Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 322/09.5TTALM.L1-4 |  |
2. A demonstração da cedência ocasional passa assim, essencialmente, pela alegação e prova de que o trabalhador prestava a sua actividade sob as ordens e direcção da entidade a quem alegadamente foi cedido. E o ónus de alegação e prova desses factos recairá naturalmente sobre o trabalhador que judicialmente vem reclamar direitos que decorrem da ilicitude de uma alegada cedência da sua força de trabalho.
3. No caso, da matéria de facto apurada resulta que as funções exercidas pela autora nas instalações da 2ª ré resultariam do contrato de prestação de serviços que a 1ª ré prestava à 2ª ré, na área do sistema de gestão de pagamentos, não tendo, também, não ficado provado que durante a execução do contrato a autora estivesse ficado sujeita ao regime de trabalho aplicável ao BPN no que respeita ao modo, lugar, duração de trabalho e suspensão da prestação de trabalho, segurança e higiene e saúde no trabalho cf. art. 327 do CT/2003.
4. Não tendo assim a autora demonstrado que as funções exercidas na 2ª ré, Banco BPN, eram nos termos de uma cedência de facto ilícita.
(Elaborado pela Relatora)
A,(…) moveu acção em processo comum, contra:
B, SA, (…), e
Banco Português de Negócios, SA, com sede na Avª ..., .../..., P..., pedindo: 1. Que seja reconhecida a existência de um contrato de trabalho sem termo entre a A. e a 1ª Ré, desde 14.08.06 ou, pelo menos, 01.03.07, e que condene a 1ª Ré a reconhecer a existência de tal contrato.
2. Seja declarada a ilicitude da cedência da A. ao 2° Réu e reconhecido que a A. tem um contrato de trabalho com o 2° Réu, desde a data em que optou por ser integrada ao seu serviço, ou seja, 06.02.09, com o nível 5 do ACT, ao qual corresponde a remuneração mensal de € 827,98.
2.1. Condene-se o 2° R a reconhecer que tem um contrato de trabalho sem termo com a A. desde 16.02.09 e a atribuir à A. o nível 5 do ACT, pagando-lhe a respectiva remuneração.
2.2. Seja declarado o despedimento ilícito da A. levado a cabo pelo 2° Réu e, em consequência, ser este Réu condenado a reintegrar a A., salvo se esta optar pela indemnização em vez da reintegração, ainda a pagar-lhe as remunerações vencidas desde o despedimento, estando já vencida a remuneração de Março de 2009, no valor de € 827,98 (oitocentos e vinte sete euros e noventa e oito cêntimos) e vincendas até trânsito em julgado da sentença, acrescidas dos respectivos juros de mora, à taxa legal, desde a data em que cada uma das remunerações for devida e não for paga até efectivo e integral pagamento.
2.3. Deve, ainda, o 2° Réu ser condenado a pagar à A. a quantia de 128,97 € de diferenças salariais, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até efectivo e integral pagamento.
3. Subsidiariamente, para a eventualidade de não proceder o pedido formulado em 2., 2.1., 2.2. e 2.3. supra, deve ser declarada ilicitude do despedimento levado a cabo pelo 1° Réu em 28.02.08 e, em consequência, este Réu ser condenado a reintegrar a A. ao seu serviço, salvo se esta optar pela indemnização em vez da reintegração (direito que se reserva exercer, ou não) e, ainda, a pagar-lhe as remunerações vencidas desde o despedimento, estando já vencida a remuneração de Março de 2009, no valor de 699,01 € (seiscentos e noventa e nove euros e um cêntimo) e vincendas até trânsito em julgado da sentença, acrescidas dos respectivos juros de mora, à taxa legal, desde a data em que cada uma das remunerações for devida e não for paga até efectivo e integral pagamento.
4. Devem, ainda, os Réus ser condenados a pagar à A. uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de 10.000,00 € (dez mil euros), bem como custas e demais encargos com o processo.
Para o efeito alega que foi contratada pela 1ª ré, B, para prestar actividade em local e com instrumentos do 2ª ré, acabando mesmo por ser irregular e ilicitamente cedida ao Banco; tendo a ré B despedido a autora sem procedimento disciplinar, nem justa causa, quando já ela laborava para a ré, Banco BPN.
Nas contestações, ambas as rés concluíram pela absolvição dos pedidos, tendo alegado: a) O BPN que a autora trabalhava para a B, que se limitava a prestar serviços em sede de outsourcing, o que implicava acesso a informação do Banco, mas sem prejuízo de as relações com a autora respeitarem apenas à B, que lhe pagava e exercia o poder disciplinar, não tendo havido qualquer cessão da posição contratual da B, e mesmo quanto a esta tinha um mero contrato de trabalho a termo que foi denunciado; b) A B que celebrou um contrato de trabalho a termo certo com a autora, cuja fundamentação reconhece incorrecta, mas de que deu bem conta à autora e embora pertencesse ao grupo BPN o contrato foi apenas com ela; oportunamente denunciou-o, cessando nos termos previstos na lei laboral.
Após a realização da audiência de julgamento foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos: “Pelo exposto julgo a acção parcialmente procedente por provada, declaro a ilicitude do despedimento da A. e condeno a R. B: a) a reintegrar a A.; b) a pagar-lhe todos os salários intercalares vencidos desde 30.3.3009 e até à efectiva reintegração, os quais em 30.7.2010 atingem € 12.467,79, acrescidos de juros de mora à taxa legal anual de 4% desde a data em que cada retribuição mensal venceu (e vencerá) até integral pagamento.
Absolvo o R. BPN do pedido.”
A autora, inconformada, interpôs recurso, tendo para o efeito nas suas alegações elaborado as a seguir transcritas,
Conclusões:
(…)
O 2º réu apresentou contra-alegações pugnando pela confirmação do decidido.
Colhidos os vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir
I. Tal como resulta das conclusões do recurso interposto que delimitam o seu objecto o recurso é circunscrito à improcedência do pedido principal que pressupõe uma cedência ilícita da autora da 1ª ré para a 2ª ré.
II. Fundamentos de facto
Foram considerados provados os seguintes factos :
1. A A. foi admitida para prestar a sua actividade à Ré, B, mediante contrato verbal celebrado em 14.08.2006, sendo as funções executadas nas instalações da aludida R., (…).
2. A Autora estava sujeita ao seguinte horário de trabalho: das 09 horas às 1 8horas com o intervalo de uma hora para almoço.
3. A A. dependia hierarquicamente de funcionários da B, que lhe davam ordens, sendo certo que trabalhadores do BPN tinham por missão verificar a forma como a actividade prestada pela B tinha lugar.
4. As funções desempenhadas pela A. incluíam nomeadamente o atendimento de uma linha telefónica para cartões de crédito associados a marcas, anulação de cartões de crédito associados a marcas, anulação de cartões de crédito, tratamento de cartões desmagnetizados e de correspondência devolvida.
5. Os computadores, canetas, papéis, mesa e cadeira eram pertença do BPN.
6. A remuneração mensal que a B pagava à A. era de € 500,00, emitindo esta recibos verdes.
7. A B não efectuava contribuições e descontos para a segurança social nem para o IRS.
8. Em 1.3.7 a B submeteu à assinatura da A. um designado “contrato de trabalho a termo certo”, junto aos autos com a p.i.. documento n.º 2, cujo teor dou por reproduzido, sendo a retribuição mensal aí acordada de € 681,30.
9. Tal contrato renovou-se por mais um ano até 28.2.2009.
10. A B já existe desde antes de 2007, tendo iniciado a sua laboração em data não apurada mas anterior a esse ano.
11 A A. após 01.03.07 prestava actividade na emissão de cartões do Banco Português de Negócios, sendo que o banco já tinha tido serviço interno de emissão de cartões, com trabalhadores seus.
12. A A., a partir 01.03.07, passou a desempenhar as suas funções em instalações deste Banco, sitas na Avª ..., n° ... — 9°, em L..., sendo que a fiscalização de que a actividade da B era prestada nos termos acordados era assegurada pelos trabalhadores do Banco D. C e o Dr. D, que para isso podiam dar orientações nomeadamente à A.
13. Tal como o mail da A. tinha as letras BPN, os trabalhadores assumidos pelo banco como seus também o tinham.
14. O nome da A. constava da lista dos telefones dos colaboradores do BPN, tendo-lhe sido atribuída uma extensão telefónica.
15. No exercício das suas funções a A. tinha acesso às contas bancárias dos clientes do 2° Réu, BPN, lançando nas mesmas estornos e cobranças, relativas a cartões de crédito e de débito, cabendo-lhe ainda efectuar o atendimento da rede comercial de agências do BPN, prestando aos respectivos trabalhadores esclarecimentos sobre cartões, nomeadamente os lançamentos que se referiram.
16. Era sobretudo a A quem efectuava o tratamento das anomalias, a saber, que procedia à análise de contas bancárias para detectar e resolver anomalias (por exemplo verificar se a conta bancária estava aberta como particular e se o cartão era de particular ou de empresa.
17. À Autora competia, também, pedir à SIBS listagens de movimentos efectuados por clientes do BPN com cartões deste banco.
18. As RR. não lavraram qualquer instrumento escrito de cedência da A.
19. A A. enviou às RR. as cartas juntas aos autos com a p.i. como documentos n.º 3 e 4, designadas “comunicação da opção”, e como documento n.º 6, cujo teor dou por reproduzido.
20. A R. B enviou à A. a carta junta aos autos como documento n.º 5, com a p.i., cujo teor dou por reproduzido, nos termos da qual declarou não desejar renovar o contrato de trabalho com a A.
21. A A. é filiada no Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas.
22. A cessação do contrato perturbou a A., que ficou muito pesarosa e triste, já que acreditara sempre que passaria a trabalhadora por tempo indeterminado do banco. Ficou limitada aos rendimentos do subsídio de desemprego, tendo carecido do auxílio dos pais.
23. A “B, S.A.” era prestadora de serviços ao 2.9 R. na área do sistema de gestão de pagamentos, nomeadamente, o atendimento de uma linha telefónica para cartões de crédito associados a marcas, anulação de cartões de créditos, tratamento de cartões desmagnetizados e de correspondência devolvida, entre outros, prestando a sua actividade para o BPN em regime de outsourcing.
24. O BPN não exercia o poder disciplinar sobre a A.
25. A Ré — B, pertencia, ao tempo, ao mesmo grupo do Banco Português de Negócios e ambos partilhavam vários serviços administrativos e de apoio técnico, designadamente o servidor de correio de e.mail.
26. A B era a entidade que pagava o vencimento e fazia procedia ao cumprimento das obrigações para com a segurança social e a administração fiscal relativamente à A.
27. A A. assinou a declaração junta com a contestação da R. B como Doc. 1, cujo teor, nomeadamente ao referir que “...nesta data lhe foi pago pela B, S.A., o foi a título de compensação pela caducidade do contrato de trabalho a termo certo que a vinculava a esta empresa e demais créditos...” “Declara ainda que se considera integralmente quite e declara que nada mais tem a receber, seja a que titulo for, nomeadamente, remunerações vencidas ou vincendas, indemnizações ou compensações da B dou por reproduzido.
28. A A. tinha um email atribuído pelo 2° Réu, BPN (---.---@ banco.bpn.pt) que, na sua composição, tinha a s letras BPN.
III. Fundamentos de direito
Como acima se referiu, o recurso é circunscrito à improcedência do pedido principal que pressupõe uma cedência ilícita da autora da 1ª ré para a 2ª ré.
A recorrente entende que ficaram provados factos indiciadores da sua cedência ao Banco recorrido BPN, pois no exercício da sua actividade tinha acesso às contas bancárias dos clientes do Banco, nomeadamente lançando-lhes estornos e cobranças, tinha um mail com as letras do Banco (BPN) e constava da lista de telefones de colaboradores do Banco. Assim, parte das sua funções correspondiam a um posto de trabalho de trabalhador bancário (inclusive efectuava o atendimento da rede comercial de agências do banco, prestando aos respectivos trabalhadores esclarecimentos sobre cartões, nomeadamente os lançamentos que se referiram). Também os trabalhadores do Banco davam-lhe orientações, ainda que inseridas na actividade de fiscalização da B.
Vejamos se lhe assiste razão
A recorrente aceita a decisão constante da sentença recorrida de que a autora foi admitida para prestar a sua actividade à 1ª ré, B, mediante um acordo verbal celebrado em 14.08.2006, fim de executar as suas funções nas instalações da mesma, estas incluíam nomeadamente, o atendimento de uma linha telefónica para cartões de crédito associados a marcas, anulação de cartões de crédito associados a marcas, anulação de cartões de crédito, tratamento de cartões desmagnetizados e de correspondência devolvida. Porém, a recorrente alega que partir 1.03.2007, passou desempenhar funções nas instalações da 2ª ré, o Banco BPN e face ao apurado nos factos nºs 15, 16,17, concluiu que havia sido cedida ilicitamente pela 1ª ré à 2ª ré pois não havia qualquer documento escrito que titulasse tal cedência, como exigia o disposto no art.º325 do CT/2003.
O contrato de cedência de trabalhadores é um negócio através do qual uma empresa cede provisoriamente um ou mais trabalhadores do seu quadro de pessoal próprio a uma outra, colocando-os sob a autoridade e direcção da entidade cessionária, mas conservando, no entanto, o vínculo jurídico-laboral que com eles mantém.
Verifica-se assim, nesta figura, um fraccionamento dos poderes do empregador: embora o trabalhador cedido continue a pertencer ao quadro da empresa cedente, a qual mantém a titularidade exclusiva do poder disciplinar, o poder de direcção e de conformação da prestação laboral cabe à empresa cessionária e o trabalho prestado desenvolve-se sob a direcção desta e demais condições nela existentes – AC do STJ de 14.05.2009, in www.dgsi.com, no mesmo sentido o AC. do STJ, nele citado, de 29.11.2006.
A demonstração da cedência ocasional passa assim, essencialmente, pela alegação e prova de que o trabalhador prestava a sua actividade sob as ordens e direcção da entidade a quem alegadamente foi cedido. E o ónus de alegação e prova desses factos recairá naturalmente sobre o trabalhador que judicialmente vem reclamar direitos que decorrem da ilicitude de uma alegada cedência da sua força de trabalho, uma vez que, numa acção com essa configuração, a cedência constitui o fundamento da pretensão por ele deduzida em juízo.
Trata-se de uma figura a que se recorre, com particular frequência, no âmbito dos grupos de empresas, consistindo num instrumento privilegiado para enquadrar as situações de mobilidade interempresarial, ver a este propósito, Prof.ª Maria do Rosário Palma Ramalho, em “Grupos Empresarias e Societários, Incidências Laborais”, Almedina 2008, pp.488-492 e 497-505.
Sendo certo que a lei exige que se preencham vários requisitos para que tal cedência seja admitida, designadamente os previstos no art.º324 do CT /2003, e actualmente no n.º1 do art.º 289 do CT vigente.
Ora, no caso, a recorrente não demonstrou que tivesse sido cedida à recorrida BPN SA. Tendo apenas ficado demonstrado que a recorrente foi contratada pela 1ª ré para quem trabalhava, sendo que a explicação apurada para que a autora exercesse as funções por ela referidas nas instalações da 2ª ré, resulta do facto de se ter apurado que a ré “B, S.A.” era prestadora de serviços à 2ª ré, o Banco BPN, na área do sistema de gestão de pagamentos, nomeadamente, o atendimento de uma linha telefónica para cartões de crédito associados a marcas, anulação de cartões de créditos, tratamento de cartões desmagnetizados e de correspondência devolvida, entre outros, prestando a sua actividade para o BPN em regime de outsourcing. Tendo ainda ficado provado que o BPN além de não exercer o poder disciplinar sobre a autora, era a ré B quem pagava o vencimento e procedia ao cumprimento das obrigações para com a segurança social e a administração fiscal relativamente à autora (factos nºs 23, 24 e 26)
Assim, decorre do acervo fáctico apurado que as funções exercidas pela autora nas instalações da 2ª ré resultariam do contrato de prestação de serviços que a 1ª ré prestava à 2ª ré, na área do sistema de gestão de pagamentos; e se ficou apurado que o BPN não exercia o poder disciplinar sobre a autora também se apurou que se os trabalhadores do Banco lhe davam orientações, elas eram inseridas na actividade de fiscalização da B (facto n.º12).
Mas também não resultou provado que durante a execução do contrato a autora estivesse ficado sujeita ao regime de trabalho aplicável ao BPN no que respeita ao modo, lugar, duração de trabalho e suspensão da prestação de trabalho, segurança e higiene e saúde no trabalho, como estatui o art.º 327 n.º1 do CT/2003.
Ora, tendo ficado provado que a autora prestava o seu trabalho nas instalações do BPN, com acesso aos seus equipamentos, não se nos afigura suficiente para se poder concluir pela cedência de facto invocado pela autora, pois que essas duas condições decorrem também da prestação de serviços que se apurou que a 1ª ré prestava à 2ª ré, na área de gestão de pagamentos, e tal como é referido no Ac. do STJ de 14.05.2009: “Nos casos em que ocorre o exercício de funções profissionais em instalações de terceiros, sem subordinação jurídica a esses terceiros, em execução de um contrato de prestação de serviço, em qualquer das suas modalidades, as instalações do terceiro mais não são do que um local de prestação do trabalho ao serviço do empregador, não havendo qualquer dissociação das prerrogativas patronais, nem a afectação do trabalhador a um posto de trabalho inserido, orgânica e funcionalmente, na empresa terceira.”
Deste modo, a autora não demonstrou que as funções exercidas na 2ª ré, Banco BPN, eram nos termos de uma cedência de facto ilícita, por não ser titulada por documento assinado pelas partes, com a declaração de concordância da autora, (art.º325 do CT/2003) pelo que improcedem os fundamentos do recurso.
IV. Decisão
Face ao exposto, julga-se improcedente o recurso interposto e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 4 de Maio de 2011
Paula Sá Fernandes
José Feteira
Filomena de Carvalho