Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2171/09.1PAVNG.P1 |  |
CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
II - Esta ausência de previsão legal não elide a irrelevância criminal da conduta consubstanciada ora na compra de estupefacientes para consumo compartido ora na ocorrência de um consumo em conjunto.
III - Nestes casos em que não existe propriamente a realização de actos de tráfico ou mesmo de favorecimento ao consumo de estupefacientes, por se tratar de um consumo de todos e para todos, há quem caminhe no sentido da existência de um “consumo atípico”.
IV - Verificados os pressupostos de um “autoconsumo em grupo” – dizer, (i) gratuito e restrito a um grupo delimitado de consumidores, (ii) em que as quantidades em causa correspondam às legalmente previstas para o consumo diário criminalmente atípico e (iii) se destinem a um consumo esporádico e imediato – não se pode falar na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer dos seus tipos ou modalidades.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No processo n.º 2171/09.1PAVNG do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de V. N. Gaia e em que são:
Recorrente: Ministério Público
Recorrido/Arguido: B…
foi proferida sentença em 2011/Jan./26, a fls. 78-87, que condenou o arguido pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da previsão do art. 25.º, al. a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., na pena de 14 (catorze) meses, cuja execução ficou suspensa por igual período.
2. O Ministério Público interpôs recurso em 2011/Fev./15, a fls. 91-105, pedindo que o arguido seja antes condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes a previsão do art. 40.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., apresentando, em suma, as seguintes conclusões.
1.º) O arguido foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos art.°s 21°, n° 1 e 25°, ai. a) do DL n.º 15/93, mas discorda-se dessa decisão, entendendo que a conduta global apreciada corporiza dois crimes do art. 40.° do mesmo diploma, um da exclusiva responsabilidade do arguido e outro da responsabilidade de terceiro, com eventual cumplicidade do arguido [1];
2.º) Com efeito, num direito penal da culpa concreta como o nosso, se dois amigos decidem, cada um por si, adquirir (cada um e com o seu próprio dinheiro) 6 grs de estupefaciente para consumo próprio de cada um, há dois projectos criminosos autónomos, paralelos e não um [2-3];
3.º) Não podendo afirmar-se que aquele (aleatoriamente determinado) que concretizou as aquisições, “cedeu” num sentido jurídico relevante, uma vez que, desde a aquisição (com o dinheiro do destinatário), o estupefaciente pertencia ao mesmo destinatário [4];
4.º) O que se traduz também uma dupla penalização daquele a que aleatoriamente á atribuível mais um quid, pois que entendendo-se que ia “ceder” se afasta o quadro do falado art. 40.°: responsabiliza-se por dois projectos criminosos paralelos e autónomos e, porque se faz isso, agrava-se a moldura de cada um deles [5];
5.º) E como se referiu, no domínio da questão de facto cuja alteração se pediu, não houve aqui, nem era para haver cedência a terceiro, mas sim entrega a terceiro (produto para consumo próprio deste), daquilo que ele já havia pago ao vendedor [6];
6.º) Temos aqui um lugar paralelo (paralelo porque embora o estupefaciente estivesse ainda junto no momento da intervenção, enquanto resultado da conduta não era o mesmo) ao domínio das acções paralelas, domínio mais comum nos comportamentos negligentes, mas também presente em condutas dolosas [7];
7.º) Não se tem por relevância neste contexto a circunstância de um só dos amigos, o arguido, ter abordado o vendedor para a aquisição do estupefaciente para si e para o outro, em sua representação [8];
8.º) Mas a não se entender assim, então ela poderia, quando muito, relevar em sede de comparticipação e levar à punição do arguido como cúmplice, pelo auxílio prestado ao C… na aquisição, por este, do estupefaciente para consumo próprio [9];
9.º) Sempre, porém, com afastamento da qualificação jurídica efectuada: imputação de toda a responsabilidade criminal ao arguido pelo crime do art. 25.° do DL n.° 15/93 e não do art. 24.º do mesmo diploma, por ter havido o projecto de “cedência” que afinal não o era [10];
10.º) E condenação pelo crime de aquisição de estupefaciente para consumo próprio (6,088 grs líquidos de cannabis — resina), quando muito como cúmplice de um outro referente aos outros 6,044 grs [11].
3. Autuado nesta Relação em 2011/Abr./26, o ilustre PGA em 2011/Abr./29, a fls. 114-115, emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo até ser rejeitado, por se revelar manifestamente improcedente, desde logo porque não consta da matéria de facto a quantidade média diária de haxixe que o arguido consome.
Mais acrescentou, fazendo ainda alusão ao disposto no art. 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, conjugado com o limite máximo previsto no art. 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29/Nov., que alude “a quantidade necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias” e seguindo-se a interpretação do Ac. do STJ de 8/2008, de 25/Jun., que:
“Sendo a sentença nesse específico completamente omissa e dizendo-nos a experiência que o haxixe sendo fumado, facilmente acarreta um consumo diário na ordem das uma/duas gramas ou até mais, forçoso é concluir que a quantidade apreendida seria insuficiente para garantir o consumo por mais de 10 dias e, que, por isso, a incriminação pretendida pelo Recorrente é insustentável, por comprovada falta de matéria de facto para a decisão”.
4. Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C. P. Penal, tendo-se colhido os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito do recurso.
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O objecto do recurso cinge-se exclusivamente em saber se a conduta do arguido integra ou não um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.*
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II. FUNDAMENTAÇÃO* *
1. A sentença recorrida
No mesmo foram dados como provados os seguintes factos:
1. No dia 24 de Novembro de 2009, pelas 5:30 horas, o arguido encontrava-se sentado no lugar do condutor do veículo …, de matrícula ..-EB-.., estacionado na Rua …, em …, na companhia da testemunha C….
2. Ao passar em carro patrulha pelo local e por terem achado suspeito a sua presença, urna patrulha da PSP a eles se dirigiu, vindo a encontrar pousado em cima do tablier da viatura 12,088 gramas líquidos de canabis (resina).
3. O estupefaciente havia sido adquirido pelo aqui arguido em partes iguais com dinheiro próprio e do C… e destinava-se, uma parte, ao seu próprio consumo e, o restante, ao do C… a quem o arguido cederia para esse efeito.
4. O B… tinha conhecimento das características estupefacientes e psicotrópicas do produto apreendido e sabia que o seu consumo e cedência eram proibidos por lei.
5. Agiu livre consciente e voluntariamente bem sabendo que a sua era legalmente punida.
6. O arguido é solteiro, não tem filhos, tem 22 anos de idade, é estudante e não aufere qualquer rendimento, reside em casa do pai.
7. Tem como habilitações literárias o 12° ano de escolaridade.
8. Foi condenado no âmbito dos seguintes processos:
I. Sumário n.º 450/06.9PWPRT do 2° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, por sentença proferida em 3/7/06 e transitada em julgado em 18/7/06 pela prática, em 2/6/06, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3° do DL 2/98 de 3/1 na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 4, pena essa já declarada extinta pelo cumprimento;
II. Sumaríssimo n.º 31/06.7PTVNG do 1° Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, por sentença proferida em 27/10/06 e transitada em julgado em 27/10/06 pela prática, em 8/5/06, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3° do DL 2/98 de 3/1 na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 2,50, pena essa já declarada extinta pelo cumprimento;
III. Sumário n.º 115/06.1PTVNG do 2° Juízo Criminal de Vila Nova de Caia, por sentença proferida em 8/11/06 e transitada em julgado em 23/11/06 pela prática, em 7/11/06, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3° do DL 2/98 de 3/1 na pena de sete meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 12 meses, pena essa já declarada extinta pelo cumprimento;
IV. Sumário n.º 39/07.5PTVNG do 2° Juízo Criminal de Vila Nova de Caia, por sentença proferida em 17/4/07 e transitada em julgado em 2/5/07 pela prática, em 26/3/07, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3° do DL 2/98 de 3/1 na pena de cinco meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pena essa já declarada extinta;
V. Comum Singular n.º 707/06.9PTPRT do 1° Juízo Criminal do Porto, ia secção, por sentença proferida em 11/12/07 e transitada em julgado em 23/1/08 pela prática, em 22/6/06, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3° do DL98 de 3/1 na pena de quatro meses de prisão, substituída por 110 horas de trabalho comunitário, pena essa já declarada extinta pelo cumprimento.
9. Confessou a prática dos factos e declarou-se arrependido.
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2. Fundamentos do recursoa) O crime de tráfico de estupefacientes
O direito penal, atento o ancoramento que o mesmo deve ter na actual narrativa constitucional, não é um fim em si mesmo, mas antes um sistema normativo ao serviço da convivência e das necessidades humanas no âmbito de um Estado de Direito Democrático [1.º, 2.º, 17.º, 18.º, 29.º e 30.º Constituição].
Assim, tomando como referência o princípio da dignidade da pessoa humana [1.º; 24.º, n.º 1, 25.º da Constituição; 5.º da DUDH; 3.º, n.º 1 da CEDH; 7.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 do PIDCP; 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º da CDFUE] e a directriz decorrente do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal [18.º, n.º 2 Constituição], tanto a definição normativa do crime, como a subsequente estatuição de uma reacção penal, apenas encontram justificação se estiver em causa a protecção de um bem jurídico-penal.
Tal só sucederá se o mesmo tiver a suficiente importância social para ser protegido (processo de selecção) e se for necessária a correspondente tutela penal, já que esta sempre implica um controlo social jurídico-penal.(1)
Partindo dos mesmos constrangimentos constitucionais e estando em causa a protecção do mesmo bem jurídico, só tem aceitação a incriminação distinta e plúrima de condutas que protejam o mesmo bem jurídico-penal, se existir uma relevante justificação social e jurídico-penal para se diferenciarem as condutas criminosas que violem tal bem jurídico.
Nesta conformidade, atento o princípio geral da dignidade da pessoa humana e o princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal, tanto na vertente da exclusiva protecção dos bens jurídicos, como na vertente da necessidade das penas, só um maior ou menor desvalor dos factos, seja ao nível da acção, seja ao nível do seu resultado, justifica uma maior ou menor gravidade de punição.
Por sua vez e partindo-se do mesmo princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal [18.º, n.º 2 Constituição], a aplicação de uma reacção penal encontra-se restringida aos casos de manifesta necessidade, adequação e proporcionalidade, respeitando-se os respectivos pressupostos e limites de não perpetuidade das penas de prisão [27.º, n.º 2 e 30.º, n.º 1 Constituição], bem como as finalidades da punição.
Por isso, a estrutura da norma penal, quer se entenda esta a partir da sua estrutura lógica ou estática (pressuposto de facto/consequência jurídica; norma primária dirigida ao cidadão/norma secundária dirigida ao juiz) ou então como estrutura comunicativa ou funcional (sistema de processo de interacção e comunicação entre os seus destinatários: sujeito activo, sujeito passivo; Estado; norma de conduta e norma de regulação)(2), deverá estar sempre vinculada ao fundamento constitucional último do direito penal, que neste caso será o direito penal da droga, enquanto espaço gerador de liberdade e segurança [3.º DUDH; 9.º PIDCP; 5.º CEDH; 6.º CDFUE].
Ao nível do direito penal da droga e na diferenciação das diversas tipologias de crime, seguiram-se as recomendações da Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas(3).
Assim, a par de uma cláusula geral de diferenciação da gravidade das condutas de tráfico [3.º, n.º 4, al. a)], bem como outra de admissibilidade de reacções penais alternativas à prisão para os casos de menor gravidade [3.º, n.º 4, al. c)], chegou-se mesmo a enumerar quais seriam as circunstâncias agravativas da actividade de tráfico [3.º, n.º 5].
Para o efeito, a actividade ilícita de tráfico de estupefacientes passou a encontrar-se descrita por diversos tipos de crimes, atendendo aos diversos níveis de ofensividade das condutas em causa, tomando essencialmente por base o desvalor da correspondente conduta e sabido das nefastas consequências dessa actividade na disseminação da droga e no subsequente consumo, gerador de dependências físicas e psíquicas.
Daí que, a partir do tipo base, que corresponde à actividade de tráfico normal e tendo por suporte um conjunto de circunstâncias que agravam ou diminuem acentuadamente a ilicitude ou então a culpa, designadamente por estar conexionada com a dependência aditiva de estupefacientes, escalonou-se a punibilidade do tráfico de estupefacientes [Ac. STJ 2006/Mar./22, CJ (S) I/216; 2011/Fev./23 Rec. 20/09.0PEDDL.S1(4)] – noutra vertente estão as atenuações especiais da pena, as quais têm sempre carácter excepcional [Ac. STJ 2005/Out./06 CJ (S) III/182].
Por isso, para além de um crime tipo-base, que se reporta ao tráfico que já assume uma certa relevância (art. 21.º), surgiu uma sua dimensão agravada ou qualificada (art. 24.º) e também uma sua vertente mais privilegiada, seja na modalidade do tráfico de menor gravidade (art. 25.º), seja como traficante-consumidor (art. 26.º).
Mediante tais ilícitos tutela-se a saúde pública da comunidade, nas suas múltiplas facetas, que vai desde a preservação da vida, da integridade física e psíquica, até à protecção da própria liberdade e autonomia de cada indivíduo, acautelando-se ainda a preservação da vida em sociedade [Ac. STJ de 2006/Mar./33, 2007/Mar./21, CJ (S) I/220; Ac. do T. C. 426/91, 604/97, 262/01].(5)
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O tipo base tem a sua previsão no art. 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, onde se pune “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou, por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III...”.Trata-se de um crime de perigo abstracto, em que para a sua consumação não é exigível a verificação de um “dano efectivo e real”, bastando a ocorrência de um dos actos anteriormente descritos no tipo legal de crime e que integram, por isso, o núcleo base do desvalor da acção [Ac. S.T.J. de 1995/Mai./31, BMJ 447/178 e a numerosa jurisprudência do Supremo aí citada que começa com o Ac. de 1985/Jul./23; 2005/Dez./15 CJ (S) III/235].
Cada um desses actos típicos deverá ser idóneo para favorecer, promover ou facilitar o consumo ilegal de drogas e estar abarcado pelo dolo do agente, podendo este aferir-se através da idoneidade e exteriorização da correspondente conduta.
Tal descrição típica, assente na perigosidade geral da acção causal para ocasionar perigos de outra espécie, justifica-se na medida em que se pretende evitar “a degradação e a destruição de seres humanos, provocados pelo consumo de estupefacientes que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia” [Ac. do T. C. 426/91, 604/97], preservando, na sua essência, os princípios constitucionais da culpa (1.º e 25.º, n.º 1, da Constituição), da necessidade das penas (18.º, n.º 2 Constituição) ou mesmo da presunção de inocência do arguido (32.º, n.º 2 Constituição)
Sendo assim e porque tal ilícito é visto como um crime de perigo, temos que para a sua consumação não é necessária a efectiva lesão do bem jurídico que lhe está subjacente, bastando apenas a possibilidade ou a probalidade da correspondente conduta típica causar danos à saúde pública da comunidade, apontando-se, no fundo, para a degradação e destruição da vida humana.
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Por sua vez, já acontecerá um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, da previsão do art. 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93, “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.Este tipo privilegiado em confronto com o crime matriz ou fundamental de tráfico de estupefacientes, tem a sua justificação na acentuada diminuição da ilicitude, de modo que se possam distinguir as situações de tráfico vulgar, que já assumem proporções significativas, daquelas outras que se situam no pequeno tráfico, mas que já não estão no patamar inicial e reduzido do traficante-consumidor.
Para o efeito deve atender-se à imagem global da actividade de tráfico ou pela “valorização global dos factos” [Ac. STJ de 2011/Mar./02; 2010/Abr./15 (Rec. 17/09.0PJAMD.L1.S1), 2010/Mar./17, 2010/Jan./20/6); 2005/Nov./29, CJ (S) III/219], mediante a valoração das concretas circunstâncias em que o crime foi realizado [Ac. STJ 2006/Jun./28, CJ (S) II/227].
Como modelos operativos dessa diminuição considerável da ilicitude, a lei aponta, a título exemplificativo, para os meios utilizados (organização e logística demonstradas), a modalidade ou as circunstâncias da acção (grau de perigosidade para a difusão das drogas), a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações dos estupefacientes [Ac. STJ de 1995/Jan./11, BMJ 443/85; 1999/Nov./04, CJ (S) III/197].
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Mas já ocorrerá um crime de traficante-consumidor da previsão do art. 26.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, “Quando, pela prática de algum dos factos referidos no art. 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, …”Será, no entanto, de referir que o facto do traficante ser também um consumidor de estupefacientes, não implica que se passe a considerar o mesmo como traficante-consumidor, pela simples razão de que esta actividade de tráfico deve ter por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, como de resto é jurisprudência mais que corrente [Ac. S.T.J. de 1992/Dez./16, BMJ de 422/140; de 1999/Mar./24, CJ I/247; 2006/Jul./27, Rec. 2815-6.ª, www.dgsi.pt].
Porém e segundo este mesmo art. 26.º, mas no seu n.º 3, já se alude que “Não é aplicável o disposto no n.º 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cindo dias”.
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Por isso, enquanto o tráfico agravado corresponde às condutas aí qualificadas como tal, por representarem um maior desvalor na disseminação do produto estupefaciente, em função do agentes ou das potenciais vítimas, mas essencialmente por representarem uma actividade de grande tráfico, já o tipo base do crime de tráfico corresponde a uma presença relevante no mercado de tráfico, por si ou intermédio de outros, em função das estruturas adoptadas, ao período desenvolvido, à qualidade ou quantidade da droga difundida.Por sua vez, o tráfico de menor gravidade consiste apenas em apontamentos residuais ou rudimentares de tráfico, onde seja patente a pouca implementação nesse mercado e o tráfico para consumir deverá exclusivamente visar ou suportar a toxicodependência de quem trafica, mas com os limites legais das quantidades desses produtos anteriormente assinaladas.
Podemos, por isso, constatar toda uma proporcionalidade na tipificação escalonada destas condutas, atento o seu desvalor, assim como nas correspondentes reacções penais.
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b) O crime de consumo de estupefacientes e as politicas de despenalizaçãoO crime de consumo de estupefaciente passou a estar a previsto no art. 40.º do Dec.-Lei n.º 18/2009, de 22/Jan., punindo como tal “Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV” [n.º 1], diferenciando-se a correspondente reacção penal, para uma moldura mais grave, se a respectiva quantidade desses produtos “exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias” [n.º 2].
Assim enquanto aqueles outros ilícitos de tráfico apontam para a tutela da saúde pública da comunidade, nas suas múltiplas facetas, já no crime de consumo de estupefacientes pretende-se tutelar a vida, a saúde e o bem-estar do indivíduo [Ac. S.T.J. de 1995/Mai./31, BMJ 447/178].
Posteriormente e com a Lei n.º Lei n.º 30/2000, de 29/Nov., que instituiu o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, passou a consagrar-se no seu art. 2.º, n.º 1 que “O consumo, a aquisição e a e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação”.
Mas logo se acrescentou no seu n.º 2 que “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” – este quantitativo pode considerar-se extensivo ao crime de traficante-consumidor, considerando-se parcialmente revogado o disposto no art. 26.º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 15/93, já que o mesmo se reportava apenas a um “período de cindo dias” [Ac. STJ de 2006/Abr./20, CJ (S) I/244].
Posteriormente e para solucionar o diferendo se o consumo de estupefacientes quando superior ao indicado “período de 10 dias” representava um crime ou uma contra-ordenação, surgiu o Ac. do STJ de 8/2008, de 25/Jun., [DR I, n.º 150, de 25/Ago.], que fixou a seguinte jurisprudência:
“Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.(7)
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c) O consumo médio individualNo decurso do antecedente Dec.-Lei n.º 430/83, de 13/Dez. e na delimitação do crime de tráfico de quantidades diminutas da previsão do seu art. 24.º, n.º 1, a jurisprudência vinha incluindo nessa proporção reduzida as quantidades até 1,5 gr., no caso de cocaína ou heroína [Ac. STJ de 1984/Nov./29, Rec. n.º 40354; 1986/Out./02, Rec. n.º 38.539; 1987/Jul./01, 1990/Set./19 CJ IV/5] ou até 2 gr., no caso de haxixe [Ac. STJ de 1986/Abr./30, 1986/Dez./10, 1986/Fev./18, nos BMJ 356/166; 362/350 364/563 e 364/574].
Já no âmbito do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., que instituiu o ainda vigente regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, regulamentou-se no seu art. 71.º, n.º 1, al. c) que: “Os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria: Os limites quantitativos máximo do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente”.
Mais se acrescentou no seu n.º 3 que “O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal”.
Esta determinação da dose média individual com referência ao princípio activo do estupefaciente mostra-se relevante, porquanto da mesma depende muitas vezes a prática de um ou outro crime de tráfico ou então de consumo de estupefacientes e agora de uma contra-ordenação.
No entretanto, surgiu a Portaria n.º 94/96, de 26/Mar., que de acordo com o seu preâmbulo, teve o propósito de viabilizar a realização da perícia médico-legal e do exame médico referidos nos art. 52.º e 43.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Assim e segundo o seu art. 9.º “Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”.
Nessa tabela e no que respeita à canabis (resina) é indicado o valor de 0,5 gr, tendo subjacente a “dose média diária com base na variação do conteúdo médio do TIIC existente nos produtos da Canabis” e como referência “uma concentração média de 10% de A9TIIC”, conforme encontra-se anotado nessa tabela.
Por sua vez e de acordo 10.º, n.º 1 desta mesma Portaria “Na realização do exame laboratorial referido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 62.º do Dec.-Lei n.º 15/93, …, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”.
Mas esta tabela passou igualmente a servir para a determinação dos “limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária” no que concerne à delimitação dos tipos legais dos crimes de traficante-consumidor e de consumo [26.º, n.º 3 e 40.º, n.º 2, Dec.-Lei n.º 15/93].
Mas logo se posicionou parte do STJ no sentido de recusar a aplicação daquele art. 9.º da Portaria n.º 94/96, desconsiderando “Os limites quantitativos máximo para cada dose média individual diária”, em virtude do citado art. 71.º, n.º 1, al. a) do Dec.-Lei n.º 15/93, padecer de ilegalidade e de inconstitucionalidade orgânica [Ac. STJ de 1998/Mar./26, CJ (S) I/246].
Porém, o Tribunal Constitucional afastou essa inconstitucionalidade e tentando detectar outras, designadamente a compatibilidade daquele complexo normativo com o princípio da legalidade criminal, interpretou o mesmo no sentido de que “os limites fixados na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e letra do art. 71.º do Dec.-Lei n.º 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado”, mas antes a “remissão para valores indicativos”, susceptíveis de serem fundadamente afastados pelo tribunal [Ac. 534/98; 559/01 e 43/02].
Completando este posicionamento a jurisprudência das Relações, designadamente a do Porto, vem sustentando que no caso do estupefaciente estar destinado ao consumo pessoal e não se conhecendo o grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, em virtude de no respectivo exame laboratorial não constarem as componentes desse estupefaciente nem a percentagem do princípio activo, estaria vedado o recurso aos valores indicativos constantes do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, não sendo, por isso, tais valores de aplicação automática [Ac. TRP 2010/Fev./17; 2010/Mar./03, 2010/Mar./25, 2010/Out./13].(8)
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d) O consumo de estupefacientes partilhadoO consumo de estupefacientes partilhado tem sido normalmente associado àquelas ocasiões específicas em que os consumidores de drogas ilícitas se juntam com o propósito exclusivo e esporádico de usarem ou consumirem estupefacientes, vulgarmente designadas por “roda de fumo”, “roda de coca” e aí por diante ou também quando alguém compra droga para consumir com um outro amigo ou um grupo de amigos.
Podemos constatar, que numa interpretação meramente literal e certamente extensiva de cada um dos actos autónomos enunciados no citado art. 21.º, designadamente de quem “.., preparar, oferecer, …comprar, ceder ou, por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, …, fizer transitar ou ilicitamente detiver”, bastará adquirir ou/e ceder qualquer produto estupefaciente para consumo de outrem, ainda que ocorra uma situação de consumo partilhado, para se tipificar uma daquelas condutas e assim se preencher aquele crime de tráfico, que poderá ser de menor gravidade.
Tanto mais assim será, porque o nosso regime jurídico, ao contrário de outros, não comporta um crime específico de uso compartilhado de drogas.(9)
No entanto a falta de previsão legal deste privilegiamento do tipo de ilícito penal ou mesmo como infracção contra-ordenacional, pode não ser impeditivo da falta de relevância criminal de um tal tipo de conduta, designadamente quando esteja em causa a compra de estupefacientes para consumo compartido ou apenas quando ocorre um consumo em conjunto.
Tal sucederá quando se esteja perante um regime penal da droga inadequado a todas estas matizes da actividade de tráfico e do consumo de estupefacientes e que, nestes casos se mostre manifestamente desproporcional em relação à criminalização de certas condutas, designadamente quando se equipara o consumo de estupefacientes com o seu tráfico e, por isso, se transcende a tutela do bem jurídico aqui em causa com esta última actividade, que é a saúde pública.(10)
Nesses casos em que não existe propriamente a realização de actos de tráfico ou até mesmo de favorecimento ao consumo de estupefacientes, por se tratar de um consumo de todos e para todos, há quem caminhe no sentido da existência de um “autoconsumo atípico”.(11)
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Como já anteriormente fizemos referência o direito penal não é um fim em si mesmo, balizando-se o mesmo pelos princípios constitucionais que mais directamente o influem, como sucede com o princípio ordenador da dignidade da pessoa humana, o princípio estruturante da intervenção mínima do direito penal e o princípio da proporcionalidade como critério orientador dos tipos legais e das finalidades das reacções penais, só se justificando estes em casos de manifesta necessidade, idoneidade e justa medida.Nesta conformidade, podemos constatar que todo o crime de tráfico de estupefacientes, seja ele agravado, o tipo base ou privilegiado, está orientado para obstar à disseminação do ciclo de comércio dos estupefacientes, como fonte de lucros ilícitos.
Tal sucede na sequência das Convenções Internacionais subscritas por Portugal no âmbito das Nações Unidas, designadamente a Convenção Única sobre os Estupefacientes de 1961 e a Convenção de Viena sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971, e também no espaço da União Europeia, onde se destaca a Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho de 2004/Out./25 [Jornal Oficial da U E de 2004/Nov./11, L 335],(12) ao referir que “O tráfico ilícito de droga constitui uma ameaça para a saúde, a segurança e a qualidade de vida dos cidadãos da União Europeia, bem como para a economia legal, a estabilidade e a segurança dos Estados-Membros” [considerando 1] e mediante sanções “efectivas, proporcionadas e dissuasivas” [considerando 2], enunciando as correspondentes condutas de tráfico no seu art. 2.º, n.º 1.
Na descrição desses actos típicos encontramos tanto a “Produção, fabrico, extracção, preparação, oferta, comercialização, distribuição, venda ou fornecimento em quaisquer condições, intermediação, expedição, expedição em trânsito, transporte, importação ou exportação de drogas” [al. a)], como a “Posse ou aquisição de drogas com o objectivo de efectuar uma das actividades enumeradas na alínea a)” [al. b)].
Mas logo adiantou no n.º 2 deste art. 2.º, que “Os actos descritos no n.º 1 não são abrangidos da aplicação da presente decisão-quadro quando praticados exclusivamente para consumo dos seus autores, tal como definido na legislação nacional”.
Por sua vez e de acordo com a nossa política nacional, que veio a ser implementada na sequência da Estratégia Nacional de Combate e Luta contra a Droga [Resolução do Conselho de Ministros de 46/99, DR I-B, n.º 122, de 1999/Mai./26], uma das suas treze estratégias fundamentais, com incidência na política criminal, seria “Descriminalizar o consumo de drogas, proibindo-o como ilícito de mera ordenação social”.
Assim, passava-se perfeitamente a distinguir a actividade de tráfico, mantendo a sua criminalização, dos actos de mero consumidor, despenalizando-se a mesma, o que não veio a ser posto em causa, antes pelo contrário, com o Plano Nacional Contra a Droga e as Toxicodependências – Horizonte 2008 [Resolução do Conselho de Ministros de 115/2006, DR I, n.º 180, de 2006/Set./18], que avaliou a estratégia nacional entre 1999 e 2004.
Nesta conformidade, seguindo-se os princípios constitucionais da intervenção mínima, mediante adequados critérios de proporcionalidade e seguindo-se as enunciadas estratégias de política criminal, em que se distingue a actividade criminosa de tráfico daquela outra de consumo de estupefaciente, em que é patente a sua despenalização, quando se situe em quantidades diminutas fixadas pelo legislador, deverá impor-se uma leitura restritiva dos actos típicos de tráfico.
Isto naturalmente que implica rodear o consumo de estupefacientes partilhado de certos limites, contendo-o no “autoconsumo em grupo”, como sucede se o mesmo respeitar os seguintes requisitos: for a título gratuito e exclusivamente entre um grupo delimitado de consumidores (1); corresponder às quantidades legalmente contempladas como sendo para o consumo diário criminalmente atípico (2); e unicamente para um consumo esporádico e imediato (3).
Verificando-se estes pressupostos, não podemos certamente falar, quando tal ocorrer, na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, seja em qualquer dos seus tipos ou modalidades, porquanto não se está a violar, em abstracto, a saúde pública, mas antes e em concreto, a saúde daqueles que se agruparam para consumir.
E isto porque o estupefaciente que vai ser consumido restringe-se à esfera específica e restrita do consumo de todos aqueles que se agruparam com esse propósito, inclusive daquele que vai previamente adquirir o produto estupefaciente, seja com o seu dinheiro ou com o dinheiro de todos ou apenas de algum deles, e que depois vai consumir com os demais.
E também não podemos dizer que ocorre um crime de consumo de estupefacientes, em virtude da quantidade deste produto não “exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”, pois se ultrapassar ocorrerá um crime de consumo de estupefacientes, tal como foi jurisprudência fixada pelo STJ.
Mas mesmo que não se considere como atípico este “autoconsumo em grupo”, sempre a conduta de quem vai adquirir estupefaciente para partilhar com outrem se afasta desmesuradamente da actividade regular de tráfico – até mesmo do traficante-consumidor –, pelo que sempre se justificaria a atenuação especial da moldura penal, atento o disposto no art. 72.º, n.º 1, do Código Penal, do crime de tráfico de menor gravidade.
E isto porque “A atenuação especial da pena pode ter lugar em situações extraordinárias, que excederam a previsão do legislador ao fixar o limite mínimo; são situações em que se verificam circunstâncias que diminuem, de forma acentuada, a necessidade de punição do facto, em função do quadro normal de casos que o legislador teve em vista ao fixar a moldura penal” [Ac. STJ 1995/Out./31, não publicado; de 1998/Abr./29 e 1999/Mar./24, CJ (S) II/191, I/247].
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Retomando o caso em apreço, podemos constatar dos factos provados que “O estupefaciente havia sido adquirido pelo aqui arguido em partes iguais com dinheiro próprio e do C… e destinava-se, uma parte, ao seu próprio consumo e, o restante, ao do C… a quem o arguido cederia para esse efeito” [3.º], correspondendo o mesmo a “12,088 gramas líquidos de canabis (resina)” [2.º], não especificando o exame laboratorial qual a percentagem de pureza desse estupefaciente, como resulta de fls. 33-34.Nesta conformidade, tratando-se de canabis para consumo partilhado, para o arguido e outro indivíduo, não especificando o referido relatório pericial o grau de pureza da respectiva substância estupefaciente, não podemos considerar a conduta do aqui arguido integradora do crime de tráfico de menor gravidade ou até sequer do crime de consumo de estupefacientes.
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III.- DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, embora por motivos distintos, concede-se provimento ao presente recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, absolvendo-se o arguido B… da prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da previsão do art. 25.º, al. a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan.
Não é devida tributação.
Notifique.
Porto, 06 de Julho de 2011
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
___________________
(1) STRATENWERTH, Günther, “Derecho Penal, Parte General, I – El Hecho Punible”, Edersa, Madrid, 1982, p. 3 a 9; JESCHECK, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, Editorial Comares, Granada, 1993, 6, 7; JAKOBS, Günther, “Derecho Penal Parte General – Fundamentos y teoria de la imputación”, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44 e ss., relativamente à legitimação material do direito penal; MIR PUIG, Santiago, “Estado, Pena y Delito”, Editorial IB de F, Montevideo, Buenos Aires, 2006, p. 334, o qual parte da concepção de um direito penal democrático ao serviço dos cidadãos; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de “Direito Penal Parte Geral”, Tomo I, 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 127 e ss., onde se alude ao critério da “necessidade” da tutela penal.
(2) MIR PUIG, Santiago, “Introducción a las bases del derecho penal”, Editorial IB de F, Montevideo, Buenos Aires, 2007, pp. 20 a 22; 26 a 29.
(3) Esta Convenção, foi assinada por Portugal em Nova Iorque, mais precisamente em 1989/Dez./13, tendo sido aprovada pela Assembleia da República, pela Resolução 29/91 e posteriormente ratificado pelo Sr. Presidente da República através do Decreto n.º 45/91, com publicação no DR. I-A de 1991/Set./06.
(4) Acessível em www.dgsi.pt.
(5) Acessíveis, como todos os demais acórdãos do Tribunal Constitucional, em www.tribunalconstitucional.pt.
(6) Estes acessíveis em www.dgsi.pt como todos os demais a que não se faça menção expressa da sua localização.
(7) Já antes o Tribunal Constitucional tinha contemporizado com este posicionamento no Ac. n.º 295/03.
(8) Relatados respectivamente pelos Des. Vasco Freitas, Moreira Ramos, Olga Maurício e Ernesto Nascimento, acessíveis em www.dgsi.pt.
(9) Como sucede, por exemplo no Brasil, a partir da Lei n.º 11.343, de 2006/Ago./23, onde se destrinça a conduta do tráfico de estupefacientes, daquela que passou a constar no seu art. 33.º, § 3, onde se alude a quem “Oferecer droga, eventualmente e sem objectivo de lucro a pessoa do seu relacionamento, para juntos a consumirem”, corresponde uma “Pena de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.º”.
(10) MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal – Parte Especial”, Tirant lo Blanch, Valência, 1999, pp. 632-634; MUÑIZ, José Manuel Valle e GARCIA, Óscar Morales, em AAVV, “Comentarios al Nuevo Código Penal”, Thomson-Aranzadi, p. 1903.
(11) É o que tem sucedido em Espanha [STS 1993/Fev./04; 1993/Jun./25], muito embora não seja um posicionamento unânime [ATS 1991/Abr./09; STS 1993/Mar./08], mas que tem vindo ultimamente a singrar [STS 1995/Jan./12; 1995/Mar./03; 1998/Jan./15; 1999/Mar./11; 1999/Mai./12; 2002/Mar./14; 2002/Dez./09, 2005/Mar./23, 2005/Mai/23; 2007/Jan./17].
(12) Esta Decisão-Quadro adoptou regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga, mas deixou aos legisladores nacionais, face ao princípio da subsidiariedade, a opção pela exclusão da punição dos comportamentos respeitantes ao consumo pessoal de estupefacientes.