| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal de Relação de Lisboa:
O MP propôs acção com processo sumário contra a Caixa Geral de Depósitos pedindo a declaração de nulidade das cláusulas 8 n. 1, 8 n. 2, 9, 10 n. 1,
19, 22 e 24 do contrato de adesão (documentado a fl. 14) relativo à emissão e utilização do cartão "Caixautomática / Multibanco".
Tratam-se de verdadeiras cláusulas gerais que, no entender do MP violam disposições diversas do Decreto- -Lei n. 446/85 de 25/10.
A final, e após oposição da Ré, foi proferida sentença (mais concretamente saneador - sentença) que declarou a nulidade das cláusulas n. 9, 10 n. 1,
19, 22 e 24.
Inconformados, apelaram o MP e a CGD.
O MP conclui as suas alegações de forma seguinte:
1) as cláusulas n. 8, 1 e 8, 2 são nulas porque invertem o ónus da prova, infringido destarte o art. 21 e) do DL n. 446/85 e o art. 342 n. 2 do CC;
2) na verdade, não é só o titular do cartão "Multibanco" que tem conhecimento do seu número secreto do Código Pessoal (P, IN) pois também alguns funcionários da Ré têm acesso a ele;
3) se se mostrar que certo levantamento por cartão foi realizado com a introdução concreta do PIN a
Ré passa a gozar de uma fortíssima presunção judicial (artigos 349 e 351 do CC) que o titular do cartão tem que inverter ficando deste modo salvaguardada a posição negocial da própria Ré;
4) a contraprova (art. 346 do CC) a fazer dispensa, por isso, qualquer inversão legal ou negocial do ónus probatório;
5) caberá sempre à Ré - por força do art. 342 n. 2 do CC - a prova da autoria dos levantamentos e pagamentos, efectuados pelo cartão "Multibanco" e a prova de que os levantamentos ou pagamentos feitos por terceiro através daquele cartão foram-no com o consentimento ou a facilitação do seu titular;
6) de qualquer modo, as cláusulas em apreço sempre seriam nulas por inverterem o ónus probatório tornando extremamente dificil a prova a quem convencionalmente ficou onerado (art. 345 do CC).
Pede a procedência da apelação, declarando-se nulas também as cláusulas 8 n. 1 e 8 n. 2 do contrato de adesão.
A Caixa Geral de Depósitos por seu termo conclui as suas alegações da forma seguinte:
1) as cláusulas números 8, 1 e 8, 2 são válidas tal como se decidiu na sentença recorrida que, neste ponto, deve ser mantida;
2) de igual modo são válidas as cláusulas gerais n. 9, 10, e 19 que não violam qualquer preceito imperativo e se conformam com o teor do art. 405 do CC; declarando-se nulas, a decisão apelada deve ser revogada nesta parte;
3) a apelante deu nova redacção à cláusula 22 e eliminou a cláusula 24: tal como já havia referido; extinguiu-se assim a instância por inutilidade superveniente da lide devendo também, neste ponto, ser revogada a decisão recorrida.
Pede, destante a modificação da decisão em questão nos termos expostos.
Em contra-alegação apresentada, o MP mantem a posição inicial.
Os factos provados que importa considerar são os seguintes: a) a Ré (Caixa Geral de Depósitos) celebra com os seus clientes, titulares de contas de depósito em qualquer das suas agências ou dependências, contratos de emissão e utilização do cartão "Caixautomática / Multibanco" cujas cláusulas foram por ela elaboradas de antemão, e constam preenchidas em impressos que são apresentados aos candidatos à obtenção do referido cartão, os quais se limitam a preencher, em espaços em branco a isso destinados, a sua identidade, residência e telefone, o número e agência da conta bancária a cuja movimentação o cartão se destina, o sexo e ano de nascimento, o nível máximo de estudos que concluiu ou frequentou e a sua situação profissional e a assinar, conjuntamente com outros eventuais titulares da conta, o mesmo contrato; b) a cláusula 8,1 do referido contrato - tipo é do seguinte teor:
"Sempre que o cartão seja utilizado com correcta introdução do PIN, presume-se que o foi pelo titular".
E a cláusula 8,2 do mesmo contrato diz:
"Se se provar que o cartão foi utilizado por qualquer outra pessoa, presume-se que tal utilização foi consentida ou culposamente facilitada pelo titular"; c) a cláusula 9 do mesmo contrato - tipo é do teor seguinte:
"Provando o titular o extravio, furto ou roubo do cartão e a inexistência de culpa da sua parte, quer na guarda do cartão, quer na inviolabilidade do PIN corrre, ainda assim, por sua conta o risco de utilização do cartão por terceiro, sendo de sua responsabilidade todas as operações realizadas até ao termo do prazo referido no número seguinte; d) a cláusula 10,1, por sua vez, dispõe:
"Recebida a comunicação, a CGD impedirá a movimentação através do cartão extraviado ou furtado da conta a ele vinculada. No entanto, o risco de utilização indevida correrá por conta do titular nas 48 horas seguintes"; e) na cláusula 19 do mesmo contrato - tipo estabelece-se:
"O titular e a CGD acordam em que o registo informático das operações realizadas susceptível de ser reproduzido em papel constitui prova bastante das ordens de transferência dadas e dos levantamentos efectuadas através da utilização do cartão"; f) na cláusula 22 estabelece-se:
"A CGD reserva-se o direito de alterar as presentes condições gerais de utilização. O titular fica vinculado ao cumprimento das novas condições resultantes da alteração se, nos dez dias úteis seguintes à afixação destas nas dependências da CGD, não denunciar o contrato"; g) na cláusula 24 estabelece-se:
"Para todas as questões importantes deste contrato, são exclusivamente competentes os tribunais da Comarca de Lisboa: h) a Ré modificou já o teor das cláusulas 22 e
24, coisa de que dera notícia aquando da apresentação da sua contestação.
A modificação aperou-se nos termos documentados a fls. 81. i) Está em jogo, nesta acção, a validade ou nulidade de um conjunto de cláusulas gerais que integram o contrato de adesão documentado a fl. 14 dos autos.
Reporta-se esse contrato à utilização, por um conjunto indiscriminado de consumidores, do cartão "Multibanco" atribuido a quem, sendo titular de contas de depósito em agências da Ré, se disponha a outorgar aquele contrato-tipo de adesão.
Entende o MP que diversas cláusulas do contrato são nulas por violarem preceitos imperativos do DL n.
446/85 de 25/10 que regulou, pela primeira vez no nosso pais, a conformação normativa das cláusulas contratuais gerais.
Há que dizer, antes de mais, que a apreciação global dessas cláusulas, ainda que não inseridas concretamente em contratos singulares, é possível; isso mesmo advém, em linha recta do artigo 24 daquele diploma.
Daí que seja viável, processualmente a pretensão do
MP. Não está em causa, aqui, a apreciação de contratos concretos que tenham sido negociados entre a CGD e clientes seus estão em causa - sim - cláusulas gerais inseridas em modelos - tipo que vão depois dar vida a contratos singulares outorgados futuramente.
2) Os contratos de adesão surgiram nas sociedades europeias em consequência da industrialização crescente aí corporizada. A massificação das relações industriais e negociais o desfazamento de poder entre os negociadores (com produtores em nítida superioridade económica sobre consumidores finais, débeis e atomizados e a própria necessidade de limitar a responsabilidade civil dos produtores em permanente concorrência entre si, usando tecnologias não suficientemente testadas, quando o seu uso implicava a eclosão de graves danos a consumidores isolados - tudo somado, provocou o lançamento das cláusulas de exclusão ou limitação de responsabilidade e, concomitantemente o florecimento das cláusulas de exclusão ou limitação de responsabilidade e concomitantemente o aparecimento das cláusulas gerais (cfr., neste sentido, Pinto Monteiro, "Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil" 1 ed., páginas 71-72 a 77).
Sobre estas recai afinal uma dupla valência por um lado, são a expressão da regra geral consignada no artigo 405
CC (a liberdade contratual é a expressão jurídica de outro princípio mais vasto caracterizador das nossas sociedades: a liberdade de empresas; por outro, a ausência de uma face verdadeiramente negociatória por incidir sobre elas uma desconfiança justificada porquanto elas transportam em si, com frequência, uma situação de desfavor para a parte contratual mais débil (cfr art. cit. pags 335 e seguintes, nomeadamente, pág 343).
Foi todo este conjunto de circunstâncias que ditou a necessidade de regularmente jur. Cláusulas gerais.
Já não bastavam normas expressas que limitassem os efeitos danosos de cláusulas limitativas em contratos singulares de que o artigo 809 do CC é o mais perfeito exemplo (mau grado a excepção aberta no artigo 800 n. 2 para a responsabilidade por actos de auxiliares, incompreensível, hoje, à face dos novos conceitos de responsabilização).
Não bastavam também os princípios básicos que presidem obrigatoriamente ao direito obrigacional e que, liberadamente, devem ser forçosamente reforçados: a boa-fé contratual quer na face preliminar quer na face de execução contratual (art. 227 e 762 n. 2 do CC); a ordem pública (cfr. neste sentido, os arts. cit, pag374). Mostrava-se necessário estabelecer um regime legal uniforme para as cláusulas abstractas e gerais que povoaram os contratos - tipo de molde a permitir um controlo jurisdicional com eficácia global.
O DL n. 446/85 deu vazão a essa necessidade; e, na sequência da situação encontrada pelo legislador alemão veio combinar o controlo jurisdicional concreto e abstracto (aquele nos contratos singulares, este nas cláusulas para utilização futura).
3. É na base destes princípios que as cláusulas em causa devem ser apreciadas.
Numa época em que a defesa do consumidor aparece na primeira linha das preocupações modernas, os contratos de adesão carregam ainda mais a suspeita de que acima se falou, a ponto de haver quem defenda que "na dúvida, as condições gerais devem interpretar-se contra a predisponiente: "in dubio contra stipulationou" (Pinto Monteiro, arts. cit., pag. 356).
A Ré - apelante tipificou todo um conjunto de cláusulas gerais a ser utilizado sempre que um cliente seu pretendesse - na sequência de um contrato entretanto outorgado - usar do cartão "Multibanco".
Das cláusulas em discussão, o julgador da primeira instância consideou válidas as que nos surgem sob os números 8,1 e 8,2 e nulas as restantes. E porque ambos os recursos incidem sobre as mesmas cláusulas, a apreciação agora a fazer em sede recursal, pode abranger, indistintamente o objecto duas apelações.
4) Comecemos por nos debruçar sobre as cláusulas 8,
1 e 8,2.
Entende o MP que com elas se inverteu o ónus da prova. Ao presumir que a utilização do PIN (o cartão do titular) com número correcto é do próprio titular ou de terceiro com consentimento daquele, está-se a infringir a disposição imperativa do art.
21 e) do DL n. 446/85; na verdade, por força do art. 342 n. 2 do CC (como todos os que se citarem sem indicação de diploma) quem deve provar que o cartão foi indevidamente utilizado é a Ré e não o respectivo titular o que nos conduz à conclusão de que com tal cláusula se inverte o ónus probatório com violação de lei expressa.
Não cremos que, neste particular, o MP tenha razão.
As cláusulas 8,1 e 8,2 surgem-nos como uma segunda das cláusulas 6,1 e 6,2. E nestas consagra-se a regra da confidencialidade / pessoalidade da obrigação que impende sobre o devedor - titular do cartão.
Em boa verdade, a atribuição do cartão de crédito
é feita conjuntamente com a atribuição de um número confidencial (o seu código pessoal) cujo conhecimento
é essencial para a utilização do cartão. Sem o conhecimento desse número confidencial, o cartão não pode ser usado; e porque o uso do cartão é estritamente pessoal e o conhecimento do número é confidencial e a ele tem acesso apenas, em regra, o titular do cartão (que o não deve revelar a ninguém), fica vedado em princípio a quem quer que seja a utilização abusiva do cartão.
Aquando da atribuição do cartão - com base no contrato-tipo certificado a fls 14 - o titular deste obriga-se a respeitar a confidencialidade e a pessoalidade que o contrato lhe impõe: é isso o o que as cláusulas 5,6 n. 1 e 6 n. 2 expressamente dizem.
De sorte que quando o cartão é efectivamente utilizado com introdução correcta do PIN, há duas coisas que necessariamente se conjugam: a posse do cartão e o conhecimento do código pessoal. A posse do cartão com desconhecimento do PIN não chega; o conhecimento do PIN sem a posse do cartão não chega também. Apenas a conjugação dos dois factores que integram, aliás, obrigações pessoais do titular do cartão (não o ceder a ninguém, não revelar o
PIN a ninguém) permite o levantamento de númerário com o cartão de crédito.
Ora, perante este quadro contratual não vemos como possam ser nulas as cláusulas referidas.
A cláusula 8,1 presume que o cartão é utilizado pelo seu titular sempre que usado correctamente; a cláusula 8,2 presume que a utilização do cartão por terceiro foi consentida pelo titular.
Com isto, o MP defende que há inversão do ónus probatório proibida por lei; a nós assemelha-se-nos que tais cláusulas são corolários contratuais de outras obrigações que as precedem em termos de lógica negocial.
5) Comecemos pela cláusula 8,1.
O que ela contem é uma presunção de cumprimento do contrato por parte do devedor titular do cartão; e contem essa presunção por força da obrigação pessoal (confidencial que sobre ele pende e a que acima se aludiu.
Nesta medida, quase poderiamos dizer que esta cláusula está a mais.
Note-se bem que - conforme atrás salientamos - o devedor (ou seja, o titular do cartão) tem o dever estrito de usar ele próprio, o cartão, jamais o cedendo a terceiro (ainda que seu procurador ou mandatário) e não revelando a quem quer que seja o código pessoal que permite a utilização correcta do cartão.
Daí que, por força da boa-fé contratual que domina as relações obrigacionais e que deve ser o polo aglutinador da actuação dos contraentes, seja sempre de presumir que as partes em princípio cumprem pontualmente o negócio a que se vincularam (arts.
406 n. 1 e 762 n. 2); ou seja, se o titular do cartão deve usá-lo pessoalmente com confidencialidade do PIN é de presumir que, ao utilizar o cartão o seu titular cumpra escupulosamente aquilo a que se obrigou.
Nem outra coisa será de pensar se se atentar nas regras de lisnra e inteiramente negociais que corporizam a boa-fé que preside ao cumprimento contratual.
O que a cláusula 8,1 faz, mais não é do que materializar essa boa-fé contratual que deve ser prosseguida não apenas por quem elabora as cláusulas gerais dos contratos - tipo, mas também pelos devedores atomizados que com eles se relacionam.
Afirma o MP nas suas alegações que a Ré sempre gozaria de uma fortíssima presunção judicial a seu favor quando se constatasse que, o cartão foi utilizado com correcta introdução do PIN; a partir daqui, dificilmente o titular do cartão conseguiria eliminar, do espírito do julgador, o peso decisivo que aquela presunção judicial carregava consigo.
E assim sendo, a Ré CGD teria sempre - em casos similares - uma situação de superioridade, em sede probatória, que jogaria a seu favor, sem ser preciso sequer inverter o ónus legal de prova.
Não tem razão o MP, por dois motivos diferentes e complementares.
Em primeiro lugar, a cláusula 8,1 mais não faz do que tipificar essa presunção judicial a que o MP alude.
A presunção judicial é, como sabemos, a inferência que o julgador extrai de um facto conhecido e provado para chegar a outro que, as regras da experiência mostram que se lhe segue. Quando essa inferência é tipificada pelo legislador, a presunção torna-se legal (podendo depois ser ilidida ou não por aquele contra quem ela funciona).
Vemos, assim, que a base das presunções legal e judicial é a mesma. Se o legislador parte das regras da experiência e da vivência diárias e extrai, a seguir, a ilação, é ele próprio a qualquer margem de manobra ao julgador; a fixar a inferência e o facto provado, não deixando; se o legislador nada faz e deixa essa tarefa ao julgador, estamos perante uma situação onde a livre apreciação probatória do juiz se pode manifestar com maior amplitude.
No primeiro caso, estamos perante uma presunção legal
(e destas, interessam-nos sobremaneira as juris tantum, por serem as mais frequentes); no segundo caso, estaremos perante uma presunção judicial.
Daqui decorrem dois corolários evidentes: as presunções legais e judiciais têm a mesma natureza intrinseca; as presunções legais são presunções judiciais tipificadas pelo legislador em homenagem à experiência da vida e à facilidade ou dificuldade maiores que alguém tem em prova um determinado facto.
Ora, no caso que nos ocupa, o que a cláusula 8,1 contem é exactamente a tipificação da presunção judicial que o MP refere.
Podemos reproduzir, portanto, o trajecto lógico-jurídico que conduziu a esta cláusula da seguinte forma: o devedor compromete-se a não ceder a ninguém o seu cartão nem a divulgar o seu Código Pessoal, cumprindo escrupulosamente os deveres de confidencialidade e pessoalidade; presume-se que as partes contratantes cumprem os contratos que subscreveram, presunção que advem, até, da boa-fé que preside à execução contratual; por isso mesmo, presume-se normalmente que o devedor utiliza - só ele - o cartão que lhe foi atribuido; se o cartão foi utilizado com correcção do PIN é porque o contrato está a ser executado pontualmente, ou seja, é porque é o devedor a usar o seu cartão.
Ao chegarmos a esta última asserção, chegamos já ao conteúdo da cláusula. O que daqui emerge, por conseguinte, é a conclusão de que as partes tipificaram contratualmente uma presunção judicial.
E ao fazê-lo, agiram no âmbito dos poderes dispositivos que o art. 344 n. 1 concede; ou seja, a cláusula questionada não pode ser lida isoladamente mas tem que ser conexionada com os deveres consubstanciados nas cláusulas 6,1 e 6,2 e com o princípio geral da boa-fé negocial que informa toda a execução contratual;
6) Mas o raciocínio do MP falha por outro motivo.
Em todo ele perfassa esta ideia permanente: quem tem que provar - em caso de conflito - que o cartão foi utilizado por um terceiro e não pelo titular,
é a CGD nos termos do art. 342 n. 2.
A ser assim, a cláusula em jogo corporizará a proíbida inversão do ónus probatório - tal é o motivo constante da argumentação do MP.
Não o temos por correcto, por motivos que nos parecem decisivos.
O ónus probatório é fixado em função dos factos que alicerçam o pedido do autor ou a defesa do réu. E nessa repartição do encarpo da prova, o legislador atendeu obviamente à facilidade da prova a fazer, a ponto de se poder dizer que o ónus incide sobre aquele que facilmente pode comprovar o facto.
É esse, no fundo, o sentido jurídico da repartição operada no art. 342.
O autor processual tem que provar os factos constitutivos do direito a que se arroga; é que, sendo ele o primeiro e principal interessado na afirmação e reconhecimento desse direito, será ele que mais lestamente manterá ou obterá as provas dos factos que o constituem.
O réu, inversamente, tem que provar os factos que extinguem, modificam, ou impedem (o aparecimento) o direito. Como principal interessado, será ele quem, mais rapidamente, documentará tais factos; a imposição da quitação probatória (art. 787) insere-se precisamente nesta filosofia de direito probatório material.
Um facto - o mesmo facto - pode, todavia, ser constitutivo ou impeditivo (ou modificativo) consoante o tipo de pedido formulado, a causa de pedir que o sustenta e a parte que o deduz; o que quer dizer, por conseguinte, que o ónus de o provar incidirá sobre partes processuais diferentes conforme aqueles elementos identificadores da instância (acima referidos) e conforme o tipo de facto, ou melhor, a natureza que o facto assume.
Daí que seja impossível dizer à partida - como faz o MP - que caberá sempre à CGD a prova de que o cartão foi usado correctamente pelo seu titular.
Podemos, contudo, avançar algo mais; e adianter que - tal como está estruturada a relação contratual que justifica a atribuição do cartão - a prova, no tocante aos factos subjacentes à cláusula 8,1 caberá quase sempre (ou sempre) ao devedor / titular do cartão.
Senão vejamos, pressupondo a hipótese frequente que pode surgir: feito um pagamento numa caixa automática com eventual utilização do cartão nem o seu titular dizer que aquela foi abusivamente feita por um terceiro sem seu consentimento / conhecimento.
Proposta uma acção contra a CGD nestes termos e com a instância delineada nestes moldes, terá que ser o titular do cartão (autor processual) a provar os factos descritos.
Efectivamente, tais factos são constitutivos do direito que invoca; e nessa medida o ónus de prova incumbe-lhe (art. 342 n. 1).
O titular do cartão só terá direito à reposição da quantia levantada se provar que houve utilização abusiva e não consentido do cartão por terceiros; o que significa que a utilização abusiva e o não consentimento, são o complexo de factos que lhe dão o direito de se ver restituido na quantia que lhe foi retirada.
Como constitutivos, tais factos têm que ser provados pelo autor; a CGD, essa ficará totalmente de fora de uma prova que ninguém lhe exige e da qual ela está desonerada.
O exemplo apontado serve para demonstrar que na esmagadora maioria (senão na totalidade) dos casos similares aos que a cláusula 8,1 cobre, o ónus probatório caberá ao titular do cartão de acordo com a repartição feita no art. 342 n. 1; o que nos levará inequivocamente a aceitar que, ainda por aqui, a cláusula 8,1 não se afasta das regras de repartição de prova.
É que, tal como atrás se salientou, o erro de raciocínio do MP situa-se em pensar que à CGD se aplica sempre o imperativo constante do n. 2 do art. 342, quando afinal o encargo de provar o mesmo facto pode variar processualmente consoante a natureza substantiva que ele assume na relação processual concreta que se analisa.
7) Passemos à cláusula 8,2.
Presume esta cláusula que a utilização do cartão "Caixautomática / Multibanco" por terceiros foi autorizada pelo seu titular; e quer-nos parecer que, mesmo sem essa cláusula, a conclusão a extrair seria sempre essa, face às regras gerais de lei civil.
Note-se bem que a cláusula presume uso que o cartão é utilizado por terceiros; presume, sim, que uma vez demonstrada essa utilização por terceiros, ela foi autorizada pelo devedor.
Vale isto por dizer que a presunção cláusulada incide tão-só só sobre o consentimento ou a facilitação culposa.
Conforme acime vimos, o devedor / titular do cartão está vinculado ao cumprimento estrito da obrigação do uso pessoal do cartão. Esse é um dos deveres que compõem o complexo negocial do contrato-tipo em jogo; e o devedor está rigorosamente adstricto ao seu cumprimento como se infere das já citadas cláusulas 5 e 6,1.
De sorte que quando o cartão é utilizado, várias hipóteses podem ocorrer: ou é usado pelo próprio titular, ou é por um terceiro com ou sem seu consentimento.
Se o cartão é utilizado directamente pelo titular estamos no âmbito estrito da execução contratual.
Aqui, nenhum problema se coloca, como é manifesto.
Se o cartão é usado por um terceiro, está imediatamente comprovada a infracção objectiva do contrato que impõe o uso pessoal e exclusivo do cartão pelo titular.
Efectivamente, se o negócio incorpora como deveres essenciais a pessoalidade / exclusividade / confidencialidade, da utilização do cartão e do conhecimento do código pessoal, a utilização do cartão por outrem é uma violação objectiva do contrato.
Fica desde logo provada a materialidade do facto violador; falta apenas saber da culpa, do nexo de imputação psicológica que, no entanto, se presume de imediato nos termos do art. 799 n. 1.
E a presunção legal de culpa que impende sobre o devedor / titular do cartão tanto funciona para os casos de utilização consentida como para os de utilização abusiva; daí que - provada a inserção do cartão na máquina por um terceiro - deva ser sempre o seu titular a provar que não agiu culposamente e que aquela inserção foi abusiva.
A cláusula 8,2 mais não faz por conseguinte, senão repetir a doutrina do art. 799 n. 1 o que a torna, de certo modo inutil.
Aprofundemos, contudo, um pouco mais as diversas hipóteses de utilização do cartão por um terceiro.
Se a utilização foi consentida, há infracção negocial
à cláusula 6,1 do contrato. Não tem, aqui, cabimento a estatuição do art. 800 quanto a auxiliares já que a obrigação em questão impõe a pessoalidade.
Se não se sabe se a utilização foi ou não consentida, funciona a presunção do citado art. 799.
Provada a materialidade objectiva da violação contratual, fica-nos essa presunção de culpa que o devedor / titular devia ilidir e não ilidiu.
Se a utilização foi abusiva, não há infracção contratual do titular do cartão; simplesmente, terá que ser ele a provar isso mesmo como forma de ilidir aquela presunção.
A inversão do ónus probatório que o art. 799 contem justifica-se facilmente: é dificil ao credor provar uma culpa que se situa no âmbito limitado da conduta volitiva do devedor, mas é mais fácil a este excluir essa mesma culpa porque referida a factos que se localizam na esfera do seu próprio comportamento negocial.
De tudo o que se acaba de expôr facilmente se inferirá a licitude intrínseca da cláusula em análise.
8) Se as cláusulas 8,1 e 8,2 são o objecto da apelação do MP, as restantes integram o objecto da apelação da CGD.
Na sentença recorrida consideram-se nulas as cláusulas
9 e 10 n. 1 porque invertiam e alteravam a distribuição do risco; e, nessa medida, infringiu o art. 21 f) do citado DL n. 446/85.
Pretende a CGD que não é assim.
E fundamenta a sua argumentação jurídica nas seguintes premissas que sucintamente se indicam: a) a emissão do cartão de crédito não enquadra um depósito irregular mas um contrato inominado; b) tudo se passa como se o dinheiro depositado pelo titular do cartão estivesse um cofre podendo ser movimentado
à vontade pelo titular ou pelo banco; c) tanto assim que a movimentação pelo titular ocorre sem interferência de qualquer funcionário do banco; d) o dinheiro nunca deixa de estar em poder do cliente do banco (titular do cartão) que desta forma continua a suportar o risco respectivo; e) não é, portanto, aplicável o art. 1144 do CC, ou seja, o dinheiro depositado não se tornou propriedade do banco; f) isso apenas sucede quando o cliente devolve o cartão; g) por razões administrativo - burocráticas os efeitos da devolução só se projectam no sistema de funcionamente bancário 48 horas depois; h) daí a razão razão de ser e a legalidade das cláusulas apontadas.
Parece-nos evidente a sem razão da posição da CGD e a inatacabilidade da decisão recorrida neste particular.
Quando o titular do cartão deposita numa entidade bancária dinheiro seu que vai, depois, movimentar com ou sem cartão de crédito, há efectivamente um depósito irregular, previsto e regulado nos artigos 1205 e 1206; ou, quando muito, há um contrato inominado ao qual são aplicáveis, no essencial as normas reguladoras do mútuo comercial (cfr. neste particular, os ACS STJ - Bol. 298 p. 354; 337, p. 377;
289, pág 345; 304, p. 444; 308, p. 260).
De qualquer modo, a questão da natureza jurídica do depósito bancário é aqui, secundária: aceite-se a sua qualificação como depósito irregular ou como contrato inominado, é-lhe sempre aplicável o regime jurídico do mútuo. Retornaremos assim, em qualquer caso
à repartição do risco emergente do disposto no art. 1144 quando consagra a transferência da propriedade do do dinheiro depositado.
É certo que as disposições do depósito não são aplicáveis na íntegra, ao depósito irregular (é aliás, o que advém do próprio art. 1206), assim como o não serão - também na integra - ao contrato inominado em que se convolará o depósito bancário. Neste, há permanentemente a intenção, por parte depositante de custodiar uma certa soma que lhe pertence e que, para tal objectivo, é entregue à entidade bancária; e essa intenção confere cor local especifica ao contrato, que impedirá a aplicação literal e mecânica do regime do mútuo; simplesmente,o mútuo figurará sempre como o lastro jurídico de referência já que, ao depositar no banco uma certa soma, o depositante está a "emprestá-la" àquele permitindo-lhe a sua utilização em proveito próprio no respectivo giro comercial.
Sendo, portando aplicável ao depósito bancário o regime jurídico do mútuo mercantil (retribuido), é-lhe aplicável o disposto no art. 1144; ou seja, depositada a quantia na entidade bancária, esta passa a ser a sua proprietária a, nessa medida, passa a suportar o risco inerente ao domínio da coisa (art. 796 n. 1).
Ao estabelecer díferetemente as cláusulas em causa são efectivamente, nulas. Na verdade, o que nestas se estipula é a transferência, para o titular do cartão do risco que a lei impõe que corra por conta da CGD; se esta é ainda a proprietária das quantias que detem nos seus cofres (ainda que terceiros as possam levantar) o risco corre a seu cargo antes que esse levantamente seja feito.
Bem andou a decisão recorrida, decidindo, como decidiu.
9) A CGD defende que, nos casos de utilização de conta bancária com o cartão "Caixautomática / Multibanco", estamos perante um contrato sui generis: tudo se passa como se o dinheiro estivesse guardado num cofre podendo ser utilizado indistintamente pelo cliente e pelo banco.
Tanto assim é que a movimentação bancária ocorre sem interferência de qualquer funcionário da CGD; e tudo isto demonstra que, afinal, o titular do cartão continua a deter a posse do seu dinheiro. Daí que o risco continue a correr pelo cliente.
O raciocínio exposto peca por duas deficiências fundamentais.
Em primeiro lugar, a inexistência de interferência de funcionário bancário na movimentação do depósito pelo cliente, nada significa em termos jurídicos.
Poderá significar em termos de eficácia burocrática; mas nada mais que isso.
O cliente pode obviamente movimentar a sua conta bancária através de um agente bancário, ou através de um qualquer sistema mecânico (mais ou menos avançado tecnológicamente) que a CGD tenha à sua disposição e utilize em seu proveito.
A substituição do trabalho braçal do funcionário pelo imediatismo da máquina traz vantagens de rentabilidade desde logo, para a própria entidade bancária.
Simplesmente, em termos normativos, é indiferente que a movimentação da conta à ordem pelo cliente se faça com o auxílio de um funcionário da Ré - apelante ou de uma máquina à qual ela própria acede.
Quando se compram cigarros (ou os mais diversos produtos consumistas) nas máquinas espalhadas pela cidade, há um efectivo contrato de compra e venda, igual a qualquer outro, sem embargo de o vendedor não ter, ali, qualquer auxiliar seu a atender o comprador; o que equivale a dizer que o auxiliar de um contraente não tem que ser necessariamente uma pessoa humana para que o contrato se aperfeiçoe.
Em segundo lugar, a CGD esquece a peculiar natureza dos bens depositados pelo titular da conta.
O depósito bancário tem por objecto dinheiro; e o dinheiro é uma coisa fungível que, por conseguinte, se determina pelo seu género, qualidade e quantidade.
Nas obrigações genéricas a que dá lugar (art. 539) o devedor jamais está impossibilitado de cumprir enquanto se mantiver o género (art. 540); e o cumprimento não vai obviamente ser prestado através das mesmas, coisas mas através de coisas similares do mesmo género, que sejam iguais qualitativa e quantitativamente.
Vale isto por dizer que, no depósito bancário, o depositante - ao levantar o "seu" dinheiro - não recebe as mesmas notas que anteriormente havia depositado.
Recebe, sim, notas diferentes (ou até moedas) mas que perfazem o montante, a quantidade que tinha entregue ao banco.
A fungibilidade das coisas depositadas na Ré é exactamente igual à fungibilidade das coisas mutuadas (art. 1142); quem empresta não vai receber as mesmas notas ou moedas que entregou, mas vai, ao invés, receber dinheiro da mesma quantidade e valor.
É esta fungibilidade que explica, de iimediato, o teor do art. 1144: a obrigação genérica implica o cumprimento de coisas do mesmo género mas não da mesma coisa. Daí que o devedor se torne proprietário do dinheiro mutuado ou depositado; sem essa transferência de propriedade não o poderia usar em proveito próprio e de nada, afinal, lhe serviria o mútuo.
A tese defendida pela CGD impossibilitava-a, a ser verídica, de movimentar os dinheiros dos seus depositantes: se a propriedade desses dinheiros se mantinha nos clientes - depositantes, a que propósito a CGD os poderia movimentar no seu giro comercial e financeiro? Estaria, a bom ver, a dispôr de algo que não lhe pertencia e de que não detinha o domínio.
A faculdade conferida a qualquer entidade bancária no sentido de poder disponibilizar os depósitos feitos nas suas agências, radica nisso mesmo: a propriedade do dinheiro transferiu-se para si (ao abrigo do citado art. 1144) e ao devolvê-lo aos depositantes, aquela entidade não vai entregar o mesmo conjunto de moedas, notas, mas vai entregar bens fungíveis do mesmo género que perfaçam o valor e o quantum recebidos.
A transferência de propriedade operada por força daquela norma conexiona-se com a distribuição do risco: quem é proprietário sofre o ónus do risco.
E suponho que jamais a Ré admitirá a hipótese de não devolver aos seus depositantes o dinheiro depositado, se for vítima de um, dois ou variados assaltos bancários; se, como entende, o depositante continua a ser possuidor do dinheiro porque o pode disponibilizarr directamente com o cartão de que é titular, então há que concluir que o risco de um qualquer assalto bancário ocorre a cargo do depositante.
Conclusão que jamais alguém extraiu e que a própria
CGD certamente recusará; mas conclusão em que revela, inequivocamente, até que ponto está errado todo o seu silogimo discursivo expresso ao longo das suas alegações.
O pressuposto errado de que parte a Ré conexiona-se com a fungibilidade da coisa depositada (o dinheiro); porque não tem em linha de conta essa caracteristica
é que, subequentemente, a Ré chega a concluir inadmíssiveis.
E é ainda isso mesmo que nos dá a dimensão da incorrecção que comete quando compara o depósito bancário movimentado por cartão de débito a um depósito em cofre bancário.
Neste último caso, depostam-se bens infungíveiss que devem ser restituidos eles mesmos.
No primeiro caso (o dos autos), depositam-se bens fungíveis que não são restituidos em espécie, mas em género e definidos pela qualidade e quantidade.
Comprovar isto com um eventual aluguer de cofre é, afinal, pura coincidência.
9) O prazo de 48 horas que nos surge na cláusula 10,1 não tem, face ao que se escrevem, qualquer justificação.
Pouco importa que por razões burocrático - administrativas a devolução do cartão pelo seu titular só produza efeitos após aquele prazo. Trata-se de razões que radicam no funcionamento mútuo da Ré com as quais o cliente nada tem a ver.
A utilização mecânica na movimentação das contas bancárias não beneficia apenas os particulares que recorrem ao sistema bancário; beneficia, em primeira linha, o próprio sistema bancário que disso extrai vantagens consideráveis.
Daí que, também sob este prisma, nenhuma validade tenha a argumentação jurídica da Ré - apelante.
Concluiremos, por conseguinte, que as cláusulas 9 e 10,1 são efectivamente nulas por violarem normas imperativas de ordem pública.
10) Passemos à análise da cláusula dizanove.
O julgador da primeira instância considerou-a nula não só porque - invertendo o ónus da prova - torna excessivamente oneroso o exercício do direito pelo titular do cartão de crédito como também porque, legalmente, a prova dos levantamentos e pagamentos compete ao emissor do cartão.
Para assim decidir, o julgador da primeira instância invocou a pouca fiabilidade do sistema informático através do qual se procura o registo dos movimentos bancários. Erros de contagem, retenção indevida do dinheiro pela máquina, acção de vários erros de programação - são alguns dos factores eleneadoss que levam à possivel debilidade do sistema informático.
A Ré - apelante, contudo, entende que esta cláusula não produz qualquer modificação do ónus probatório; e, por isso, nada impede que seja integrada num contrato de adesão deste tipo.
A decisção recorrida não fez, a seu ver a distinção correcta entre prova bastante (a que a cláusula alude) e prova plena.
Vejamos de que lado está a razão.
A cláusula diz, em resumo, que o registo informático das operações realizadas e transcrito para o papel constitui prova bastante da existência, correcção e validade dessas operações.
Prova bastante é, em boa verdade coisa diferente de prova plena.
Como se sabe, a prova feita pelas partes está sujeita em regra ao princípio da livre apreciação pelo julgador expresso nas mais esfarsas disposições legais. Prova vinculada, oriunda ainda do sistema da legal, temos ainda alguns exemplos sediados no âmbito da confissão dos documentos e das presunções.
A prova bastante nada tem que ver com a prova legal; apenas incide sobre o valor da prova feita pela parte pretendendo significar que esta produziu do facto sobre o qual aquela incidiu.
Podemos assim acompanhar Antunes Varela que afirma:
"Quando qualquer meio de prova não dotado de força probatória especial (sublinhado nosso) atribuida por lei, crie no espírito do julgador a convicção da existência de um facto, diz-se que foi feita prova bastante - ou que há prova suficiente - desse facto" ("Manual de Processo Civil", 2 ed., págs.471/473).
Daqui emerge, desde logo, que a prova bastante nada tem que ver com o sistema de prova legal, mas sim com a prova sujeita à livre apreciação do juiz; e, em seguida que a prova bastante é aquela que a parte onerada conseguir fazer para demonstrar o facto que tinha que provar.
Prova bastante é, destarte, um conceito que se situa na esfera do valor da prova produzida por aquele que a devia produzir; e significa que, afinal, a prova feita foi bastante para que o juiz - segundo a sua convicção - dê como provado o facto respectivo.
É neste âmbito que funciona o disposto no art. 346 do CC: a parte não onerada pode sempre neutralizar a prova bastante colocando-a em dúvida. Aí, a prova deixa de ser bastante e o juiz decide contra a parte onerada probatoriamente e que não cumpriu o ónus.
Que acontece com a cláusula 19?
Acontece que a CGD - sobre quem recai o ónus de provar a correcção das operações que efectua - vem presumir; com essa cláusula, que essas operações estão correctas.
Ou seja, a Ré em vez de provar a correcção das suas operações - e através disso carrear prova que baste, que seja suficiente para essa demonstração - afirma logo, à partida, que o registo informático constitui prova bastante.
Vale isto por dizer que a Ré - apelante tipifica à priori o conceito de prova bastante através de uma presunção situada na esfera da prova legal.
Com tal "prova bastante", a Caixa nada tem que provar, cabendo aos particulares neutralizá-la, quando - segundo os princípios legais de repartição de ónus probatório - terá que ser a CGD a demonstrar no terreno, através dos meios probatório ao seu dispôr (maxime do registo informático) que fez prova bastante da correcção dos movimentos.
O que a cláusula 19 contem é uma valoração antecipada de um meio de prova (o registo informático) que não só viola o princípio irrenumciável da livre apreciação do julgador, como também cria uma presunção juris tantum (embora sem assim a designar expressamente), alijando para o particular a iniciativa probatória que, por lei, só cabe à Ré.
Assim sendo, esta cláusula é efectivamente nula.
11) Mas a questão pode ser vista sob um outro prisma, complementar do anterior, partindo das regras probatórias dos documentos particulares e aceites pela lei civil.
Repare-se que estamos perante um documento particular emitido pela entidade bancária (o registo informático) ao qual se vai atribuir um valor probatório que a lei lhe recusa.
O valor da prova documental encontra-se regularmente nos arts. 362 do CC e seguintes.
O registo informático é, na verdade, um documento (art. 362), mas de natureza particular (art. 373).
O documento particular é apreciado livremente pelo julgador a menos que faça prova plena nos termos do art. 376: estar reconhecida a sua autoria.
Simplesmente, a força probatória plena do documento particular funciona contra o seu autor em termos similares aos da confissão (art. 376 n. 2): ou seja, os factos ficam provados documentalmente na medida em que sejam contrários ao interesse do declarante, e a declaração deste tem que ser apreciada indivisivelmente como a declaração confessória (art.
360).
É todo este conjunto de princípios de ordem pública que a cláusula 19 proterga.
Em primeiro lugar, o registo informático documental funciona probatoriamente a favor do autor do documento e não contra esse autor como advém daquelas normas.
O que a cláusula diz é isto: o cliente aceita a prova que eu elaboro (eu, Caixa Geral de Depósitos), admitindo implicitamente as declaração que me favorecem.
A partir daqui, a Ré constroi a inversão do ónus probatório: esses documentos particulares fazem prova bastante e, consequentemente, terá que ser o cliente a neutralizá-la.
O documento particular que funciona probatoriamente contra o seu autor, é, neste caso, construido todo ele para funcionar a seu favor; o que quer dizer que a cláusula 19 tem insito em si o princípio do livre arbítrio ao permitir que alguem construa documentalmente a prova que o favorece em caso de conflito de interesses.
A cláusula 19 infringe, assim, as disposições apontadas na sentença recorrida.
12) Resta apreciar as cláusulas restantes: a 22 e a
24.
A cláusula 24 foi eliminada pela Ré do contrato- tipo de adesão.
A Ré já o informora na contestação e comprovou-o documentalmente em sede recursal, documento esse cuja junção (a fls. 81) nos aparece legitimada nesta fase nos termos do art. 706 n. 1 do CPC.
Há, pois,inutilidade superveniente da lide a funcionar de acordo com o art. 287 e) do CPC.
Situação similar ocorre com a cláusula 22.
Ficcionava-se nesta cláusula uma declaração negocial receptícia totalmente ao arrepio da regra basilar consignada no art. 224 do CC. A partir da afixação das alterações das condições contratuais elaborava-se a mais pura ficção de conhecimento por parte do particular / titular do cartão, que - com grande probabilidade - só tardiamente viria a tomar conhecimento das alterações que lhe eram impostas.
Infringia-se, assim, o disposto no art. 19 d) e 20 do citado DL n. 446/85.
A CGD modificou, todavia, esta cláusula (cfr. o mesmo documento a fl. 81).
E, agora, o conhecimento das alterações contratuais pelo particular - contraente advem ou da recepção da comunicação feita pela Ré ou da comunicação por escrito.
Deixa de haver uma vontade ficcionada e passa a haver um conhecimento efectivo.
Ademais, o prazo de 10 dias concedido na cláusula, com a redacção actual que lhe foi dada, é suficiente para os efeitos pretendidos (aceitação pelo titular do cartão).
Há, aqui, também um caso de inutilidade superveniente da lide.
Termos em que se julga parcialmente procedente a apelação e, nesta medida, acordam neste tribunal em: a) manter a decisão recorrida quanto às cláusulas
8,1 e 8,2 que se consideram válidas; b) manter a decisão recorrida quanto às cláusulas 9,
10 n. 1 e 19 que se consideram nulas, condenando-se a Ré a não as utilizar nos seus contratos - tipo de adesão a outorgar com os seus clientes; c) revogar a decisão recorrida quanto às cláusulas
22 e 24, absolvendo-se a Ré do pedido quanto a elas por inutilidade parcial e superveniente da lide.
Deverá a CGD a, em 30 dias, dar publicidade a esta decisão por anúncio a publicar em dois do jornais diárias com maior tiragem editados em Lisboa e Porto, em 3 dias consecutivos, comprovando tal facto nestes autos.
Sem custas.
Lisboa 16/06/94
Luis Antonio Noronha Nascimento. |
