| Decisão Texto Integral: | OS Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa ( 7ª Secção ).
I – RELATÓRIO.
Veio E…, SA, …, ao abrigo do disposto nos artºs. 39º a 42º, do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso do despacho do Sr. Director da Direcção de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por subdelegação de competências do Conselho de Administração, que concedeu o registo de marca nacional nº 364 785 “ DULCE RUBIO ”.
Alega ser titular do registo de marca nacional nº 321 933 “ DULCES ”, prioritário, assinalando produtos idênticos e sendo os sinais confundíveis, dadas as semelhanças gráficas, figurativas e fonéticas susceptíveis de induzir o consumidor em erro ou confusão e favorecer a prática de actos de concorrência desleal.
Pede a revogação do despacho recorrido.
Cumprido o disposto no artº 43º, do Código da Propriedade Industrial, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial remeteu o processo administrativo.
Citada a parte contrária, D…, nos termos do disposto no artº 44º, do Código da Propriedade Industrial, a mesma não se pronunciou.
Foi proferida sentença que, negando provimento ao recurso, manteve o despacho recorrido que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 364 785 “DR.DULCE RUBIO”, concedendo, assim, protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos e serviços para os quais foi pedida.
Apresentou E…., S.A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 49 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 53 a 65, formulou a apelante as seguintes conclusões :
1ª – A marca nacional nº 364.785 “ DR DULBIO RUBIO “ que assinala “ calçado ( excepto ortopédico ) “ tem como elemento prevalente o elemento “ DULCE “.
2ª – O qual é gráfica e foneticamente muito semelhante à marca “ DULCES “ da apelante que, sendo anterior ao pedido de registo ora em causa, assinala calçado.
3ª – Pelo que existe semelhança gráfica e fonética susceptível de gerar situações de erro ou confusão fácil e de o público consumidor associar ambas as marcas.
4ª – Pelo que, ao decidir como decidiu, violou o Tribunal recorrido o disposto no artigo 245º, nº 1, alínea c), do Código de Propriedade Industrial[1].
5ª – Sendo que a concessão do registo é susceptível de gerar fenómenos de concorrência desleal.
6ª – Pelo que o Tribunal recorrido violou o disposto no artigo 24º, nº 1, alínea d), do Código de Propriedade Industrial[2].
Não houve contra-alegações.
II – FACTOS PROVADOS.
Encontra-se provado nos autos que :
1 – Por despacho de 17 de Fevereiro de 2005, publicado no Boletim da Propriedade Industrial nº 4/05 de 29 de Abril de 2005, o Sr. Director da Direcção de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por subdelegação de competências do Conselho de Administração, deferiu o pedido de registo de marca nacional nº 364 785 “DR.DULCE RUBIO”, pedido em 14 de Junho de 2002.
2 – Tal marca visa assinalar os seguintes produtos na classe 25ª: calçado ( excepto ortopédico ).
3 – É composta da seguinte forma, não tendo reivindicado cores:
4 – A recorrente é titular do registo de marca nacional nº 321 933 “DULCES”, pedido em 18 de Fevereiro de 1997 e registada em 21 de Janeiro de 1999.
5 – Tal marca assinala os seguintes produtos:
- na classe 25ª: vestuário, calçado e chapelaria;
- na classe 28ª: jogos e brinquedos; aparelhos de ginástica e de desporto não incluídos noutras classes; decorações para árvores de Natal.
6 – É composta pela expressão “ Dulces “ em letras de imprensa maiúsculas regulares e não reivindicou cores.
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
É a seguinte a questão jurídica que importa dilucidar :
Da confundibilidade entre as duas marcas em confronto.
Passemos à sua análise :
Alega, essencialmente, a recorrente que :
A marca nacional nº 364.785 “ DR DULBIO RUBIO “ que assinala “ calçado ( excepto ortopédico ) “ tem como prevalente o elemento “ DULCE “, o qual é gráfica e foneticamente muito semelhante à marca “ DULCES “ da apelante que, sendo anterior ao pedido de registo ora em causa, assinala calçado.
Existe assim semelhança gráfica e fonética susceptível de gerar situações de erro ou confusão fácil e de o público consumidor associar ambas as marcas, sendo que a concessão do registo é susceptível de gerar fenómenos de concorrência desleal.
Apreciando :
A questão jurídica essencial que ora se discute centra-se na possibilidade da marca registanda, em virtude da sua semelhança gráfica e fonética com a da apelante - cujo registo é anterior -, gerar no público erro ou engano, levando-o a associá-las e potenciando inclusivamente situações de concorrência desleal[3].
Diga-se que
São inteiramente pertinentes as diversas referências doutrinárias mencionadas, tanto na sentença recorrida, como nas alegações de recurso.
Assinalam-se, em síntese, as seguintes directrizes jurídicas vigentes nesta matéria :
Visando a marca, no essencial, desempenhar uma função distintiva dos produtos a que se reporta, a lei proíbe situações de imitação – verificadas sempre que, colocadas em confronto, no espírito do público, duas marcas, seja possível estabelecer-se confusão entre elas, dada a susceptibilidade duma ser tomada pela outra[4].
Aos olhos do consumidor médio[5] dos produtos em questão, regista-se confusão entre marcas se existir a possibilidade séria de, ao adquirir a respectiva mercadoria, ficar convencido – pela semelhança gráfica, fonética ou figurativa - de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória[6] - quando afinal se tratava de produtos de proveniência diversa.
Aceita-se, ainda, que[7]
As marcas mistas – conjugando elementos nominativos e figurativos – possam, em geral, gerar situação de imitação relativamente a marcas estritamente nominativas, se o seu elemento dominante for precisamente o nominativo, funcionando o figurativo como ornamentador na apresentação do produto, ou se o elemento nominativo se encontrar tão fortemente associado a uma determinada fonte produtiva que leve o consumidor instintivamente a associá-lo à mesma.
Escreve-se, sobre esta temática, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 2001 ( relator Oliveira Barros ), publicado in Colectânea de Jusrisprudência/STJ, Ano IX, tomo II, pags. 37 a 40 :
“ Há risco de erro ou confusão sempre que a semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro, ou a que o público considere que há identidade da proveniência dos produtos ou serviços a que os sinais se destinam ( … )
( …) a apreciação da confundabilidade assenta em dois princípios fundamentais, a saber :
a) deve fundar-se num exame rápido e, por isso, sintético, da marca, no seu todo ( mais ou menos complexo ) ;
b) deve ser feita com referência à impressão geral suscitada no consumidor médio dos produtos ou serviços em questão, ao qual será raro mostrar-se possível proceder a um exame comparativo.
Menos pertinente, pois, para efeito, uma indagação analítica das particularidades que no caso ocorram, importa ter em conta a impressão global, sintética, de conjunto, própria do público consumidor, que, desvalorizando os pormenores, se concentra nos elementos fundamentais, dotados de maior eficácia distintiva.
De reter, é, por fim, que a comparação que define a semelhança é a que tem em conta “ um sinal e a memória que se possa ter doutro “.[8]
Debruçando-nos sobre a situação sub judice :
As marcas em confronto são, tanto no seu aspecto gráfico como fonético, suficientemente distintas para permitirem, com segurança, a individualização dos respectivos produtos, sem o perigo da ocorrência de situações de erro ou confusão no consumidor, geradoras de fenómenos de concorrência desleal.
Com efeito,
Para além da circunstância do sinal registando revestir natureza mista – contendo elementos nominativos e figurativos -, enquanto o sinal oposto como obstativo assume apenas a natureza nominativa - o que não sendo decisivo, concorre obviamente para o carácter distintivo que a lei lhe exige -, há que atentar em que a mesma contém ainda um elemento completamente novo e identificativo – a configuração “ DR “ entrelaçada na sua parte central, sob fundo negro, ocupando sensivelmente metade do espaço figurativo – que, à vista desarmada, permite facilmente a sua diferenciação relativamente a produtos assinalados simplesmente com a expressão “ DULCES “.
Por outro lado,
Inexiste qualquer particular ênfase, predominância ou destaque da expressão “ DULCE “ no enquadramento que lhe é conferido na marca registanda – onde a expressão “ RUBIO “ surge imediatamente associada, em caracteres exactamente idênticos, na parte inferior do grafismo[9].
Os produtos comercializados pela apelada são assinalados com a expressão “ DULCE RUBIO “, não colhendo particular notoriedade, nem assumindo factor especialmente apelativo ou sinalizador a designação “ DULCE “, que não pode ser tomada isoladamente.[10]
Quem se interessar pelos produtos comercializados, tenderá, através da respectiva marca, a identificá-los como “ DULCE RUBIO “ e guardará na memória o símbolo “ DR “ – precisamente as letras iniciais de cada uma daquelas palavras.
Não se vê, portanto, como seja possível conferir especial prevalência à expressão “ DULCE(S) “, de molde a temer que o público consumidor seja levado a estabelecer um nexo identificativo entre as duas marcas, acreditando numa proveniência comum.
Reconhece-se que a notória pujança económica e comercial da apelante permite-lhe, sem dúvida, realizar avultados investimentos na difusão das marcas dos produtos que comercializa, conferindo-lhes, certamente, uma poderosa força impressiva, em termos da sua afirmação e divulgação perante o público consumidor.
Porém,
Tal circunstância não é, por si só, suficiente para se concluir que o emprego noutras marcas concorrentes[11] de expressões que se lhe assemelhem foneticamente, possa gerar, desde logo, situações de concorrência desleal.
Há sempre que averiguar, caso a caso, marca a marca, se existe ou não, em termos sérios e fundados, o risco duns produtos serem associados aos outros, pela similitude fonética apontada.
Tudo dependerá da forma como está concretamente construída a marca concorrente e o carácter original, individualizador e autónomo que consiga objectivamente transmitir ao público.
Ora,
A marca complexa “ DULCE RUBIO “, tomada no seu conjunto[12], atendendo à sua integralidade, possui a necessária capacidade ou eficácia distintiva, aos olhos do consumidor médio dos produtos em questão ( calçado ).
A percepção global da marca registanda – que não é simplesmente “ DULCE “, mas “ DULCE RUBIO “, sendo identificada ainda pela expressão “DR “, envolta num figurino próprio e original - facilmente induzirá na mente do consumidor a clara diferença relativamente aos produtos simplesmente assinalados pela marca “DULCES “– e que se estendem para lá do calçado, ao vestuário, chapelaria, jogos e brinquedos, aparelhos de ginástica e de desporto, e decorações para árvores de Natal.
Não se verifica, assim, qualquer fundamento legal que imponha a recusa do registo desta marca.
O recurso terá pois que improceder.
IV - DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 13 de Maio de 2008.
( Luís Espírito Santo ).
( Isabel Salgado ).
( Roque Nogueira ).
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[1] Onde se dispõe : “ A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando cumulativamente : ( … ) tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda o risco de associação com marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. “
[2] Que estabelece : “ São fundamentos gerais de recusa : ( … ) o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou que esta é possível independentemente da sua intenção. “
[3] Conforme consta do artº 4, alínea b), da Directiva do Conselho das Comunidades Europeias, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-membros em matéria de marcas : “ O pedido de registo de uma marca será recusado ou, tendo sido efectuado, o registo de uma marca ficará passível de ser declarado nulo : ( … ) se, devido à identidade ou semelhança com a marca anterior, e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que as duas marcas se destinam, existir, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação com a marca anterior “.
[4] Sobre este ponto vide, entre outros, Carlos Olavo, in “ Propriedade Industrial “, pags. 37 a 39 ; Ferrer Correia, in “ Lições de Direito Comercial “, Volume I, pag. 323 ; “ Código de Propriedade Industrial “ anotado por Jorge Cruz, em especial quanto ao respectivo artº 245º, a pags. 625 a 634 ; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Outubro de 2003 ( relator Oliveira Barros ) publicado in www.dgsi.pt, com abundantes referências doutrinárias acerca do tema ; acórdão da Relação de Lisboa de 31 de Maio de 2007 ( relator Pedro Lima Gonçalves ), in www.dgsi.pt, que, citando Luís Couto Gonçalves, in “ Manual de Direito Industrial “, pag. 141, alude às funções distintiva, de garantia de qualidade dos produtos e serviços ( função derivada ) e publicitária ( função complementar ) que a marca deve prosseguir.
[5] Conforme sublinha o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Março de 2000 ( relator Salvador da Costa ), publicado in www.dgsi.pt : “ O consumidor a que a lei se refere não é o perito nem o ignaro na matéria, mas o chamado consumidor médio ou padrão, ou seja, o que consegue captar a proveniência dos produtos por via de sinais distintivos. “.
[6] Atendendo a que, na maior parte dos casos, o consumidor não dispõe para observação directa, lado a lado, dos produtos assinalados com as marcas em contraposição. Realça-se, a este propósito, com particular acuidade, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 2004 ( relator Santos Bernardino ), publicado in www.dgsi.pt , que “ o público geralmente não está a pensar na imitação, na existência ou não de imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que, ao olhar distraído do público, possa apresentar-se como sendo a que ele busca. “.
[7] Conforme realça a apelante.
[8] No mesmo sentido, vide acórdão da Relação de Lisboa de 20 de Outubro de 2005 ( relator Ferreira Lopes ), publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXX, tomo IV, pags. 125 a 126 ; acórdão da Relação de Lisboa de 6 de Maio de 2003 ( relator Proença Fouto ), publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVIII, tomo III, pags. 70 a 73, onde se apela para a perspectiva do consumidor captada através de “ intuição sintética “, “ não sendo por dissecação analítica que deve proceder-se à necessária comparação. “.
[9] Salienta Américo da Silva Carvalho in “ Direito de Marcas “, pag. 79 : “ Dada a coexistência de elementos nominativos e gráficos a comparação das marcas mistas com as marcas posteriores mistas, nominativas e gráficas coloca a questão de saber qual dos elementos é prevalecente : se o nominativo se o gráfico. O critério parace ser o de, a priori, não privilegiar nenhum dos elementos e encontrar o elemento com maior intensidade distintiva e mais capaz de se impor à apreciação dos consumidores. Todavia o elemento nominativo terá sempre vantagem nos casos em que o elemento gráfico não suscite qualquer significado concreto ou se apresente de forma pouco impressiva. “
[10] Conforme se realça no acórdão da Relação de Lisboa de 29 de Abril de 2003 ( relator Pimentel Marcos ), publicado in www.dgsi.pt : “ ( … ) a imitação de uma marca por outra deve ser apreciada mais pela semelhança que resulte dos elementos que a constituem do que pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolados e separadamente. Relativamente às marcas nominativas importa considerar sobretudo a semelhança visual e fonética. Há que tem em conta quem lê e quem ouve. Mas nas marcas mistas, como é o caso, há que ter ainda em consideração o seu conjunto. O que é fundamental é que a marca possua a necessária eficácia distintiva “. Outrossim o acórdão da Relação de Lisboa de 31 de Maio de 2007, citado supra, chama a atenção para que : “ ( … ) Deve privilegiar-se, sempre que possível, o elemento dominante. ( … ) É no respeito da visão unitária e não espartilhada da marca que se retira a prevalência de um dos seus elementos. “. No mesmo sentido pronuncia-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 2004 ( relator Santos Bernardino ), citado supra, onde pode ler-se : “ ( o risco de confusão ) deve ser apreciado globalmente, sendo que tal apreciação, no que respeita à semelhança visual, auditiva ou conceitual das marcas em causa, deve ser fundada numa impressão de conjunto, tendo em conta, nomeadamente, os elementos distintivos e dominantes dessas marcas. “.
[11] Efectuado em termos parciais, como parte integrante dum conjunto.
[12] Escreve, a este propósito, Oliveira Ascensão, in “ Direito Comercial - Volume II – Direito Industrial “, a pags. 154 a 155 : “ interessa aqui uma semelhança de conjunto, que não obste a que cada um dos elementos singulares seja diferente ; tal como a fantasia de Carnaval pode sugerir imediatamente a figura representada, embora se tenham alterado humoristicamente todos os elementos componentes. “.
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