Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 298/11.9TBPFR.P1 |  |
INCUMPRIMENTO
II - O regime do Decreto Lei nº. 67/2003, de 8 de Abril, é aplicável ao contrato de construção de imóvel, desde que o dono da obra seja consumidor, sendo incompreensível que o mesmo regime não seja aplicável quando o dono da obra contrata a reparação do imóvel. Essencial é que se esteja perante uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro, sendo que esta relação ocorre sempre que o empreiteiro exerça, com carácter profissional, essa actividade, e o dono da obra seja um consumidor, visando, a mesma, fins não profissionais.
III - O condomínio pode ser considerado consumidor, no entanto, ao estarmos perante um regime especial, que afasta as regras do regime geral do Código Civil, as qualidades dos contraentes que permitem estabelecer a relação de consumo têm que se encontrar alegadas e demonstradas no processo, incumbindo ao consumidor o respectivo ónus, pelo que, desconhecendo-se a que se destinam a maioria das fracções (se estão afectas a habitação ou uso profissional) não é possível qualificar o contrato celebrado como de empreitada de consumo.
IV - Só se pode falar em recusa de cumprimento definitivo no contrato de empreitada, quando de todo o circunstancialismo se puder concluir, de acordo com as regras da experiência comum, por uma recusa definitiva, firme, categórica de cumprimento por parte do empreiteiro.
Relator - Leonel Serôdio (344)
Adjuntos - Amaral Ferreira
- Deolinda Varão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
B…, Lda. intentou a presente acção declarativa com processo sumário contra o Condomínio …, sito na …, nºs … a …, Paços de Ferreira, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 18.546,02 (capital e juros vencidos desde 01.07.2009), acrescida de juros vincendos sobre o capital de € 17.400,00, até efectivo e integral pagamento.
Alegou, em suma, que celebrou com o R. um contrato para proceder a obras de restauro no edifício, pelo preço de € 32.000,00, acrescido de IVA, sendo que executou a obra, que deu por concluída em Julho de 2009 e que o R. aceitou sem qualquer reclamação, mas não efectuou a totalidade dos pagamentos nos termos acordados, ainda se encontrando em dívida o montante de € 17.400,00, não obstante a A. ter emitido a factura correspondente ao valor total da obra em 01.12.2009.
O R. contestou, alegando, em síntese, que a A. em finais de Julho de 2009 procedeu à desmontagem dos andaimes e não voltou mais ao edifício, mas ainda não tinha concluído os trabalhos acordados e os efectuados estavam mal executados, sendo que nessa altura o R. já havia pago € 21.000,00, não pagando mais devido à conduta da A. Com vista à resolução extrajudicial da situação verificada, no dia 20/11/2009, ocorreu uma visita ao prédio, com a presença da A., da administração do R. e da então advogada deste, na qual a A. reconheceu e comprometeu-se a reparar os defeitos existentes e a executar os trabalhos em falta, após o que, em Assembleia Geral Extraordinária de Condóminos do R., foi decidido que seria celebrado um documento particular prevendo que este pagaria à A. 50% do capital em falta de imediato, 40% com a conclusão da obra e 10% ficariam retidos durante o prazo de um ano. Porém, este acordo não chegou a ser formalizado, acabando a A. por apresentar um procedimento injuntivo contra o R. (que veio a ser absolvido da instância), sem ter concluído a obra nem reparado os defeitos.
Mais alega que o R. nunca aceitou a obra, nem procedeu ao pagamento da factura emitida pela A., invocando expressamente a excepção de não cumprimento. Sustenta que deve ser deduzido ao preço o valor de € 7.651,35 referente à limpeza e lavagem das fachadas, que não foi feita pela A., e o valor de € 7.500,00 correspondente à desvalorização do edifício resultante da existência dos defeitos nas fachadas.
Alegou igualmente que a A se recusou a concluir a obra e a eliminar os defeitos e em consequência disso, tem direito à resolução do contrato por incumprimento da A e por ele ter perdido o interesse no seu cumprimento. Mais alega que terá de proceder a obras de prevenção e conservação, cujo custo ascenderá a € 20.000,00 mais IVA, tendo ainda tido despesas com honorários de advogado que teve de contratar, no montante de € 1.820,00, com taxas judiciais no montante de € 306,00 e com a realização de assembleias de condóminos extraordinárias no montante de € 750,00.
Com base nestes factos, o R. deduziu reconvenção, pedindo se declare resolvido o contrato de empreitada em causa por incumprimento definitivo e culposo da A., e se condene esta a pagar-lhe a quantia de € 22.876,00, correspondente aos custos que terá de suportar com a contratação de terceiro para concluir a obra e proceder à reparação dos defeitos, bem como indemnização pelos danos.
A A. respondeu, impugnando os factos alegados pelo R., alegando que os defeitos alegados pelo R. são visíveis e a maior parte não resultam da intervenção da A., mas são decorrentes de problemas estruturais e de intervenções anteriores à sua obra, defendendo não existir incumprimento da sua parte e invoca a excepção de caducidade do direito do R. de denunciar defeitos da obra da A.
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Na sequência da reconvenção passou a seguir a forma de processo ordinário. *
No decurso da audiência de julgamento, o R. requereu a condenação da A. como litigante de má fé, em multa e indemnização, por alteração da verdade dos factos, tendo sido relegado para final a decisão deste incidente. Finda a audiência de julgamento foi respondido à matéria da base instrutória, sem reclamações.
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Oportunamente foi proferida sentença que decidiu: “a) julgar parcialmente procedente a acção e, em consequência:
- condenar o R. a pagar à A. a quantia de € 9.720,00 (nove mil setecentos e vinte euros), acrescida de juros de mora desde 01/07/2009 até integral pagamento, às taxas legais em cada momento em vigor nos termos da Portaria nº 597/2005, de 19/07;
- condenar o R. a pagar à A. a quantia de € 7.680,00 (sete mil seiscentos e oitenta euros), no momento em que vier a ocorrer a conclusão da obra de recuperação do edifício descrita no ponto 6 da matéria de facto, com a realização dos trabalhos discriminados nos pontos 26 e 27 da matéria de facto e a reparação das situações referidas nos pontos 23, 24, 25 e 28 da matéria de facto;
- absolver o R. do restante pedido;
b) julgar improcedente a reconvenção e, em consequência absolver a A./reconvinda do pedido.”
Absolveu também a A do pedido de litigância de má fé.
O Réu apelou e terminou a sua alegação com as conclusões que se transcrevem:
A – O Tribunal a quo para decidir, como decidiu, considerou existirem quatro questões a tratar, face aos pedidos formulados e às posições das partes, sendo as que importam ao recurso as que se seguem:
- existência de incumprimento definitivo por parte da apelada e, consequentemente, do direito do apelante à resolução do contrato entre ambos celebrado;
- do direito do apelante ao recebimento de indemnização por parte da apelada, nos termos por si peticionados
B- Ambas as questões tiveram resposta negativa pelo Tribunal a quo porquanto, salvo o devido respeito, erroneamente, qualificou o contrato em crise nos autos como um simples contrato de empreitada, submetido às regras previstas no Código Civil.
C- Ora, o contrato de empreitada em crise nos presentes é antes um contrato de empreitada de consumo, submetido ao regime do DL nº 67/2003 de 8/4.
D - A Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 24/96 de 31/7, rectificada pela Declaração de rectificação nº 16/96 de 13/11, alterada pela Lei nº 85/98, de 16/12 e pelo DL nº 67/2003, de 8/4), que funciona como lei-quadro em sede de Direito do Consumidor, define o consumidor como:
“todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.
E- O conceito de consumidor pressupõe, pois, a verificação de quatro elementos:
1º - o elemento subjectivo (“todo aquele”);
2º - o elemento objectivo (“a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços e transmitidos direitos”);
3º - o elemento teleológico (“destinados a uso não profissional”); e
4º- o elemento relacional (“pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”).
F- Tem-se entendido que a Lei de Defesa do Consumidor (doravante designada por LDC) acolheu a noção estrita de consumidor, a mais relevante no Direito Comunitário, como a pessoa singular que adquire um bem ou serviço para uso não profissional, ou seja, uso privado, com vista à satisfação das necessidades pessoais ou familiares, ou seja, com um fim alheio ao âmbito da sua actividade profissional, sendo que a contraparte do consumidor será sempre pessoa singular ou colectiva que exerce, com carácter empresarial, uma actividade económica.
G- Juridicamente, o condomínio não tem personalidade jurídica, nem é uma pessoa colectiva, apenas sendo a esta equiparado em termos do Registo Nacional de Pessoas Colectivas ("entidade equiparada a pessoa colectiva").
H – Não desenvolvendo um condomínio qualquer actividade económica, ou, seja, uma actividade produtiva, seja de bens, seja de serviços.
I - Nas palavras de Antunes Varela, o Condomínio é “a figura definidora da situação em que uma coisa materialmente indivisa ou com estrutura unitária pertence a vários contitulares, mas tendo cada um deles direitos privativos ou exclusivos de natureza dominial sobre fracções determinadas”.
J – O condomínio, não sendo juridicamente uma pessoa singular, na noção estrita de consumidor da LDC, é um conjunto de proprietários individuais, que são consumidores.
K – Confrontando os elementos definidores do conceito de consumidor da LDC com os elementos factuais apurados, o contrato em causa nos autos apenas pode ser qualificado como de contrato de empreitada para/de consumo, por ter sido celebrado por quem destina a obra encomendada a um uso não profissional e alguém que exerce, com carácter profissional, uma actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração.
L- A obra em causa destinou-se a uso não profissional do Apelante, sendo a Apelada (empreiteira) uma empresa que exerce a actividade profissional de construção civil, como resulta do ponto 1 da matéria de facto dada como provada.
M- Como explica Calvão da Silva, a LDC, aplica-se o DL nº 67/2003, de 8/4, que transpôs para o direito interno a Directiva nº 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, com as necessárias adaptações, aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir, incluindo-se aqui “as empreitadas de coisas – coisas móveis ou imóveis, específicas ou genéricas -firmadas por consumidores, a fabricar ou produzir com materiais fornecidos pelo empreiteiro ou pelo dono da obra”.
N - Não é pela natureza da obra ou sua finalidade/destino que se afere a definição de consumidor e do direito do consumo.
O - Igual entendimento foi já perfilhado em vários Acórdãos, a saber: Acórdão da Relação de Lisboa de 09/02/2010 (proc. nº 72/08.0TBPST), Acórdão da Relação de Coimbra de 13/04/2010 (proc. nº 821/05.8TBALB), Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/05/2012 (proc. nº 2565/10), todos em www dgsi.pt.
P – É, pois, de consumo o contrato de empreitada em crise nos autos.
Acresce que,
Q - Fundamentou o Tribunal a quo que não houve por parte da apelada recusa expressa e definitiva a retomar a execução de trabalhos na obra em causa.
R- Sendo que também considerou o Tribunal a quo que “(…) pelo menos a partir do momento da notificação da A. da contestação/reconvenção apresentada pelo R., nos termos do disposto no art.º 805º, nº1, do Código Civil (constitui uma interpelação judicial o alegado pelo R..)”.
S – A nossa lei considera definitivamente não cumprida a obrigação nos seguintes casos de:
1º)- estipulação de cláusula resolutiva ou termo inicial;
2º)- impossibilidade culposa da prestação por parte do devedor (art. 801, n.º1º);
3º) -mora, se ocorrer perda do interesse do credor na prestação (art. 808º, n.º1), apreciada objectivamente (n.º2 do mesmo artigo), ou seja, em função da utilidade que a prestação teria para o credor, justificada segundo o critério da razoabilidade própria do comum das pessoas;
4º) - mora, se a realização da prestação não ocorrer dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor (art. 808º, n.º1).
T- Mas, para além destes casos, a doutrina mais abalizada aponta um outro caso que pode constituir incumprimento definitivo por parte do devedor: trata-se do caso em que o devedor declara que não quer cumprir a prestação.
U - E, neste contexto, não faria sentido marcar-lhe um prazo adicional para que cumprisse a prestação.
V- Esse comportamento declarativo não tem de ser expresso nem muito menos reduzido a escrito, podendo resultar tão só de actos concludentes do mesmo devedor.
W- É a introdução nesta matéria do disposto nos arts. 217º, 236º, 237º, 238º, 239º e 295º, todos do Código Civil.
X- Significa isto que todo o comportamento do devedor que exprima vontade de não querer cumprir reconduz-se ao conceito de recusa de cumprimento, o que permite considerá-lo inadimplente.
Y- Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21.5.1998, in BMJ n.º 477, pág 460, seja “exacto configurar a declaração de não cumprir (ou o comportamento inequívoco demonstrativo de vontade de não cumprir) como incumprimento”.
Z- A este respeito, está provado no caso dos autos que:
f) “Em Julho de 2009, a autora procedeu à desmontagem dos andaimes e deu a obra por concluída” (vide ponto 14 da matéria de facto dada como provada);
g) “Em dia não concretamente apurado do final do mês de Novembro de 2009, foi realizada uma inspecção/visita na qual estiverem presentes a administração do R. e um representante da A., (…) com vista a efectuar um acordo entre estas sobre os trabalhos a executar pela A. ainda pretendidos pelo R.” (ponto 21 da matéria de facto provada) – o escuro é nosso.
h) “A A. emitiu, e enviou ao R., a factura nº 81 (…) com data de 01/12/2009, no valor de €38.400,00 (…)” (ponto 20 da matéria de facto provada);
i) “Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinária de 07/01/2010 (…), proceder-se à celebração e outorga de um documento particular (…) prevendo o pagamento imediato de 50% do capital em falta por parte do condomínio, 40% com a conclusão das obras. Os restantes 10% ficarão retidos durante um ano, (…)” (ponto 22 da matéria de facto dada como provada”
j) “Em 26/03/2010, a A. apresentou requerimento de injunção contra o R., (…) processo no qual, em 21/10/2010, foi proferida decisão que absolveu o R. da instância por erro na forma (…)” (ponto 33 da matéria de facto provada).
AA- No entendimento do apelante, na sequência das negociações, dadas como provadas pelo Tribunal a quo, a apelada não conclui, nem reparou a obra, nos meses seguintes, representando, antes, um sinal claro e inequívoco da intenção da falta de vontade da apelada em concluir a obra e reparar os defeitos.
AB- Este entendimento fica mais fortalecido se tivermos em conta que foi dado saber à apelada a disposição de pagar em, pelo menos, 07/01/2010 (al. i) supra) como acima se adiantou, sendo certo que a apelada também nada fez nos três meses seguintes, como, contrariando o princípio da boa-fé, tenha exigido judicialmente o pagamento.
AC- Primeiro, com a apresentação do requerimento injuntivo, em 26/03/2010, e, depois, com a propositura da presente acção, em 20/02/2011.
AD- Impõe-se, por tudo isso, concluir que a recusa da autora em cumprir a obrigação de concluir a obra e eliminar os defeitos não pode deixar de ser entendida como uma situação de incumprimento definitivo, pelo que, no caso em apreço, não faz sentido falar na necessidade de conversão de mora em incumprimento definitivo, seja mediante interpelação admonitória, seja perante a declaração de perda de interesse na prestação, nos termos e para os efeitos do art. 808º do C. Civil.
Sem prescindir,
AE – Resulta dos autos que a apelada foi notificada da contestação com reconvenção do apelante em 15/04/2011 e nessa data teve a apelada conhecimento do pedido e causa de pedir do apelante, pelo que, desde aquela data, se considera, nos termos do art.º 805º, nº1, do Código Civil, que aquela se constituiu em mora
AF – E, mesmo estando já em mora há mais de 12 meses, notificada do relatório pericial em 06/06/2012, do qual resultava que a apelada não havia, pelo menos, concluído a obra, a apelada também nada fez para, também pelo menos, concluir a obra.
AG- Ora, volvidos mais de dois anos sobre a constituição em mora pela apelada, sempre seria de considerar ter ocorrido a conversão da mora em incumprimento definitivo por parte da apelada.
AH – Pelo que, salvo melhor entendimento, não poderia o Tribunal a quo ter considerado sobre a inexistência de incumprimento definitivo.
Acresce que,
AI- Não é a sentença proferida exequível.
AJ- Como decorre da matéria de facto dada como provada, o apelante tinha de proceder a obras de prevenção e conservação e tinham de ser reparadas as situações relatadas nos pontos 23, 29 a 31 (vide ponto 32).
AK -E a reparação do ponto 23 mostrava-se premente pelo risco de queda de material de revestimento da fachada e eventual perigo para a segurança de pessoas e bens junto ao prédio.
AL- Naturalmente, por economia, ao proceder-se àquela reparação, não faria qualquer sentido o apelante não proceder em simultâneo à reparação dos pontos 24, 25 e 28, bem como aos pontos 26 e 27 da matéria de facto dada como provada.
AM- E isto porque para proceder a qualquer uma daqueles trabalhos é necessária a montagem de andaimes, com pedido de licença prévia na Câmara Municipal para ocupação da via pública.
AN- Razão pela qual a apelante já realizou, através de terceiros, os trabalhos em falta (26 e 27), bem como a reparação dos defeitos (23, 24, 25 e 28).
AO-Tudo conforme documentos que agora se juntam como docs. nºs 1, 2 e 3, termos do art.º 651º, nº 1, do CPC.
Por fim,
AP – O Tribunal a quo considerou que era devido à apelada a quantia de 9.720,00 euros, acrescida de juros de mora desde 01/07/2009, por respeitar tal montante à 3ª prestação a ser paga no início da segunda fase, com a montagem dos andaimes.
AQ - Pelo que, relativamente a tal quantia, não podia o apelante recusar o pagamento, não lhe sendo lícito invocar a excepção de não cumprimento, por já se encontrar em mora.
AR – Todavia, para além daquele instituto, invocou ainda o apelante, em sede de contestação a redução do preço da empreitada.
AS- É certo que o apelante pediu a dedução do preço correspondente à limpeza e lavagem das fachadas e custos proporcionais com andaimes, bem como do valor da desvalorização do prédio, resultante da existência de defeitos, (art.ºs 57 e 58º da contestação), num total a deduzir de 15.151,35 euros.
AT – Pese embora tenha resultado da matéria de facto dada como provada que a apelada procedeu à limpeza e lavagem das fachadas e que tal montante não pudesse ser deduzido ao valor a pagar à apelada, o certo é que, face ao incumprimento definitivo por parte da apelada, e dada a matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo poderia ter deduzido, pelo menos, a quantia já apurada de 8.300,00 euros, referente aos trabalhos por concluir.
AU- E não reunindo o Tribunal os elementos necessários para apurar qual o valor das obras necessárias para reparação/eliminação de defeitos, poderia tê-lo relegado para liquidação de sentença.
AZ – Com efeito, tendo sido formulado um pedido específico pelo apelante, quer em sede de contestação, quer em sede de reconvenção e não se tendo logrado a prova da especificação, ou seja coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança, sempre o Tribunal a quo poderia ter relegado tal fixação para liquidação em execução de sentença (cfr. Art. 609º, nº2, do Novo CPC).
BA - Ao julgar como julgou, a douta sentença não fez correcta interpretação do DL nº 67/2003 de 8/4, designadamente do conceito de consumidor e nº5 do art.º 4º deste Diploma, dos art.ºs 801º, 805º e 808º do Código Civil, artº 609º,nº2, do CPC.
Dado o exposto e o douto suprimento de V. Exªs, que sempre se espera, deve ser concedida a apelação e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, com as legais consequências.
A A contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Factos dados como provados na 1ª instância:
1) A A. é uma sociedade cujo objecto é a construção civil, construção de casas para venda e empreitadas de obras públicas [A) da matéria de facto assente];
2) No âmbito da sua actividade, a A. foi contratada pelo R. para proceder a obras de restauro no “Edifício …”, sito …, nº … a …, em Paços de Ferreira [D) da matéria de facto assente];
3) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinária de 19/08/2008: os condóminos do “Edifício …” deliberaram eleger a empresa “B…, Lda.” para realizar as obras de recuperação do prédio. Mais deliberaram que os trabalhos irão ser realizados de forma faseada, em cumprimento de um caderno de encargos a ser apresentado e terão o acompanhamento de uma comissão de condóminos do prédio (documento a fls. 51/52) [B) da matéria de facto assente];
4) Inicialmente, e conforme orçamento aprovado pelo R., a A. deveria proceder ao restauro das fachadas frontal e lateral dos edifícios e respectivas pinturas, através de duas fases, uma em cada bloco, sendo o preço acordado de € 50.360.00 [E) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 8º da base instrutória];
5) A A. e o R. convencionaram que o preço total da empreitada seria realizado em pagamentos parcelares da seguinte forma:
a) Na data de adjudicação da obra, 30% do valor global;
b) Na data de desmontagem de andaimes, 20% do valor global;
c) No início da segunda fase (segundo bloco) com a montagem dos andaimes, 30% do valor global;
d) Na data de conclusão dos serviços, 20% do valor global; [F) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 8º da base instrutória];
6) Por deliberação datada de 21/05/2009, o R. excluiu os serviços inicialmente contratados e aprovou a contratação dos seguintes serviços:
a) Montagem e desmontagem de andaimes, 1470 m2, pelo preço de € 8.085,00;
b) Revisão geral e colocação das cerâmicas em falta ou em risco de queda nas fachadas, 1470m2, pelo preço de € 5.880,00;
c) Revisão geral com remoção de silicones e colocação de novo cordão de cola e veda em todas as janelas e portas do edifício a fim de evitar infiltrações, pelo preço de € 8.300,00;
d) Limpeza e lavagem das fachadas principal e lateral, pelo preço de € 7.350,00;
e) Pintura com tinta plástica dos tectos e varandas e corredores, com as demãos necessárias a um bom acabamento, 158,00 m2, pelo preço de € 1.264,00;
f) Pintura a tinta de esmalte dos tubos de queda e gradeamento de cor a escolher pela fiscalização, pelo preço de € 1.850,00; [G) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 8º da base instrutória];
7) A A. definiu os trabalhos e fornecimentos que eram adequados para a obra contratada e o R. procedeu à adjudicação das obras de recuperação do Edifício referidas no ponto anterior, pelo preço de € 38.400,00, com I.V.A. incluído [H) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 8º da base instrutória];
8) O valor referido no ponto anterior comportaria a exclusão dos serviços originalmente contratados e a redução do custo com tempo de aluguer dos andaimes nas áreas [I) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 8º da base instrutória];
9) Na sequência do referido no ponto 6, acordaram A. e R. que o preço total da empreitada seria realizado em pagamentos parcelares da seguinte forma:
a) No momento da adjudicação da obra seria pago o valor de € 11.520,00, correspondente a 30% do valor global;
b) No momento de desmontagem de andaimes seria pago o valor de € 7.680,00, correspondente a 20% do valor global;
c) No início da segunda fase (que corresponde às obras de recuperação do bloco 2 do edifício, entrada …), com a montagem dos andaimes seria pago o valor de € 11.520,00, correspondente a 30% do valor global;
d) Na data de conclusão da obra seria efectuado o último pagamento, no valor de € 7.680,00, correspondente a 20% do valor acordado [J) da matéria de facto assente];
10) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinária de 05/02/2009, do condomínio “Edifício …”: (…) a administração avisou o condomínio que estava previsto o início das obras para o mês de Março. Os condóminos presentes alertaram a Administração para pressionar os condóminos ao pagamento das quotas, principalmente para dar início quanto antes às obras e haver dinheiro para as mesmas (documento a fls. 54/55) [C) da matéria de facto assente];
11) A empresa que à data administrava o condomínio R., denominada “C…”, enviou à A., via fax, a comunicação cuja cópia consta de fls. 9, com data de 15/04/2009, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde refere nomeadamente “Conforme orçamento apresentado (…) vimos por esta via adjudicar a referida obra para começar de imediato (…)” [resposta ao ponto 1º da base instrutória e V) da matéria de facto assente];
12) As obras iniciaram-se em Maio de 2009 [resposta ao ponto 7º da base instrutória];
13) A A. foi procedendo aos serviços contratados, sob fiscalização da Administração e dos condóminos, e, quando deu por concluídos os trabalhos na primeira fase ou bloco (referenciada como entrada nº …), os andaimes foram desmontados e procedeu ao início da segunda fase ou bloco [K) da matéria de facto assente];
14) Em Julho de 2009, a A. procedeu à desmontagem dos andaimes e deu a obra por concluída [L) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 2º da base instrutória];
15) D… assistiu à desmontagem dos andaimes, do que informou a administração do R. em finais de Julho de 2009 [M) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 13º da base instrutória];
16) O R. pagou à A. as seguintes quantias:
a) Por meio do cheque nº ………., do E…, S.A., emitido em 23/04/2009, a quantia de € 6.000,00;
b) Por meio do cheque nº ………., do E…, S.A., emitido em 11/05/2009, a quantia de € 5.000,00;
c) Por meio do cheque nº ………., do E…, S.A., emitido em 03/06/2009, a quantia de € 5.000,00;
d) Por meio do cheque nº ………., do E…, S.A., emitido em 05/08/2009, a quantia de € 5.000,00; [N), O), P) e Q) da matéria de facto assente e resposta ao ponto 14º da base instrutória];
17) Do preço referido no ponto 7, o R. não procedeu ao pagamento de € 17.400,00 [R) da matéria de facto assente];
18) O referido no ponto anterior ficou a dever-se à circunstância de os condóminos do R. terem entendido que não tinham sido realizadas todas as intervenções acordadas e que algumas intervenções tinham sido mal executadas [resposta ao ponto 15º da base instrutória];
19) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinária de 11/11/2009, do condomínio “Edifício …”: (…) os condóminos presentes explicaram que os trabalhos que ainda faltam serem executados pelo empreiteiro são os seguintes:
a) Limpeza e lavagem das fachadas (principal e laterais – tal como consta do ponto 4 do orçamento);
b) Remoção e colocação de novo cordão de cola e veda (silicone) em algumas janelas e portas do edifício (a apurar);
Quanto aos trabalhos não orçamentados:
a) Colocação de ferros a envolver os tubos de queda de água na fachada principal;
b) Colocação das tijoleiras em falta na passerelle do edifício (envolvendo cerca de 21 peças);
c) Revisão da cobertura e das chaminés nas zonas onde se verificam as infiltrações de água.
Posto isto (…) foi deliberado, por unanimidade dos presentes agendar uma visita ao prédio. (…) O que de facto ocorreu. Tendo ficado acertado (após a realização desta visita) que a administração do condomínio iria proceder ao levantamento dos trabalhos a executar (…) – documento a fls. 64/65 [S) da matéria de facto assente];
20) A A. emitiu, e enviou ao R., a factura nº 81, cuja cópia consta de fls. 16 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, com data de 01/12/2009, no valor de € 38.400,00, incluindo IVA à taxa de 20% [resposta aos pontos 3º e 4º da base instrutória];
21) Em dia não concretamente apurado do final do mês de Novembro de 2009, foi realizada uma inspecção/visita na qual estiveram presentes a administração do R. e um representante da A., bem como as respectivas advogadas, no âmbito de negociações tendentes à resolução extra-judicial do litígio existente entre as partes, com vista a efectuar um acordo entre estas sobre os trabalhos a executar pela A. ainda pretendidos pelo R. [resposta aos pontos 24º e 25º da base instrutória];
22) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinária de 07/01/2010, do condomínio “Edifício …”: tendo sido deliberado, por unanimidade dos presentes, proceder-se à celebração e outorga de um documento particular, em que as partes são o condomínio e o empreiteiro, prevendo o pagamento imediato do 50% do capital em falta por parte do condomínio. 40% com a conclusão das obras. Os restantes 10% ficarão retidos durante um ano, a contar da conclusão das obras, a título de caução de boa execução da obra. A execução das obras deverá realizar-se no prazo de 3 meses, a contar a partir da data da assinatura do documento por todas as partes envolvidas (documento a fls. 72/73) [T) da matéria de facto assente];
23) No lado esquerdo da fachada principal, designadamente junto à varanda do 3º andar direito, existe uma área de cerca de dois m2 em que o material de revestimento ancestral empolou e tem algumas peças fissuradas, evidenciando risco de queda [respostas aos pontos 17º e 27º da base instrutória];
24) Algumas peças do material de revestimento (“litocer”) que foi substituído estão manchadas com os “babados” com origem nas reacções químicas hidratantes, existindo ainda salpicados de pequenas rugosidades com proveniência nos escorridos daqueles “babados” [respostas aos pontos 18º e 27º da base instrutória];
25) Actualmente existem manchas devido às reacções químicas que provocam os “babados” e que mancham as fachadas, designadamente as zonas onde foi efectuada a intervenção [respostas aos pontos 19º e 27º da base instrutória];
26) A A. não procedeu à revisão geral do silicone com remoção e colocação de novo cordão de cola e veda em todas as janelas e portas do edifício, a fim de evitar infiltrações [respostas aos pontos 20º e 21º e ao ponto 27º da base instrutória];
27) Nas fracções designadas pelas letras “AH”, “T”, “Z”, “V”, “AF”, “AB”, e “AI”, a A. não removeu o silicone existente nas janelas e portas, nem sequer aplicou novo cordão de cola e veda nas mesmas janelas e portas [resposta ao ponto 22º da base instrutória];
28) Os tectos das varandas e corredores das fracções “AH”, “T”, “Z”, “V”, “AF”, “AB”, e “AI” apresentam sinais de desagregação da tinta plástica [respostas aos pontos 23º e 27º da base instrutória];
29) As fracções designadas pelas letras “T” (correspondente ao 1º andar esquerdo da entrada …), “V” (correspondente ao 1º andar direito da entrada …), “X” (correspondente ao 1º andar esquerdo da entrada …), “Z” (correspondente ao 2º andar esquerdo da entrada …), “AB” (correspondente ao 3º andar esquerdo da entrada …), “AF” (correspondente ao 3º andar direito da entrada …), “AH” (correspondente ao 4º andar esquerdo da entrada …),“AI” (correspondente ao 4º andar direito da entrada …) e “AL” (correspondente ao 4º andar direito da entrada …) padecem de infiltrações de água, devidas a várias causas identificadas, sobretudo à ocorrência de infiltrações pelas fissuras existentes nas pedras das soleiras e peitoris, as quais não têm qualquer impermeabilizante, bem como à deficiente impermeabilização da junta de dilatação e a eventuais fissuras existentes nas fachadas, mas não visíveis porque o “litocer” tapa a base das fachadas [resposta ao ponto 28º da base instrutória];
30) Apresentando manchas de humidade, que se manifestam na deterioração das pinturas dos tectos, paredes e apainelados [resposta ao ponto 29º da base instrutória];
31) Nas fracções correspondentes ao quarto andar, da entrada … – “AH” e “AI” –, a entrada de água danificou toda a parte inferior das paredes dos quartos e salas junto à caixilharia da fachada [resposta ao ponto 30º da base instrutória];
32) O R. tem de proceder a obras de prevenção e conservação e têm de ser reparadas as situações relatadas nos pontos 23 e 29 a 31 [resposta ao ponto 32º da base instrutória];
33) Em 26/03/2010, a A. apresentou requerimento de injunção contra o R. que, após dedução de oposição, correu termos no 2º Juízo deste Tribunal, sob o n.º 100696/10.9YIPRT, processo no qual, em 21/10/2010, foi proferida decisão que absolveu o R. da instância por erro na forma do processo (documentos a fls. 129/133, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido) [U) da matéria de facto assente];
34) Com vista à resolução do litígio existente entre a A. e o R. decorrente das obras em causa, este contratou os serviços jurídicos de uma advogada, no que despendeu, com honorários pagos àquela, a quantia de € 1.320,00 [respostas aos pontos 35º e 36º da base instrutória];
35) E pagou, no âmbito do processo aludido no ponto 33, taxa de justiça no montante de € 306,00 [resposta ao ponto 37º da base instrutória];
36) Consta da acta da Assembleia Geral Ordinária de 04/03/2011, do condomínio “Edifício …”: reuniram os condóminos (…) para deliberar sobre os seguintes assuntos: (…) 4 – Eleição de nova administração do Condomínio para o exercício de 01/03/2011 a 29/02/2012 (…) Passou-se então ao quarto ponto (…). Posta à votação a proposta para Administração do Condomínio pelo Sr. F…, foi a mesma aprovada pela unanimidade dos presentes (documento a fls. 120/126, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido) [X) da matéria de facto assente].
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Nas extensas conclusões o R/ apelante suscita as seguintes questões: 1 - Se o contrato de empreitada em causa pode ser qualificado como o sub-tipo contratual de empreitada de consumo, submetido ao regime específico do DL n.º 67/2003, de 08.04, alterado pelo DL n.º 84/2008, de 21.05.
2 – Se houve ou não incumprimento definitivo do contrato pelo A:
a) Por o seu comportamento demonstrar vontade inequívoca de não cumprir;
b) Ou, se a não conclusão da obra e eliminação dos defeitos depois da citação, dispensa a interpelação admonitória;
3 – Questão da inexequibilidade da sentença - com a questão prévia de saber se pode ser considerado que o R procedeu à realização de obras na fase de recurso;
4- Se a A deve ser condenada a pagar o valor das obras necessárias para reparação/eliminação de defeitos, a apurar em liquidação de sentença;
5 - Se à condenação da Ré a pagar à A a quantia de € 9.720,00 deve ser deduzida a quantia € 8.300,00, referente aos trabalhos por concluir.
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I – Saber se estamos perante o tipo contratual de empreitada comum ou antes perante o sub-tipo contratual de empreitada de consumo.O Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, que procedeu à transposição da Directiva 1999/44/CE, de 25/5/1999, estabeleceu um regime especial da venda e outros contratos de consumo, tendo por objectivo assegurar a protecção dos interesses dos consumidores nesses contratos.
Na redacção original do DL n.º 67/2003, o art. 1.º n.º 2, estipulava, que o seu regime legal era “aplicável com as necessárias adaptações, aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e de locação de bens de consumo.”
Com fundamento na primitiva redacção deste normativo, defendia-se que apenas abrangia os contratos de empreitada cuja prestação se traduzisse na realização duma obra de criação de coisa nova, deixando de fora os contratos que tivessem por objecto a simples reparação, limpeza, modificação, manutenção ou destruição duma coisa já existente.
Entretanto, a nova redacção do art. 1.º-A n.º 2 do DL n.º 67/2003, introduzida pelo DL n.º 84/2008, de 21.05, passou a estipular:
“O presente decreto-lei é ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito do contrato de empreitada ou de prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo,”
Apesar desta alteração alguns autores, como Cura Mariano, em Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 4ª edição, pág. 205, continua a defender que a actual “formulação parece continuar a excluir os contratos de empreitada em que não é fornecido, produzido ou criado um bem, incidindo as obras de reparação, limpeza, manutenção ou destruição sobre um bem pré-existente, até por o regime do referido diploma está construído intencionalmente para situações em que exista a entrega dum bem a um consumidor por um profissional (…).”
Esta posição foi seguida pela sentença recorrida e estando assente que o contrato celebrado entre A. e R. é um contrato de empreitada para reparação de um edifício já construído, decidiu que o regime do D.L. 67/2003, de 08/04, na redacção do D.L. 84/2008, de 21/05, não era aplicável, por deles estarem excluídos os contratos de empreitada que tenham por objecto simples reparação, limpeza, modificação, manutenção ou destruição duma coisa já existente.
Seguindo a posição de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. III, 10ª edição, pág. 562, entendemos que a actual redacção do citado art. 1º -A, n.º 2 do DL67/2003, permite abranger não apenas a empreitada de construção, mas também a empreitada de reparação ou modificação, sob pena da alteração apesar de significativa em termos de redacção, não ter significado prático.
Como escreve Menezes Leitão, “constituem precisamente referências à empreitada os n.ºs 3 e 4 do art. 2 (do citado DL 67/2003) ao referirem a falta de conformidade resultante dos materiais fornecidos pelo consumidor ou resultante da má instalação dos bens.
Ao contrário do que fazia a Directiva, que restringia a definição dos bens de consumo aos bens móveis corpóreos (art. 1 n.º 2 al.b), o regime do DL 67/2003, não exclui os bens imóveis (art. 3º n.º 2 do DL 67/2003), pelo que a empreitada de construção ou reparação de imóveis é também abrangida por este regime”
De resto, sem sequer colocar a questão, a jurisprudência tem aplicado o regime do DL n.º 67/2003 aos contratos de empreitada de reparação de imóvel, como é exemplo o acórdão do TRL de 09.02.2010, proferido no processo n.º72/08.0TBPST-L1, num contrato de empreiteira de reparação de um imóvel, onde a relatora Des. Maria do Rosário Morgado, sumaria: “Deve ser qualificada como empreitada de consumo o contrato celebrado por quem destina a obra encomendada a um uso não profissional e alguém que exerce, com carácter profissional, uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração (..)”
Efectivamente, sendo pacífico que o regime do DL 67/2003 é aplicável ao contrato de construção de imóvel, desde que o dono da obra seja consumidor, é incompreensível que o mesmo regime não seja aplicável quando o dono da obra contrata a reparação do imóvel.
Essencial é que se esteja perante uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro. Esta relação ocorre sempre que o empreiteiro exerça com carácter profissional essa actividade e o dono da obra seja um consumidor, visando a mesma fins não profissionais.
No caso, a A é uma sociedade cujo objecto é a construção civil, construção de casas para venda e empreitadas de obras públicas e o contrato em causa de reparação de imóvel foi celebrado, a título oneroso, no âmbito da sua actividade.
A questão que se coloca é a de saber se o R (condomínio) pode ser considerado consumidor.
O art. 1º B al. a) do DL 67/2003, define consumidor como “aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º1 do art.2º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.”
Este art. 2º n.º 1 da referida Lei de Defesa dos Consumidores, estipula: “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”
A primeira questão que se coloca é a de saber se o consumidor tem necessariamente de ser uma pessoa física.
A Directiva 1999/44/CE, que o DL 67/2003, transpôs para a legislação nacional, no seu art. 2º n.º 1 al. a) apresenta um conceito mais restrito de consumidor: “ qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional.”
É controversa na doutrina e jurisprudência se as pessoas colectivas podem integrar o conceito de consumidor.
Contudo, como refere Cura Mariano, obra citada, pág. 207 e segs, que defende a posição de as pessoas colectivas não podem ser legalmente consideradas consumidores, aceita que o “condomínio” não integra o conceito de pessoa colectiva.
Assim, a fls. 211 escreve “O instituto da propriedade horizontal encerra um modelo de técnica jurídica de tratamento de interesses colectivos, sem recurso à criação duma pessoa jurídica de ficção (…).
Se um condomínio não tem “profissão”, por não visar a prossecução de um objectivo económico, politico, social, filantrópico ou recreativo pelo que não pode ser equiparado às pessoas colectivas para se afastar liminarmente a sua classificação como consumidor (…)”
Defende depois que, neste caso, a qualificação do contrato como de empreitada de consumo depende do tipo de utilização das fracções que compõem esse edifício.
“Se estas têm maioritariamente um destino de utilização profissional (v.g. o exercício do comércio ou indústria ou escritórios), o contrato relativo à realização das obras nas partes comuns não pode ser qualificado como uma empreitada de consumo. Mas se as fracções que integram o condomínio têm um destino maioritário não profissional (v.g. a habitação) já aquele contrato pode ser qualificado como de empreitada de consumo.”
No entanto, no caso, a factualidade provada é omissa sobre qual o destino das fracções que integram o prédio constituído em regime de propriedade horizontal, representado pelo condomínio R.
Perante, esta indefinição, coloca-se a questão de saber sobre quem recaía o ónus de alegar e provar que a maioria das fracções do prédio em causa não se destinavam a utilização profissional.
Dado que o sub-tipo contratual da empreitada de consumo tem normas mais favoráveis à posição contratual do dono da obra (tendo em conta que, em condições normais, será o beneficiado com a aplicação deste regime), era sobre o R/condómino que recaía esse ónus.
Estando perante um regime especial, que afasta as regras do regime geral do Código Civil, as qualidades dos contraentes que permitem estabelecer a relação de consumo têm que se encontrar alegadas e demonstradas no processo, pelo que, desconhecendo-se a que se destinam a maioria das fracções (se estão afectas a habitação ou uso profissional) não é possível qualificar o contrato celebrado como de empreitada de consumo e aplicar-lhes as normas previstas no DL n.º 67/2003.
Improcede, assim, a pretensão do R de ser aplicado ao contrato em causa o regime do DL n.º 67/2003.
II - Se houve incumprimento definitivo por parte da A.
É pacifico que a recusa expressa e definitiva em cumprir, equivale a incumprimento definitivo, sendo desnecessário a interpelação admonitória exigível para converter a mora em incumprimento definitivo.
Sustenta o R que essa recusa decorre dos seguintes factos:
f) Em Julho de 2009, a autora procedeu à desmontagem dos andaimes e deu a obra por concluída” (vide ponto 14 da matéria de facto dada como provada);
g) Em dia não concretamente apurado do final do mês de Novembro de 2009, foi realizada uma inspecção/visita na qual estiverem presentes a administração do R. e um representante da A.,(…) com vista a efectuar um acordo entre estas sobre os trabalhos a executar pela A. ainda pretendidos pelo R.”;
h) A A. emitiu, e enviou ao R., a factura nº 81 (…) com data de 01/12/2009, no valor de €38.400,00 (…);
i) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinária de 07/01/2010 (…), proceder-se à celebração e outorga de um documento particular (…) prevendo o pagamento imediato de 50% do capital em falta por parte do condomínio, 40% com a conclusão das obras. Os restantes 10% ficarão retidos durante um ano (…);
j) Em 26/03/2010, a A. apresentou requerimento de injunção contra o R.,(…) processo no qual, em 21/10/2010, foi proferida decisão que absolveu o R. da instância por erro na forma (…).
Depois, em 20.02.2011, apresentou a presente acção.
No entanto, só se pode falar em recusa de cumprimento definitivo no contrato de empreitada, quando de todo o circunstancialismo se puder concluir, de acordo com as regras da experiência comum, por uma recusa definitiva, firme, categórica de cumprimento por parte do empreiteiro.
Contudo, ao contrário do que sustenta o Apelante a factualidade atrás referida não integra uma recusa expressa e definitiva em cumprir o contrato de empreitada que celebrou com o R.
Como refere a sentença recorrida o facto da A. se ter disposto a efectuar negociações extrajudiciais com o R., para solução do litígio, objectivamente inculca a ideia oposta, ou seja, que não havia da parte dela uma recusa expressa e definitiva de retomar a execução de trabalhos na obra em causa.
Depois da factualidade invocada apenas decorre que por razões não apuradas, não aceitou a proposta de acordo que foi aprovado pela assembleia geral do prédio representado pelo R e avançou com a presente acção onde defendeu a posição que tinha a obra concluída e era devido o preço acordado.
Esta posição, apesar de não estar devidamente justificada, não permite a ilação que se recusava definitivamente concluir a obra e eliminar os defeitos, pois, havia mora por parte do R.
Como a sentença explica, sem que tenha sido posto em causa: “(..) até ao momento da montagem dos andaimes para início da segunda fase, o R. deveria ter pago € 30.720,00, e o que pagou, sendo a última prestação pelo menos em momento posterior àquele, foi apenas € 21.000,00. Para além de que não cumpriu desde logo com o primeiro pagamento acordado: deveria ter pago € 11.520,00 no momento da adjudicação da obra, ocorrido em 15/04/2009, tendo pago apenas € 6.000,00 e em 23/04/2009, pagando mais € 5.000,00 somente em 11/05/2009 e só voltando a efectuar um novo pagamento em 03/06/2009 (cfr. pontos 9, 16 e 18 da matéria de facto).”
Assim sendo, a propositura da acção apenas pode ser interpretada como a reafirmação pela A que tinha cumprido o contrato e pretendia o pagamento do preço.
Note-se que o R nem sequer alegou, que depois de se terem frustrado as negociações, designadamente depois daquele lhe ter enviado a factura ou mesmo depois de ter intentado o procedimento de injunção, notificou a A para concluir a obra e eliminar os defeitos.
Por outro lado, estando o R em mora, a iniciativa para efectuar o pagamento da quantia já vencida de € 9.720,00, era sua e não da A e também nada foi alegado quanto a ter diligenciado no sentido de concretizar esse pagamento.
Ponderada a factualidade provada não se pode concluir ter havido por parte da A recusa categórica de cumprir.
Defende também o R que a mora da A se converteu em incumprimento definitivo, por perda de interesse na prestação, nos termos e para os efeitos do art. 808º do C. Civil, dado o tempo decorrido desde que foi notificada da contestação com reconvenção em 15.04.2011, sem que tenha concluído a obra, apesar de ter sido notificada do relatório pericial em 06.06.2012.
O R parece esquecer que atentos os princípios nucleares do dispositivo e da preclusão são as partes que através do pedido e da reconvenção e das causas de pedir invocadas respectivamente na petição e na contestação fixam o objecto do processo.
As providências requeridas baseiam-se numa causa de pedir constituída por factos concretos, de acordo com o princípio da substanciação que domina o nosso processo.
Assim sendo, os factos a considerar para se decidir se o R tinha ou não fundamento para resolver o contrato, por alegado incumprimento definitivo da A, foram os alegados na sua contestação.
Se a R pretendia que o tribunal tivesse em consideração outra factualidade que reputava relevante ocorrida após a apresentação da contestação, devia ter apresentado articulado superveniente até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, nos termos do art. 588º e 589º do actual CPC, a que correspondiam os anteriores art.s 506º e 507º.
De qualquer forma, e mesmo que fosse atendível o tempo decorrido desde a apresentação da reconvenção até ao encerramento da audiência, esse lapso de tempo, isoladamente não tem relevância, sendo certo que a reparação dos defeitos mesmo que fosse exigível à A, o que não era por estar o R em mora, não podia partir da iniciativa unilateral dela. Como é evidente, implicaria que houvesse um entendimento entre as partes, dado que as mesmas não eram realizáveis sem o consentimento e colaboração do R.
Improcedem, pois, as conclusões do Apelante quanto ao alegado incumprimento definitivo do contrato por parte da A.
III - Questão da inexequibilidade da sentença
Com a questão prévia de saber se pode ser considerado que o R procedeu à realização de obras na fase de recurso.
A sentença recorrida condenou o R, a pagar à A, para além da quantia de € 9.720,00, ainda o restante preço em divida no montante de €7 680,00, no momento em que vier a ocorrer a conclusão da obra de recuperação do edifício descrita no ponto 6 da matéria de facto, com a realização dos trabalhos discriminados nos pontos 26 e 27 da matéria de facto e a reparação das situações referidas nos pontos 23, 24, 25 e 28 da matéria de facto.
O Apelante defende que a sentença é nesta parte inexequível, avançando com a argumentação que teve de proceder a obras de prevenção e conservação e que, por economia, ao proceder-se àquela reparação, procedeu em simultâneo à reparação dos pontos 24, 25 e 28, bem como aos pontos 26 e 27 da matéria de facto dada como provada.
Juntou com a sua alegação os documentos, 2 facturas uma datada de 25.11.2013 e outra de 16.12.2013, que constam de fls. 393 e 394 dos autos e um ofício do Município … dirigido ao R a fls. 395, onde consta: “deferido o pedido (..) referente à ocupação da via pública, para (a) um mês, a contar da data da notificação n.º …. de 23.09.2013.”
O R não esclarece se as alegadas obras ocorrerem antes do encerramento audiência de julgamento ou depois.
De qualquer forma, se ocorreram antes do encerramento da audiência tinha de as ter alegado em articulado superveniente, mas se ocorrem depois da audiência de julgamento, como parece indicar o ofício do Município e as datas das facturas, também não podem ser considerados.
Como atrás referirmos o tribunal apenas pode atender aos factos alegados nos articulados e em articulados supervenientes e ainda aos factos concretizadores, complementares e instrumentais dos factos essenciais alegados nos respectivos articulados que resultem da discussão da causa (art. 5 n.º 2 do actual CPC).
Contudo, o limite do atendimento dos factos é o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1ª instância, como resulta art. 611º do CPC (anterior art. 663º do CPC).
Os factos objectivamente ou subjectivamente supervenientes, posteriores ao encerramento da audiência da discussão e julgamento, apenas podem valer, como excepção, no processo executivo (cf. art. 729º n.º al. g) do CPC, anterior art. 814º al. g)) ou fundar nova acção.
Para além do que resulta dos citados artigos, como é entendimento unânime, os recursos destinam-se à apreciação de questões que foram suscitadas no tribunal recorrido e não a provocar decisões que não foram antes submetidas ao contraditório e decididas no tribunal recorrido.
De referir ainda que não sendo as facturas que o Apelante apresentou documentos autênticos, mas meros documentos particulares impugnados pela A, é manifesto que não era apenas com base neles, que a Relação podia dar como provado que o R tinha executado as obras.
Improcede, pois, a pretensão do R de ser revogada ou alterada a sentença por alegadamente ter por sua iniciativa concluído as obras e reparado os defeitos.
4- Se a A deve ser condenada a pagar o valor das obras necessárias para reparação/eliminação de defeitos, a apurar em liquidação de sentença.
Como se decidiu o regime aplicável é o estabelecido nos artigos 1221º, 1222º e 1223º do Código Civil, os direitos neles conferidos não são susceptíveis de ser exercidos arbitrariamente mas sim sucessivamente, isto é, com subordinação à ordem neles estabelecida.
Por outro lado, como referiu a sentença recorrida e é entendimento pacífico, deve primeiro, exigir-se a eliminação dos defeitos, caso não seja possível tal eliminação, exigir-se obra nova e, se isso não ocorrer, pode, então, exigir-se a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos apresentados mostrarem ser a obra inadequada ao fim a que se destinava.
O exercício destes direitos não exclui a possibilidade de indemnização por prejuízos complementares, não constituindo esta indemnização um direito alternativo daqueles.
Ora, qualquer desses três meios - eliminação do defeito, a substituição da prestação e a redução do preço, tem em vista reconstituir a situação natural. Sendo esta a regra no direito civil (artigos 562º e 566º n.º 1), a indemnização por sucedâneo pecuniário, prevista no artigo 1223º, só se justifica na medida em que os outros meios não se possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos.
Assim, o R, dono da obra, não tinha o direito ao valor da reparação a efectuar por terceiro, mas apenas direito a exigir a condenação da A. na eliminação dos defeitos, como decidiu a sentença recorrida.
Poderá defender-se que a solução legal não é a mais justa e conforme às exigências de celeridade da sociedade actual, até porque, mesmo após a condenação do empreiteiro, se este não eliminar os defeitos ou executar a obra nova no prazo que lhe foi fixado, o dono da obra não pode executá-la directamente, tem de recorrer a Tribunal para a sua execução específica, excepto em situações de urgência, devidamente comprovadas.
De referir que apesar do R alegar factos donde se podia concluir estar-se perante uma situação de urgência, no essencial, não logrou prová-los.
A factualidade donde resultaria directamente essa situação, levada à base instrutória, consta dos art.s 31º e 32º, a saber:
31º - A não conclusão da obra e a permanência do referido de 16º a 23º, importa uma rápida e progressiva deterioração dos elementos comuns do prédio?
32º -Atento o perigo iminente da queda da tijoleira das fachadas, problemas de infiltrações e a deterioração e insalubridade das fracções, o réu tem de proceder a obra de reparação e de conservação?
O art. 31º obteve resposta remissiva para a resposta ao art. 21º (ou seja, que nas fracções designadas pelas letras “AH”, “T”, “Z”, “V”, “AF”, “AB”, e “AI”, a A. não removeu o silicone existente nas janelas e portas, nem sequer aplicou novo cordão de cola e veda nas mesmas janelas e portas), mas não se provou que essa falta importasse uma rápida e progressiva deterioração do prédio.
Por outro lado, o art. 32º obteve a seguinte resposta restritiva: Provado apenas que o R tem de proceder a obras de prevenção e conservação e têm de ser reparadas as situações relatadas respostas art.s (pontos) 17º e 28º a 30º e consequentemente também não se provou que o perigo iminente da queda da tijoleira das fachadas.
A única factualidade que resta provada sobre a questão da urgência é a relatada no ponto 23 dos factos provados na sentença, [respostas aos pontos 17º e 27º da base instrutória], ou seja, que no lado esquerdo da fachada principal, designadamente junto à varanda do 3º andar direito, existe uma área de cerca de dois m2 em que o material de revestimento ancestral empolou e tem algumas peças fissuradas, evidenciando risco de queda.
No entanto, esta situação é manifestamente pouco significativa para legitimar que o dono da obra se substituísse ao empreiteiro, relativamente às obras em falta e reparação das deficiências julgadas provados.
Por conseguinte e atento o regime legal aplicável, que não podemos afastar, o R não tem direito ao valor da reparação a efectuar por terceiro e se por sua iniciativa avançou para a conclusão das obras e reparação dos defeitos, isso não o desonera da obrigação de pagar o preço, podendo eventualmente defender-se ou intentar acção com fundamento em enriquecimento sem causa contra o A, para evitar o pagamento ou obter a restituição da quantia correspondente ao que esta deixou de despender para executar as obras em que foi condenada.
Contudo, como se referiu, toda esta questão que não foi atempadamente invocada na 1ª instância, não pode ser considerada, para com base nela revogar ou alterar a sentença recorrida.
Por fim, o R defende que à condenação no pagamento à A da quantia de € 9.720,00 deve ser deduzida a quantia € de 8.300,00 euros, referente aos trabalhos por concluir.
O Apelante nas conclusões AP) e AQ) aceita o decidido na sentença que era devido à A a quantia de € 9.720,00, acrescida de juros de mora desde 01/07/2009, por respeitar tal montante à 3ª prestação a ser paga no início da segunda fase, com a montagem dos andaimes e que relativamente a tal quantia, não podia o apelante recusar o pagamento, não lhe sendo lícito invocar a excepção de não cumprimento, por já se encontrar em mora.
Por outro lado, aceita também que não se provou a factualidade (não realização pela A da limpeza e lavagem das fachadas e custos proporcionais com andaimes e desvalorização do prédio), em que assentava o pedido de redução do preço da empreitada, num total de €15 151,35, mas sustenta que “face ao incumprimento definitivo por parte da apelada, e dada a matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo poderia ter deduzido, pelo menos, a quantia já apurada de € 8.300,00, referente aos trabalhos por concluir”.
No entanto, como atrás se referiu não se provaram factos que sustentem haver incumprimento definitivo do contrato pela A.
Por outro lado, o R não pode escamotear a restante factualidade provada, concretamente que as partes fixaram para o contrato de empreitada o preço de €38.400,00, com IVA e que apenas pagou €21 000,00 restando pagar a quantia de €17.400,00.
Ora, a sentença limitou-se a condenar o R no pagamento do preço em divida, dividindo-o em duas parcelas, uma no montante de € 9.720,00, acrescida de juros de mora desde 01/07/2009, que respeita a uma prestação já vencida e não paga, como aceita o R.
Quanto à outra parcela € 7680,00 (€ 17.400,00 - € 9720,00), a sentença recorrida decidiu que não se encontrando a obra totalmente concluída (e apresentando a mesma situações que necessitam de ser reparadas), ainda não estava vencida a obrigação do R. de pagar a última prestação do preço da obra, não existindo, consequentemente, quanto a esta última prestação, no referido montante, mora da sua parte.
De seguida, decidiu que essa situação não obsta a que se conheça da obrigação e se condene o devedor a pagar no momento próprio, nos termos do art. 662º, nº 1, do anterior C.P.C. (correspondente ao art. 610º, nº 1, do actual C.P.C) e que não existe obrigação imediata de pagamento da última prestação do preço por parte do R., a qual só existirá aquando da conclusão da obra.
Com base nesta fundamentação, condenou ainda o R a pagar à A a quantia de € 7.680,00 (sete mil seiscentos e oitenta euros), no momento em que vier a ocorrer a conclusão da obra de recuperação do edifício descrita no ponto 6 da matéria de facto, com a realização dos trabalhos discriminados nos pontos 26 e 27 da matéria de facto e a reparação das situações referidas nos pontos 23, 24, 25 e 28 da matéria de facto.
Ora, mantendo-se o contrato de empreitada vigente, dado que não houve incumprimento definitivo por parte da A, que justificasse a resolução do contrato por parte do R, este tinha de pagar o preço, no momento em que a empreiteira concluísse a obra e reparasse os defeitos, que se provou existirem.
A solução avançada pela sentença recorrida é a que resulta do regime do contrato de empreitada no Código Civil, carecendo de qualquer justificação legal, a pretensão do R de obter a redução do preço, sem antes ter sido concedida a possibilidade à empreiteira de concluir a obra e reparar os defeitos.
Se o R precipitadamente e sem fundamento legal, avançou para a conclusão da obra e a reparação dos defeitos, terá de suportar as consequências do seu comportamento e como se referiu não é com base nele que logrará obter a alteração da sentença.
Decisão
Julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelo Apelante.
Porto, 08-05-2014
Leonel Serôdio
Amaral Ferreira
Deolinda Varão