| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório:
No âmbito do PCC 773/21.7PAMTJ.L1, que correm termos no Juízo Central Criminal de Almada - Juiz 4, em que é arguido AA, por acórdão datado de 30.4.2024, foi proferida a seguinte decisão:
“Declarar parcialmente procedente por provada a acusação deduzida pelo Ministério Público, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, e consequentemente, decidem:
1. Absolver AA de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 165.º, n.º 1, do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal (factos de 2022 relativos a BB);
2. Declarar extinto o procedimento criminal por um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 165.º, n.º 1, do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal (factos de 3/4-01-2023 relativos a CC).
3. Condenar AA:
a. Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea b), 23.º, n.º 2, do Código Penal (factos de 23-12-2021 relativos a BB), na pena de 2 (dois) anos de prisão.
b. Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal (factos de 10-09-2021 relativos a DD, na pena de 3 (três) anos de prisão.
c. Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal (factos de 21-04-2023 relativos a EE), na pena de 6 (seis) anos de prisão.
d. E, em cúmulo jurídico das precedentes penas, na pena unitária de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4. Condenar AA a pagar a DD a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros) e a EE a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, que será tida em conta em eventual acção que venha a conhecer de pedido de indemnização civil.
5. Determinar que, após trânsito e caso se mantenha a condenação em pena de prisão igual a três anos, se oficie ao Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, para que diligencie pela recolha de amostra de ADN nos termos do disposto nos artigos 1.º, n.º 1 e n.º 2, e 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro.
6. Condenar o arguido no pagamento das custas e encargos do processo, cíveis e criminais, com taxa de justiça criminal individual de 3 U.C., sem prejuízo de eventual concessão de protecção jurídica, na respectiva modalidade”.
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Inconformado com a decisão veio o arguido interpor recurso, por requerimento datado de 30.5.2024, pedindo a revogação do acórdão recorrido,
Apresenta as seguintes conclusões:
“1- O arguido veio condenado pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea b), 23.º, n.º 2, do Código Penal (factos de 23-12-2021 relativos a BB), na pena de 2 (dois) anos de prisão; Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal (factos de 10-09-2021 relativos a DD, na pena de 3 (três) anos de prisão; Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal (factos de 21-04-2023 relativos a EE), na pena de 6 (seis) anos de prisão. E, em cúmulo jurídico das precedentes penas, na pena unitária de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2- Veio ainda condenado, a pagar a DD a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros) e a EE a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, que será tida em conta em eventual acção que venha a conhecer de pedido de indemnização civil.
3- O arguido, não concorda com a pena que lhe foi aplicada, face à prova produzida e existente junto aos autos.
4- Sobre o alegado crime, perpetrado pelo arguido sobre a ofendida DD, encontra-se produzida a seguinte prova: perícia psiquiátrica realizada à mesma e existente junto aos autos, considera que a mesma padece de perturbação de incapacidade intelectual (vulgo debilidade ou atraso mental) moderada. Á data dos factos estava na posse das suas faculdades mentais, era capaz de reagir verbalmente. Do relatório médico, consta que a mesma padece de um atraso global moderado.
5- Considera assim, o arguido, que da análise do relatório médico e da perícia psiquiátrica, resulta de forma directa, que a ofendida, DD, não se encontrava à data dos factos nem inconsciente nem incapaz, encontrando-se na posse das suas faculdades mentais, de exprimir a sua vontade, e, como foi ainda oferecido, pela Testemunha, Sra. FF, “a ofendida até tem algum discurso, não concordando a mesma grita”. Pelo que não se pode inscrever a presente situação no tipo objetivo do art.º 165º do Código Penal.
6- A prova Testemunhal, apesar de apresentar-se contraditória entre si, ambas as Testemunhas inquiridas, vieram apresentar que a ofendida usava fralda e que a mesma se encontrava fechada e intacta. Nesta medida não tendo sido aberta.
7- Mais, a perícia realizada não conseguiu determinar se existiu contacto sexual entre o arguido e a ofendida.
8- Em face do exposto, sendo a ofendida capaz de entender e de exprimir a sua vontade não se encontra preenchido o tipo objectivo do crime vertido no art.º 165º n.º 1 do Código Penal.
9- No demais, inexiste qualquer prova sobre a prática do ilícito de que o arguido vem acusado sobre a ofendida, DD.
10- Em face do exposto, não podia o Tribunal a quo dar como provado o vertido no artigo n.º 4º e 13º do douto acórdão, nos termos em que se encontra redigido face à prova pericial e médica existente, não podendo também dar como provado a matéria vertida no art.º 8º por ausência total de prova. Pelo que quanto à prática do ilícito alegadamente perpetrado sobre a ofendida, DD, cabia ao Tribunal, face à prova produzida, absolver o arguido.
11- Sobre o alegado crime perpetrado pelo arguido sobre a ofendida, BB, na forma tentada: Sobre esta ofendida, foram junto aos autos exames médicos, relatório pericial psiquiátrico onde se estabelece em súmula “não é possível afirmar com certeza se a mesma está incapaz de entender o sentido e alcance do direito de queixa (...) encontrando-se preservada alguma reactividade emocional. Pelo que não podia, este Tribunal a quo decidir nos termos em que se encontra inscrito no art.º 13º do douto Acórdão, atento que esta conclusão vem contrariar de forma directa o documento pericial, violando assim de forma directa o previsto no art.º 159º n.º 2 do Código Processo Penal.
12- Da prova testemunhal produzida, a testemunha GG, apresentou ter visto, o arguido a tirar o cobertor da cama da ofendida. Nenhuma prova mais foi produzida, por esta Testemunha sobre esta matéria. Da demais prova Testemunhal, HH, refere que nada tendo visto que ficou com dúvidas se ele podia ter feito alguma coisa a senhora que ficava ao lado da BB, mas não me lembro do nome da senhora. A Testemunha, II, nada refere sobre a ofendida.
13- Pelo que, esteve mal o douto Tribunal ao considerar que tanto o elemento objectivo, quer o elemento subjectivo do tipo, do art.º 165º n.º 1 do Código Penal, estavam preenchidos, atente-se que sequer existe prova de qualquer acto sexual de relevo, pelo que, não se encontrando preenchido nenhum dos elementos, veio o arguido indevidamente condenado, existindo sobre esta matéria um claro vicio na incorrecta apreciação da prova produzida, eivando a decisão do vicio plasmado no art.º 410º n.º 3 al. c) do Código Penal, incorrecta valoração da prova produzida.
14- Sobre o alegado crime perpetrado pelo arguido sobre a ofendida EE: sobre a alegada prática ilícita, existem exames médicos e perícia psiquiátrica, realizada à ofendida. O arguido, prestou declarações negando a prática do ilícito sobre a ofendida, tendo sido produzida prova testemunhal, pelo Sr. GG, que apresentou ter visto o arguido, no quarto da ofendida, com o seu sexo colocado na boca da ofendida e tendo realizado movimentos de vai e vem.
15- De forma a perceber os factos, atentemos na demais prova produzida: O arguido sofre da doença de Parkinson desde 2013, sendo que desde esta data que o arguido toma medicação para debelar os efeitos desta doença neurológica, nomeadamente: sinemet (25/100 mg) três vezes ao dia; diazepan (1/2 ao jantar), levodopa (450 mg a todas as refeições), ropinirol (8mg ao pequeno almoço e 2 mg ao jantar).
16- Nos autos existe declaração médica do médico neurologista do arguido na qual se pode ler “O Sr. AA é meu doente com doença de Parkinson desde 2016. A doença terá sido diagnosticada por outro médico em 2013. Desde que o observo que reparo que nunca cumpriu com a medicação nem veio acompanhado à consulta. Faltou a inúmeras consultas. Na última vez que foi observado a doença tinha evoluído muito, sendo incapaz de se deslocar sozinho sofrendo várias quedas quando tentava. A doença de Parkinson surge comumente como uma deterioração cognitiva e comportamento mental. Acresce o facto da medicação dopaminérgica aumentar a libido, mas sem capacidade de executar o acto sexual. Tendo tido conhecimento de que é acusado de molestar outra pessoa sou da opinião de que deve ser observado em neurologia (na avaliação do estado mental). Para que não piore (em dezembro de 2022 não se deslocava sem apoio) deve manter a medicação. A doença é crónica com carácter degenerativo (progressivo) devendo ser acompanhado por reumatologista.”
17- Em sede de Audiência de Discussão e Julgamento foi ouvido o Sr. Dr. JJ, neurologista que veio esclarecer a situação médica do arguido, tendo de forma sumária, referido que o arguido toma uma grande dosagem de medicação (chegando a fazer mais de 1100 mg) pelo que estava fortemente medicado, que sofre da doença desde 2013, que face à perícia psiquiátrica realizada ao arguido junto aos autos, (...) Se me dá licença, eu acho a psiquiatria incompetente para estas doenças. As doenças neurológicas, nomeadamente a doença de Parkinson, tem muitas alterações mentais que estão no domínio das alterações orgânicas, não é uma doença mental, as doenças psiquiátricas, o cérebro está normal. No Parkinson as alterações no cérebro são decorrentes da medicação. Podem ficar com demência e os psiquiatras não têm essa formação. Os psiquiatras vêm um doente com alucinações ou delírios com Parkinson e dão-lhe um medicamento para os delírios, como um doente qualquer. O antipsicótico é um medicamento que prejudica gravemente um doente com Parkinson. O que se passa é que o ropinerol (caso do arguido) em doente de Parkinson induz numa percentagem muito relevante, um transtorno de controlo de impulsos. Pouco se queixam, são os familiares que se queixam, apostam em excesso, jogam em excesso, comem em excesso, têm hipersexualidade, é um efeito relativamente frequente que o próprio doente muito raramente se apercebe, não tenho ideia que nenhum paciente me tenha falado nisso. São os familiares que reconhecem isso e nos vêm falar e nós sabemos que há medicação que é apropriada para a doença de Parkinson e nesses casos tentamos retirar essa medicação ou às vezes dar algum medicamento que contrarie essa medicação. (...) Algumas hipersexualidades de doentes de Parkinson não têm nada a ver com outras doenças. Há histórias que parecem inverosímeis mas que acontecem com doentes de Parkinson, quando começam a tomar a medicação. É capaz de ter uma erecção, não faço a mínima ideia, a doença diminui a capacidade de erecção, mas não sei se o senhor é capaz de ter uma erecção. O Sr. Alguma vez teve se queixou de efeitos secundários? Nós víamos os movimentos voluntários exagerados, dos outros nunca se queixou os doentes nunca se queixam dos efeitos secundários. À pergunta se é possível uma pessoa sofrer de efeitos secundários mentais e não se aperceber, a Testemunha respondeu, depende se a pessoa estiver muito ansiosa e deprimida, queixa—se mas se os efeitos secundários forem de outro tipo, nomeadamente, compulsões, não se queixam. (...) Á questão qual a perícia que teria sido adequada. A Testemunha, respondeu: a perícia feita por um neurologista dedicado a estas doenças, chamam-se doenças de movimento. Existem muitos. Porque vários hospitais têm médicos só deste tipo de doenças, são as pessoas indicadas para avaliar bem o que se passou ou passa com este senhor. O Parkinson tem efeitos motores conhecidos mas os efeitos mentais são pouco conhecidos e podem ser mal interpretados, nomeadamente os que são secundários da medicação, por isso tem que ser uma pessoa com experiência. Estes efeitos acontecem quando se aumenta a medicação e um tipo de medicação em especial, qualquer medicação para o Parkinson pode causar isso desde que aumente as doses de dopamina no cérebro. (...) os dopaminérgicos, o ropinirol que ele tomava 8 mg são mais tendentes a fazer isso. E Ele fazia ropinirol em dose em alta, 8 mg. O tempo de doença, a dose de medicação, tem influência neste tipo de alterações, que a medicação provoca e a idade do doente. Se a pessoa deixar de tomar medicação, em virtude de ser operado, estes efeitos terminam (...). Até deixando a medicação actual, ropinirol, até se dão actualmente outros medicamentos, para evitar essas situações, de comportamento compulsivo, consegue reverter-se situações destas(...) Peço sempre as pessoas para virem acompanhadas. Mas não tenho nenhuma responsabilidade se a pessoa vem sozinha. Estes tipos de efeitos andam em cerca de 10% para nós isso é frequente. Quem faz os artigos até diz que eles (os efeitos) são mais frequentes porque eles não são reportados pelas pessoas.
18- Neste seguimento e face ao oferecido pelo médico neurologista do arguido, veio o mesmo requerer que fosse realizado perícia neurológica, com vista a conhecer se o mesmo sofre de alguma alteração/perturbação neurológica em virtude da toma prolongada dos fármacos – dopaminérgica – e, em caso afirmativo qual e em que grau. Devendo ainda para o efeito da perícia, ser tido em consideração a medicação prescrita e as doses tomadas.
19- O Tribunal face ao apresentado, veio ouvir o médico psiquiatra e indeferiu o requerido
pelo arguido.
20- Existe prova plena junta aos autos que o arguido sofre de doença de Parkinson, doença esta neurológica.
21- Pelo que, tendo o tribunal desconsiderado a necessidade de realização de perícia neurológica ao arguido, por considerar que é suficiente uma perícia psiquiátrica (especialidade totalmente distinta e incapaz para conhecer da doença do arguido) verifica-se uma clara preterição da prova necessária e erro notório na aceitação de perícia realizada por especialidade distinta face à doença da qual o arguido padece, que segundo entendimento médico, é totalmente incapaz para aferir e conhecer da real (in)capacidade neurológica do arguido.
22- Da prova produzida: resulta do relatório psiquiátrico quanto aos quesitos formulados: AA sofre de alguma patologia psiquiátrica? Na afirmativa qual? O examinado não apresentava à data dos autos nenhuma entidade nosológica prevista e definida nos principais sistemas de classificação psiquiátrica, como seja o Manual de Diagnóstico e Estatística das Doenças Mentais na sua 5ª edição texto revisto da Associação psiquiátrica Americana e concretamente rubrica F11 da Classificação Internacional das Doenças 11ª revisão (CID11/OMS). Concluindo em resposta aos quesitos formulados, que o arguido não sofre de patologia psiquiátrica.
23- E somos de concordar, de facto o arguido, não sofre de doença psiquiátrica. Mas de doença NEUROLOGICA, doença esta não reconhecida nos Termos da Classificação Internacional das Doenças 11ª revisão (CID/OMS).
24- Como resulta das declarações neurologista: O arguido sofre da doença de Parkinson, “Como consequência da doença de Parkinson o arguido faz uma terapêutica interventiva, a maior parte da medicação tem efeitos secundários físicos e mentais. Surgindo alterações mentais, orgânicas decorrentes da própria medicação, podendo os pacientes ficar com demência e os psiquiatras não percebem a razão”.
25- Pelo que, para aferir da capacidade ou incapacidade neurológica e, da a forma como a mesma afeta o arguido, a única perícia, necessária, adequada, para determinar a capacidade ou incapacidade neurológica e consequente estado neurológico do arguido, é uma perícia neurológica.
26- Teria de se ter realizado perícia neurológica, com vista a compreender a condição neurológica do arguido, se o mesmo sofre e nesta medida age sob compulsões e em caso afirmativo em que medida o faz. Se consegue ter alguma capacidade de compreender o ilícito ou não, bem como conhecer se o mesmo se consegue motivar pela norma e respeitar a mesma. Não tendo sido realizada a perícia neurológica, não é possível conhecer se o arguido, do ponto de vista da sua doença do foro neurológico, face à medicação ministrada e tomada, é inimputável, imputável ou semi-imputável.
27- Só após a realização da perícia neurológica (especialidade que estuda e trata a doença de que padece o arguido) será possível determinar “do ponto de vista de puro legalismo, a opção entre imputabilidade e inimputabilidade será lograda quando se decide sobre se o agente pode ou não ser censurado por não dominar (falta de consciência da ilicitude do facto).
28- Ora, os neurologistas e psiquiatras são especializados em diferentes áreas da ciência cerebral, mas trabalham frequentemente em conjunto para diagnosticar e tratar pacientes com doenças do Sistema Nervoso Central.
29- A principal diferença é que um neurologista é especializado no diagnóstico e tratamento de doenças relacionadas com o sistema nervoso (cérebro, medula espinal e nervos), enquanto um psiquiatra é especializado no diagnóstico e tratamento de doenças mentais (tais como depressão, distúrbios de ansiedade, abuso de substâncias, ou esquizofrenia).
30- Um psiquiatra é um médico especializado no tratamento de perturbações mentais e emocionais com medicação e terapia. O seu papel principal é ajudar as pessoas com problemas de saúde mental, tais como distúrbios de humor, distúrbios de ansiedade, distúrbios alimentares, e distúrbios de abuso de substâncias. Os distúrbios psiquiátricos são definidos por pensamentos, sentimentos e/ou comportamentos anormais que afetam negativamente a capacidade de uma pessoa de funcionar na vida.
31- Um neurologista é um médico que estuda e diagnostica doenças do sistema nervoso como a doença de Alzheimer, epilepsia, esclerose múltipla, e a doença de Parkinson. Os neurologistas são treinados para tratar pacientes com doenças neurológicas. Ajudam as pessoas a gerir condições tais como dores de cabeça, espasmos e tremores musculares, lesões da medula espinal, e distúrbios do sono. Os neurologistas são especialistas em anatomia do cérebro e da medula espinal e no diagnóstico e gestão de doenças do sistema nervoso central, tais como AVC, convulsões, demência e esclerose lateral amiotrófica (ELA). São também especialistas no tratamento de perturbações do movimento como a doença de Parkinson, síndrome de Tourette, e doença de Huntington.
32- A neurologia é a especialidade médica que lida com diagnóstico e tratamento de doenças do sistema nervoso, que podem causar alterações da motricidade, do equilíbrio, da sensibilidade (dolorosa, táctil), da fala, entre outros.
33- Ora, padecendo o arguido da doença de Parkinson, a única especialidade competente para aferir da situação médica do doente é a neurologia.
34- Existindo perícia médica ao arguido, mas que não se considera a especialidade do saber adequada a conhecer e perceber a doença de que padece o arguido, a mesma não consegue explicar e comprovar a situação médica do arguido, se o mesmo em virtude da medicação tomada há largos anos, em doses muito elevadas e face à sua idade, tem capacidade para perceber e se determinar conforme o direito e se tem consciência das suas ações e, em que medida.
35- Pelo que, consideramos que ao não ter sido deferida a realização da perícia ao arguido, por especialidade competente, perícia esta que se considera essencial para a descoberta da verdade, conforme requerida pelo arguido, por ser esta a única especialidade que estuda e trata da doença de Parkinson, a decisão emanada pelo Tribunal a quo, padece de vício, existindo uma nulidade nos termos do vertido no art.º 151º do Código de Processo Penal, uma vez que a prova pericial determinada e realizada junto aos autos (perícia psiquiátrica) não é a prova considerada válida por correcta para conhecer, tratar de doença neurológica, nomeadamente realizando pareceres, quanto ao grau da doença, bem como da existência de consequências ou efeitos secundários sentidos pelo arguido em virtude da toma prolongada no tempo da medicação em doses elevadas, face à idade, que possam originar diminuição da ilicitude e culpa e, em caso afirmativo em que grau é que se verifica esta diminuição da ilicitude e da culpa. Razão pela qual se requer, que seja realizada perícia neurológica ao arguido, para conhecer da verdadeira situação mental do mesmo. Só após este conhecimento (capacidade mental por especialidade competente) é possível aplicar uma pena ao arguido.
36- Só após conhecer da capacidade do arguido de se determinar conforme a norma é possível conhecer da culpa do arguido, pelo que sem conhecer da mesma qualquer pena aplicada, por se considerar que excede a medida da culpa, terá se se ter por injusta e nesta medida ilegal.
37- Mais, determinando-se que o arguido sofre de uma imputabilidade diminuída, agindo sobre os efeitos de medicação, consideramos que este homem, necessita de um contexto de reclusão diferenciado relativamente ao sistema prisional tradicional, já que o problema advém da doença de Parkinson conjugada com a toma da medicação para a doença neurológica por si sofrida, situação esta totalmente comprovada ao tempo do crime, conforme prova documental e testemunhal. Também nesta medida se sublinha o que foi oferecido pelo Sr. JJ, cessando a terapêutica cessam no imediato os efeitos secundários.
38- Face a toda a informação vertida nos autos, face ao supra alegado das circunstâncias da prática do ilícito, bem como da doença e idade avançada do mesmo, a pena aplicada bem como a indemnização civil em que o arguido vem condenado demonstra-se, exagerada, desproporcional e inadequada.
39- Pelo que em face do já exposto, apenas se pode ter, esta aferição que consta da douta sentença como um erro material, uma vez que, não existe prova neurológica que comprove se o arguido é imputável ou inimputável ou se apenas sofre de imputabilidade diminuída do ponto de vista jurídico, em que o agente tem capacidade de avaliar a ilicitude mas em face da doença e dos medicamentos administrados o mesmo não se consegue determinar consoante o direito.
40- Não prescindindo do oferecido, nomeadamente das situações, em que o elemento objeto e subjectivo do crime não se têm por preenchidos, e nesta medida o arguido não pode vir condenado pela prática destes factos.
41- Não se pode aceitar a decisão deste douto Tribunal ou qualquer outra, que aplique uma pena ao arguido, sem conhecer nem da real capacidade do arguido de compreender o ilícito e de se comportar conforme o mesmo e, se o mesmo agiu com culpa, pelo que, nestes termos, face a ausência de elementos probatórios nos são altamente censuráveis, pelo que qualquer pena, aplicada nestes termos, se deverá ter por, desproporcional e nesta medida desadequada, injusta e ilegal”.
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O recurso foi admitido por despacho datado de 6.6.2024, como efeitos suspensivos, a subir de imediato e nos próprios autos.
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O Ministério Público respondeu ao recurso pugnando pela sua improcedência, tendo concluído nos seguintes termos:
“A) As conclusões do recurso interposto não cumprem, salvo melhor entendimento, o requisito previsto no artigo 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, uma vez que, quer nas conclusões quer no texto da motivação, apesar de fazer referência ao depoimento de FF e de “testemunhas inquiridas” (sem indicar quais) que “ambas apresentam nada ter presenciado, apresentaram ainda, ambas, que a ofendida à data dos factos usava fralda, encontrando-se a mesma fechada e intacta”, o recorrente não indica as concretas passagens da gravação a que se refere.
B) Por conseguinte e na esteira da jurisprudência citada, o Ministério Público pugna pela não admissão do recurso, ao abrigo do disposto no artigo 414.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
C) Não se afigura que assista qualquer razão ao recorrente quanto a qualquer dos pontos de facto impugnados, já que, em nosso entender, o acórdão recorrido efectuou uma correcta apreciação da prova constante dos autos e daquela produzida em audiência, e uma rigorosa subsunção da factualidade provada ao Direito aplicável.
D) Da leitura atenta da fundamentação do acórdão recorrido, não se suscitam quaisquer dúvidas quanto ao raciocínio lógico-indutivo percorrido pelo Mm.º Tribunal a quo, raciocínio esse que cumpriu integralmente o disposto nos artigos 127.º e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
E) O Mm.º Tribunal a quo analisou crítica e devidamente todos os elementos de prova relevantes, designadamente as declarações do arguido e os depoimentos de KK, LL, MM, HH, II, GG, NN, vítima – explanando a sua convicção quanto à credibilidade de cada uma das versões em cada ponto de facto em discussão, com apelo a regras da experiência comum e segundo critérios objectivos e atendíveis, e concluindo fundamentadamente que “(…) não teve o tribunal quaisquer dúvidas quanto à factualidade dada por provada e relativa aos factos perpetrados nas pessoas de DD, BB, CC e EE, não só considerando a sua espontaneidade, mas também a sua clareza, ressalvados os constrangimentos resultantes das doenças de que padecem CC e NN, e porque corroborados pela demais prova”.
F) Mais confrontou tais versões, avaliando a sua consonância ou contradição, com os demais elementos probatórios de forma a alicerçar tal convicção, a saber, relatório de perícia psiquiátrica relativo a DD, folhas 838-843, relatório de perícia psiquiátrica relativo a CC, folhas 1037-1041, relatório de perícia psiquiátrica relativo a EE, folhas 825-827, relatório de perícia psiquiátrica relativo ao arguido, folhas 503-509, documentação médica relativa a DD, folhas 56, 57, 123 a 145, 181 a 190, 235, 236; documentação médica relativa a BB, folhas 303 a 316; documentação médica relativa a EE, folhas 405; documentação médica relativa ao arguido, folhas 145 a 148; ficha de utente relativa a BB, folhas 383; ficha de utente relativa a EE, folhas 402 a 404; ficha de utente relativa a CC, folhas 420; fichas clínicas e exame de folhas 580 a 586, 607 a 648, 651 a 657, 659 a 663, 682 a 687, 718 a 814, 818 a 823, 824 a 827 e informação médica, folhas 941-942.
G) Designadamente, resulta de forma evidente do relatório de perícia psiquiátrica efectuado (junto a folhas 838 a 843), bem como da documentação médica (junta a folhas 56, 57, 123 a 145, 181 a 190, 235 e 236) que a ofendida DD tem efectivamente um atraso global de desenvolvimento, encontrando-se (já à data dos factos) acamada e totalmente dependente de terceiros para realização das actividades da vida diária, pelo que não se compreende a conclusão do recorrente no sentido de uma incapacidade moderada.
H) Como se pode verificar supra e da leitura do Acórdão recorrido, resulta da prova produzida que o arguido foi encontrado pelas funcionárias junto à cama da ofendida, despido da cintura para baixo, a tirar a manta que a cobria, donde resulta que “[o]s actos praticados pelo arguido evidenciam, apreciados à luz das regras da experiência comum, que se preparava para infligir em BB actos sexuais de relevo, o que apenas não fez dada a intervenção de terceiro” (cf. Acórdão recorrido).
I) No que concerne à referida perícia neurológica ao arguido, importa antes de mais referir que o recorrido não interpõe recurso quanto ao despacho que indeferiu a realização da perícia neurológica que requereu, apesar de o poder ter feito.
J) Ainda que assim não fosse, sempre se dirá que não corresponde à verdade que não tenha sido possível concluir que o arguido era capaz de compreender a ilicitude dos factos e se avaliar de acordo com essa avaliação, tal como exigido pelo artigo 20.º, n.º 1, do Código Penal, como se pode verificar no relatório pericial psiquiátrico efectuado ao arguido, que afasta em absoluto a inimputabilidade prevista no artigo 20.º, n.º 1, do Código Penal.
K) De resto, como esclareceu o Senhor Perito em audiência de julgamento, acaso se tivesse constatado a necessidade ou sequer conveniência na realização de uma perícia neurológica para a devida compreensão da imputabilidade do arguido, sempre teria informado em conformidade, como sucede em vários outros casos.
L) Note-se que, no fundo, aquilo que a defesa parece insinuar é que o arguido se deslocou ao quarto da ofendida, colocou o pénis na boca desta e fez movimentos de vai-vem, como uma espécie de espasmo sexual inconsciente decorrente da medicação, interpretação que não só é de afastar peremptoriamente como até choca qualquer pessoa, especialmente em face da prova produzida.
M) Em suma e em face do supra exposto, não nos merece qualquer censura a decisão recorrida quanto à matéria de facto dada como provada, pelo que deverá improceder, nesta parte, o recurso interposto.
N) No entender do Ministério Público, a ponderação e decisão sobre a pena concreta aplicada ao arguido também não merece qualquer censura, concordando-se na íntegra com a fundamentação nessa parte, em especial a citada supra.
O) Apesar de ter sido considerada a idade do arguido e a ausência de antecedentes criminais, também não se pode olvidar as elevadíssimas exigências de prevenção geral e a elevada ilicitude dos factos, a nosso ver afastando em absoluto a aplicação de uma pena inferior àquela
fixada.
P) De resto, não logramos alcançar a conclusão de que inexistiu qualquer lesão psicológica para as vítimas, a qual, com o devido respeito, não merece qualquer consideração adicional, por nos parecer manifestamente desadequada.
Q) Não nos merece, assim, o douto Acórdão recorrido, qualquer censura ou reparo.
R) Por tudo o acima exposto, não deve ser dado provimento ao recurso devendo, pois, ser mantida, na íntegra, a decisão sub judice.
Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mº Senhor Procurador Geral Adjunto, em 31.7.2024, emitiu parecer acompanhando os fundamentos da resposta do Ministério Público em 1ª Instância.
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Foi cumprido o artigo 417, nº2 do CPP.
Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência.
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Da decisão recorrida (no que tange à matéria de facto, determinação da medida da pena e pedido de indemnização civil):
Consta do acórdão recorrido:
“Fundamentação fáctica
a) Factos provados
Com relevância para a decisão da causa provou-se que:
Da acusação:
1.º No decurso do ano de 2019, o arguido, devido aos problemas de saúde de que padece (doença de Parkinson) e à circunstância de não ter qualquer apoio familiar em Portugal, passou a residir no “CC”, sito na ....
2.º O “CC” é uma instituição geriátrica onde residem outras pessoas com patologias que afectam a sua capacidade física e intelectual e que fazem com que as mesmas estejam acamadas e dependentes de terceiros, como era o caso de DD, BB, e EE.
3.º O arguido, apesar de ter problemas de locomoção e sofrer de doença de Parkinson, é uma pessoa lúcida e autónoma e que, por exemplo, contrata, ele próprio, e através do telemóvel, os serviços que pretende usufruir na instituição geriátrica onde se encontra acolhido, como a entrega de comida ao domicílio e o acesso a canais de pornografia.
4.º DD, nascida a ...-...-1973, encontrava-se, à data, acamada apresentando um atraso global de desenvolvimento, parkinsonismo por indução de terapêutica, totalmente dependente de terceiros para realização das actividades da vida diária, tendo sido, por sentença transitada em julgado a 20 de Abril de 2004, decretada a sua interdição por anomalia psíquica.
5.º BB, nascida a ...-...-1960, encontrava-se, à data, acamada e totalmente dependente de terceiros para realização das actividades da vida diária em razão de sequela de acidente vascular cerebral da região frotoparietal esquerda, concretamente hemiplexia direita e afasia global que a impossibilita de comunicar ou de interagir por palavras.
6.º CC, nascida a ...-...-1948, apresentava, à data, sequelas cognitivas e físicas decorrentes de acidente vascular cerebral que a deixou com um quadro demencial agravado, dependendo de andarilho ou cadeira de rodas para se deslocar.
7.º EE, nascida a ...-...-1932, encontrava-se, à data, acamada, padecendo de perturbação neurocognitiva major, privação da faculdade de ver, ouvir e falar e limitação praticamente total da mobilidade, dependendo totalmente de terceiros para realização das actividades da vida diária.
8.º No dia …-2021, cerca das 01h00, na referida instituição, o arguido dirigiu-se ao quarto onde se encontrava acamada DD, e, aí chegado, desabotoou a camisa daquela e com as suas mãos acariciou os seios e a zona genital de DD, que emitiu gritos, o que fez com que aparecessem no local as funcionárias II e HH.
9.º No dia …-2021, cerca das 23h30, o arguido dirigiu-se ao quarto onde se encontrava acamada BB para praticar com ela actos de cariz sexual;
10.º Aí chegado, o arguido despiu-se da cintura para baixo tendo sido encontrado pelas funcionárias HH e OO, que impediram a sua prática;
11.º A hora não concretamente apurada da noite de … para … de 2023, o arguido dirigiu-se ao quarto onde se encontrava acamada CC, e apalpou-lhe a cabeça e os seios, cessado tal comportamento uma vez que compareceu no local o funcionário GG.
12.º No dia …-2023, pelas 23h30, o arguido dirigiu-se ao quarto onde se encontrava acamada EE, baixou a grade da cama desta, e colocou o seu pénis na boca de EE, fazendo movimentos para a frente e para trás com o seu órgão genital, e ainda introduziu partes do corpo/dedos no órgão genital da vítima e só não prosseguindo na sua conduta porque foi encontrado, despido da cintura para baixo, pelo funcionário GG.
13.º O arguido sabia que DD, BB, CC e EE sofriam das referidas doenças, com as consequentes incapacidades físicas e cognitivas, e que por isso não podiam opor-se aos actos por si praticados ou sequer, com excepção de CC, pedir auxílio de forma clara.
14.º Agiu o arguido da forma acima descrita, com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, aproveitando-se da condição das vítimas, menosprezando a vontade das mesmas e o seu estado de saúde, e não se coibindo de as obrigar e a constranger a prática de actos como carícias e apalpões nos seios e zona genital das vítimas e, com EE, a praticar actos de coito oral e de introdução vaginal de partes do corpo/dedos, o que sabia, quis e logrou.
15.º Na ocasião descrita em 9.º e 10.º o arguido não conseguiu prosseguir com os seus intentos criminosos apenas porque foi detectado por funcionárias do Lar, ou seja, por razões alheias à sua vontade.
16.º Agiu sempre o arguido de forma livre, voluntária e consciente e tendo liberdade para agir de forma diferente, bem sabendo que a sua conduta era proibida punível pela lei penal.
Das condições pessoais e socioeconómicas do arguido e antecedentes criminais:
17.º À data dos factos, AA residia no “CC”, onde entrou, em 2019, através de uma vaga requerida pelos serviços da Segurança Social no âmbito de uma emergência social.
No equipamento social, recebia visitas esporádicas da irmã e de uma filha que residia no estrangeiro.
18.º O arguido tem mais quatro filhas, de relacionamentos anteriores, no entanto, não mantém contactos de proximidade com aquelas.
19.º Sendo isolado ao nível familiar e social, com limitações motoras devido à doença de Parkinson e por isso dependente no autocuidado, foi encaminhado para o lar acima referido,
20.º O arguido sentia-se mal acolhido na instituição, tendo queixas relativamente à alimentação e cuidados que lhe eram prestados.
21.º Recebia visitas na instituição do amigo PP, com quem convivia pelo menos duas vezes por semana, e que o acompanhava a algumas consultas, compras e outros.
22.º Entre 2006 e 2019, viveu em ..., para onde emigrou sozinho, e trabalhou como técnico de higiene/limpeza e segurança em várias unidades hoteleiras.
23.º Concomitantemente, iniciou um relacionamento marital, do qual nasceram dois filhos, mantendo um quotidiano estruturado entre o exercício profissional e o convívio familiar.
24.º Em 2019 surgiram sintomas da doença de Parkinson mais persistentes, que o incapacitaram para o trabalho e determinaram a sua submissão a junta médica, razão pela qual foi protocolado com a embaixada portuguesa o seu regresso a Portugal.
25.º O arguido tem recursos económicos próprios, dispondo de uma reforma de invalidez no valor de cerca de €1.800,00/mês, quantia que lhe permite fazer face aos seus gastos pessoais.
26.º Em ambiente prisional, mantém um comportamento estável e conforme com as normas prisionais sendo acompanhado na consulta de clínica geral. Apresenta limitações de mobilidade, beneficiando do apoio de um cuidador.
27.º É reputado, pelo seu amigo PP e filha QQ, como pessoa integra e com comportamento adequado.
28.º Do certificado de registo criminal relativo ao arguido não consta qualquer condenação.
b) Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa não se provou que:
Único – Em data e hora não concretamente apuradas, no período nocturno e no final do ano de 2022, o arguido, com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, dirigiu-se novamente ao quarto onde se encontrava acamada BB, subiu para a cama dela, e acariciou-a em várias partes do corpo, nomeadamente nos seios, e dormiu com ela a noite toda;
(…)
c) Motivação
Prova atendida:
- Por declarações – do arguido prestadas em audiência de julgamento.
- Testemunhal – depoimentos de KK; LL; MM; HH, II, GG, FF, CC, NN, JJ, PP e QQ.
- Pericial – relatório de perícia de natureza sexual, relativo a DD, folhas 40 a 42;
Relatório pericial de criminalística biológica, de folhas 179 e 180 (boxers utilizados pelo arguido); relatório de perícia psiquiátrica relativo a DD, folhas 838-843, relatório de perícia psiquiátrica relativo a CC, folhas 1037-1041, relatório de perícia psiquiátrica relativo a EE, folhas 825-827, relatório de perícia psiquiátrica relativo ao arguido, folhas 503-509, complementado por esclarecimentos do perito subscritor.
- Documental - comunicação de notícia de crime elaborado no Serviço de Piquete deste Departamento Policial, folhas 17 e 18; auto de notícia do NUIPC 773/21.7PAMTJ, folhas 8 a 10; auto de notícia do NUIPC 10/22.7T9MTJ, apenso aos presentes autos, folhas 167 a 169; participação do NUIPC 46/23.0T9MTJ, apenso aos presentes autos; relatório de diligências iniciais elaborado no âmbito pelo Serviço de Prevenção Generalista deste Departamento Policial, folhas 26 a 30; relatório de observação e reportagem ao CC, folhas 79-84, autos de diligência relativos às deslocações da PJ ao CC, folhas 69, 213, 450 e 458; auto de visionamento das imagens extraídas do sistema de videovigilância do CC, folhas 439 e 440, com CD a folhas 441; documentação médica relativa a DD, folhas 56, 57, 123 a 145, 181 a 190, 235, 236; documentação médica relativa a BB, folhas 303 a 316; ficha de acompanhamento e documentação médica relativa a EE, folhas 402-5; documentação médica relativa ao arguido, folhas 145 a 148; ficha de utente relativa a BB, folhas 383; ficha de utente relativa a EE, folhas 402 a 404; ficha de utente relativa a CC, folhas 420; fichas clínicas e exame de folhas 580 a 586, 607 a 648, 651 a 657, 659 a 663, 682 a 687, 718 a 814, 818 a 823, 824 a 827, certidão assento de óbito, folhas 888, certidões de assentos de nascimento, folhas 889, 890 e 891, relatório social, folhas 922-924, informação médica, folhas 941-942, certificado de registo criminal junto a 26-04-2024.
Exame crítico:
Primeiramente, considerou-se as declarações do arguido, que começou por explicitar as circunstâncias conducentes à sua integração na instituição referida nos autos, descrevendo também as condições aí existentes, designadamente a pobre qualidade das refeições, que o levaram a, por um lado, adquirir refeições e géneros através das plataformas digitais, para si e para outros residentes a pedido daqueles, e, por outro, a contestar perante funcionários e direcção. Quanto aos factos que concretamente lhe foram imputados, negou-os. Referiu que as portas dos quartos residentes são de tal modo juntas, além de que circula sempre alguém nos corredores inexistindo qualquer privacidade. Atribuiu a imputação dos factos à sua pessoa por algum equívoco.
Sobre os motivos que poderão levar a tais equívocos, referiu que, numa determinada ocasião, tropeçou em caixas existentes no corredor, caiu no chão e partiu a cabeça. Questionado sobre o motivo pelo qual se encontrava no corredor apenas de boxers, referiu que tal ocorreu porque estava calor e tirou os boxers apenas para estancar o sangue da cabeça após a queda. Relativamente à utente DD, para além de negar os factos, aduziu que quando esta o encontrava em espaços comuns, acariciava-lhe a mãos e de outro utente, e insultava colegas. Por seu turno, quanto a EE refere que, no dia em causa, estava a passar pelo corredor, viu que a mesma tinha levantado a mão e estava a fazer um barulho esquisito. Limitou-se a entrar no quarto e, constatando que a mesma estava bem, foi embora. Nega alguma vez ter-se despido no quarto de alguma utente. As utentes “berravam” (sic) toda a noite, admitindo que lhes tocava nas mãos e na cabeça – não explicando exactamente porquê – e muitas vezes tapava-as, mas nunca fez nada daí para baixo.
Padecia, e padece, de doença de Parkinson, tinha uma hérnia inguinal do lado esquerdo e o pénis atrofiado, tendo sido operado em 2022, e a medicação para a doença de Parkinson não era administrada deviamente pela instituição. Sobre a relação com os funcionários da instituição, disse que GG o tratava mal tendo, inclusivamente, quanto julgou que tinha abusado de outras utentes, lhe dito que o mataria. De resto, a dada altura foi trancado no seu próprio quarto e formulou queixas sobre as condições existentes no lar, o que levou a mal-estar com funcionários e direcção.
Não podem, porém, merecer credibilidade as declarações do arguido quando confrontadas com a demais prova produzida, conforme se verá.
KK, que exerceu funções na referida instituição entre 2019 a 2022, não presenciou os factos, mas o seu depoimento incidiu sobre questões relativamente às quais tem depoimento directo em razão das suas funções, designadamente características físicas da instituição, rotinas verificadas nas mesmas, estado de saúde e comportamento dos residentes. Localizou o quarto do arguido, referindo que o mesmo se situava no R/C, defronte do quarto de DD, e enunciou a rotinas na instituição, esclarecendo que o jantar habitualmente ocorre às 18.30 horas/19.00 horas e, por norma, após a refeição as pessoas começam a deitar-se, e as luzes dos quartos ficam desligadas, mantendo-se apenas acesas as luzes de presença no corredor. Mais se pronunciou sobre os horários dos funcionários, cujo serviço é organizado em três turnos (manhã, tarde e noite), ocorrendo a mudança de turno tarde/noite às 23.00 horas, sendo que, entre este horário e as 05.30 horas, os colaboradores realizavam duas rondas pelos quartos, a primeira habitualmente pelas 01.30 horas. A testemunha enunciou o grau de autonomia das utentes, esclarecendo que, à data dos factos, DD, BB e EE encontravam-se acamadas, sendo que esta última era, além disso, cega, surda e muda. CC, por seu turno, encontrava-se consciente e orientada.
Sobre as situações descritas nos autos, a primeira de que teve conhecimento foi a relativa a DD, tendo as funcionárias lhe contado o sucedido e a própria determinado o encaminhamento da utente para hospital onde foi observada. Participou os factos e pediu auxílio às autoridades, tendo-lhe sido dito para aguardar, e posteriormente recebeu uma carta do tribunal, notificando o lar para manter o arguido sob vigilância, razão pela qual optaram por determinar que aquele se restringisse ao quarto durante a noite. Apesar disto, depois da situação envolvendo DD, o arguido foi surpreendido várias vezes no corredor, o que só pode dever-se a algum dos outros utentes abrir a porta do seu quarto pois a chave permanecia na fechadura. À data, a instituição tinha 53 residentes, não sendo possível separar as pessoas por géneros uma vez os utentes acamados têm de permanecer no R/C, implicando constrangimentos na gestão dos quartos. Após a situação com DD, contactaram a filha mais nova do arguido que primeiramente se demonstrou empática, referindo que “conhecia o historial do pai”, e dispondo-se a encontrar uma solução, mas no dia seguinte mudou a sua postura. Quanto ao grau de autonomia do arguido, esclareceu que, à data, o arguido tinha muita autonomia, inclusivamente jogava à bola e passeava e, apesar da doença ir progredido, manifestando o arguido mais tremores, tinha mais dificuldade em iniciar a marcha em algumas ocasiões, mas, ultrapassado esse momento, caminhava perfeitamente. A testemunha FF, assistente social em exercício de funções no lar onde DD actualmente reside, descreveu o seu estado, aduzindo que a mesma integrou o lar vinda directamente do hospital. Não revelou conhecimento de factos de relevo para o caso.
A testemunha LL, directora técnica da mesma instituição desde 26-08-2022 enunciou também a localização dos quartos de arguido e ofendidas desde que iniciou funções, as horas de início e termo do turno da noite, e as rondas, referindo que estas não têm horário específico, mas as instruções são no sentido de que, a cada meia hora, seja verificado o estado dos utentes mais debilitados. Descreveu, ainda, o grau de autonomia das utentes referidas nestes autos, explicitando que CC consegue gritar, mas EE não, comunicando não verbalmente, e BB grita, não para conscientemente pedir auxílio, mas porque tem problemas psiquiátricos. O arguido, por seu turno, algumas vezes tinha facilidade em andar, noutras não, e por vezes usava andarilho, mas nunca cadeira de rodas. Aludiu, em moldes similares à anterior testemunha, à existência de luzes de presença no corredor, referindo que nalguns quartos existem luzes de presença, mas nem sempre. Concretamente sobre a situação dos autos, relatou ter, aquando do início de funções no referido lar, sido alertada pela antecessora do sucedido e, por isso, passou a estar mais vigilante, até porque, a partir de data que situa aproximadamente em Setembro de 2022, o arguido deixou de estar confinado ao seu quarto durante a noite. Questionada, respondeu que nunca faltou comida no lar, nunca tendo, de resto, o arguido alguma vez se queixado. Houve denúncia por maus tratos que levou a comunicação social ao local, mas de uma ajudante de cozinha.
Sobre os factos relativos a EE, MM, enfermeira que exerceu funções no lar entre 2018 e 2023, descreveu o estado de saúde daquela, esclarecendo que a mesma é cega, surda e muda, tendo capacidade de comunicar através de gestos dor, desconforto e fome, essencialmente, e o modo que tem de gritar é por “gemido/grunhido”, reconhecendo os técnicos. No dia em que terão ocorrido os factos não se encontrava a trabalhar, tendo recebido uma comunicação dizendo-lhe que “tinham de ver o que iam fazer com o AA por causa do sucedido”. Não sabendo do que se tratava, telefonou para o lar a fim de inteirar-se da situação, o que sucedeu. Questionou porque motivo a utente não tinha sido imediatamente conduzida ao hospital, e foi-lhe sido dito que se calhar não havia necessidade, atitude que atribui às notícias sobre alegados maus tratos que haviam circulado previamente e afectado a imagem da instituição. Ao chegar ao trabalho na segunda-feira, leu na informação de serviço que a utente tinha tido queixa na região genital, que se encontrava emaciada, tendo-lhe sido aplicado gelo. No dia em que a observou (segunda-feira), a utente tinha queixas relativamente à região púbica, embora já não houvesse edema, e recusava a higiene, o que nunca tinha sucedido antes. Nessa sequência, elaborou relatório e encaminhou a utente a o hospital. Quanto a DD, descreveu o seu estado de saúde, referindo, quanto aos factos objecto do processo, não os ter presenciado, sabendo, porém, que a mesma, na altura, terá contado o que se passou com o arguido a funcionarias e teve uma infecção urinária grave, que demandou, inclusivamente, internamento. Descreveu, ainda, o estado de saúde do arguido à data, medicação por este tomada, esclarecendo que, em alguns contextos ocorriam limitações e dificuldade na marcha (stress ou locais mais apertados, tipo elevador), mas fora disso, o arguido era autónomo, inclusivamente jogava à bola e até tinha passadeira no quarto. Quanto aos factos atinentes a DD, HH, auxiliar geriátrica em exercício de funções no referido lar entre 2019 e 2021, referiu que, no dia em causa, chegou para trabalhar no turno da noite, às 23.00 horas, tendo um recado para manter vigilância ao arguido pois este tinha sido submetido a uma cirurgia. Pela uma e meia, entre rondas e encontrando-se com a sua colega a lanchar na sala de refeições do R/C, ouviu um grito feminino e foi a correr na direcção do mesmo. Ao chegar próximo do quarto, viu o arguido completamente nu, junto da porta do quarto de DD. Questionou-o sobre o que se passava, e ele gaguejou e, quando foi na sua direcção, ele tentou correr, desequilibrou-se e bateu com a cabeça numa esquina, começando a sangrar, tendo sido accionado o INEM. Quando entraram no quarto de DD as luzes estavam apagadas, a utente apresentava a camisa de dormir aberta e os seios à mostra, estava paralisada, não falava, tendo acabado por exprimir que o arguido tinha lá estado e passado a mão nas suas mamas e posto o pénis na boca dela. A sua colega (II), perguntou a DD se o arguido lhe tinha tocado “ali”, apontando para a zona genital, ao que aquela respondeu afirmativamente, e a utente que estava ao lado dela confirmou que o arguido tinha estado no quarto. Relativamente aos factos atinentes a BB, certa vez, encontrava-se no turno da noite com a sua colega OO, quando ouviram uns gritos. Desceram e correram para o quarto de BB, tendo visto o arguido, de boxers pelos joelhos, ao lado da cama daquela. BB estava chorosa. Perguntou-lhe se tinha acontecido alguma coisa, e a utente reagiu apertando-lhe a mão, mas nada dizia. O arguido, questionado sobre a sua presença no local, disse que tinha ido lá desligar a televisão, nada respondendo relativamente ao facto de se encontrar com os boxers descidos. Além disso, apesar de lhe dizerem para sair do quarto, não o fazia, tendo-o feito apenas em momento posterior. Sobre os hábitos do arguido, referiu que o mesmo por vezes andava de boxers perto do quarto dele, e, antes da situação com DD, já o tinha encontrado, noutras ocasiões, noutros quartos, designadamente no daquela e de BB. O arguido dizia que ou tinha ido apagar a luz ou que as utentes o tinham chamado.
A propósito dos factos atinentes a DD, II, auxiliar de geriatria em funções naquele lar entre 2018 a 2022, enunciou, em moldes coincidentes com a anterior testemunha, as circunstâncias de tempo e lugar em que ouviram os gritos de DD e deslocaram-se para o quarto desta, junto do qual se encontrava o arguido nu. O mesmo ficou muito nervoso, caiu e bateu com a cabeça, tendo tentado estancar o sangue sem sucesso. Quanto entrou no quarto dele, viu que mesmo tinha um filme pornográfico a passar na televisão. Já quanto a DD, a mesma, embora primeiramente relutante, acabou por indicar por gestos que o arguido tinha mexido na sua genitália.
A testemunha GG, auxiliar de geriatria no referido lar até Junho/Julho de 2022, identificou três situações envolvendo o arguido. Numa, relativa a BB, encontrava-se a fazer o turno da noite e a descansar num sofá existente no corredor, quando ouviu um ruído, constatando que se tratava do arguido que tinha tropeçado num caixote de fraldas, não tendo atribuído relevância a tal facto pois julgou que ia à casa de banho. Entretanto, ouviu gritos de BB, dirigiu-se ao quarto dela e, quando acendeu as luzes, viu que o arguido estava no quarto, junto da cama da utente, a tirar a manta que a cobria. A utente negou que o arguido lhe tivesse feito alguma coisa, tendo-a observado e constatado que não apresentava qualquer marca corporal. O arguido alegou que a utente o tinha chamado, o que não era verdade pois, caso tal tivesse sucedido, a testemunha teria ouvido. De resto, o arguido sabia os horários das rondas e saia do quarto nessas ocasiões, mas, neste dia, por acaso a testemunha estava no R/C. Numa outra ocasião, encontrando-se no primeiro andar, a fazer a ronda para muda de fraldas com um colega, cerca das 00.00 h/01.00 h. Ouviu o toque de uma das campainhas, existentes ao lado das camas, proveniente do R/C, concretamente do quarto da D. CC) e outra senhora, e depois um segundo toque. Deslocou-se ao R/C e, quando aí chegou, a campainha já não tocava. Foi ao quarto, constatou que a campainha não estava ligada e depois foi ao quarto do arguido que negou ter accionado qualquer campainha. Deslocou-se ao quarto da D. CC) que lhe transmitiu que tinha estado um senhor lá, descrevendo o arguido, razão pela qual voltou ao quarto do arguido que acabou por admitir que tinha ido ao quarto dela porque ela o tinha chamado e tinha desligado a campainha porque o estava a incomodar. Numa terceira, e última ocasião, explicitou o próprio e a colega RR estavam a realizar a ronda de muda de fraldas, estando no terceiro andar e a colega no segundo andar, e deslocou-se ao R/C para vir buscar fraldas. Enquanto tacteava a parede à procura do interruptor, viu o arguido, de pé, ao lado da cama de EE e posicionado junto da cabeça daquela, com as calças baixadas pelo joelho. O arguido havia puxado o tronco da utente para fora da cama, e colocado o pénis na boca da mesma. A utente produzia sons, mas de baixo volume. Acendeu a luz e, nesse momento, soltou EE, cujo corpo tombou para a cama. A grade da cama, na parte da cabeça, encontrava-se baixada. Disse ao arguido que não saísse dali, mas ele ignorou-o e foi andando para o quarto, tendo comunicado os factos à direcção e, entretanto, chegou a polícia. Não teve, porém, autorização para chamar a ambulância. Na manhã seguinte, domingo, a utente queixava-se, gesticulando para a zona genital e boca. Observou-a, verificando que aquela apresentava os genitais inchados e vermelhos. Na segunda-feira, a utente foi encaminhada para o hospital e, quando regressou e lhe trocou as fraldas, verificou que os genitais mantinham ainda vermelhão. A testemunha caracterizou o arguido como muito inteligente e autónomo.
CC, por seu turno, residente no CC, questionada sobre o conhecimento da razão do depoimento, respondeu espontaneamente que “houve uma tentativa de violação” (sic), concretizando que, numa determinada ocasião, encontrando-se a dormir, sentiu alguém a acariciá-la por todo o corpo, tendo-se apercebido que era um homem porque acendeu a luz e constatou-o, e disse-lhe “vai-te embora, desaparece”. A testemunha enunciou o impacto dos acontecimentos em si, referindo ter ficado muto nervosa.
A testemunha NN, à data também utente do referido lar e que partilhava o quarto com uma senhora cujo nome não se recorda, referiu que o arguido entrava várias vezes no quarto de ambas tendo, inclusivamente, achado que era marido da outra senhora, não conseguindo ver exactamente o que fazia já que padece de esclerose múltipla e não se pode mexer.
Perante o teor dos depoimentos acima referidos, não teve o tribunal quaisquer dúvidas quanto à factualidade dada por provada e relativa aos factos perpetrados nas pessoas de DD, BB, CC e EE, não só considerando a sua espontaneidade, mas também a sua clareza, ressalvados os constrangimentos resultantes das doenças de que padecem CC e NN, e porque corroborados pela demais prova.
Primeiramente, quanto à doença de que padece o arguido, doenças de que padeciam as referidas utentes e grau de autonomia (factos provados 1.º a 7.º), a par das declarações do próprio e depoimentos de KK, MM, GG, dos quais resultou, além do mais, o grau de autonomia e capacidade ambulatória do arguido à data, não obstante a doença de que padecia, atendeu-se ao relatório de perícia psiquiátrica relativo a DD, folhas 838-843, relatório de perícia psiquiátrica relativo a CC, folhas 1037-1041, relatório de perícia psiquiátrica relativo a EE, folhas 825-827, relatório de perícia psiquiátrica relativo ao arguido, folhas 503-509, documentação médica relativa a DD, folhas 56, 57, 123 a 145, 181 a 190, 235, 236; documentação médica relativa a BB, folhas 303 a 316; documentação médica relativa a EE, folhas 405; documentação médica relativa ao arguido, folhas 145 a 148; ficha de utente relativa a BB, folhas 383; ficha de utente relativa a EE, folhas 402 a 404; ficha de utente relativa a CC, folhas 420; fichas clínicas e exame de folhas 580 a 586, 607 a 648, 651 a 657, 659 a 663, 682 a 687, 718 a 814, 818 a 823, 824 a 827 e informação médica, folhas 941-942. Da leitura conjugada de todos estes elementos, se retira a prova dos referidos factos.
No atinente aos factos praticados na pessoa de DD (facto provado 8.º), assumiram particular relevo os depoimentos de HH e II, coincidentes no essencial, sendo que esta última testemunha, após uma primeira afirmação, logrou recordar-se que DD envergava uma camisa da noite, o que se demonstra bem mais compatível com a circunstância de aquela ter, à data, uma ferida e tal peça de vestuário facilitar a realização dos curativos. As testemunhas forneceram detalhes do sucedido em moldes apenas compatíveis com a vivência da realidade que relataram (a título de exemplo, refira-se a circunstância de II se recordar de ter visto um filme pornográfico a passar na televisão existente no quarto do arguido).Mas, além disso, não colhe qualquer credibilidade a versão do arguido, não só porque infirmada pelos depoimentos referidos, mas também considerando que do relatório pericial de criminalística biológica, de folhas 179 e 180, resulta que os boxers utilizados pelo arguido à data apresentavam vestígios biológicos tanto do próprio como de DD, o que, necessariamente, implicou o contacto físico entre ambos, que o arguido nega. Apesar de HH ter referido que o pénis do arguido se encontrava na boca de DD, não tendo o depoimento sido corroborado por outro meio de prova, entende-se ser insuficiente para concluir pela sua verificação
Quanto aos factos praticados na pessoa de BB (factos provados 9.º e 10.º), atendeu-se o depoimento de HH que apresentou, também neste ponto, uma narrativa escorreita, descrevendo detalhadamente o modo como surpreendeu o arguido despido da cintura para baixo.
A factualidade perpetrada na pessoa de CC (facto provado 11.º), resulta da valoração do depoimento da própria, que descreveu o modo como foi acariciada por todo o corpo por um individuo, tendo accionado a campainha para auxílio, conjugado com o GG, que ocorreu ao local para desligar a referida campainha e confrontou o arguido que admitiu ter estado no quarto de CC, embora para desligar a campainha. Considerando a presença do arguido no referido quarto, não tendo aí entrado outro homem, não pode senão concluir-se ter sido o arguido o autor dos factos descritos por CC.
Finalmente, quanto aos factos cometidos na pessoa de EE (facto provado 12.º), a sua prova resulta, em primeira linha, do depoimento de GG que os presenciou, e que se narrou de forma inequívoca, denotando ainda estar em choque com a realidade com que foi confrontado. Pese embora a falta de isenção que o arguido lhe atribui, em nenhum momento tal se demonstrou, ressalvado o natural repúdio denotado pela testemunha em relação aos factos por si presenciados. Também o edema e rubor observados pela testemunha e por MM, a par das queixas e desconforto da utente relativamente à zona genital levam à conclusão que o arguido, além do coito oral, manipulou a vagina e introduziu dedos ou outra parte do seu corpo.
Quanto aos elementos subjectivos do tipo, designadamente a representação dos elementos típicos e consciência da ilicitude (factos provados 13.º a 16.º) a prova dos mesmos, tratando-se de factos da vida interior, não directamente observáveis, extrai-se dos factos provados, apreciados à luz das regras da experiência e critérios de normalidade.
No caso, impõe-se algumas considerações particulares.
Foi junto aos autos, pelo arguido, a folhas 941-942, informação clínica, datada de 27-09-2023, onde consta que o arguido, sendo acompanhado pelo neurologista na mesma identificado desde 2016, “nunca cumpriu a medicação, nem veio acompanhado” e que a doença comummente comporta uma degradação física e comportamental, além do que a medicação dopaminérgica aumenta a libido, mas sem capacidade de executar o acto sexual”. Em audiência, o subscritor do referido relatório, médico neurologista JJ, corroborou o seu teor, indo mais além no sentido de afirmar que a medicação em causa envolve perturbação de controlo de impulsos, existindo pacientes que se queixam de hipersexualidade, compulsão de jogo entre outros. A testemunha, não soube indicar se, no caso concreto tal ocorreu, sendo que, questionado sobre o sentido da expressão “sem capacidade de executar o acto sexual”, esclareceu referir-se a actos sexuais penetrativos. Afigura-se-nos que, pese embora não expressamente, colocou em causa a administração da medicação ao arguido no lar, dizendo nunca ter tido conhecimento que o paciente estava integrado em lar. Sucede, porém, ter sido realizada perícia-medico legal de psiquiatria ao arguido, cujo relatório se encontra a folhas 503-509, do qual resulta que era capaz de compreender a ilicitude dos factos, e que foi tomado em considerarão, para formular o referido juízo pericial, a medicação anti-parkinsónica que o mesmo tomava e seus efeitos, conforme esclareceu o perito subscritor do mesmo em audiência. Também consta de tal relatório ter sido o arguido quem declarou não ter desejo sexual, nem ter tido envolvimentos sexuais o que, como resulta dos factos provados, não era verdade e apenas poderá ser visto como uma tentativa de dissimular o comportamento que bem sabia ter empreendido.
A demais prova produzida também é concludente no sentido de demonstrar a falta dos referidos impulsos, nos termos suscitados pelo médico do arguido – ou seja, no sentido de conduzir a uma conduta involuntária – já que, dos depoimentos das testemunhas que trabalhavam no lar, particularmente de GG, mas também de MM, HH e bem assim os elementos da direcção, que o arguido conhecia bem as rotinas relativas aos turnos, horários das rondas, e aproveitava-se dos momentos de ausência dos auxiliares do rés-do-chão, para entrar no quarto das utentes, o que é corroborado pelas imagens captadas a 21-04-2023, de folhas 439-440 nas quais se pode observar o arguido numa posição de vigilância. Tal comportamento demonstra premeditação, sendo incompatível com uma actuação de mero impulso. De resto, apesar do referido médico mencionar, num primeiro momento e de modo concludente, desconhecer que o arguido se encontrava integrado em lar, acabou por admitir que tal informação constava da ficha clinica, ficando por explicar porque motivo, caso entendesse necessária outra informação por parte de quem directa e quotidianamente acompanhava o arguido, não a solicitou, designadamente ao médico assistente do referido lar ou equipa de enfermagem, nem sequer solicitou a presença de acompanhante do arguido em consulta para melhor aferir se aquele apresentava efectivamente qualquer efeito colateral da medicação que não fosse capaz de por si só reportar. Em qualquer caso, também não corresponde à verdade que o arguido nunca comparecesse acompanhado à consulta, pois o seu amigo PP, ouvido em audiência, referiu ter chegado a acompanhar o arguido em algumas ocasiões e, caso tivesse observado no arguido comportamentos impulsivos, certamente tê-lo ia reportado ao médico que o acompanhava.
Pelo exposto, dúvidas inexistem que o arguido agiu de modo libre, deliberado e consciente, com o propósito de satisfazer os seus institutos sexuais, sendo conhecedor, até pela relação de coabitação e convivência diária que mantinha com as vítimas, que a condição pessoal das mesmas não lhes permitia opor-se aos seus actos.
Quanto às condições pessoais e socioeconómicas do arguido, valorou-se, primeiramente, o depoimento do seu amigo PP, e da sua filha QQ. Ambos explicitaram as circunstâncias que levaram à deslocação do arguido para Portugal, em moldes similares, e bem assim as queixas do arguido relativamente às condições existentes na instituição onde estava integrado, designadamente quanto à comida servida, referindo QQ ter observado uma progressiva debilitação do pai, valorando-se o depoimento também a este respeito. A testemunha PP referiu, ainda, que visitava duas a três vezes por semana o arguido, conduzindo-o aos locais que fossem necessários, como consultas médicas e compras. Referiu-se igualmente ao carácter do arguido que, na sua perspectiva, seria incapaz da prática de factos desta natureza. QQ também descreveu a sua relação com o pai, demonstrando-se disponível para o apoiar dentro da medida do possível, já que reside no estrangeiro. De resto, a testemunha referiu que o pai viu-se na contingência de regressar a Portugal por ausência de suporte familiar capaz de providenciar os cuidados que a sua doença demanda. A este propósito, mais se atendeu ao relatório social elaborado pela DGRSP e junto a folhas 922-924, encontrando-se a ausência de antecedentes criminais certificada nos autos.
(…)
b) Das consequências jurídicas do crime
b.1) Das penas
Subsumida jurídico-penalmente a conduta do arguido resta determinar a medida das penas, certo que os crimes são punidos apenas com prisão, havendo que considerar as seguintes molduras penais operada a agravação prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea b) e, no caso do crime tentado, a subsequente atenuação resultante do artigo 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal:
- Crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea b), 23.º, n.º 2, do Código Penal – prisão de 1 mês a 7
anos, 1 mês e 10 dias.
- Crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal – prisão de 8 meses a 10 anos e 8 meses.
- Crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal – prisão de 2 anos 8 meses a 13
anos e 4 meses.
Nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, a medida da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda considerar-se todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime deponham a favor ou contra o arguido.
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (v. FIGUEIREDO DIAS, in TEMAS BÁSICOS DA DOUTRINA PENAL, Coimbra Editora, 2001, p. 84).
“Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”.
A pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui, todavia, por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 118).
A pena é, assim, limitada no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa, delimitada por uma moldura de prevenção geral, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
Dentro desta moldura de prevenção, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, positiva, visando a reforma interior do delinquente, ou negativa, enquanto intimidação individual, assim se concretizando o imperativo legal contido no artigo 71.º do Código Penal.
Assim, as circunstâncias e critérios do artigo 71.º do Código Penal devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Transpondo tais noções para o caso em apreço, atender-se-á, desde logo, às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração (na afirmação, reforço e reposição da validade das normas violadas), que são muito elevadas considerando a natureza do bem jurídico ofendido e a necessidade comunitariamente sentida de preservar os valores da liberdade na autodeterminação sexual, quer quando o agente atua conta a vontade da vítima, quer quando actua sabendo que esta não dispõe de capacidade (física ou psíquica) e vontade de autodeterminação relevante por virtude de doença que lhe fragiliza ou retira a capacidade para se determinar livremente.
As necessidades de prevenção geral positiva são aqui particularmente relevantes, dado o grau de violação do bem jurídico e o contexto de coabitação em instituição geriátrica em que se desenvolveram os factos, assim como a repercussão social de crimes desta natureza.
No que respeita ao dolo, o mesmo é intenso, atenta a reflexão necessária ao empreendimento da acção, resultando da prática conjunta dos factos persistência e premeditação considerando, além do mais, o horário nocturno em que ocorreram os factos e em que, necessariamente, haveria menos pessoas a circular e bem assim as características pessoais das vítimas escolhidas pelo arguido, em particular EE. Não obstante a doença de que padece, e medicação que toma, arguido não estava afectado, ou de algum modo perturbado, na sua capacidade de conformação com o dever ser jurídico.
A ilicitude demonstra-se igualmente intensa, não só dada a natureza do bem jurídico violado, mas pelas circunstâncias concretas que rodearam a actuação: os factos ocorreram relativamente a pessoas que se encontravam integradas numa instituição, na qual residiam e deveriam estar protegidas; sendo, duas delas, pessoas idosas (BB tinha sessenta e um anos de idade e EE noventa anos de idade). À doença, e idade, em duas das situações, acresce a vulnerabilidade decorrente da institucionalização que, sendo muitas vezes absolutamente necessária, não deixa de ter impacto ao nível da saúde mental e emocional das pessoas acolhidas. Foram ainda cometidos nos quartos das vítimas, enquanto as mesmas estavam na cama, último reduto da sua intimidade.
Os factos praticados evidenciam total desconsideração, pelo arguido, pela não só pela liberdade sexual das vítimas, mas também pela sua dignidade pessoal, na medida em aquela as despersonalizou, instrumentalizando-as à satisfação dos seus instintos sexuais.
Inexiste, por parte do arguido, qualquer tentativa de reparação – ainda que moral – do mal do crime, nem tampouco manifestações de autocensura e arrependimento.
A favor do arguido, considerar-se-á que tem sessenta e dois anos de idade e não sofreu qualquer condenação criminal antes ou após os factos.
Ponderando, nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, os elementos de ilicitude e culpabilidade acima enunciados, julga-se adequado cominar o arguido com as seguintes penas parcelares:
- Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea b), 23.º, n.º 2, do Código Penal – 2 (dois) anos de prisão.
- Pelo crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal – 3 (três) anos de prisão.
- Crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 165.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal – 6 (seis) anos de prisão.
Operando o cúmulo jurídico, de harmonia com o disposto no artigo 77.º do Código Penal, ponderando conjuntamente os factos – em especial o modo de execução – bem como a culpa evidenciada, tendo a pena única a moldura abstracta de seis a onze anos de prisão, julga-se adequado condenar o arguido na pena unitária de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Atenta a medida da pena única, não de demonstra possível proceder à sua substituição.
b.2) Dos pressupostos da responsabilidade civil
Estabelece o artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, relativa aos direitos, ao apoio e à protecção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, que “à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável”.
Por seu turno, do n.º 2 do citado normativo estabelece-se que há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.
BB, DD e EE não deduziram pedido de indemnização civil e são vítimas especialmente vulneráveis, tal como resulta da conjugação dos artigos 67.º-A, n.º 3, e 1.º, alínea j), do Código de Processo Penal, impondo-se aferir dos pressupostos da indemnização no caso das duas últimas, uma vez que ocorreu, entretanto, o óbito da primeira (folhas 888).
Dispõe o artigo 483.º do Código Civil que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Os pressupostos para a obrigação de indemnizar assentam assim, por força do normativo citado, na existência de um facto voluntário do agente, na ilicitude desse facto, na verificação de um nexo de imputação do facto ao agente, que da violação do direito subjectivo ou da lei derive um dano e, finalmente, que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido.
Distingue-se entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais, consoante sejam ou não
susceptíveis de avaliação pecuniária.
Os primeiros, porque incidem sobre interesses de natureza material ou económica, reflectem-se no património do lesado, ao contrário dos últimos, que se reportam a valores de ordem espiritual, ideal ou moral.
Os danos não patrimoniais são prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.
Relativamente aos danos não patrimoniais, estabelece o artigo 496.º do Código Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Na fixação da indemnização, diz o mesmo preceito – n.º 3 – que se devem ter em conta as circunstâncias referidas no artigo 494.º, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, as demais circunstâncias do caso que o justifiquem e, ainda, as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida.
Quanto à gravidade do dano, esta “há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)” (ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. 1, p. 499).
Conforme já deixamos expresso na apreciação dos factos em sede criminal, mormente no que tange à fixação da pena, a ilicitude a actuação do arguido, traduzida na submissão das vítimas a actos sexuais contra a vontade destas, é elevada, sendo de reconhecer a maior gravidade dos fatos praticados na pessoa de EE. E da dinâmica dos factos dados por provados extrai-se, inequivocamente, a danosidade, traduzida na perturbação na sua esfera da liberdade sexual.
Considerando a factualidade dada como provada, demonstrado que ficaram todos os pressupostos da responsabilidade civil do arguido, ponderando o seu grau de culpabilidade e os danos morais sofridos julga-se adequado arbitrar, a este título, a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros) a favor de DD, e de €10.000,00 (dez mil euros) a favor de EE”.
*
II- Fundamentação:
Impõe-se desde logo determinar quais são as questões a decidir em sede de recurso.
“É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões(…)”], sem prejuízo da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95- O objeto do recurso está limitado às conclusões apresentadas pelo recorrente -cfr. Ac. do STJ, de 15/04/2010:).
Assim, o conhecimento do recurso está limitado às suas conclusões, sem prejuízo das questões/vício de conhecimento oficioso.
*
Questão prévia:
Pugna o recorrente no seu recurso pela realização de uma perícia neurológica.
Alega que: “ao não ter sido deferida a realização da perícia ao arguido, por especialidade competente, perícia esta que se considera essencial para a descoberta da verdade, conforme requerida pelo arguido, por ser esta a única especialidade que estuda e trata da doença de Parkinson, a decisão emanada pelo Tribunal a quo, padece de vício, existindo uma nulidade nos termos do vertido no art.º 151º do Código de Processo Penal, uma vez que a prova pericial determinada e realizada junto aos autos (perícia psiquiátrica) não é a prova considerada válida por correcta para conhecer, tratar de doença neurológica, nomeadamente realizando pareceres, quanto ao grau da doença, bem como da existência de consequências ou efeitos secundários sentidos pelo arguido em virtude da toma prolongada no tempo da medicação em doses elevadas, face à idade, que possam originar diminuição da ilicitude e culpa e, em caso afirmativo em que grau é que se verifica esta diminuição da ilicitude e da culpa. Razão pela qual se requer, que seja realizada perícia neurológica ao arguido, para conhecer da verdadeira situação mental do mesmo. Só após este conhecimento (capacidade mental por especialidade competente) é possível aplicar uma pena ao arguido”.
O recorrente atravessou nos autos o seguinte requerimento: “realização de perícia neurológica ao arguido com vista a conhecer se o mesmo sofre de alguma alteração/perturbação neurológica em virtude da toma prolongada dos fármacos – dopaminérgica – e, em caso afirmativo qual e em que grau. Devendo ainda para o efeito da perícia, ser tido em consideração a medicação prescrita e as doses tomadas”.
Sobre o teor deste requerimento pronunciou-se o Tribunal Coletivo na sessão de julgamento de 11.4.2024, nos seguintes termos: " Considerando os esclarecimentos prestados, nesta data, pelo perito subscritor do relatório pericial realizado sobre a imputabilidade do arguido e junto a fls. 503 e seguintes dos autos, do qual resulta ter sido inequivocamente tida em consideração a medicação à data tomada pelo arguido e o eventual impacto da mesma nos seus impulsos, circunstância a que de resto sempre teria de ser tomada em consideração para responder aos quesitos formados, entende-se que a realização de qualquer outra perícia se revela redundante, pelo que se indefere a mesma nos termos do art.º 340º, n.º 4, al. b) do Código de Processo Penal”.
Tal despacho foi proferido após terem sido solicitados os devidos esclarecimentos pelo Tribunal coletivo ao Senhor Perito subscritor da perícia psiquiatria.
Deste despacho não foi interposto qualquer recurso.
De acordo com o artigo 410, nº 1 do CPP, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
Na situação concreta como referido o arguido não interpôs recurso do despacho que se pronunciou sobre a requerida perícia, tendo a questão sido apreciada no despacho datado de 11.4.2024 e não no acórdão recorrido.
Assim, no que tange à realização da perícia, o recurso respeita a uma questão que não foi objeto do acórdão recorrido, ou seja, sobre a qual este não se pronunciou, nem tinha que o fazer.
Pelo que, nesta parte não é o recurso admissível.
E mesmo que se defenda que a forma de reagir ao mencionado despacho é através do regime das nulidades, igual conclusão teria de ser extraída.
Na verdade, de acordo com o artigo 340º do CPP, “O Tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.
A este respeito defende o Conselheiro Oliveira Mendes, in Comentário ao Código de Processo Penal, 2016, 2ª edição, que a decisão do tribunal de produção ou não produção de prova é, obviamente, recorrível, designadamente com o fundamento de que foi proferida fora das condições legais, sendo certo que a sua irrecorribilidade não está prevista no art.º 399º.
No mesmo sentido, também Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário ao CPP, p. 882.).
Contudo, alguma jurisprudência tem defendido estarmos perante uma nulidade.
Nesse sentido acórdão da Relação de Coimbra de 1/02/2012, proferido no processo 416/10.4JACBR.C1, no qual foi relator Vasques Osório, que “A violação do art.º 340º, nº 1 do C. Processo Penal e por via dela, a violação do princípio da investigação, na sequência do indeferimento da renovação de prova pericial, só pode originar uma nulidade sanável, a enquadrar na alínea d), do nº 2, do art.º 120º do C. Processo Penal, e sujeita ao regime de arguição previsto no nº 3 do mesmo artigo. Tendo o arguido e a sua defensora estado presentes na audiência de julgamento em que foi proferida a decisão e não tendo reagido até ao termo da mesma arguindo o vício, nem tendo recorrido atempadamente da decisão, sanou-se o vício o que, juntamente com o caso julgado formal entretanto verificado, impede que no recurso interposto do acórdão condenatório se conheça do acerto do ali decidido”.
Em sentido oposto, ac. da Relação de Coimbra, de 7/10/2015, proferido no âmbito do processo 174/13.0GAVZL.C1, no qual foi relatora Maria José Nogueira, defendendo-se que: “O meio processualmente adequado para reagir contra despacho que, no decurso da audiência de discussão e julgamento, indefere diligência de prova requerida, expressa ou implicitamente, ao abrigo do artigo 340.º do CPP, é o recurso, e não a arguição da nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do mesmo diploma legal. Assim, se o sujeito processual interessado, na sequência de tal despacho de indeferimento, do mesmo não recorre, limitando-se a arguir a referida nulidade, deixando ocorrer, deste modo, o trânsito em julgado do despacho, fica o tribunal de recurso impedido de sindicar a referida decisão”.
Na situação concreta mesmo, que se defendesse que estávamos perante uma nulidade, esta já estaria sanada na medida em que, como resulta da ata de julgamento, não foi arguida tempestivamente, nos termos conjugados dos artigos, 120º, nº 3, alínea a) e 121º, do Código de Processo Penal.
E a entender-se que o meio adequado é o recurso, à data da interposição do presente recurso já tal despacho havia transitado em julgado, tendo em conta que o despacho é de 11.4.2024, as partes foram notificadas no mesmo dia e o recurso interposto da decisão final é de 30.5.2024, muito para além dos 30 dias previstos no artigo 411º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal.
Assim, nesta parte não é o recurso admissível.
*
Posto isto são as seguintes as questões a decidir:
- Impugnação da matéria de facto;
- Da determinação da pena concreta.
- Do montante atribuído a título de danos não patrimoniais.
Da impugnação da matéria de facto:
Começa o recorrente por alegar, que não poderiam ter sido dados como provados os factos 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º do douto acórdão, uns por se encontrarem em contradição direta com a prova produzida e junta aos autos, outros por ausência completa de prova.
Nessa esteira invoca erro notório na apreciação da prova, em 3 situações:
- Factos dados como provados relativos à ofendida, DD;
- Factos dados como provados em relação à ofendida BB;
- Factos dados como provados em 14 e 16.
O erro notório na apreciação da prova constitui um vício da decisão previsto no art.º 410.º n.º 2, al. c), do CPP.
Tal vício é de conhecimento oficioso.
Como se extrai da letra da lei o erro tem de ser notório, ou seja, é aquele que resulta de forma evidente da leitura do texto, quer só por si, quer conjugado com as regras da experiência. Contudo, “basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha de ser devidamente escrutinada-ainda que para além das perceções do homem comum- e sopesado à luz das regras da experiência. Ponto é que, no final, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que a sua existência fique deviamente demonstrada pelo Tribunal ad quem” (Codigo Processo Penal anotado, Pereira Madeira, pág. 1359).
“I -As anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP têm de emergir, resultar do próprio texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma; esses vícios têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos estranhos à peça decisória, que lhe sejam externos, constando do processo em outros locais, como documentos juntos ou depoimentos colhidos ao longo do processo.
II - Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei -vícios da decisão, não do julgamento.
III - Os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente, o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no art.º 127.º do CPP.
IV - Não podendo, neste tipo de análise, prevalecer-se de prova documentada nem se encontrando perante prova legal ou tarifada, não pode o tribunal superior sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida; é, afinal, querer impugnar a convicção do tribunal, olvidando a citada regra.
V - Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é essa convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.
VI - O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.
VII - No caso de impugnação da matéria de facto nos termos dos n.º s 3 e 4 do art.º 412.º do CPP a apreciação pelo tribunal superior já não se restringe ao texto da decisão, mas abrange a análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.º s 3 e 4 do art.º 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art.º 431.º , al. b), do CPP” ( sumário do ac. do STJ de 15-07-2009 proc. n.º 103/09 -3.ª Secção , sendo relator o Senhor Conselheiro Fernando Fróis).
Transcrevendo ainda o sumário do ac. desta Relação de 6.2.2024, em que é relator o Senhor Desembargador Manuel José Ramos da Fonseca (in base de dados do igfej):
“I- O vício de erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º/2c)CPP), não se confunde com a divergência entre aquela que é a convicção pessoal - próxima da justiça por mão própria em que o recorrente forma a sua – sempre indissociável - subjetiva convicção sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o Tribunal a quo firmou sobre os factos no âmbito do respeito pelas regras de apreciação da prova e dentre estas na livre apreciação da prova, como princípio inscrito no art.º 127.ºCPP.
2- Tal erro notório na apreciação da prova também não se confunde com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida, pois que, tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
3- A forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório”.
Como referido, há erro notório na apreciação da prova quando da sentença ou do acórdão constam como provados factos que nunca se poderiam ter verificado ou que são contraditados por documento autênticos, o que terá de resultar da leitura do texto da decisão.
Alega o recorrente o erro notório na apreciação da prova em três situações distintas.
Procedendo a uma leitura cuidada do acórdão facilmente se conclui que inexiste qualquer facto provado que em face da experiência comum, não pudesse ter acontecido.
Do texto da decisão recorrida não resulta qualquer erro de raciocínio. Nenhum facto dado como provado é de tal maneira violador das regras da experiência que nunca o poderia ter sido.
Pelo contrário, a matéria de facto provada encontra-se de acordo com as regras da experiência e exaustivamente fundamentada pelo Tribunal recorrido.
Igualmente não é a mesma contraditada por documentos juntos aos autos, nomeadamente pela prova pericial ordenada pelo Tribunal.
Nesta conformidade, e sem necessidade de grandes considerações, concluímos inexistir vício de erro notório da apreciação da prova, a que alude o art.º 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.
Aliás, lidas as conclusões de recurso e a sua motivação facilmente se conclui que o que pretende o recorrente é impugnar a matéria de facto, nos termos do art.º 412º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, apesar de, erradamente, fazer referência ao erro notório na apreciação da prova, nomeadamente quando questiona os depoimentos das testemunhas, confundindo erro notório na apreciação da prova com erro de julgamento (atente-se, a título de exemplo na expressão utilizada pelo recorrente “erro notório na valoração da prova produzida, face às incongruências apresentadas pelas testemunhas”).
Não obstante estarmos perante impugnação de matéria de facto, os vícios do artigo 410, nº 2 do CPP (impugnação restrita), não podem nem devem ser confundidos com a impugnação alargada prevista no artigo 412, nº 3 do CPP.
A circunstância de inexistirem vícios do artigo 410, nº 2 do CPP não significa que a prova tenha sido devidamente apreciada e a matéria de facto corretamente julgada.
O erro de julgamento tem como pressuposto que a prova produzida, analisada e valorada pelo Tribunal nunca poderia levar à fixação da matéria de facto, ou a parte dela, nos termos constantes da decisão.
Para que estejamos perante um erro de julgamento necessário se torna que o recorrente consiga demonstrar que a conclusão a que o Tribunal chegou sobre a matéria de facto, tendo em conta a prova produzida não é plausível, ou, pelo menos, é duvidosa.
Tal acontece, por exemplo, quando o Tribunal dá como provado determinado facto com base no depoimento de uma testemunha e, ouvido o depoimento da mesma, constata-se que nunca referiu tal facto, ou quando esse depoimento é violador das regras da experiência
Como se extrai do artigo 412 do CPP, quando o recurso tem por objeto a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, deve especificar, sob pena de rejeição:
a) Indicação individualizada dos pontos de facto constantes da decisão recorrida que considera incorretamente julgados;
b) Indicação das provas que impõem decisão diversa, identificando o meio de prova ou o meio de obtenção de prova que imponham decisão diversa, com menção concreta, quanto à prova gravada, do início e termo da gravação, e a citação do ponto concreto da gravação, que fundamente a impugnação (neste sentido Pereira Madeira em anotação ao CPP, pág. 1391; e
c) A indicação das provas que pretende que sejam renovadas.
Tais exigências facilmente se compreendem se tivermos em conta que o julgamento da matéria de facto em primeira instância é realizado segundo o princípio da imediação.
Tal princípio pressupõe um contacto direto e pessoal entre o Julgador e as pessoas que perante o mesmo prestam depoimento ou declarações, permitindo uma maior perceção sobre o facto objeto de julgamento.
Assim, é compreensível que em sede de recurso se exige ao recorrente que cumpra as formalidades elencadas no citado artigo.
É o mínimo que se exige a quem, por via do recurso e da impugnação da matéria de facto, pretende ver alterada a factualidade dada por assente pelo Tribunal de julgamento.
´Não se trata de um segundo julgamento por parte do Tribunal de recurso, mas de reapreciação de prova indicada que implica no caso de depoimentos de testemunhas a audição das provas indicadas.
Como escreveu Germano Marques da Silva, in Forum Justitiae, Maio/1999, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância”.
Acresce que a decisão do Tribunal há de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, «Direito Processual Penal», Vol. I, 1974, pág. 204.
Concluir-se por erro de julgamento implica que o Tribunal apreciou erradamente a prova, sem atentar à prova produzida, violando as regras da experiência
Pugna o recorrente para que seja dada como não provada a matéria que consta dos factos 4, 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º.
Refere os relatórios periciais e os depoimentos das testemunhas, alegando que estas nada sabem ou que os seus depoimentos são contraditórios, fazendo referência, em algumas situações, às gravações, para impugnar os pontos em causa.
O recorrente, sem grande rigor, e por vezes de forma confusa, acaba por cumprir minimamente os requisitos do artigo 412, nº 3 do CPP, pelo que cumpre apreciar tal questão.
Em defesa da sua tese, alega o recorrente na motivação:
- Sobre o crime perpetrado na ofendida DD:
“No demais, as Testemunhas inquiridas, apesar de apresentarem um depoimento, totalmente, contraditório entre si, em diversas partes, sendo que ambas apresentam nada ter presenciado, apresentaram ainda, ambas, que a ofendida à data dos factos usava fralda, encontrando-se a mesma fechada e intacta”.
- Sobre o crime perpetrado na ofendida, BB:
“Da prova testemunhal produzida, a testemunha GG, apresentou ter visto, o arguido a tirar o cobertor da cama da ofendida. Nenhuma prova mais foi produzida, por esta Testemunha sobre esta matéria. Pelo que não podia o Tribunal dar como provado, que o arguido, no dia 23.12.2021 se dirigiu ao quarto onde se encontrava acamada, BB para praticar actos de cariz sexual, aí chegado se despiu da cintura para baixo, tendo sido encontrado pelas funcionárias, II e HH, contudo estas nada referiram sobre a prática sexual com a ofendida, conforme resulta da prova testemunhal, respectivamente, gravação sistema Citius de 15:55 – 16:23; 16:23 – 16:37 do dia 11.01.2024 (artigo 9º e 10º do douto acórdão)
HH, referiu “(...) Também foi no turno da noite, nós ouvimos (eu a OO) ouvimos uns gritos, e aí nós logo, deve ser a BB, descemos rápido, e a OO desceu um pouco antes para o quarto da BB, ele estava no quarto da BB, com as boxers até ao joelho, e a BB chorando muito, ele disse, só vim desligar a televisão.
Ela só apertava a minha mão. Tivemos que insistir muito para ele sair e trancámos ele no quarto. Nessa noite ficámos em dúvida se ele podia estar fazendo alguma coisa com a senhora que ficava ao lado da BB, mas não me lembro do nome da senhora. (...)” Nada referindo sobre a ofendida.
II, 16:23- 16:37 – sobre esta matéria nada refere sobre a ofendida”
- Sobre os factos dados como provados em 14 e 16:
“Foi junto aos autos, declaração médica, redigida pelo médico neurologista do arguido, Sr. Dr. JJ: “O Sr. AA é meu doente com doença de Parkinson desde 2016. A doença terá sido diagnosticada por outro médico em 2013. Desde que o observo que reparo que nunca cumpriu com a medicação nem veio acompanhado à consulta. Faltou a inúmeras consultas. Na última vez que foi observado a doença tinha evoluído muito, sendo incapaz de se deslocar sozinho sofrendo várias quedas quando tentava. A doença de Parkinson surge comumente como uma deterioração cognitiva e comportamento mental. Acresce o facto da medicação dopaminérgica aumentar a libido mas sem capacidade de executar o acto sexual. Tendo tido conhecimento de que é acusado de molestar outra pessoa sou da opinião de que deve ser observado em neurologia (na avaliação do estado mental). Para que não piore (em dezembro de 2022 não se deslocava sem apoio) deve manter a medicação. A doença é crónica com caracter degenerativo (progressivo) devendo ser acompanhado por reumatologista.”
- Foi ouvido em sede de prova produzida, o médico neurologista do arguido, Sr. Dr. JJ, (sistema de gravação Citius, 16:12 às 17:00 de 11.03.2024) Tendo o mesmo aos autos oferecido:
“Conheço o arguido, conheço no âmbito da minha profissão é meu doente. O Sr. Consultou-me a primeira vez, em 16.02.2016, já tinha nessa altura diagnostico da doença de Parkinson da qual padecia há já três anos, portanto desde 2013. (...) Ele consultava-me menos do que devia por estar em ..., na altura, em 2016, por não estar cá consultava-me menos vezes do que devia (...) consultava-me menos vezes do que isso porque não estava cá. Houve anos que nem sequer o vi. Propus uma terapêutica mais interventiva, a nível de cirurgia, mas depois não estava cá. Em 2020 faltou 4 vezes à consulta. Quando estava cá vinha à consulta e a doença vai evoluindo. (...). Até quando é que este senhor consultou o Sr. Doutor? Resposta da Testemunha: Até 23.12.2022, porque depois já não foi á consulta. Já não conseguia andar. Não tenho nenhuma referencia a ter estado numa residência. Nessa consulta e antes dessa, tentei novamente envia-lo para cirurgia, mas não tenho nenhuma informação de que estava institucionalizado. A medicação varia muito de consulta para consulta, às vezes até anda para trás. A doença de Parkinson as pessoas todas sabem que as pessoas tem dificuldade em andar, em movimentar-se, a medicação é para ultrapassar essas dificuldades, mas a medicação tem efeitos secundários, nomeadamente, tanto do ponto de vista motor, as pessoas mexem-se sem querer, como do ponto de vista mental, normalmente a medicação vai escalando, do principio da doença até ao fim, por vezes em consulta é preciso reduzir doses porque aparecem efeitos secundários da medicação, tem que se chegar a um equilíbrio. (...). Faço sempre uma guia de tratamento. Nos lares trazem um relatório do lar do que se tem passado. Não me recordo se me disse que tinha sido acolhido. Ele vinha sozinho, com muita dificuldade. Fazia uma dose muito grande de medicamentos para esta doença. Usa-se um medicamento que a levodopa, costuma prescrever-se 300 miligramas por dia e ele chegou a fazer 1100 mg, estava fortemente medicado. Os doentes com esta doença fazem medicação muito variada. De um modo grosseiro na doença de Parkinson falta dopamina no cérebro. Há medida que a doença vai agravando vai-se subindo a dose, às vezes noutros locais do cérebro, provocam efeitos secundários. Se forem motores, são os movimentos involuntários, se forem mentais, são alucinações e delírios. Peço autorização, para falar de algo que considero muito relevante. (...) Se me dá licença, eu acho a psiquiatria incompetente para estas doenças. As doenças neurológicas, nomeadamente a doença de Parkinson, tem muitas alterações mentais que estão no domínio das alterações orgânicas, não é uma doença mental, as doenças psiquiátricas, o cérebro está normal. No Parkinson as alterações no cérebro são decorrentes da medicação. Podem ficar com demência e os psiquiatras não têm essa formação. Os psiquiatras vêm um doente com alucinações ou delírios com Parkinson e dão-lhe um medicamento para os delírios, como um doente qualquer. O antipsicótico é um medicamento que prejudica gravemente um doente com Parkinson. O que se passa é que o ropinerol (caso do arguido) em doente de Parkinson induz numa percentagem muito relevante, um transtorno de controlo de impulsos. Pouco se queixam, são os familiares que se queixam, apostam em excesso, jogam em excesso, comem em excesso, têm hipersexualidade, é um efeito relativamente frequente que o próprio doente muito raramente se apercebe, não tenho ideia que nenhum paciente me tenha falado nisso. São os familiares que reconhecem isso e nos vêm falar e nós sabemos que há medicação que é apropriada para a doença de Parkinson e nesses casos tentamos retirar essa medicação ou às vezes dar algum medicamento que contrarie essa medicação. Tomei a liberdade de trazer um artigo que é um artigo actual. Algumas hipersexualidades de doentes de Parkinson não têm nada a ver com outras doenças. Há histórias que parecem inverosímeis mas que acontecem com doentes de Parkinson, quando começam a tomar a medicação. (confrontado com o documento, relatório redigido por si, veio esclarecer) - Quer dizer que tem mais apetite mas não quer dizer que tenha erecção. Este aumento de libido é de tal forma que chega a ser uma coisa compulsiva, a pessoa tem aquela compulsão. É capaz de ter uma erecção, não faço a mínima ideia, a doença diminui a capacidade de erecção, mas não sei se o senhor é capaz de ter uma erecção. O Sr. Alguma vez se queixou de efeitos secundários? Testemunha: Nós víamos os movimentos voluntários exagerados, dos outros, nunca se queixou, os doentes nunca se queixam dos efeitos secundários. À pergunta se é possível uma pessoa sofrer de efeitos secundários mentais e não se aperceber, a Testemunha respondeu, depende se a pessoa estiver muito ansiosa e deprimida, queixa—se, mas se os efeitos secundários forem de outro tipo, nomeadamente, compulsões, não se queixam. As pessoas não se queixam de estar a jogar dez vezes o totoloto por dia, não se queixam. São os familiares que vêm dizer que já pôs dez boletins de jogo naquele dia. Elas ainda querem fazer mais. (...) Ele foi sempre sozinho à consulta e como já disse os doentes nunca referem isso, esse problema. À questão, qual a perícia que teria sido adequada. A Testemunha, respondeu: a perícia feita por um neurologista dedicado a estas doenças, chamam-se doenças de movimento. Existem muitos. Porque vários hospitais têm médicos só deste tipo de doenças, são as pessoas indicadas para avaliar bem o que se passou ou passa com este senhor. O Parkinson tem efeitos motores conhecidos mas os efeitos mentais são pouco conhecidos e podem ser mal interpretados, nomeadamente os que são secundários da medicação, por isso tem que ser uma pessoa com experiência. Estes efeitos acontecem quando se aumenta a medicação e um tipo de medicação em especial, qualquer medicação para o Parkinson pode causar isso, desde que aumente as doses de dopamina no cérebro. Mas o sinemet e o outro que a Dra. leu á pouco, é menos tendente a fazer isso, os dopaminérgicos, o ropinirol que ele tomava 8 mg são mais tendentes a fazer isso. E Ele fazia ropinirol uma dose muito alta, 8 mg. O tempo de doença, a dose de medicação, tem influência neste tipo de alterações, que a medicação provoca e a idade do doente. Se a pessoa deixar de tomar medicação, em virtude de ser operado, estes efeitos terminam, a operação não evita que deixe de tomar a medicação, quase sempre que depois da operação ainda tem que se fazer medicação, mas se deixar de fazer medicação estes efeitos secundários normalmente terminam. Até deixando a medicação actual, ropinirol, até se dão actualmente outros medicamentos, para evitar essas situações, de comportamento compulsivo, consegue reverter-se situações destas. Face à medicação, não consegue precisar quando medicou o Sr. AA? Testemunha: 10.05.2021 já fazia a actual medicação. Teve que em determinada altura que ser um bocadinho reduzida porque ele apareceu com muitos movimentos involuntários. O ropinirol, foi sempre com 8mg nunca foi reduzido, desde maio de 2021. Em 2016 já tomava ropinirol, quando o vi pela primeira vez. Estes factos foram praticados em 2021, a última vez que viu o sr. Foi em 2022. Quando falei desta medicação foi em 2021. Entrava sozinho, acho que aparecia lá acompanhado, mas entrava no consultório sozinho. O que é uma chatice nestes doentes porque há coisas que eles não contam, por isso precisam dos familiares. Tenho a informação que está no lar, em 17.09.2019. Não é o próprio doente que controla a sua própria medicação, a medicação é ministrada pelo próprio lar. Achei que o lar lhe daria as coisas como estavam prescritas. Nunca questionou o sr. Arguido, para a próxima consulta tem que vir acompanhado por alguém do lar? Não é de desconfiar que vai acontecer uma coisa dessas? Testemunha: Indaguei. Peço sempre as pessoas para virem acompanhadas. Mas não tenho nenhuma responsabilidade se a pessoa vem sozinha. Estes tipos de efeitos andam em cerca de 10% para nós isso é frequente. Quem faz os artigos até diz que eles (os efeitos) são mais frequentes porque eles não são reportados pelas pessoas. Tendo sido questionado, se em algum momento verificou algum sinal que tivesse a sofrer de compulsões ou de um aumento de libido completamente descontrolado? Obvio se tivesse visto tinha agido. Não tem qualquer sinal. O doente não vai ao consultório, jogar ou comer. As obsessões são dirigidas a factos específicos, ter compulsões sexuais, algumas muito estranhas, de pessoas que foram sempre normais até essa altura. Eu tinha muitas histórias para contar, mas percebo que desse lado seja difícil de entender, há doentes que passam uma vida inteira normal e depois desenvolvem grandes pancas. O sr. não mostrou nada mas não se mostra nada”.
Apreciando o recurso constata-se que, em relação à ofendida DD, limita-se o recorrente a indicar a perícia e a referir as incongruências apresentadas pelas testemunhas, não transcrevendo as concretas passagens, que indiciam tais incongruências.
Acontece que da perícia realizada à vitima DD, datada de 29 de agosto de 2023, consta que : “à data dos factos estava incapaz para se levantar, sair para pedir ajuda, correr ou defender-se com eficácia”, o que afasta qualquer erro de julgamento em relação à sua incapacidade de resistência, sendo até incompreensível que o recorrente pretenda afastar tal incapacidade com o argumento de que à data dos factos a ofendida não estava inconsciente nem incapaz, encontrando-se na posse das suas faculdades mentais e de exprimir a sua vontade.
Facilmente se conclui que alguém acamado, incapaz de se levantar, correr ou defender-se está incapaz de opor qualquer resistência a atos contra si praticados, como os que constam da factualidade assente.
Concluir-se em sentido diferente é que seria manifestamente violador das regras da experiência.
Relativamente aos factos dados como provados em 9 e 10 (factos relativos à vítima BB), consta do acórdão recorrido que:
“9º No dia …-2021, cerca das 23h30, o arguido dirigiu-se ao quarto onde se encontrava acamada BB para praticar com ela actos de cariz sexual;
10.º Aí chegado, o arguido despiu-se da cintura para baixo tendo sido encontrado pelas funcionárias HH e OO, que impediram a sua prática”.
Da transcrição do recorrente (que está conforme a audição do depoimento) verifica-se que a testemunha HH referiu em audiência : “Também foi no turno da noite, nós ouvimos (eu a OO) ouvimos uns gritos, e aí nós logo, deve ser a BB, descemos rápido, e a OO desceu um pouco antes para o quarto da BB, ele estava no quarto da BB, com as boxers até ao joelho, e a BB chorando muito, ele disse, só vim desligar a televisão”.
Da audição do depoimento resulta ainda que a testemunha acrescentou que o arguido estava “ao lado dela”, referindo-se à BB.
Assim, do depoimento em causa resulta precisamente a matéria de facto dada como assente em 9 e 10.
Já, no que tange à testemunha II nenhuma estranheza merece a circunstância de nada saber sobre este episódio uma vez que resulta da audição do depoimento da testemunha HH, que, aquela não estava presente aquando dos factos, tendo Tribunal a quo dado como provado: “Aí chegado, o arguido despiu-se da cintura para baixo tendo sido encontrado pelas funcionárias HH e OO, que impediram a sua prática”, e não pelas funcionárias HH e II como refere o recorrente.
O recorrente alude ainda ao depoimento da testemunha GG para impugnar os factos 9 e 10. Acontece que, da sua audição, resulta que o episódio que descreveu não é o que consta da factualidade dada como assente, mas um outro episódio em que viu o arguido no quarto da vítima a tirar o cobertor de cima da mesma, não tendo presenciado os factos que se pretendem ver impugnados.
No acórdão recorrido escreveu-se que: “Quanto aos factos praticados na pessoa de BB (factos provados 9.º e 10.º), atendeu-se o depoimento de HH que apresentou, também neste ponto, uma narrativa escorreita, descrevendo detalhadamente o modo como surpreendeu o arguido despido da cintura para baixo”.
Logo, os factos dados como provados em 9 e 10 estão em conformidade com a prova produzida.
Por fim impugna o recorrente os factos dados como provados em 14 e 16.
No acórdão recorrido deu-se como provado que:
“ 14.º Agiu o arguido da forma acima descrita, com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, aproveitando-se da condição das vítimas, menosprezando a vontade das mesmas e o seu estado de saúde, e não se coibindo de as obrigar e a constranger a prática de actos como carícias e apalpões nos seios e zona genital das vítimas e, com EE, a praticar actos de coito oral e de introdução vaginal de partes do corpo/dedos, o que sabia, quis e logrou.
(…)
16.º Agiu sempre o arguido de forma livre, voluntária e consciente e tendo liberdade para agir de forma diferente, bem sabendo que a sua conduta era proibida punível pela lei penal”.
Para fundamentar tal factualidade escreveu-se no ac. recorrido:
“Quanto aos elementos subjectivos do tipo, designadamente a representação dos elementos típicos e consciência da ilicitude (factos provados 13.º a 16.º) a prova dos mesmos, tratando-se de factos da vida interior, não directamente observáveis, extrai-se dos factos provados, apreciados à luz das regras da experiência e critérios de normalidade.
No caso, impõe-se algumas considerações particulares.
“Foi junto aos autos, pelo arguido, a folhas 941-942, informação clínica, datada de 27-09-2023, onde consta que o arguido, sendo acompanhado pelo neurologista na mesma identificado desde 2016, “nunca cumpriu a medicação, nem veio acompanhado” e que a doença comummente comporta uma degradação física e comportamental, além do que a medicação dopaminérgica aumenta a libido, mas sem capacidade de executar o acto sexual”. Em audiência, o subscritor do referido relatório, médico neurologista J.F., corroborou o seu teor, indo mais além no sentido de afirmar que a medicação em causa envolve perturbação de controlo de impulsos, existindo pacientes que se queixam de hipersexualidade, compulsão de jogo entre outros. A testemunha, não soube indicar se, no caso concreto tal ocorreu, sendo que, questionado sobre o sentido da expressão “sem capacidade de executar o acto sexual”, esclareceu referir-se a actos sexuais penetrativos. Afigura-se-nos que, pese embora não expressamente, colocou em causa a administração da medicação ao arguido no lar, dizendo nunca ter tido conhecimento que o paciente estava integrado em lar. Sucede, porém, ter sido realizada perícia-medico legal de psiquiatria ao arguido, cujo relatório se encontra a folhas 503-509, do qual resulta que era capaz de compreender a ilicitude dos factos, e que foi tomado em considerarão, para formular o referido juízo pericial, a medicação anti-parkinsónica que o mesmo tomava e seus efeitos, conforme esclareceu o perito subscritor do mesmo em audiência. Também consta de tal relatório ter sido o arguido quem declarou não ter desejo sexual, nem ter tido envolvimentos sexuais o que, como resulta dos factos provados, não era verdade e apenas poderá ser visto como uma tentativa de dissimular o comportamento que bem sabia ter empreendido.
A demais prova produzida também é concludente no sentido de demonstrar a falta dos referidos impulsos, nos termos suscitados pelo médico do arguido – ou seja, no sentido de conduzir a uma conduta involuntária – já que, dos depoimentos das testemunhas que trabalhavam no lar, particularmente de GG, mas também de MM, HH e bem assim os elementos da direcção, que o arguido conhecia bem as rotinas relativas aos turnos, horários das rondas, e aproveitava-se dos momentos de ausência dos auxiliares do rés-do-chão, para entrar no quarto das utentes, o que é corroborado pelas imagens captadas a 21-04-2023, de folhas 439-440 nas quais se pode observar o arguido numa posição de vigilância. Tal comportamento demonstra premeditação, sendo incompatível com uma actuação de mero impulso. De resto, apesar do referido médico mencionar, num primeiro momento e de modo concludente, desconhecer que o arguido se encontrava integrado em lar, acabou por admitir que tal informação constava da ficha clinica, ficando por explicar porque motivo, caso entendesse necessária outra informação por parte de quem directa e quotidianamente acompanhava o arguido, não a solicitou, designadamente ao médico assistente do referido lar ou equipa de enfermagem, nem sequer solicitou a presença de acompanhante do arguido em consulta para melhor aferir se aquele apresentava efectivamente qualquer efeito colateral da medicação que não fosse capaz de por si só reportar. Em qualquer caso, também não corresponde à verdade que o arguido nunca comparecesse acompanhado à consulta, pois o seu amigo PP, ouvido em audiência, referiu ter chegado a acompanhar o arguido em algumas ocasiões e, caso tivesse observado no arguido comportamentos impulsivos, certamente tê-lo ia reportado ao médico que o acompanhava.
Pelo exposto, dúvidas inexistem que o arguido agiu de modo libre, deliberado e consciente, com o propósito de satisfazer os seus institutos sexuais, sendo conhecedor, até pela relação de coabitação e convivência diária que mantinha com as vítimas, que a condição pessoal das mesmas não lhes permitia opor-se aos seus actos”.
Analisado o documento subscrito pelo Dr. J.F. e ouvido o depoimento que prestou em audiência, mais uma vez se conclui pela inexistência de erro de julgamento.
Também nesta parte os factos dados como assentes resultam da prova produzida, nomeadamente da prova pericial junta aos autos, tendo o Senhor Perito prestado os devidos esclarecimentos em audiência de julgamento depois de confrontado, precisamente, com as questões agora levantadas em sede de recurso, mencionando o Senhor Perito que caso lhe tivessem sido suscitadas dúvidas tinha solicitado a realização de perícia neurológica.
Nos autos foi realizada perícia psiquiátrica ao arguido, valorada pelo coletivo, que concluiu que o mesmo era capaz de compreender a ilicitude dos factos, sendo que o juízo técnico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador (artigo 163, nº 1 do CPP).
Acresce que a perícia médico-legal de psiquiatria é o meio de prova adequado para avaliar a imputabilidade do arguido à data dos factos, sem prejuízo da necessidade de tal avaliação, por vezes, ter de socorrer-se de outras especialidades.
No caso concreto a perícia teve em conta os problemas de saúde de que padecia o arguido à data dos factos, bem como a medicação que lhe era administrada e os seus efeitos, tendo o Senhor Perito prestado os devidos esclarecimentos em julgamento.
Logo, também nesta parte inexiste erro de julgamento.
As provas tidas em conta pelo Tribunal recorrido foram devidamente valoradas.
A factualidade dada como provada assenta em prova sólida e consistente, que de forma alguma foi infirmada pelas declarações do arguido, que se limitou a negar a totalidade dos factos, afirmando que se tratou de um equívoco, não dando qualquer explicação plausível para tal “equivoco”.
Excluído qualquer erro de julgamento, cumpre ainda referir que a primeira instância julga a matéria de facto segundo o princípio da livre apreciação da prova, de acordo com as regras da experiência nos termos do art.º 127º do CP.
Tal não significa livre arbítrio, encontrando-se o juiz vinculado a critérios objetivos de raciocínio e às regras da lógica, tendo sempre presente as regras da experiência, impondo a lei que extraia das provas um convencimento lógico
“A experiência comum são regras consistentes em realizações empíricas fundadas sobre aquilo que ocorre; têm origem na observação de factos que se repetem de forma rotineira, e que permitem a formulação de uma regra (máxima) potencialmente aplicável em idênticas situações. Decorrem daqui regras que fazem parte do conhecimento do homem comum, relacionado com a vida em sociedade” (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo Ed., págs. 182 a 188).
Assim, a prova terá de ser apreciada de forma racional e objetiva de acordo com as regras da experiência.
Na situação concreta como refere o MP na resposta ao recurso “Da leitura atenta da fundamentação do acórdão recorrido, não se suscitam quaisquer dúvidas quanto ao raciocínio lógico-indutivo percorrido pelo Mm.º Tribunal a quo, raciocínio esse que cumpriu integralmente o disposto nos artigos 127.º e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal”.
Analisado o acórdão recorrido os factos dados como provados têm consistência na totalidade da prova produzida, nomeadamente testemunhal, pericial e documental e estão de acordo com as regras da experiência.
O acórdão no que tange à matéria de facto encontra-se bem fundamentado, não merecendo qualquer censura.
*
Da determinação concreta da pena:
Insurge-se o recorrente quanto a pena aplicada.
Alega nas conclusões que:
“Só após conhecer da capacidade do arguido de se determinar conforme a norma é possível conhecer da culpa do arguido, pelo que sem conhecer da mesma qualquer pena aplicada, por se considerar que excede a medida da culpa, terá se se ter por injusta e nesta medida ilegal.
Mais, determinando-se que o arguido sofre de uma imputabilidade diminuída, agindo sobre os efeitos de medicação, consideramos que este homem, necessita de um contexto de reclusão diferenciado relativamente ao sistema prisional tradicional, já que o problema advém da doença de Parkinson conjugada com a toma da medicação para a doença neurológica por si sofrida, situação esta totalmente comprovada ao tempo do crime, conforme prova documental e testemunhal. Também nesta medida se sublinha o que foi oferecido pelo Sr. JJ, cessando a terapêutica cessam no imediato os efeitos secundários.
Face a toda a informação vertida nos autos, face ao supra alegado das circunstâncias da prática do ilícito, bem como da doença e idade avançada do mesmo, a pena aplicada bem como a indemnização civil em que o arguido vem condenado demonstra-se, exagerada, desproporcional e inadequada.
Pelo que em face do já exposto, apenas se pode ter, esta aferição que consta da douta sentença como um erro material, uma vez que, não existe prova neurológica que comprove se o arguido é imputável ou inimputável ou se apenas sofre de imputabilidade diminuída do ponto de vista jurídico, em que o agente tem capacidade de avaliar a ilicitude mas em face da doença e dos medicamentos administrados o mesmo não se consegue determinar consoante o direito.
Não se pode aceitar a decisão deste douto Tribunal ou qualquer outra, que aplique uma pena ao arguido, sem conhecer nem da real capacidade do arguido de compreender o ilícito e de se comportar conforme o mesmo e, se o mesmo agiu com culpa, pelo que, nestes termos, face a ausência de elementos probatórios nos são altamente censuráveis, pelo que qualquer pena, aplicada nestes termos, se deverá ter por, desproporcional e nesta medida desadequada, injusta e ilegal”.
A questão suscitada no recurso sobre uma especial atenuação da pena ou aplicação de medida de segurança encontra-se prejudicada na medida em que a mesma pressupunha a alteração dos factos.
O mesmo se diga em relação ao cumprimento da pena em estabelecimento adequado, na medida em que não resulta do acórdão recorrido que o arguido sofra de qualquer anomalia psíquica.
No entanto, alega ainda o recorrente que a pena aplicada, nos termos do art.º 71º do Código Penal, peca por excessiva, por desproporcional, sendo nesta medida injusta por ilegal.
Não questiona o arguido as penas parcelares, referindo-se sempre no recurso à pena única.
As circunstâncias a que se deve atender para a determinação da medida concreta da pena, estão previstas no art.71º do Código Penal.
Na determinação da medida concreta da pena valorar-se-ão o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade dolosa do agente, as suas condições pessoais, a sua conduta anterior e posterior ao facto, as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, tendo em conta as exigências de futuros crimes.
A pena deve, assim, partir dos factos, analisar a liberdade de ação, o grau de culpa e ter em conta a personalidade do arguido. Por um lado, depende de uma visão global da personalidade do arguido, como pessoa humana. Por outro lado, deve estimular a auto- responsabilização do arguido e satisfazer as exigências da prevenção geral.
Tal como refere o Prof. Figueiredo Dias " culpa e prevenção são os dois termos do binómio como auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena" (in Consequências Jurídicas do Crime, pág. 255).
Através do requisito da prevenção dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto.
Através do requisito da culpa do agente dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime é um limite de forma inultrapassável.
Sendo assim, a pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa. A prevenção deve funcionar como limite mínimo da pena e a culpa como limite máximo.
Tendo em conta a factualidade apurada e as circunstâncias ponderadas pelo tribunal recorrido em sede de determinação da medida concreta da pena nenhum reparo merece a medida da pena fixada.
De facto, o grau de ilicitude dos factos é elevado
Mostra-se igualmente elevada a censurabilidade evidenciada nos factos.
As exigências de prevenção geral são elevadas, tendo em conta a natureza dos crimes, não podendo o nosso direito penal desculpabilizar condutas como a dos autos.
As exigências de prevenção especial também são elevadas, tendo em conta o modo de atuação do arguido, não se tratando de uma conduta isolada, não obstante a ausência de antecedentes criminais.
O arguido demonstra uma personalidade desconforme ao direito, negou os factos, apesar da evidência da prova, não manifestando qualquer arrependimento ou interiorização da desconformidade e gravidade da sua atuação.
O limite mínimo da pena única é de 6 anos de prisão e o máximo de 11 anos.
Neste contexto, a pena aplicada, 7 anos e seis meses, próxima do limite mínimo, não merece qualquer censura, expressando uma correta e adequada valoração e ponderação das circunstâncias que se impunham considerar e que constam do acórdão.
Tem sido defendido, quer na doutrina quer na jurisprudência que só perante um manifesto desequilíbrio ou desproporcionalidade se impõe que a medida da pena seja alterada.
Como consta do ac. da RC de 5.4.2017 em que foi Relatora Olga Maurício in base de dados do igfej “Relativamente à determinação do quantum exacto de pena [só] será objecto de alteração se tiver ocorrido violação das regras da experiência ou se se verificar desproporção da quantificação efectuada”, não se verificando tal na decisão recorrida.
Assim, também nesta parte deve o recurso improceder.
Do montante arbitrado a título de danos não patrimoniais:
Por fim, e em parágrafo único, insurge-se o recorrente contra o montante fixado a título de danos não patrimoniais.
Em defesa da sua tese limita-se a referir, que: “Face a toda a informação vertida nos autos, face ao supra alegado das circunstâncias da prática do ilícito, bem como da doença e idade avançada do mesmo, a pena aplicada bem como a indemnização civil em que o arguido vem condenado demonstra-se, exagerada, desproporcional e inadequada”.
Na situação concreta foi o recorrente condenado:
- “A pagar a DD a quantia de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros) e a EE a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, que será tida em conta em eventual acção que venha a conhecer de pedido de indemnização civil”.
Tais montantes foram fixados a título de arbitramento de acordo com o artigo 82-A do CPP.
Nos termos do art.º 129º do CP a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, de acordo com os arts. 483º, 496º, 562º e 566º do CC.
Segundo este art.º 483º são pressupostos da responsabilidade civil extracontratual:
a) A violação de um direito;
b) A ilicitude;
c) Imputação do facto ao agente,
d) Dano;
e) Nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Os danos não patrimoniais são danos que merecem a tutela do direito nos termos do nº 1 do art.º 496º do C.C.
Quanto ao montante da indemnização dos danos não patrimoniais, a lei fornece um único critério para fixá-lo: a equidade (art.º 496º, nº 3 do C. C.).
Porém a equidade não é um critério material de decisão. É um critério formal. É a justiça do caso concreto. E por isso é que o art.º 496º, nº 3, por referência ao art.º 494º, manda atender ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica do lesante e do lesado e às demais circunstâncias do caso. A lei ao fornecer a equidade como critério decisor para determinar o montante da indemnização quis evitar o critério de decisão do ónus da prova. Assim, o lesado continua a ter que provar os factos que revelem a existência de danos e que permitam a sua avaliação segundo juízos de equidade (tem que provar o dano, mas não o seu montante).
A reparação dos danos não patrimoniais visa compensar a vítima pelo sofrimento, dor e desgostos sofridos,
No caso concreto o acórdão fundamenta o montante atribuído com base “na apreciação dos factos em sede criminal, mormente no que tange à fixação da pena, a ilicitude a atuação do arguido, traduzida na submissão das vítimas a atos sexuais contra a vontade destas, é elevada, sendo de reconhecer a maior gravidade dos fatos praticados na pessoa de EE. E da dinâmica dos factos dados por provados extrai-se, inequivocamente, a danosidade, traduzida na perturbação na sua esfera da liberdade sexual”.
O recorrente em abono da sua tese, de desproporcional e desadequado, alega a idade e a doença do arguido.
Na situação concreta os danos sofridos pelas vítimas são evidentes, obrigadas a suportar práticas sexuais, que violam de forma gritante a sua dignidade.
Estamos perante a prática de crimes dolosos, em que o grau de culpa do agente se mostra muito elevado e em que as suas consequências são irreparáveis.
O recorrente tem recursos económicos próprios, dispondo de uma reforma de invalidez no valor de cerca de €1.800,00/mês.
Acresce que tem sido entendimento na jurisprudência que fixada a indemnização com base na equidade o Tribunal de recurso só deve intervir se os montantes atribuídos se mostrarem desadequados com os critérios jurisprudenciais que vêm a ser adotados.
Na situação concreta tendo em conta os critérios mencionados no acórdão recorrido, nomeadamente a conduta do arguido, a ilicitude dos factos, tratando-se de crimes de abuso sexual de pessoa incapaz, uma com 90 anos à data dos factos, as práticas a que foram submetidas, mais graves em relação à ofendida EE, afiguram-se adequados e equitativos os montantes fixados no acórdão, a título de danos não patrimoniais, não colhendo os argumentos do recorrente da idade e da doença.
Também nesta parte terá o recurso de improceder.
III. Dispositivo
Termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que compõem a 9º secção penal do Tribunal da Relação de Lisboa em:
- Negar total provimento ao recurso interposto, confirmando-se na integra o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quantia correspondente a quatro unidades de conta (arts. 513º, nº 1 do C.P.P. e 8º, nº 9, do Regulamento das custas Processuais, e Tabela III anexa a este último diploma).
Lisboa, 26-09-2024
Ana Paula Guedes
Jorge Rosas de Castro
Ana Marisa Arnêdo |
