Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DEVER DE AGIR
NEXO DE CAUSALIDADE
II- Contudo, isso não significa que a morte da vítima, ocorrida por afogamento dentro desse poço, deva ser objectivamente imputada a essa omissão.
III- Não pode fazer-se tal imputação quando se desconhece o processo de produção do resultado verificado, por não constar dos autos qualquer indicação acerca das circunstâncias em que a vítima acabou dentro do poço (acção voluntária sua, acção de outrem, etc.).
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
Na comarca de Tabuaço, no final de inquérito aberto com base em auto de notícia informando que B………….. e C………….. foram encontrados sem vida dentro de um poço, o MP proferiu despacho de arquivamento.
Reaberto o inquérito e realizadas diligências de prova, foi o inquérito de novo arquivado.
D…………. requereu a constituição como assistente e a abertura de instrução, pretendendo a pronúncia de E………….., pela prática de dois crimes de homicídio por negligência p. e p. pelo artº 137º, nºs 1 e 2, do CP.
No deferimento dessas pretensões, foi a requerente admitida como assistente e declarada aberta a instrução.
Realizada esta, foi proferido despacho de não pronúncia.
Inconformada, a assistente interpôs recurso, sustentando, em síntese, na sua motivação:
- O arguido violou um dever objectivo de cuidado ao não vedar o poço onde caíram e morreram por afogamento as vítimas, dever esse que lhe era imposto pelos artºs 42º e 44º do DL nº 310/2002, de 18 de Dezembro.
- E existe uma relação causal entre esse comportamento omissivo e as duas mortes.
- Deve, pois, revogar-se o despacho recorrido para ser substituído por outro que pronuncie o arguido pela prática de dois crimes de homicídio por negligência.
Não houve resposta.
O recurso foi admitido.
Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
Questão prévia:
A recorrente foi admitida como assistente ao abrigo do artº 68º, nº 1, alínea c), do CPP, ou seja, enquanto cônjuge sobrevivo do falecido B…………. É por isso assistente apenas em relação ao eventual homicídio por negligência na pessoa do B………….. Mas pretendeu no requerimento de abertura de instrução e pretende agora no recurso a pronúncia do arguido pela prática de dois crimes de homicídio por negligência, um na pessoa do B…………. e outro na pessoa C………….
Porém, não sendo assistente em relação ao facto de que foi vítima C………., não tinha legitimidade para requerer a abertura de instrução no que a este se refere, nos termos do artº 287º, nº 1, alínea b), do mesmo código, pelo que se impunha nessa parte a rejeição do requerimento, por inadmissibilidade legal da instrução, ao abrigo do nº 3.
E, se não tem a qualidade de assistente em relação ao facto referente ao C……………, não tem legitimidade para recorrer da decisão instrutória na parte em que não pronunciou o arguido por esse facto, de acordo com o disposto no artº 401º, nº 1, alínea b), pois nesse ponto a decisão de não pronúncia não é proferida contra ela.
Nessa parte, o recurso não devia ter sido admitido, nos termos do artº 414º, nº 2. Mas a decisão de o admitir não vincula este tribunal, de acordo com disposto no nº 3 desse preceito.
Se o vício se referisse à totalidade do recurso, este seria rejeitado, ao abrigo do artº 420º, nº 1, alínea b). Não sendo esse o caso, apenas se decide não conhecer do recurso na parte afectada.
Sobre o mérito do recurso:
Em face do que acabou decidir-se, o recurso é limitado à não pronúncia do arguido pelos factos referentes à vítima B……………….
De acordo com os factos descritos no requerimento da assistente para abertura de instrução, que definem o objecto do processo, o arguido, E……………, não tendo providenciado no sentido da vedação do poço onde foi encontrado morto, por afogamento, o B……………, omitiu a acção adequada a evitar que a vítima aí caísse e se produzisse aquele resultado. Acrescenta que a vedação do poço era não só imposta pelas mais elementares regras de cuidado, dadas as suas características, designadamente de configuração e localização, como pela própria lei – artº 42º do DL nº 310/2002, de 18 de Dezembro. Imputa-lhe, em consequência, um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo artº 137º, nºs 1 e 2, do CP, por omissão.
O crime de homicídio negligente por omissão não se encontra especificamente previsto, mas, por estar descrito como crime de acção e “compreender um certo resultado”, é abrangido pela cláusula geral de equiparação da omissão à acção prevista no artº 10º do mesmo código, cabendo na designação doutrinária dos crimes impuros ou impróprios de omissão.
No que aqui importa diz esse artº 10º:
1 – Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.
2 – A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado.
3 – (...).
E, nos termos do nº 1 do artº 42º do DL nº 310/2002, «é obrigatório o resguardo ou cobertura eficaz de poços, fendas e outras irregularidades existentes em quaisquer terrenos e susceptíveis de originar quedas desastrosas a pessoas e animais».
A cobertura e o resguardo eficazes vêm definidos no artº 44º, nºs 1 e 2, do mesmo diploma, sendo a cobertura constituída por «qualquer placa que, obstruindo completamente a escavação, ofereça resistência a uma sobrecarga de 100 kg/m2» e o resguardo «pelo levantamento das paredes do poço ou cavidade até à altura mínima de 80 cm da superfície do solo ou por outra construção que, circundando a escavação, obedeça àquele requisito, contanto que, em qualquer caso, suporte uma força de 100 kg».
A negligência vem definida no artº 15º do CP:
Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.
É pacífica a existência de indícios suficientes de que
- a vítima, um cão que lhe pertencia e E…………… foram encontrados mortos dentro de um poço com água existente no terreno do arguido e por ele administrado;
- as mortes foram causadas por afogamento;
- o poço, de forma rectangular, com cerca de 4 metros de comprimento, 2 de largura e 8 a 9 de profundidade, não tinha qualquer resguardo ou cobertura, situava-se numa zona plana, estava rodeado de erva com cerca de 5 cm de altura e tinha água até cerca de 1 metro da superfície do solo;
- o terreno onde se situa o poço está incluído numa zona de caça;
- a vítima e o C…………. haviam-se dirigido para aquele local para caçarem.
Além disso, há elementos bastantes para concluir que a vítima e o C…………. não se encontravam, na altura em que ocorreu o facto que levou ao afogamento, no exercício da caça, visto que, como diz, sem oposição, a testemunha F………., bombeiro, a fls. 127, o material respectivo, designadamente as armas caçadeiras, estavam no interior dos veículos em que se fizeram transportar, veículos esses que se encontravam estacionados a poucos metros do poço.
À face dos falados artºs 10º e 15º, nos crimes negligentes por omissão exige-se, além do mais, a violação de um dever de cuidado, a imputação objectiva do resultado típico a essa violação e ainda a violação do dever de garante da não produção desse resultado. Na lição de Figueiredo Dias, «nos crimes impróprios de omissão (...) a imputação objectiva do resultado só pode ser feita àquele sobre o qual recaia “um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado” e, assim, se encontre por força de um tal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 933).
A situação e as características do poço onde a vítima encontrou a morte eram «susceptíveis de originar quedas desastrosas a pessoas e animais». Na verdade, localizando-se num terreno que, por estar inserido numa área de caça, era acessível a várias pessoas, mormente caçadores, que, na suas deambulações, ali podiam cair, por desconhecerem a sua existência ou, conhecendo-a, por momentânea e compreensível desconcentração, designadamente relacionada com a tensão própria da perseguição da caça, sendo que, atenta a profundidade do poço, podia resultar a morte para qualquer pessoa ou animal que ali caísse.
Impendia, pois, sobre o arguido o dever legal de cobrir ou resguardar o poço, em vista a evitar quedas no seu interior ou, dito de outro modo, o dever de agir pondo cobro a uma situação de perigo de produção de um evento que devia ser evitado: quedas no interior do poço e, consequentemente, lesões que daí pudessem advir, nomeadadamente a morte de pessoas.
Não cobrindo o poço nem o resguardando, o arguido violou esse dever. Mas isso não significa que a morte da vítima, ocorrida por afogamento dentro desse poço, segundo se indicia, deva ser objectivamente imputada a essa omissão.
E, no caso, não pode fazer-se essa imputação. Não pode porque se desconhece o processo de produção do resultado verificado, pois não existe nos autos qualquer indicação acerca das circunstâncias em que a vítima acabou dentro do poço, onde encontrou a morte por afogamento. Pode ali ter ido parar por uma acção voluntária sua, no intuito, por exemplo, de se suicidar ou de salvar o cão, na hipótese, viável, de este ali haver caído, ou por acção de outrem, nomeadamente por empurrão.
Como pode ali ter caído devido a um seu comportamento grosseiramente culposo ou temerário, por exemplo no âmbito de um brincadeira ou de uma aposta que envolvesse o desafio de saltar por cima do poço ou de uma tentativa de salvar o cão.
Em todos esses casos, perfeitamente possíveis, a morte da vítima seria causada por uma acção sua ou de terceiro e não resultaria da situação de perigo que a falta de cobertura ou resguardo do poço representava.
Na verdade, o dever que sobre o arguido impendia, sendo o de cobrir ou resguardar o poço, ficaria cumprido com a execução de uma dessas operações. Ora, mesmo que tivesse efectuado o resguardo, o que se concretizaria, como se viu, com o «levantamento das paredes do poço até à altura mínima de 80 cm da superfície do solo», essa acção não impediria nem sequer diminuiria o risco de, por exemplo, a vítima ali cair no âmbito de uma brincadeira ou aposta que envolvesse o desafio de saltar por cima do poço. E muito menos de se atirar para o seu interior, no propósito de se suicidar, de tomar banho ou na tentativa de salvar o companheiro e/ou o cão, na hipótese, não excluída, de para ali se haverem lançado ou ali terem caído.
E é nesses termos que deve equacionar-se a causalidade nos crimes de omissão. Não se trata aí de uma causalidade verdadeira e própria, mas antes, como diz Germano Marques da Silva, de «um seu equivalente normativo para os fins de imputação jurídica do evento ao omitente», com equiparação do «não impedimento do evento à produção desse mesmo evento», sendo a omissão «causa do evento sempre que, segundo as regras da experiência comum aplicadas às concretas circunstâncias da situação, se o acto devido tivesse sido praticado o evento não se teria produzido» (Direito Penal, II, página 66) ou, como ensina Figueiredo Dias, quando a acção esperada ou devida «teria diminuído o risco de verificação do resultado típico» (obra citada, página 930).
A razão de ser da disposição legal que impõe a cobertura ou resguardo de um poço não é a de evitar os resultados produzidos por qualquer uma daquelas possíveis formas, mas antes a de prevenir quedas no seu interior de pessoas que em relação a esse poço se encontrem numa situação de fragilidade, porque ou desconhecem a sua existência no local em que se movimentam ou, conhecendo-a, ali podem cair por terem a atenção concentrada noutro ponto ou noutro objecto. Nas referidas situações, todas plausíveis, o resultado verificado situar-se-ia fora do âmbito de protecção da norma. E, na esteira de Figueiredo Dias, deve negar-se a imputação se «o perigo que se concretizou no resultado» não for um daqueles em vista dos quais a acção foi imposta, isto é, se não for «um daqueles que corresponde ao fim de protecção da norma de cuidado» (obra citada, página 339).
E, se se desconhece em absoluto o processo de verificação da morte da vítima, também não pode considerar-se que o arguido, por força daquele dever legal de cobrir ou resguardar o poço, estava constituído na posição de garante da não verificação desse resultado. Aliás, falhada a possibilidade de imputação objectiva da morte à omissão do arguido, a sua posição de garante da não produção desse resultado jamais poderia ser afirmada.
Como diz Germano Marques da Silva, «o fundamento funcional da responsabilidade nos crimes comissivos por omissão reside na necessidade de assegurar a determinados bens jurídicos uma tutela reforçada perante a incapacidade dos respectivos titulares de protegê-los adequadamente», a determinar «a atribuição a alguns sujeitos, diversos dos respectivos titulares, do especial dever de garantir a integridade desses bens», pelo que «o princípio da equivalência entre a omissão não impeditiva e a acção causal pressupõe não já um simples dever jurídico de agir, mas uma posição de garante do bem jurídico protegido: posição que é, em geral definida como um vínculo de tutela entre um sujeito garante de um bem jurídico determinado pela incapacidade que tem o seu titular de o proteger autonomamente» (obra citada, página 54).
E, no caso, só se pode configurar a necessidade de «uma tutela reforçada» dos bens jurídicos a proteger em relação às pessoas que, movimentando-se no terreno onde se localizava o poço, ali podiam cair, por desconhecerem a sua existência ou, conhecendo-a, terem a atenção concentrada noutro ponto ou noutro objecto; não relativamente àquelas que se depararam com o poço e passaram a lidar com ele partindo de uma situação em que o perigo de quedas no seu interior já não se devia ao desconhecimento da sua existência ou à falta de atenção a ele, como é qualquer uma das que acima se colocaram em hipótese, admissíveis em face dos dados disponíveis.
Em todas essas hipóteses, o resultado morte, derivando não da situação de perigo representada pela falta de cobertura ou resguardo do poço, que estava completamente controlada, mas de uma acção voluntária da vítima ou de outrem, ou de uma situação de perigo criada pela própria vítima, situa-se fora do âmbito de abrangência da posição de garante do arguido.
Só pode, assim, concluir-se pela inexistência de indícios suficientes de que o arguido cometeu um crime de homicídio por negligência na pessoa do B………….., sendo por isso correcta a decisão de não pronúncia nessa parte.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso.
A recorrente vai condenada a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
Porto, 28/01/2009
Manuel Joaquim Braz
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima