| Decisão Texto Integral: | 1. – No âmbito do inquérito nº … no qual se investiga a eventual prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do Dec Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, o Sr. juiz de instrução proferiu despacho em que decidiu:
- indeferir o pedido de autorização judicial para a intercepção e gravação de conversas telefónicas relativamente a quatro números de telemóvel;
- indeferir o pedido de autorização judicial para a recolha de imagens de um suspeito na sua eventual actividade de tráfico;
- não validar a declaração do magistrado do Ministério Público de aplicação ao processo do segredo de justiça.
O magistrado do Ministério Público interpôs recurso concluindo a respectiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
a ) O despacho recorrido violou, dessa forma, o disposto no nº 3 do artº 86º do CPP.
b ) Na decisão de validação (ou não), da decisão do Ministério Público de sujeitar o inquérito a segredo de justiça, o juiz de instrução terá de compreender o poder que lhe é conferido de “controlar” a decisão do Ministério Público, no quadro das regras constitucionais e processuais penais em que ele se enxerta.
c) O Ministério Público é o “dominus” desta fase processual, é ele quem dirige o inquérito e é responsável pela investigação, conforme decorre do disposto no artº 263 nº 1 do CPP.
d) O OPC dispõe de autonomia técnico-táctica para levar a cabo as diligências tidas por relevantes para a prova e para a descoberta da verdade.
e) Por força dessa autonomia, o MºPº não conhece (nem tem de conhecer), em concreto, quais as diligências que estão a ser realizadas.
f) Em momento posterior, cabe ao MP analisar as diligências efectuadas e/ou, se for caso disso, sugerir outras que, no seu entendimento, possam contribuir para a prova e para a descoberta da verdade.
g) Assim sendo, nunca o MP podia indicar as diligências em concreto que se encontram em curso.
h) A nosso ver, nunca (com esse argumento) o Mmo Juiz “a quo” podia decidir pela não validação da decisão do MP.
i) Nem nunca o Mmo Juiz “a quo” poderia concluir que: “… a ser assim o segredo de justiça estaria desde logo a abranger o próprio juiz de instrução…”.
j) O que está em causa na decisão do Ministério Público, proferida nos termos do n.º 3 do artigo 86.º do CPP, é a publicidade externa do inquérito, ou seja, aquela que se estende à generalidade das pessoas, àquelas que são exteriores à relação processual.
l) O MºPº no exercício do seu “mister” entendeu que, face aos desenvolvimentos operados, a aplicação do segredo de justiça é necessária à investigação.
m) Não se apresentando excessivamente onerosa para os visados/arguidos.
n) Não se vislumbra que os direitos de defesa fiquem irreversivelmente vulnerados ao ponto de justificarem o restabelecimento da regra da publicidade.
o) Inexistem nos autos nem foram invocados pelo Mmo Juiz “a quo”, quaisquer elementos que permitam afirmar a desproporcionalidade ou onerosidade daquela determinação.
p) A responsabilidade do juiz cinge-se a apreciação e ponderação dos interesses em jogo - interesses da investigação e o direito de defesa dos visados/arguidos.
r) Inexistem quaisquer razões relevantes de facto e de direito que coloquem em crise a decisão do MP em determinar a aplicação de segredo de justiça aos autos.
s) Não é detectável qualquer limitação (mesmo longínqua) ou vulnerabilidade do direito de defesa do visado/arguido quando o MºPº determina, em nome dos interesses da investigação, a aplicação ao processo do segredo de justiça.
t) Pelo que a mesma devia ter sido validada pelo Mmo Juiz “a quo”.
t) O despacho recorrido violou o disposto nos artsº 86 nº 3 “in fine”, 263 nºs 1 e 2, 267, 270 nº 1 e nº 3 todos do CPP, o artº 2 nºs 1, 2, 4, 5, 6 e 7 da Lei 49/2008 de 27.08 e ainda os artºs 20 nº 3, 32 nº 4 e 5 e 219 nº 1 e 2 e 220 nº 1 todos da CRP.
u) Assim sendo, o despacho ora posto em crise deverá ser revogado e ordenada a prolação de despacho que ordene a validação do segredo de justiça determinado pelo MºPº.
v) Acresce que, o regime estabelecido no nº 3 do artº 86 do CPP, não é constitucionalmente aceitável.
x) A norma do nº 3 do artº 86 do CPP, na parte em que sujeita à validação pelo juiz de instrução da determinação do Ministério Público em aplicar o segredo de justiça é inconstitucional, por violação dos artsº 20 nº 3, 32 nº 4 e 5 e 219 nºs 1 e 2, todos da Lei Fundamental, o que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
z) O Mmo Juiz “a quo”, mal andou ao indeferir o requerido pelo MºPº relativamente às escutas telefónicas a efectuar ao visado.
aa) Especialmente, com base na argumentação que: “… o Ministério Público não indicou quem utiliza os mencionados quatro números telefónicos … não apresentou fundamentação para a conclusão de que os autos contém indícios, ainda para mais, fortes, de que o referido indivíduo se dedica à prática do aludido crime…”.
ab) No seu despacho o MºPº referiu que os autos visavam C… . Por seu turno, na informação de serviço da PSP (fls. 08) refere-se expressamente: “…aos números telefónicos utilizados pelo suspeito, que são, 96 … ”.
ac) O que resulta dos autos, de forma clara, é que o visado será detentor daqueles 4 (quatro) números telefónicos que utiliza no desenvolvimento da sua actividade ilícita.
ad) Assim sendo, dúvidas não nos restam que, em tese geral, a intercepção e gravação das conversações era possível à luz do disposto no artº 187 nº 4 alínea a) do CPP, uma vez que estamos perante um “suspeito” que se enquadra na definição legal constante da alínea e) do artº 1 do CPP.
ae) O crime em investigação – tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 21 nº 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22.01, é complexo.
af) O visado tem antecedentes criminais pela prática de idêntico crime, é indivíduo cauteloso e movimenta-se em zona “hostil” à presença das forças policiais.
ag) Sendo muito difícil “montar” e manter, por muito tempo, operações de vigilância.
ah) O requerido pelo MºPº cumpre os ditames legais plasmados no nº 1 do artº 187 do CPP.
ai) Sendo certo que o legislador de 2007, não se referiu (no nº 1 do artº 187 do CPP), à necessidade de uma suspeita, consubstanciada em factos e qualificada no grau de plausibilidade.
aj) O despacho recorrido, nesse segmento, violou o disposto no artº 187 nº 1 alínea b), 187 nº 4 alínea a) do CPP.
al) O despacho ora posto em crise deverá ser revogado e ordenada a prolação de outro que autorize a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações com origem e destino nos referidos números 96 …, utilizados pelo suspeito / visado C…, pelo período de 30 (trinta) dias.
am) Mal andou o Mmo Juiz “a quo” ao indeferir, como indeferiu, o pedido de registo de imagens do visado nos termos do nº 1 do artº 6 com referência à alínea b) do nº 1 do artº 1 da Lei 5/2002 de 11.01.
an) O legislador entendeu que num conjunto “apertado” de tipos legais de crimes que se encontram elencados nas diversas alíneas do nº 1 do artº 1 da Lei 5/2002 de 11.01, se justificava a “compressão” de direitos fundamentais tutelados pela CRP, mormente no seu artº 26 nº 1 face à necessidade e superioridade do bem jurídico “administração da justiça”.
ao) O artº 6 do citado diploma legal veio a estabelecer um regime próprio e de excepção relativamente aos direitos constitucionalmente protegidos da imagem e da palavra.
ap) A obtenção e posterior junção aos autos de fotogramas revestem-se de especial importância, na investigação deste tipo de crimes.
ar) O dispositivo legal em apreço (artº 6 nº 1 da Lei 5/2002 DE 11.01) apenas refere que: “…É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artº 1, o registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado.”
as) Nada impedia que as novas diligências sugeridas pelo Mmo Juiz “a quo” fossem devidamente acompanhadas de recolha de imagens.
at) Pelo que a sua recolha (de imagens) devia ser autorizada pelo Mmo Juiz “a quo”, nos termos do nº 1 do artº 6 da Lei 5/2002 de 11.01.
au) O despacho recorrido violou o disposto no nº 1 do artº 6 com referência à alínea b) do nº 1 do artº 1 ambos da Lei 5/2002 de 11.01.
av) O despacho ora posto em crise deverá ser revogado e ordenada a prolação de outro que autorize a captação de imagens do suspeito/visado C…, pelo período de 30 (trinta) dias, com estrita observância do disposto no artº 188 do CPP, mormente o seu nº 3.
Neste Tribunal, a Sra. procuradora-geral adjunta “sufragou” a fundamentação do recurso.
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2. – O despacho recorrido é do seguinte teor (transcrição):
Fls. 18 e 19: Veio o Ministério Público promover que seja autorizada a intercepção e a gravação de comunicações telefónicas produzidas por quatro números telefónicos.
Para tanto, o Ministério Público limitou-se a alegar que «indiciam, fortemente, os autos a prática pelo visado C… , de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, com eventual referência à Tabela I-C anexa ao citado diploma legal».
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Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do que dispõe o art. 34º, n.º 4, da Constituição da República
Portuguesa, é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.
Por seu turno, estatui o art. 187º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto aos crimes previstos no catálogo constante de tal dispositivo legal. No n.º 4 do citado art. 187º do Código de Processo Penal prevê-se ainda um catálogo de pessoas cujas comunicações podem ser objecto de escuta.
Daqui resulta que a autorização para a realização de escutas telefónicas está dependente da verificação cumulativa de diversos requisitos materiais, exigindo-se, nomeadamente, que o crime em investigação admita tal meio de obtenção de prova, que conste do citado catálogo fechado de ilícitos criminais, que a pessoa a escutar pertença ao círculo de pessoas cujas comunicações podem ser objecto de escuta, e que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter.
Tal como refere Costa Andrade, para que possa ser autorizada a realização de uma escuta telefónica, exige-se ainda «uma forma relativamente qualificada da suspeita da prática do crime», explicitando aquele Autor que «há-de tratar-se de uma suspeita assente em factos determinados», não se exigindo «o limiar dos fortes indícios da prática do crime (de que o art. 202º faz depender a prisão preventiva)», mas não bastando a existência de «meras suposições ou boatos não confirmados», acrescentando também que «a suspeita tem, pelo contrário, de atingir um determinado nível de concretização a partir de dados do acontecer exterior ou da vida psíquica». In Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992, 290
No entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, aquando da autorização da escuta, têm que existir «indícios “fundados”» da prática dos crimes do catálogo, «já que o alvo da escuta tem, pelo menos, de ser suspeito da prática dos factos criminosos ou de ser intermediário de mensagens destinadas ou provenientes do suspeito», acrescentando o mesmo Autor que «o legislador pretendeu que a autorização judicial discriminasse os crimes que justificam a escuta telefónica e os elementos probatórios que fazem fundadamente supor que a prova desse crime é “impossível ou muito difícil” sem a escuta telefónica» in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2007, pág. 504, nota 5..
Como se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24-11-2004, «o estabelecimento de um sistema de catálogo no regime das escutas telefónicas tem ínsita a necessidade de que, antes de se poder ordenar a realização de um escuta telefónica, existam nos autos elementos que tornem verosímil a prática de um concreto crime incluído nesse elenco, não bastando a mera invocação da suspeita da sua prática por qualquer órgão de polícia criminal». Acrescenta-se no mesmo aresto que «tais elementos, embora não precisem de ter a consistência necessária para a dedução de acusação ou para a imposição das medidas de coacção mais graves, devem permitir “configurar uma séria e concreta hipótese criminosa” cuja verosimilhança só pode assentar em meios de prova identificáveis e utilizáveis no processo», bem como que «esta séria e concreta hipótese criminosa não pode assentar em fontes anónimas ou meros informadores policiais» e que «não é legalmente possível ordenar a realização de uma escuta telefónica sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova, de natureza diversa das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita». in www.dgsi.pt
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Vejamos o caso dos autos. Desde logo, o Ministério Público não indicou quem utiliza os mencionados quatro números telefónicos que pretende ver interceptados e, concretamente, se se trata de pessoa incluída no catálogo do n.º 4 do art. 187º do Código de Processo Penal. Por outro lado, o Ministério Público não apresentou fundamentação para a conclusão de que os autos contém indícios, ainda para mais, fortes, de que o referido indivíduo se dedica à prática do aludido crime, nomeadamente indicando os motivos de facto em que assenta aquela conclusão.
O presente processo teve início com o auto de notícia de fls. 3 a 9, elaborado em 24-09-2010, referindo-se neste que foi elaborado com base na informação de serviço de fls. 10, e dando-se conta da actividade investigatória subsequente.
Da análise de tal informação de serviço de fls. 10, datada de 10-09-2010, constata-se que a mesma foi elaborada na sequência de contacto com o agente policial que a subscreve de uma «pessoa próxima do cidadão C… (…), a qual por razões mais que óbvias e aceitáveis não se pretendeu identificar». Consta ainda dessa informação de serviço que a pessoa que não pretendeu identificar-se comunicou que o aludido cidadão possui um snack-bar situado na …, que «apenas serve de fachada para a actividade a que o mesmo se dedica, ou seja, ao tráfico de estupefaciente», bem como que tal indivíduo «faz para o efeito deslocar para o interior do Bairro …, uma cidadã (…) residente algures em …, a qual fica por ali durante o dia, procedendo à venda de produto estupefaciente a toxicodependentes, produto este que é propriedade do C…». Por fim, naquela informação de serviço reproduzem-se ainda as informações prestadas pela pessoa que não quis identificar-se relativas ao veículo automóvel e aos telemóveis utilizados pelo visado.
Consta ainda dos autos o relatório de diligência externa de fls. 11 e 12, respeitante a diligência ocorrida em 24-09-2010, e onde se refere que foi constatada a presença do visado no interior do mencionado snack-bar, que o visado transportou no veículo automóvel referido na informação de serviço duas pessoas até …, em …, local onde deixou uma delas, uma senhora que se presume ser funcionária do snack-bar, e que posteriormente se deslocou, acompanhado do outro indivíduo, até um estabelecimento comercial situado no Bairro de ….
Sem que tenha sido realizada qualquer outra diligência de investigação, o Ministério Público requereu que se autorizasse a realização de escutas telefónicas.
Certamente porque a denúncia anónima refere que o visado é utilizador dos quatro números telefónicos a que o Ministério Público alude no respectivo requerimento, pretende-se autorização para a intercepção dos mesmos. Contudo, não constam dos autos elementos que, como se refere no citado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, configurem uma séria e concreta hipótese criminosa. Na verdade, na sequência da informação de serviço a que se fez referência não foram realizadas diligências de prova que permitissem concluir pela verosimilhança da suspeita. Não deixa de ser curioso que, segundo a fonte anónima, a actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo visado seja efectuada em termos de este fazer «deslocar para o interior do Bairro …, uma cidadã (…) residente algures em …, a qual fica por ali durante o dia, procedendo à venda de produto estupefaciente a toxicodependentes, produto este que é propriedade do C…» e não se tenha recorrido a qualquer diligência investigatória que permitisse corroborar esta versão dos factos.
Ou seja, independentemente de se vir a apurar que o que foi relatado pela fonte anónima corresponde à verdade, é patente que neste momento não constam dos autos quaisquer elementos probatórios que permitam concluir pela necessidade da escuta telefónica e pela respectiva adequação às finalidades do processo. Facto a que não é alheia a quase completa ausência de actividade investigatória, sendo certo que a investigação a que até ao momento se procedeu apenas permitiu constatar que num determinado dia o visado estava no interior do snack-bar referido na informação de serviço e utilizou o veículo automóvel também referido nessa informação.
A pretensão do Ministério Público, a ser procedente, tornaria a autorização judicial a que alude o art. 187º, n.º 1, do Código de Processo Penal, tal como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28-10-2004, em «mera formalidade burocrática e, como tal, inútil». In www.dgsi.pt
Pelo exposto, indefiro o requerido pelo Ministério Público.
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Fls. 19 e 20: O Ministério Público, invocando o disposto no art. 86º, n.º 3, do Código de Processo Penal, determinou a aplicação aos presentes autos do segredo de justiça.
Para tanto, o Ministério Público alegou:
- Indiciam os autos a prática pelo visado C… de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01;
- Resulta dos autos que decorrem diligências importantes para a prova e para a descoberta da verdade, nomeadamente, a obtenção de fotogramas do visado bem como a realização de outras diligências;
- Nesta fase, o visado não deve ter conhecimento das diligências pendentes;
- Verifica-se, desta forma e em concreto que a publicidade do processo pode prejudicar, de forma elevada, os interesses da investigação, da prova e da descoberta da verdade;
- Acresce que, importa atender ao disposto na directiva de 09-01-2008, de Sua Excelência, o Conselheiro Procurador-Geral da República, sobre esta matéria, bem como o que consta no ponto 2 do Despacho n.º 3/2008, de 03-01-2008, de Sua Excelência, a Senhora Procuradora-Geral Distrital de Lisboa;
- Refere-se, nesses despachos, na parte relevante para a questão em apreço, que: “… sujeição a segredo de justiça dos inquéritos relativos a criminalidade grave. Sempre que a investigação tenha por objecto os crimes previstos no art. 1º, als. i) a m), do Código de Processo Penal, na Lei n.º 36/94, de 29-09, e na Lei n.º 5/2002, de 11-01, o Ministério Público determinará, no início do inquérito, a sujeição do mesmo a segredo de justiça, nos termos do art. 86º, n.º 3, do Código de Processo Penal”;
- O tráfico de estupefacientes consta do elenco constante na al. m) do art. 1º do Código de Processo Penal.
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Nos termos do que dispõe o art. 86º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o processo penal é, sob pena de nulidade, público, ressalvadas as excepções previstas na lei.
Por seu turno, de harmonia com o estatuído no n.º 3 do mesmo art. 86º, sempre que o Ministério Público entender que os interesses da investigação ou os direitos dos sujeitos processuais o justifiquem, pode determinar a aplicação ao processo, durante a fase de inquérito, do segredo de justiça, ficando essa decisão sujeita a validação pelo juiz de instrução no prazo máximo de setenta e duas horas.
No caso dos autos, o Ministério Público determinou a aplicação do segredo de justiça sem alegar quaisquer circunstâncias das quais se pudesse extrair que os interesses da investigação ou os direitos dos sujeitos processuais o justificam.
Desde logo, ao contrário do que resulta do despacho proferido pelo Ministério Público, não foi autorizada nestes autos a recolha de imagem do visado regulada pela Lei n.º 5/2002, de 11-01. Por outro lado, no mesmo despacho refere-se que “decorrem diligências importantes para a prova e para a descoberta da verdade” sem que, contudo, se identifiquem tais diligências e sem que, compulsados os autos, se vislumbre de que diligências se possa tratar, sendo certo que não foi também autorizada a realização de buscas domiciliárias ou de intercepções telefónicas.
Ou seja, nesta medida, não há qualquer ponderação a efectuar entre os interesses da investigação, por um lado, e o direito de defesa do arguido, por outro, precisamente porque aqueles interesses não foram invocados. Como afirma Pedro Vaz Patto, «(…) o que pode levar o juiz a divergir do Ministério Público não é uma sua divergência a respeito dos interesses da investigação, como se devesse ajuizar a respeito desses interesses, mas uma ponderação entre esses interesses (aceitando-os como o Ministério Público os configura) e os direitos de defesa do arguido». in «O regime do segredo de justiça no Código de Processo Penal revisto», in Revista do CEJ, 1º Semestre 2008, Número 9 (Especial), Jornadas sobre a revisão do Código de Processo Penal, págs. 48 e 49.
Ainda a este propósito, refere Frederico Costa Pinto que «(…) a decisão de validação (ou não) da decisão do MP dificilmente pode ter um conteúdo material e decisório autónomo em relação à avaliação feita pelo MP sobre os interesses em causa, num inquérito a cuja orientação táctica e estratégica o JIC é completamente estranho. No momento da validação o JIC pouco mais pode fazer do que confirmar que a decisão do MP está fundamentada, pois dificilmente terá elementos e legitimidade para, de forma igualmente fundamentada, entrar na materialidade das razões apresentadas pelo titular do inquérito para a sua decisão». in «Publicidade e segredo na última revisão do Código de Processo Penal», in Revista do CEJ, 1º Semestre 2008, Número 9 (Especial), Jornadas sobre a revisão do Código de Processo Penal, págs. 25 e 26.
No entanto, é preciso que tais razões sejam apresentadas pelo Ministério Público, pois, a não ser assim, o segredo de justiça estaria desde logo a abranger o próprio juiz de instrução.
Assim, pelo exposto, não valido a decisão do Ministério Público de aplicar aos presentes autos o segredo de justiça, sem prejuízo de os interesses da investigação, concretamente identificados, em momento ulterior poderem vir a justificar tal aplicação.
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Fls. 20 e 21: Veio o Ministério Público requerer autorização para que se proceda à recolha e registo de imagem do visado C...
No entanto, como decorre do supra exposto, se os autos não contém indícios da prática por aquele indivíduo do citado crime, por maioria de razão não é possível afirmar que está indiciada a prática do crime matricial previsto no art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, ou se, por outro lado, estar-se-á somente perante o tipo privilegiado previsto no art. 25º do mesmo diploma legal.
Resulta da conjugação do disposto nos arts. 1º, n.º 1, al. a), e 6º, n.º 1, ambos da Lei n.º 5/2002, de 11-01, que a recolha e o registo de imagem apenas podem ter lugar nos casos previstos no art. 21º a 23º e 28º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, e não também nas situações previstas no art. 25º do mesmo diploma legal.
Nesta medida, atento o supra exposto, no estado em que a investigação se encontra, indefere-se o requerido. Sem prejuízo de, com o desenrolar da investigação, nomeadamente na sequência de novas vigilâncias ao visado e do apuramento do seu modo de vida e património, se virem a obter indícios de que o mesmo incorre na prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, altura em que poderá voltar a colocar-se a questão da recolha e do registo de imagem.
Devolva os autos ao Ministério Público.
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3. – A primeira questão colocada no recurso diz respeito à não validação da decisão do Ministério Público de sujeitar o inquérito ao segredo de justiça.
O fundamento da decisão recorrida, como se lê, é a inexistência de alegação de «quaisquer circunstâncias das quais se pudesse extrair que os interesses da investigação ou os direitos dos sujeitos processuais» justificavam a aplicação do regime de segredo e, nessa óptica, não haver «qualquer ponderação a efectuar entre os interesses da investigação, por um lado, e o direito de defesa do arguido, por outro».
Salvo melhor opinião e com o devido respeito assiste razão ao magistrado recorrente.
É conhecido o enquadramento da questão.
Actualmente, o processo penal, em regra, é público ressalvadas as excepções previstas na lei como determina o art. 86º, nº 1 CPP (diploma a que pertencem as normas adiante referidas sem menção de origem).
De acordo com o nº 3 do citado art. 86º sempre que o Ministério Público entender que os interesses da investigação ou os direitos dos sujeitos processuais o justifiquem, pode determinar a aplicação ao processo, durante a fase de inquérito, do segredo de justiça, ficando essa decisão sujeita a validação pelo juiz de instrução no prazo máximo de 72 horas.
Não há dúvida de que existe um inquérito com um “suspeito” na definição do art. 1º, al. e), pois há indício de que a pessoa tida como tal virá praticando o tráfico de estupefacientes. “Indício”, note-se, e não “indícios suficientes” ou “indícios fortes” da prática do tal crime. Como explica o Prof Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário …”, nota 12 ao art. 127º, pag. 337-338) há razões que sustentam e revelam uma probabilidade mesmo que mínima de verificação de um facto ilícito. Como salienta o Autor, a lei muito significativamente só exige a existência de indício, no singular, para a formulação do juízo de suspeita.
E há uma investigação em curso ainda que possa ser tida como incipiente, questão a que se voltará infra.
Ora, como assinalam preponderantemente os competentes (e disso dá conta a exuberante recensão efectuada na motivação em inúmeras notas de roda-pé) a função primeira do segredo de justiça foi, é e decerto continuará a ser a preservação da integridade da investigação. Aí se jogam os «interesses da investigação» em particular quando ela incide sobre o crime grave. Porque uma investigação integra, a coberto do “voyeurismo” inevitavelmente dinamitador da sua eficácia, é – na legislação nacional como em qualquer outra – um tópico essencial para o fim último da defesa da liberdade, da segurança e dos direitos dos cidadãos e, por conseguinte, da paz jurídica posta em causa pela prática de crimes graves, como reconhecidamente é o tráfico de estupefacientes. Desde que, naturalmente, esteja assegurada a oportuna publicidade das provas e a discussão sobre o seu valor em fases ulteriores do processo sendo esses passos indispensáveis mas outrossim bastantes para a protecção dos direitos e liberdades dos sujeitos processuais mais que não seja porque então se exerce um inultrapassável efeito de “prevenção geral”, digamos assim.
Nesta perspectiva, crê-se que o juiz de instrução quando o segredo de justiça seja determinado pelo Ministério Público em nome dos interesses da investigação – como foi o caso – deve evitar pôr-se demasiado “up to date” com a propalada «mudança de paradigma» que nas ainda recentes mudanças legislativas veio descaracterizar o instituto que tem, aliás, consagração constitucional, como é sabido, [“a lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça” – art. 20º, nº 3 CRP] sem outro efeito prático que se vislumbre que não seja, ao cabo e ao resto, torpedear aquela função primordial. Deve, em suma, evitar cair na tentação de exercer uma tutela “musculada” (como já se lhe chamou) sobre a decisão do Ministério Público de atribuição do regime de segredo. Assim, dando de barato que o suspeito é um sujeito processual com direitos ou talvez melhor com uma expectativa do seu exercício, a verdade é que se afigura não estar em equação uma ponderação de direitos em confronto com o regime do segredo.
Há ou não uma investigação por crime grave?
Há e o Ministério Público mencionou isso mesmo no despacho não validado pelo Sr. juiz de instrução.
Está essa investigação em andamento e, por conseguinte, dada a gravidade do ilícito e a ainda pouca consistência do «indício» há que proteger a sua integridade, ou não?
Está, pese embora esse carácter incipiente, o que por si não quer dizer que não haja um relevante interesse em a manter protegida pois a qualquer momento os desenvolvimentos podem ser significativos quanto à expressividade e importância dos indícios.
Há já um arguido constituído que tenha de alguma forma interesses concretos a ponderar?
Não, há um suspeito que pode ser equiparado a um sujeito processual e como tal titular de um conjunto de direitos (cfr a propósito o Prof Paulo P. Albuquerque, in “Comentário …” anotação 15 ao art. 57º) mas no momento, relativamente ao exercício dos seus direitos, sem um interesse concreto na exclusão do segredo prevalecendo então de forma nítida o interesse na integridade da investigação.
Há, portanto, uma decisão fundamentada na medida em que para invocar o segredo de justiça o magistrado recorrente esgrimiu o argumento da existência de uma investigação em curso por crime grave e não há, por outro lado, um interesse concreto, materializado, de qualquer sujeito processual que haja de ponderar-se em contraponto com o da integridade da investigação.
E de resto, sempre será de ter em conta que a válvula de segurança, digamos, em relação à eventual aplicação do segredo numa fase precoce do inquérito está consagrada nos nºs 4 e 5 do art. 86º. Qualquer sujeito processual – mas não o suspeito, note-se já agora – pode requerer o levantamento do segredo e no caso de o Ministério Público não acolher essa pretensão cabe ao juiz de instrução decidir por despacho irrecorrível. Então sim, será porventura o momento de ponderar e sopesar de um lado os interesses da investigação, e do outro, os direitos (e os concretos interesses) dos sujeitos processuais.
Por conseguinte, procede nesta parte o recurso.
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4. – A segunda questão colocada respeita ao indeferimento do pedido de intercepção e gravação de comunicações telefónicas.
Assente que o crime em investigação, o de tráfico de estupefacientes, é um dos chamados «de catálogo», [al. b) do nº 1 do art. 187º] convirá recordar que de acordo com o “corpo” desta disposição legal, a operação de intercepção e gravação de comunicações telefónicas só pode ser autorizada durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter.
Mais útil do que esgrimir argumentos decalcados melhor é dar a palavra a quem reflectiu sobre a questão, de forma equilibrada, há que salientá-lo.
Carlos Adérito Teixeira in “Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma e os Velhos e os Novos Problemas” (Revista do CEJ, Número 9, pags 244-245 referiu exemplarmente o seguinte (que “escapou” ao recorrente pois não figura entre as 58 notas de roda-pé da motivação; os sublinhados são acrescentados):
«Leio a actual formulação do n.° 1 do art. 187 do CPP como representando:
i) uma mais exigente ponderação, no plano concreto, sobre a necessidade, a proporcionalidade, a adequação ou a idoneidade do meio (escuta);
ii) a exigência de uma suspeita fundada — não uma mera suspeita — da prática de certo crime do catálogo; julgo que fundada suspeita pressupõe que já haja um certo nível de indícios; logo, não basta a mera ‘notícia do crime’ e muito menos a denúncia anónima, mesmo que muito verosímeis e suficientemente concretizadas;
iii) uma utilização prática subsidiária da intercepção telefónica, o que vale por dizer que só se mostra admissível o recurso a este meio intrusivo se não for possível alcançar "a mesma eficácia probatória à custa de meios menos gravosos".
Claro que se tornará difícil ao magistrado do Ministério Público demonstrar e ao juiz de instrução fundamentar, em concreto, a impossibilidade de obtenção, por outra forma, de um certo resultado probatório; ainda assim, o legislador temperou o requisito com a ideia de "grande dificuldade" de tal obtenção. De todo o modo, torna-se imperioso que a necessidade da escuta esteja muito bem caracterizada e também concretizada no plano indiciário.
E se é verdade que a norma não alude, expressamente, à existência de indícios, a definição de suspeita, de suspeito e de fundada suspeita, associada às razões para crer sobre a indispensabilidade da prova, não deixará dúvidas sobre a sua pertinência para a decisão de autorização.
Não se trata, porém, de ser o último meio a lançar-se mão, num sentido cronológico, mas sim o "último" no plano lógico ou lógico-funcional. De outro modo, se o critério fosse cronológico, só no fim do inquérito é que haveria lugar a escutas; nessa altura, já não se justificaria porque a prova estaria coligida ou já não se poderia obter porque a oportunidade efectiva ter-se-ia gorado.
Uma vez reunidos indícios seguros sobre a realização de certo crime e da necessidade de certa intercepção telefónica, tendo em vista obter com sucesso informação "privilegiada" sobre a respectiva verificação ou sobre o momento e lugar da sua efectivação, passada ou futura, não parece admissível que a escuta seja recusada pelo juiz de instrução com o argumento de que ainda é possível realizar a inquirição de mais uma testemunha.
Naturalmente, a escuta será o último meio a usar no quadro de um juízo a estabelecer entre as vias disponíveis ou na escala de possibilidades dos meios de prova, tendo em vista um certo resultado que se não alcança por essas outras vias.»
Claro que a lei não impõe a quantificação dos «indícios seguros» mas necessário se torna que eles tenham suficiente consistência e que também esteja evidenciada a necessidade de usar meios de obtenção de prova mais invasivos porque as dificuldades de prosseguir a investigação são cada vez maiores. É da circunstância de estarem realmente indiciadas – não supostas – a sofisticação dos procedimentos, a reserva dos contactos ou, porventura, a dispersão dos suspeitos – para falar dos aspectos mais comuns – que há-de advir a conclusão de que a tarefa de investigar está «essencialmente dificultada» (Prof Costa Andrade, “Sobre as Proibições …”, pag. 288) e que, por isso, há grande utilidade ou interesse na utilização deste meio de recolha de prova na consagração das ideias incontornáveis de necessidade, adequação, proporcionalidade e subsidiariedade.
E o que também não impõe, seguramente, é que essa avaliação sobre a maior ou menor dificuldade da tarefa seja feita depois de muitas tentativas infrutíferas de obtenção de resultados e de muito investimento de meios, quando o efeito útil da intercepção se tiver esgotado. Naturalmente que a presteza da intervenção é um dado essencial a ponderar se se quiser dar algum sentido a expressões como “descoberta da verdade” e “utilidade para a prova”. Afinal, a eficácia da investigação é determinante para a descoberta da verdade – evidentemente que não a todo o custo mas também não bloqueada pela sobreposição do formalismo – e, por essa via, na linha do que já supra se referiu, também determinante para a supremacia do Estado de Direito que se não realiza apenas com a tutela dos interesses pessoais a cujo respeito há embora que reconhecer limites inultrapassáveis. Como ensinam os Mestres joga-se também, neste domínio, a protecção das instituições e a viabilização de uma administração eficaz da justiça fundamentais para o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime e para a reafirmação da validade das normas jurídicas que permitem a vida em sociedade protegendo outrossim a liberdade individual.
Se há, como se reconhece, uma tensão entre interesses diversos mas em derradeira análise não opostos, o que deve prevalecer é, crê-se, uma interpretação da lei – à qual corresponderá uma prática processual – que acautele a efectiva violação dos direitos fundamentais das pessoas e não uma ideia ambígua da defesa desses direitos.
Aqui chegados há um dado particularmente importante que é preciso chamar à colação porque parece frequentemente esquecido, como no caso presente.
O Ministério Público está obrigado pela lei a pautar as suas intervenções processuais por critérios de estrita objectividade (art. 53º, nº 1, parte final, CPP; cfr ainda art, 2º, nº 2 do seu Estatuto) e sendo competência do órgão de policia criminal coadjuvar o Ministério Público enquanto autoridade judiciária titular do inquérito (art. 55º, nº 1 CPP) afigura-se que lhe é também conatural, ainda que se possa admitir que não de forma tão vincada, compreensivelmente, esse dever de objectividade que há-de suportar a apreciação da fidedignidade do conjunto das informações bem como a fundamentação das suas propostas. Porque a objectividade há-de ser “lida” na investigação criminal como a intervenção nesse âmbito «de acordo com o padrão e os critérios usados pela comunidade na valoração do facto» (cfr CPP Anotado, de Simas Santos e Leal-Henriques, 3ª ed, 368) e não segundo uma perspectiva meramente policial que pode ser até entendível.
Dito isto.
Segundo a “informação de serviço” datada de 2010.09.10, uma “cidadã” (cfr penúltima linha do texto da referida informação) deu conhecimento ao órgão de polícia criminal que o suspeito se dedica ao tráfico de estupefacientes e que o estabelecimento comercial (café) que possui apenas “serve de fachada” para essa actividade. Deu conta da matrícula do automóvel em que o suspeito se desloca e dos números de quatro telemóveis que seriam utilizados na dita actividade.
Não foram dadas indicações mais precisas nomadamente sobre diversas circunstâncias que a experiência ensina serem de ponderar e que surgem por vezes neste tipo de informação como datas, quantidades traficadas, modo de fornecimento, modo de escoamento, locais de preparação dos produtos ou de venda, por exemplo.
Ainda assim foi referido que o suspeito faria deslocar para o interior do Bairro …, uma pessoa do sexo feminino que ali ficaria todo o dia a vender estupefacientes pertencentes àquele.
Para além desta informação de serviço consta dos autos um “relatório de diligência externa” datado de 2010.09.24, indicando como hora da diligência ao 00h10m onde se refere que o suspeito encerrou o seu estabelecimento a essa hora e saiu com duas pessoas deslocando-se de carro; deixou uma delas (do sexo feminino) num prédio e foi com a outra a um café “conhecido por ser frequentado por diversos indivíduos que se dedicam ao tráfico” localizado na M.... Depois de 10 minutos voltaram ao carro vindo o suspeito a deixar o seu acompanhante numa determinada artéria da mesma localidade seguindo depois para uma outra morada onde estacionou o carro e entrou, cessando a diligência.
Sobre a actividade do suspeito “averiguada” nesta “diligência externa”, se devidamente lido o “relatório” ninguém de bom sendo – há que dizê-lo – poderá vislumbrar matéria de índole criminal ou sequer preparatória dela.
Sobra apenas a informação prestada pelo órgão de polícia criminal, nem sequer confirmada pelo magistrado recorrente, segundo a qual o “suspeito” teria antecedentes criminais por tráfico de estupefacientes. E, claro está, a denúncia anónima.
Um aspecto mais cumpre salientar. Aquilo que se diz ser a actividade do suspeito é objecto de exposição e síntese pelo órgão de policia criminal no que se designa como “auto de notícia” elaborado, como lá se diz (cfr fls 53) de acordo com o art. 243º. O nº 1 desse artigo determina que sempre que uma autoridade judiciária ou um órgão de polícia criminal presenciarem qualquer crime de denúncia obrigatória levantam ou mandam levantar auto de notícia. Na realidade, porém, o órgão de polícia criminal não presenciou qualquer crime. Apenas supõe que haja crime. Assim, patenteando a já mencionada indefinição refere-se que o suspeito frequenta com assiduidade o Bairro … conhecido por ser frequentado por indivíduos que de dedicam ao tráfico e consumo de estupefacientes mas nade se refere sobre o que vai lá fazer; se vender, comprar ou mesmo consumir estupefacientes. Afirma-se que as actividades delituosas são desenvolvidas a partir da residência e do estabelecimento comercial que o suspeito explora, sem concretizar o que quer que seja sobre o assunto e logo a seguir adianta-se (fls 54) que nesses “locais supostamente deverá armazenar, empacotar e adulterar o produto estupefaciente”.
Por conseguinte, é absolutamente surpreendente – para lhe chamar só isto – que o magistrado recorrente ao formular a sua proposta de intercepção das comunicações afirme, preto no branco, que «indiciam, fortemente, os autos a prática pelo visado … de um crime de tráfico de estupefacientes …» sabido como é, em conformidade com o ensino unânime da doutrina e da jurisprudência, que indícios fortes são aqueles que de algum modo sustentam uma convicção expressiva, consistente, equiparada à que levaria à condenação no final do processo. Em rigor nem de indícios “suficientes” se pode falar, ou seja, nem de uma maior probabilidade de verificação dos factos do que não verificação.
Não há, portanto, qualquer evidência por um lado sobre a existência de uma suspeita fundada pois em nome do dever de estrita objectividade que o magistrado recorrente está obrigado a respeitar não é possível nem razoável afirmar que a circunstância de alguém ter antecedentes criminais por certo crime, apenas e só, o torna suspeito de estar a cometer de novo o mesmo ilícito; e, por outro, sobre a verificação de uma situação em que a investigação esteja “essencialmente dificultada”.
Fez bem, por isso, o Sr. juiz de instrução em indeferir nas concretas circunstâncias de tempo e de oportunidade que lhe foram colocadas o pedido de intercepção formulado.
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5. – A terceira questão colocada no recurso ligada de certo modo à que foi apreciada supra respeita ao indeferimento do pedido de recolha e registo de imagens do suspeito. O fundamento de tal pedido radica na existência de um «regime especial de recolha de prova» para diversos crimes também catalogados e entre os quais se encontra o tráfico de estupefacientes (art. 1º, nº 1, al. a) da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro). Como determina o art. 6º, nº 1 do diploma citado é admissível, quando necessário para a investigação dos crimes catalogados o registo de voz e de imagem, por qualquer meio. Por conseguinte, é preciso que a investigação incida e só incida sobre esses crimes, sendo que no caso que se coloca o que estaria em causa seria a investigação do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do Dec. Lei nº 15/93.
A fundamentação do despacho recorrido para indeferir o pedido o que acaba por evidenciar é que a incipiência da investigação (já supra posta em relevo) é de tal ordem que nem sequer permite ter por verificado um dos pressupostos, o de que se investiga realmente um crime do catálogo, o de tráfico do art. 21º e não o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º do citado Dec. Lei nº 15/93 terminando por referir que se com diligências de investigação efectivas – parece ser esse o sentido da decisão – vierem a ser obtidos indícios da prática do crime do art. 21º se poderá colocar a questão da recolha e do registo de imagem.
Ora, como se referiu já na doutrina a realização da diligência pretendida depende apenas da mera necessidade para a investigação colocando-se o seu grau de relevância para essa investigação aquém daquele que é exigido para a intercepção das comunicações. Estando, contudo em causa a obtenção de um meio de prova que pode contender com um direito à protegido constitucionalmente, o direito à imagem (art. 26º CRP) e até com o direito à privacidade, natural se torna que a lei (nº 2 do citado art. 6º da Lei nº 5/2002) tenha exigido que a produção dos registos dependa da prévia autorização do juiz. O que inculca a ideia de que será preciso outrossim introduzir também aqui exigências de proporcionalidade e subsidiariedade a sopesar com a mencionada mera necessidade pois de outro modo a intervenção do juiz de instrução seria estulta. Apenas a aferição desse equilíbrio entre a vantagem de «relativizar» aquela garantia constitucional e necessidade para a investigação justifica essa intervenção.
Nesta perspectiva crê-se que a decisão recorrida não merece reparo. Ela não tem um carácter definitivo e como que impõe para a concessão de autorização que haja dados concretos e objectivos sobre os quais se possa aquilatar da verificação da necessidade. Ao cabo e ao resto o que se procura salientar, crê-se, é que o órgão de polícia criminal como que começou pelo fim – passe a expressão em benefício da clarificação da ideia – pois apenas com base na denúncia e sem que tivesse levado a cabo qualquer diligência investigatória digna desse nome – tal como já se procurou evidenciar – avançou para a conclusão de que era necessário proceder ao registo de imagem, conclusão essa sem objectivo fundamento que o magistrado recorrente se limitou a sufragar.
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6. – Em face do exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso revogando o despacho recorrido na parte em que não validou a decisão do Ministério Público de aplicar ao processo o segredo de justiça determinando a sua substituição por outro em que se proceda a essa validação.
No mais, mantém-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Lisboa, 11 de Janeiro de 2011
Nuno Gomes da Silva
Margarida Blasco |
