, como não provado, que a máquina de café já não funcionava em condições e que o café tirado já não poderia ser assim chamado, uma vez que só saía água escura. Exactamente o contrário do que respondeu a testemunha J… (12:17 m e 12:49 m).
K- Também contraditório resulta a consideração como não provado que “tal facto (estado da máquina) levou alguns clientes a frequentar outro estabelecimento comercial”, como se vê pelo depoimento de J… (13:00 a 13:23 m).
L- A Autora não coloca em causa o mau estado da máquina de café, mas que apenas não a substituía por outra pelo facto de a Ré não ter consumos que justificassem, do ponto de vista da Autora, a colocação de outra (G… – 08:13 a 08:39 m; H… – 03:23 a 3:39 m e 3:50 m; L… – 12:32, 12:37 a 12:49 m; J… – 3:44 a 4:12 m).
M- A Autora deixou passar treze anos e só em finais de 2008 veio denunciar o contrato quando sabia, ab initio, que a cedente (D…1) e contratante com a Autora não havia adquirido mensalmente 60 quilos de café e havia, até mesmo, comprado café à concorrência.
N- Resulta do mapa de consumos (Doc. nº 3 da P.I.) que em todos os meses do ano de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000 nunca a cedente adquiriu a quantidade de café contratualmente estabelecida, tendo a aquisição variado entre os 5 e os 20 quilos mensais.
O- A Ré, durante vários meses, seja seguidos – às vezes quatro e cinco -, seja interpolados, não adquiriu qualquer quantidade de café, tendo por diversas vezes incumprido o “contrato”. Nestas situações, a Autora não enviou qualquer alerta de a Ré ter deixado de adquirir café, nem que iria resolver o contrato.
P- Dispõe o artigo 334º do Código Civil que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Q- O abuso de direito, no caso de “venire contra factum proprium”, tem por base a ideia de que o procedimento do titular do direito tornou este indigno de o exercer.
R- Esta variante do abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa posição contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprovabilidade decorrente de violação dos deveres lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé.
S- E foi precisamente isso que aconteceu no caso sub iudice, em que a Autora sabia que o contrato não estava a ser cumprido e só ao fim de treze anos de incumprimento é que resolve denunciar o contrato por incumprimento.
T- O facto de ter havido tolerância para com o incumprimento é decisivo, pois se tal passividade da Ré fosse esporádica não teria relevo, mas perdurado pelo tempo que perdurou, tendo inclusive passados quatro e cinco meses seguidos sem adquirir café, quando a Autora resolveu o contrato, agiu contraditoriamente com a conduta inicial, passando a considerar infractor aquilo que antes não considerava. Neste sentido se pronunciou o STJ, no acórdão de 07-06-2001, no processo nº 01B1334, in www.dgsi.pt e o TRP, no acórdão de 23-05-2005, no processo nº 0552581, in www.dgsi.pt.
U- A sentença sob recurso violou os artigos 334º, 406º, nº 1 e 762º, nº 2 do Código Civil, pois os mesmos deveriam ser interpretados e aplicados pela conclusão da quebra das regras da boa fé na modalidade de venire contra factum proprium e o artigo 5º do DL. 446/85, de 25 de Outubro, com a declaração de nulidade das cláusulas que prevêem indemnizações a pagar à Ré no caso de incumprimento devido ao facto de serem cláusulas gerais que contêm obrigações desproporcionais e exageradamente elevadas, bem como pela falta de prova por parte da Autora.
V- A sentença deve ser revogada, com a consequente absolvição da Ré do pedido.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, absolvendo-se a Ré do pedido.
A A. contra-alegou, propugnando pela manutenção da sentença.
QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC) as questões a decidir são:
a) reapreciação da decisão sobre a matéria de facto;
b) do abuso de direito;
c) da nulidade da cláusula contratual que prevê a indemnização a pagar à A. em caso de incumprimento.
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
a) A Autora dedica-se à importação e exportação de café, comércio e indústria de torrefacção e sucedâneos.
b) No desenrolar desta actividade, em 13 de Novembro de 1995, a Autora celebrou com D…, que à altura explorava o estabelecimento comercial denominado “E…” sito no …, Póvoa do Varzim, um contrato denominado pelas partes de contrato de fornecimento, conforme documento junto a fls. 10 a 12 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
c) A esse contrato foi atribuído o nº 616.
d) O contrato foi celebrado por 5 anos a renovar-se automaticamente por igual período se nenhuma das partes o denunciasse.
e) Nos termos do aludido contrato, a referida D… vinculou-se a comprar à Autora em regime de exclusividade, o total de 3.600 quilos de café “F…”, lote “…”.
f) Na data de celebração do contrato, a Autora entregou à Ré o material descrito na cláusula 4ª, ao qual foi atribuído o valor de € 6.883,41.
g) Na sua cláusula 6ª, as partes estabeleceram as causas de resolução do contrato e as consequências dessa resolução, quando operada por motivos imputáveis à 2ª Outorgante.
h) Dá-se aqui por reproduzido o teor do documento junto a fls. 13 dos autos, denominado de aditamento ao contrato de fornecimento nº…. celebrado em 13 de Novembro de 1995, datado de 5 de Março de 2001, assinado por D… e pela Ré, nos termos do qual “a presente exploração do estabelecimento designado por “E…” e a transmissão dos direitos e obrigações decorrentes do presente contrato é da responsabilidade da firma B…”.
i) Foi entregue à Ré uma cópia do contrato referido em b) logo que subscreveu o aditamento referido na alínea anterior.
j) No âmbito do aludido contrato, pela Ré e, antes, pela referida D…, foram adquiridas à Autora as seguinte quantidades mensais de café:
- em Janeiro e Dezembro de 1996; Agosto e Dezembro de 1999; Março de 2001; Janeiro, Maio, Julho, Setembro e Dezembro de 2003; em Agosto de 2005; em Agosto de 2006 e em Dezembro de 2007, 20 quilos de café.
- em Fevereiro, Março, Maio, Setembro e Novembro de 1996; em Abril, Agosto e Dezembro de1997;em Julho e Agosto de 1998; em Março e Maio de 1999; em Julho de 2000 e em Agosto de 2001, 15 quilos de café.
- em Abril, Junho e Agosto de 1996; em Janeiro, Fevereiro, Março, Julho, Setembro e Novembro de 1997; em Janeiro, Março, Abril, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1998; em Janeiro, Julho, Setembro, Outubro e Novembro de 1999; em Fevereiro, Março, Abril, Maio, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2000; em Fevereiro, Setembro, Outubro e Novembro de 2001; em Fevereiro, Março, Abril, Outubro, Novembro e Dezembro de 2002; em Março, Abril, Junho e Outubro de 2003; em Agosto, Setembro e Dezembro de 2004; em Janeiro, Setembro, Novembro e Dezembro de 2005; em Janeiro, Setembro, Novembro e Dezembro de 2006; em Fevereiro, Março, Abril, Maio, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro de 2007 e em Abril de 2008, 10 quilos de café.
- em Julho e Outubro de 1996; em Maio e Outubro de 1997; em Fevereiro, Maio e Julho de 1998; em Fevereiro, Abril e Junho de 1999; em Janeiro e Junho de 2000; em Maio e Julho de 2001, 5 quilos de café.
- em Dezembro de 2001 e em Março de 2005, 30 quilos de café.
- em Maio de 2002 e em Fevereiro de 2004, 60 quilos de café.
- em Fevereiro de 2006, 25 quilos de café.
- em Janeiro de 2008, 40 quilos de café.
- em Janeiro, Abril e Junho de 2001; em Janeiro, Junho, Julho, Agosto e Setembro de 2002; em Fevereiro, Agosto e Novembro de 2003; em Janeiro, Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Outubro e Novembro de 2004; em Fevereiro, Abril, Maio, Junho, Julho e Outubro de 2005; em Março, Abril, Maio, Junho, Julho e Outubro de 2006; em Janeiro e Junho de 2007; em Fevereiro, Março, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 não foi adquirida qualquer quantidade de café à Autora.
l) De Fevereiro de 2008 (inclusive) em diante, a Ré não mais comprou café à Autora.
m) Por carta registada com aviso de recepção enviada em 16 de Setembro de 2008, com data de 12 de Setembro de 2008, cuja cópia se encontra junta a fls. 15 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido, a Autora alertou a Ré para o facto de não estar a adquirir a quantidade de café acordada contratualmente.
n) A Ré recebeu esta carta em 24 de Setembro de 2008, conforme cópia de aviso de recepção e de talão de registo postal juntos por cópia a fls. 16, não tendo apresentado qualquer resposta.
o) Por carta registada com aviso de recepção enviada em 26 de Novembro de 2008, cuja cópia se encontra junta a fls. 17, a Autora procedeu à resolução do referido contrato.
p) A Ré recebeu esta carta em 6 de Dezembro de 2008, conforme cópia de aviso de recepção e de talão de registo postal juntos a fls. 18, não tendo apresentado qualquer resposta.
q) A manutenção do equipamento, incluindo a máquina do café, incumbia à Ré, que para o efeito reclamava directamente a intervenção da firma “K…”.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Começa a apelante por se insurgir contra a decisão sobre a matéria de facto, alegando ter existido erro de julgamento.
A recorrente cumpriu o estatuído no art. 685º-B do CPC e tendo a prova testemunhal produzida sido gravada, tem esta Relação a possibilidade para proceder, se for caso disso, à alteração factual requerida, nos termos do art. 712º do CPC.
O art. 685º-B do CPC corresponde, em parte e no que ora interessa, ao revogado art. 690º-A, o qual foi aditado pelo DL. 39/95 de 15.02, que previu e regulamentou a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento, gravando-se a prova nelas produzida, tendo em vista, desse modo, criar um 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes a possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na apreciação da prova e na fixação da matéria de facto relevante para a decisão de mérito.
Mas, para além de apenas se visar “a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto”, como se refere no preâmbulo do referido decreto-lei, não se deve, também, esquecer que o processo civil continua a ser norteado pelo princípio da imediação e da oralidade, sendo as provas apreciadas livremente pelo tribunal, e segundo as regras da experiência comum, princípio este que vale, também, na reapreciação a fazer na 2ª instância.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 28.05.09, P. 4303/05.0TBTVD.S1, in www. dgsi.pt, a Relação não “está limitada ou condicionada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, devendo expressar a sua própria convicção, a partir da análise dos depoimentos e demais elementos de prova aludidos pelo recorrente (na parte respeitante aos pontos de facto impugnados), e pela ponderação do valor probatório de cada um, com explicitação dos resultados desse escrutínio e afirmação, devidamente justificada, da existência ou inexistência de erro de julgamento da matéria de facto quanto a esses impugnados pontos de facto” [2].
Feitas estas considerações preliminares, apreciemos da bondade do recurso.
Pretende a apelante a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto relativamente aos factos dados como provados sob as alíneas f), i), j), l) e q) e aos seguintes factos dados como não provados, que se enumeram por facilidade de exposição:
1- Quando foi assinado o “Aditamento ao contrato de fornecimento nº 0616 celebrado em 13 de Novembro de 1995”, não foi colocado à disposição da R. qualquer cópia do contrato nº ….;
2- Quando a R. assinou aquele “aditamento”, desconhecia todo o conteúdo do contrato nº ….;
3- A R. só tomou conhecimento do contrato sob o nº …. quando foi notificada da acção;
4- A R., por diversas vezes, comentara com o Sr. H…, vendedor de café, trabalhador por conta da A., que a máquina de café, já com 13 anos e fornecida pela A., já não funcionava em condições e que o café tirado já não poderia ser assim chamado, uma vez que só saia água escura;
5- Tal facto levou alguns clientes a frequentar outro estabelecimento comercial, bem como clientes habituais que, após tomarem a refeição, se dirigiam ao estabelecimento ao lado para, aí, beberem café;
6- Em Abril de 2008, a R. teve, no seu estabelecimento uma reunião com o Sr. H… e com o chefe dos vendedores, onde comunicou que substituíssem a máquina de café antes da Páscoa e referiu que se na Páscoa não trouxessem uma máquina nova deixaria de consumir café;
7- Os funcionários da A. limitaram-se a trocar o filtro da água, mas não resolveram o problema.
Vejamos, então.
Começa a apelante por referir que existe contradição na al. f) da matéria de facto provada, quando se deu como provado que “na data de celebração do contrato, a Autora entregou à Ré o material descrito na cláusula 4ª, ...”, quando, na realidade, a entrega desse material foi feito a D… que, posteriormente, em inícios de 2001, trespassou o estabelecimento à R..
Tal como existe contradição entre as als. j) e l) da matéria de facto provada, quando se deu como provado na al. j) que em Abril de 2008 foram adquiridos 10 quilos de café, e na al. l) se deu como provado que de Fevereiro de 2008 (inclusive) em diante, a Ré não mais comprou café à Autora.
Nas contra-alegações, a apelada admitiu as referidas contradições, referindo que em causa estão meros lapsos de escrita, dos quais nenhuma das partes se apercebeu antes (como se poderá concluir da confissão de tais factos que a R. fez na contestação), requerendo, ora, a sua rectificação, em conformidade.
As contradições apontadas são evidentes, pelo que se procede à alteração da redacção das als. f) e l) nos seguintes termos:
f) Na data de celebração do contrato, a Autora entregou a D… o material descrito na cláusula 4ª, ao qual foi atribuído o valor de € 6.883,41.
l) De Abril de 2008 (inclusive) em diante, a Ré não mais comprou café à Autora.
No que à matéria de facto dada como provada sob a al. i) respeita, defende a apelante que do depoimento das testemunhas G…, H… e J…, não só não resultou provada tal matéria, como resultou provado o contrário.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não assiste qualquer razão à apelante.
Todas as mencionadas testemunhas foram, de facto, questionadas sobre se sabiam se à R. tinha sido entregue uma cópia do contrato “original” (o nº 0616) quando subscreveu o “aditamento” junto aos autos.
E, também é um facto, que as testemunhas referidas pela apelante responderam nos termos em que constam das alegações.
Mas nem as testemunhas responderam só aquilo que a apelante reproduz, nem a produção de prova, quanto a esta matéria, se resumiu àquelas testemunhas.
A testemunha G…, não obstante ter referido que a assinatura do “aditamento” não tinha sido feita por si e não tinha assistido à mesma [3], também referiu que tinha a certeza que tinha sido entregue uma cópia do contrato original, porque era a prática, bem como referiu que por 3, 4 vezes foi com o vendedor H… falar, pessoalmente, com o marido da cliente, quando esta deixou de comprar café, referindo-lhe que bem sabia que não podia deixar de comprar de acordo com o contrato, nunca aquele lhe tendo dado a entender que não tinha o contrato, o que foi confirmado pela testemunha H… que, a instâncias do Ex.mo mandatário da A., mais referiu que, nessas conversas chegou a alertar o marido da R. para a penalização a que estava sujeito pelo contrato, nunca aquele tendo perguntado “qual contrato?”.
Também a testemunha H… não obstante ter referido que não tinha visto a entrega do contrato, esclareceu que não viu porque tudo se passou com outro colega, acrescentando que a entrega do contrato original quando era assinado o “aditamento” era o procedimento normal.
Mas para além destas testemunhas, também a testemunha I… foi questionado sobre esta matéria e o seu depoimento assume especial relevância, quer porque foi ele o vendedor que participou na assinatura do “aditamento”, tendo conhecimento directo dos factos, quer porque o seu depoimento se mostrou isento {4] claro e explícito, explicando o que se passou na altura.
E o que declarou foi que o contrato original foi assinado apenas pela D…. Quando houve a cedência do estabelecimento, o “aditamento” junto aos autos foi assinado pela D… e pela R.
Na altura da assinatura do “aditamento”, a R. assinou o “aditamento”, ficou com cópia do mesmo [5] e foi-lhe entregue cópia do contrato original assinado pela D… [6].
Este depoimento, isento, que não foi posto em causa pelo das supra referidas testemunhas, antes estando de acordo com o que as testemunhas G… e H… disseram ser o procedimento usual da A. [7], leva a dar como assente a materialidade fáctica constante na al. i), tal como foi, sendo certo que foi, também, com base neste depoimento que o tribunal assim decidiu [8], improcedendo, pois, a pretensão da apelante, nesta parte.
Insurge-se a apelante contra a materialidade fáctica dada como provada sob a al. q), dizendo que o “tribunal não apreendeu correctamente esta situação fáctica”, afigurando-se-nos [9] que pretenderá que esta matéria seja dada como não provada, atento o depoimento das testemunhas ouvidas.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, afigura-se-nos que, também nesta parte, não assiste razão à apelante, pois como se referiu na fundamentação fáctica dada na 1ª instância, o depoimento conjugado das testemunhas G…, H…, I… e J… e com o contrato junto aos autos, leva a dar como provada tal materialidade.
De facto, as testemunhas G…, H… e I… referiram que a manutenção do equipamento competia à R., nos termos do contrato, e a testemunha J… confirmou que era a R. que chamava o técnico e pagava a assistência prestada.
Todas as testemunhas referiram que a empresa que prestava a assistência era a K… ou M…, empresas essas indicadas pela A., tendo as testemunhas G…, H… e I… esclarecido que essas empresas eram indicadas/sugeridas porque eram as empresas com quem a A. trabalhava na montagem dos equipamentos.
Todas as testemunhas referiram que, feita e paga a reparação, a R. entregava a factura à A., a qual lhe dava um bónus em café, para “compensar” aquele gasto, esclarecendo as testemunhas G…, H… e I…, que era uma “ajuda”, uma “comparticipação”, por mera cortesia comercial, não constante do contrato, e que davam fosse quem fosse a empresa que fizesse a reparação.
No que respeita à titularidade da máquina, no contrato diz-se que a A. “fornece gratuitamente ao cliente” o equipamento, nada se estipulando quanto à sua devolução, a testemunha G… referiu que “após a compra dos 3.600 kgs de café é do cliente, entretanto é da C…”, já a testemunha I… referiu que “o equipamento era do cliente, a A. forneceu”.
Ponderada toda esta prova, afigura-se-nos que a factualidade dada como provada na al. q) se mostra de acordo com o que resultou provado, nada havendo a alterar, nesta matéria.
Relativamente à matéria de facto dada como não provada e que a apelante pretende ver dada como provada, começar-se-á por referir que, relativamente aos pontos 1, 2 e 3, se é certo que não competia à R. provar que não lhe foi disponibilizada uma cópia do contrato, não é menos certo que a A. logrou provar, como supra se deixou analisado, que lhe entregou a referida cópia [10], resultando prejudicada a apreciação desta questão face à análise que da mesma já se fez.
Quanto ao ponto 4, afigura-se-nos que, efectivamente, resulta da prova produzida, nomeadamente do depoimento das testemunhas G…, H… e J… que a R., por diversas vezes, referiu ao vendedor da A. que a máquina já não funcionava em condições.
Já se comentou ou não com o referido vendedor que “o café já não poderia ser assim chamado, uma vez que só saia água escura”, não resultou provado, tendo a testemunha J… apenas referido que era isso que acontecia.
Assim, adita-se à materialidade fáctica provada o seguinte facto:
r) A R., por diversas vezes, comentara com o Sr. H…, vendedor da A. que a máquina já não funcionava em condições.
No que ao ponto 5 respeita, afigura-se-nos que, salvo o devido respeito, a prova produzida, que se reduz ao depoimento da testemunha J…, não é concludente, mantendo-se o decidido.
Por último no que aos pontos 6 e 7 respeita, também se nos afigura que não foi feita prova concludente sobre tal matéria.
Que terá havido uma “reunião” em Abril de 2008, no estabelecimento da R., entre as testemunhas G…, H…, I… e a Ré, resulta do depoimento daquelas testemunhas e da testemunha J….
Mas que a R. tenha comunicado que ou lhe substituíam a máquina de café antes da Páscoa ou deixaria de consumir café e que os funcionários da A. se limitaram a trocar o filtro da água, mas não resolveram o problema, isso já não resultou provado.
Sobre esta questão, disse a testemunha G… que ele e a testemunha H…, numa conversa que tiveram com a R. e o marido, para continuarem a adquirir café, porque tinham deixado de o fazer, a R. fez-lhes um ultimato que se não pusessem uma máquina nova, não continuava a comprar café, mas que a testemunha lhe tinha respondido que não o faziam, porque a máquina estava em condições de trabalhar e estava longe de ter sido amortizada, por não terem cumprido o contrato.
A testemunha H… disse que, a partir de Fevereiro, Março de 2008, a R. deixou de comprar café e o problema estava relacionado com o equipamento, pretendendo uma máquina nova, tendo a testemunha dito que não era possível colocar no estabelecimento uma máquina nova por terem consumos muito pequenos, não havendo consumos que justificassem um investimento em cima de outro que ainda não tinha sido liquidado, estavam muito longe dos 3.600 kgs, sendo que a máquina só fica amortizada quando se vendem os quilos programados. Mais referiu ter conhecimento de que na Páscoa de 2008, um técnico da K… mudou os filtros da máquina, reafirmando que tal nada teve a ver com a A.
A testemunha J… referiu que em Abril de 2008 houve uma reunião com as testemunhas H…, G…, I… e a R., na qual esta estava a tentar pedir a troca da máquina de café, por uma nova ou usada, acabando por comprar uma caixa de café, de 10 kgs, porque eles disseram que iam substituir a máquina. A testemunha não participou na “reunião”, mas apercebeu-se da mesma.
Mais referiu esta testemunha, em momento anterior do seu depoimento que, por volta de finais de 2007, princípios de 2008, deixaram de trabalhar com a empresa K… e eram os vendedores da A. que faziam os pequenos arranjos, como afinar a máquina.
Por último, a testemunha N… disse que deixou de comprar café em Fevereiro de 2008 e que disse aos vendedores que “não tinha máquina para comprar café” e “não comprava mais enquanto não botassem ali uma máquina nova e trouxessem um contrato para eu assinar”.
Face a estes depoimentos, não se pode concluir, com segurança pela prova da materialidade fáctica referida, como pretende a apelante, sendo, pois, de manter a decisão, nesta matéria.
No que à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto respeita, procede, apenas em parte, a apelação, tendo-se alterado as als. f) e l) da fundamentação de facto e aditado a al. r).
Passemos à apreciação das questões de direito suscitadas.
A primeira questão que a apelante suscita é a de que a A., ao resolver o contrato passados 13 anos de vida do mesmo, sempre com incumprimento relativamente às quantidades de café compradas, manifestamente inferiores às contratadas, age em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, por ter havido tolerância, durante todo aquele tempo, para com o incumprimento.
Contrapõe a apelada, e assim o entendeu, também, o tribunal recorrido, que não existe abuso de direito, porque a A. não resolveu o contrato com base na falta de aquisição das quantidades de café contratadas, mas com base no facto da R. ter deixado, por completo, de adquirir café.
E, salvo o devido respeito por opinião contrária, afigura-se-nos que assiste razão à apelada e ao tribunal recorrido.
Estatui o art. 334º do CC que “é abusivo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O legislador sufragou a concepção objectivista do abuso de direito – que proclama que não é preciso que o agente tenha consciência da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico, exigindo-se, contudo, que o titular do direito tenha excedido manifestamente esses limites impostos ao seu exercício -, o que não significa “que ao conceito de abuso do direito consagrado no art. 334º sejam alheios factores subjectivos, como, por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido” - cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in CCAnotado, Vol. I – 2ª Ed., pág. 277.
A figura do abuso de direito surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida.
Serve como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social vigorante em determinada época, evitando que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se excedam manifestamente os limites que se devem observar tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.
Como refere Jorge Coutinho de Abreu, in Do Abuso de Direito, pág. 43, “Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.
Para os Profs. Pires de Lima – Antunes Varela, in CC Anotado, Vol. I, 4ª Ed., pág. 300, “A nota típica do abuso do direito reside ... na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido”.
E Cunha de Sá, in Abuso do Direito, pág. 101 escreve que “abusa-se do direito quando se vai para além dos limites do normal, do legítimo: exerce-se o direito próprio em termos que não eram de esperar, ultrapassa-se o razoável, chega-se mais longe do que seria de prever”. E, mais adiante (pág. 103), analisando a noção legal de abuso de direito, refere que o mesmo se traduz “num acto ilegítimo, consistindo a sua ilegitimidade precisamente num excesso de exercício de um certo e determinado direito subjectivo: hão-de ultrapassar-se os limites que ao mesmo direito são impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo próprio fim social ou económico do direito exercido”.
O abuso de direito pode revestir várias modalidades [11], entre elas, a que a recorrente invoca - venire contra factum proprium -, que se traduz no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.
Pode, efectivamente, configurar uma situação de abuso de direito na referida modalidade, aquela em que o titular do direito se deixa cair numa longa inércia sem exercitar o seu direito, susceptível de criar na contraparte a fundada convicção de que esse direito não será mais exercido, e que a sua posição jurídico-substantiva se encontra já consolidada, vindo, posterior, a agir [12].
Não tendo a A., ao longo de 13 anos, com conhecimento da situação, reagido por qualquer forma ao incumprimento contratual repetido que se foi verificando, no que respeita à aquisição das quantidades de café contratadas, primeiro pela subscritora do contrato e, depois, pela R., estaria a actuar em abuso de direito se, ao fim desse tempo, resolvesse o contrato com aquele fundamento, isto é, resolvesse o contrato porque não estavam a ser adquiridas as quantidades contratadas, mas quantidades inferiores.
Não foi, porém, por tal motivo, que a A. resolveu o contrato.
A A. resolveu o contrato, porque a R. deixou de comprar café (nem as quantidades acordadas, nem inferiores – nenhumas), a partir de determinada data.
A A. ainda enviou uma carta à R. alertando-a que não estava a adquirir a quantidade de café acordada contratualmente, mas não só a R. nada respondeu, como continuou sem comprar qualquer quantidade de café, e, em sede de contestação veio reconhecer (confessando) que deixou, efectivamente, de comprar café à A. a partir de Abril de 2008.
Uma coisa é a A. ter revelado, ao longo de anos, uma atitude de tolerância relativamente ao incumprimento parcial do contrato – compra de café em quantidades inferiores ao contratado - eventualmente por conhecimento da situação subjacente ao mesmo [13], que aceitou, outra coisa é entender-se que essa tolerância se estende ao incumprimento definitivo do contrato.
Uma coisa é não comprar as quantidades acordadas, outra coisa é deixar de comprar [14].
Alega a apelante que, já em momento anterior, tinha estado períodos maiores sem comprar café.
É verdade. Mas o que passou a estar em causa foi a cessação completa de aquisições.
A R. deixou de comprar, e alertada pela A. para o facto, nada disse [15], vindo, ainda, reconhecer que, efectivamente, deixou de comprar café [16].
Nestas circunstâncias, não se pode considerar, ao contrário do que pretende a apelante, que a A. actua em abuso de direito, improcedendo, pois, nesta parte a apelação.
A outra questão que a apelante suscita, insurgindo-se contra a sentença recorrida, é a de que a cláusula 6ª do contrato não pode deixar de ser considerada excessiva, e, como tal, declarada nula.
Alega a apelante que basta fazer contas para se aferir o excesso de contrapartidas e se revelar a desproporção de obrigações em caso de incumprimento por parte da R. e o contrato só trata desta.
Sobre esta matéria, escreveu-se na sentença recorrida o seguinte: “Invoca a Ré a nulidade da referida cláusula alegando para o efeito que é manifesta a desproporção entre o valor da cláusula e os danos a cobrir, sendo completamente absurdo que a Ré fique ainda obrigada a restituir o valor inicial, acrescido de uma actualização anual equivalente a 10% dessa quantia desde a data da assinatura do presente contrato até integral pagamento, por constituir um locupletamento por parte da Autora em face do incumprimento da Ré. Não subjazem dúvidas de que a cláusula 6ª do contrato contém inserta uma cláusula penal através da qual as partes fixaram, por acordo, o montante da indemnização exigível sendo, pois, uma cláusula de índole compensatória, estabelecida para o incumprimento definitivo do contrato por parte da Ré e que visa ressarcir os prejuízos causados à Autora com o referido incumprimento. Não se vislumbra qualquer norma legal à luz da qual poderá ser apreciada a nulidade invocada, pelo que nos resta apreciar se a cláusula em apreço deverá ou não ser reduzida, à luz da equidade, por força do disposto no nº 1 do artº 812º do Código Civil. De acordo com o disposto no mencionado preceito, a cláusula penal pode ser reduzida pelo Tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente. Como é entendimento da doutrina, «o juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou de suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva, e só tem o poder de reduzir a cláusula manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo) ao dano efectivo não é proibida pela lei, não tendo o juiz poder para a reduzir» (vd. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 276). Segundo os autores (Calvão da Silva, obra citada, pág. 274 e Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, pág. 724 e segs.), para que se considere uma cláusula penal como manifestamente excessiva, não basta uma cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano. É necessário que este excesso seja extraordinário, enorme, salte aos olhos. Tem de haver uma desproporção evidente, substancial e extraordinária entre o dano causado e o valor da cláusula estipulada, em temos de ofender a equidade. O ónus da prova recai sobre o devedor que pretende a redução da cláusula penal (vd. Pinto Monteiro, obra citada, pág. 747). Ora a Ré não alega quaisquer factos que nos levem a considerar a cláusula penal em apreço como manifestamente excessiva à luz do caso concreto, em termos de ofender a equidade, atenta a finalidade e os riscos económicos do contrato, pelo que não se justifica a sua redução equitativa, antes se impondo o seu
cumprimento ao abrigo do princípio da liberdade contratual consagrado no artº 405º, nº 1 do Código Civil”.
Não obstante a apelante se insurja contra o facto da sentença recorrida não considerar excessiva a referida cláusula penal [17], insiste, porém, na nulidade da mesma, pela desproporção das obrigações em caso de incumprimento.
Ora, nem a natureza excessiva da cláusula penal, nem a desproporção das obrigações em caso de incumprimento importa a nulidade daquela.
Depois de se estipular no art. 809º do CC que é nula a cláusula pela qual o credor renuncia antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe são facultados pela lei em caso de não cumprimento ou mora do devedor, estabelece o art. 810º, nº 1 do CC que “As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
E o nº 2 do mesmo artigo prescreve que a mesma está sujeita às formalidades exigidas para a obrigação principal e é nula se for nula a obrigação.
O art. 812º, nº 1 do CC dispõe que a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente.
Destes normativos resulta que, sendo a cláusula manifestamente excessiva, permite a lei que o tribunal a reduza de acordo com a equidade, mas já não que a declare nula.
E isto porque, a fixação dos termos da cláusula penal se encontra totalmente dentro do âmbito da vontade das partes (art. 405º do CC), não estabelecendo a lei quaisquer limites.
E é por isso que a desproporção das obrigações estipuladas em caso de incumprimento, também não é motivo da sua nulidade.
Como refere João Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ªed., págs. 268 e 269, “a vontade das partes desempenha um papel determinante na função cominatória da cláusula penal que é tanto maior quanto mais o seu montante ultrapassar o das perdas e danos calculados pelas regras gerais. Se bem que a fixação do forfait revista um carácter aleatório – podendo esta álea aproveitar ao devedor, se o montante da cláusula penal for menor que o prejuízo sofrido pelo credor, ou a este, se aquele montante for maior -, na prática é muito frequente as partes estabelecerem um quantitativo elevado da pena, nitidamente superior ao do dano provável resultante do não cumprimento da obrigação, precisamente com o fim de compelir o devedor ao cumprimento. Poderoso meio de pressão, sem dúvida, que, todavia, pode conduzir a abusos e iniquidades. .... A esta realidade o legislador não pode estar desatento”, tendo o reconhecimento do poder judicial de redução de cláusulas penais vindo a ser consagrado em 1967, pelo actual CC”.
E mais adiante (págs. 272 e 273) esclarece que “o controlo judicial da cláusula penal impõe-se, mas limitado apenas à correcção de abusos; impõe-se, tão-só, para proteger o devedor de exageros e iniquidades dos credores, mas não já, para privar o credor dos seus legítimos interesses, .... A intervenção, por conseguinte, é bem clara: não dar azo a uma intervenção judicial sistemática, neutralizadora e aniquiladora da cláusula penal, para preservá-la como legítimo e salutar meio de pressão ao cumprimento sobre o devedor”.
Não pode, pois, proceder, a pretensão da apelante de que seja declarada nula a cláusula contratual que consagra a cláusula penal.
Não é caso, também, de determinar a sua redução pelos motivos invocados na sentença recorrida, que se subscrevem, sendo certo que dos autos não constam elementos suficientes para o fazer, por não alegados (o que incumbia à apelante) ou não provados [18].
Improcede, pois, também nesta parte a apelação.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
*
Porto, 2011.05.09Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira de Amorim
______________
[1] Conforme acta de fls. 89.
[2] Neste sentido, cfr., entre outros, os Acs do STJ de 19.10.2004, in CJASTJ, Tomo III, pág. 72, e de 28.05.09, P. 115/1997.S1, in www.dgsi.pt, bem como Abrantes Geraldes, in revista Julgar, págs. 73 a 76.
[3] Só tomando conhecimento da mesma a partir de finais de 2001, como refere a apelante.
[4] Acrescido do facto de já não trabalhar para a A.
[5] Ficando outra cópia para a D….
[6] A testemunha explicou que deixou o “aditamento” no estabelecimento da R., para ela e a D… assinarem, porque, na altura, esta não estava lá, e deixou, também, cópia do contrato original – sublinhando a instâncias do Ex.mo mandatário, que tinha a certeza de o ter feito -, e na semana seguinte foi lá buscar o “aditamento” já assinado por ambas.
[7] A única testemunha cujo depoimento poderia pôr em causa o depoimento da testemunha I…, foi a testemunha L…, que referiu que não foi entregue o contrato original, mas para além de ser marido da R., explorando o estabelecimento com ela (tendo, pois, interesse na causa), teve um depoimento algo contraditório, pois embora tenha referido que não tinha sido entregue o contrato original, desconhecendo que estava obrigado a comprar determinada quantidade de café, referiu que chegou a falar com o I1… (sendo certo que a testemunha I… esclareceu que apenas foi o vendedor daquele estabelecimento durante mais 2 / 3 anos após a cedência, o que nos situa, no máximo em 2004) sobre “quantos quilos faltavam, para chegarmos a um acordo porque a máquina não funcionava como deve ser”.
[8] Escreveu-se na fundamentação da matéria de facto a propósito do depoimento da testemunha I…: “..., referindo ainda que foi a própria testemunha que levou os documentos para a Ré assinar e não tem quaisquer dúvidas de que entregou à Ré, aquando da assinatura do aditamento ao contrato em causa nos autos, uma fotocópia do mesmo contrato, ...”.
[9] Sendo certo que nada concretiza.
[10] Prova que não tinha, necessariamente, de ser feita, através da exibição de uma fotocópia do contrato rubricada pela R., como esta parece pretender.
[11] Menezes Cordeiro in “Da Boa Fé no Direito Civil”, pág. 719 e ss., faz referência ao “venire contra factum proprium”, à “inalegabilidade de nulidades formais”, à “suppressio”, à “surrectio”, ao “tu quoque” e ao “desequilíbrio no exercício jurídico”.
[12] Cfr. aludido Ac. do STJ de 7.06.2001, P. 01B1334, rel. Cons. Ferreira de Almeida, in www.dgsi.pt.
[13] Pode a A. ter tomado conhecimento que as quantidades estipuladas não eram compatíveis com as necessidades do estabelecimento de acordo com a sua clientela, actividade e localização.
[14] A situação fáctica subjacente no Ac. da RP de 23.05.2005 a que a apelante faz referência é substancialmente diferente da que se verifica nos autos. Ali, a resolução baseou-se, efectivamente, na violação do contrato por aquisição de café em quantidades inferiores ao contratado, situação que se verificou durante um certo lapso de tempo sem reacção da fornecedora, acrescendo o facto desta ter, ainda, fornecido café ao cliente, em quantidades inferiores ao estipulado, depois de ter resolvido o contrato.
[15] Nomeadamente esclarecendo que, oportunamente e quando necessitasse, adquiriria café, ou que nunca lhe tinha sido exigido que comprasse as quantidades contratadas.
[16] Na contestação, a R. alegando que na reunião que teve, em Abril de 2008, com os vendedores da A., lhes comunicou que se não lhe trouxessem uma máquina de café nova na Páscoa, deixaria de consumir café e que a A. nada fez – matéria que não logrou provar, como se viu -, concluiu que se tinha de considerar por denunciado o contrato desde essa data.
[17] Para o que, alega, basta fazer contas, sendo certo que não as faz.
[18] Calvão da Silva, na ob. cit., pág. 274, sublinha, de facto, que “na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (por exemplo, se a cláusula foi contrapartida de melhores condições negociais); à situação respectiva das partes, nomeadamente a sua situação económica e social, os seus interesses legítimos, patrimoniais e não patrimoniais; à circunstância de se tratar ou não de um contrato de adesão; ao prejuízo previsível no momento da celebração do contrato e ao efectivo prejuízo sofrido pelo credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor (aspecto importante, se não mesmo determinante, parecendo não se justificar geralmente o favor da lei ao devedor de má fé e culpa grave, mas somente ao devedor de boa fé que prove a sua ignorância ou impotência de cumprir); ao próprio carácter forfait da cláusula, e, obviamente, à salvaguarda do seu valor cominatório. É em função da apreciação global de todo o circunstancialismo objectivo e subjectivo do caso concreto, nomeadamente o comportamento das partes, a sua boa ou má fé, que o juiz pode ou não reduzir a cláusula penal, ...”.