Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 333/09.0TVLSB.L2-2 |  |
TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA
DEPÓSITO IRREGULAR
NEGLIGÊNCIA
INDEMNIZAÇÃO
II – O banco terá agido de forma negligente no que respeita ao cumprimento do dever de verificação da legitimidade da pessoa que se apresentou a ordenar as transferências bancárias, uma vez que, se por um lado teve em consideração apenas o contacto telefónico, por outro lado conferiu por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta as assinaturas que constavam das comunicações efetuadas, não as tendo porém conferido com os originais de tais comunicações que recebeu.
III - Todos os elementos referidos visíveis, podiam e deviam ter sido detectados pelos funcionários do recorrido que com tais documentos lidaram, posto que têm a obrigação de agir com diligência e especial cuidado nas operações bancárias ordenadas por clientes que não estejam presentes, tanto mais que em tais casos o risco de fraude é evidentemente maior.
IV - Às entidades que exercem profissionalmente o comércio bancário exige-se cuidado e rigor na identificação das pessoas que se apresentam como ordenantes de movimentos das contas bancárias, mormente quando o façam por telefone e não presencialmente no respectivo banco, sendo certo que a prática de fraudes relacionadas com operações bancárias não é, de todo, imprevisível, no comércio bancário.
V – Assim, agindo o banco de forma negligente, descuidada e ligeira, contribuiu para o logro de que foi objecto, não se verificando qualquer erro desculpável, pois só ao mesmo é imputável a sua conduta, não se mostrando afastada a presunção de culpa que sobre si impendia.
“A”, identificada nos autos, interpôs recurso de apelação da sentença que julgou improcedente a acção de condenação sob a forma de processo ordinário que moveu contra o Banco “B”, S.A., com os sinais dos autos, e absolveu este dos pedidos contra si formulados.
Em sede de alegações de recurso formulou as seguintes conclusões:
(…)
Em contra-alegações o recorrido apresentou as seguintes conclusões:
(…)
Questões a apreciar: impugnação da matéria de facto; responsabilidade do Banco recorrido.
FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
A sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade:
“1) A A. é titular da conta bancária nº ... no Balcão do Banco R., na Avª ... (al. A) dos factos assentes);
2) A conta foi aberta em 24.03.1993 no Banco “C” que se fundiu com o R. (al. B) dos factos assentes);
3) A conta foi aberta por influência do pai da A. (al. C) dos factos assentes);
4) Por depositar confiança no Banco R. a A. confiou-lhe parte das suas poupanças (al. D) dos factos assentes);
5) A A. reside em São Paulo, no Brasil (al. E) dos factos assentes);
6) Em Setembro de 2008 após contacto entre as partes foi aceite pela A. a subscrição de PPR Dinâmico, Gestão Discricionária de Carteiras e Global Investment (al. F) dos factos assentes);
7) Da conta referida em 1) foram processadas as seguintes transferências:
- no dia 20.11.2008 - € 8.033,38;
- no dia 10.12.2008 - € 22.057,20;
-no dia 29.12.2008 - € 4.033,28 (al. G) dos factos assentes);
8) Após as transferências referidas em 7) o saldo remanescente era de € 1.200,14 (al. H) dos factos assentes);
9) A gerente do R. enviou à A. por fax de 14.01.09 o documento junto a fls. 18 (al. I) dos factos assentes);
10) Com data de 20.01.2009 a A. recebeu carta do R. solicitando a sua presença no escritório do “B” fazendo-se acompanhar dos seus documentos de identificação originais e de cópia certificada a que não respondeu (al. J) dos factos assentes);
11) No dia 04.02.2009 a A. interpelou o Banco para que procedesse à reposição dos fundos referidos em 7), no prazo de 24 horas, o que o R. não fez (al. L) dos factos assentes);
12) Em 06.02.2009 o R. envia à A. e – mail em que para além do mais consta: “No âmbito da reclamação por si apresentada junto do escritório de representação do “B” em S. Paulo, venho pela presente informá-la de que a respectiva análise transitou para o Gabinete de Inspecção do Departamento de Auditoria Interna do “B”, pelo que estão em curso diligências no sentido de apurar responsabilidades na execução das transferências ora reclamadas” (al. M) dos factos assentes);
13) A A. recebeu o documento junto a fls 14, datado de 08.01.2009, que lhe dava conta de que tinha sido feita uma transferência da sua conta para o “D”, em Nova Iorque, no valor de € 4.000,00 a favor de “E” (Resposta ao 1º da base instrutória);
14) Após tal recepção a A. contactou o R., enviando-lhe e-mail que junta a fls 15, informando de que não emitiu qualquer ordem de pagamento e desconhece o beneficiário (Resposta ao 3º da base instrutória);
15) Em 14.01.2009 a A. telefonou para o banco, tendo sido informada por “F” que haviam sido processadas as transferências referidas em 7) e que as mesmas haviam sido ordenadas via telefone (Resposta ao 4º e 5º da base instrutória);
16) A A. informou o R. de que não havia ordenado qualquer transferência, solicitando a imediata reposição dos fundos (Resposta ao 6º da base instrutória);
17) A A. perdeu a confiança que depositava no R. (Resposta ao 8º da base instrutória);
18) Em Novembro de 2008 houve um contacto telefónico por parte de alguém que se identificou como sendo a A. para o balcão do R., na Av. ..., em Lisboa, que foi atendido pelo seu funcionário “G”, tendo aquela outra pessoa indicado o nome completo da A. como sendo o seu e, bem assim, o nº da conta bancária ...0195... e os saldos aí existentes como sendo da A. (Resposta ao 9º, 10º e 11º da base instrutória);
19) Ao introduzir tal número no sistema informático o funcionário automaticamente o associou à conta da A. ...3430..., confirmando que a pessoa que deu indicação daquele número conhecia em concreto aquela anterior aplicação associada à conta ...3430... (Resposta ao 12º da base instrutória);
20) O nº ...952... indicado pela pessoa que se identificou como sendo a A. corresponde a uma conta associada à conta ...3430... e refere-se a uma aplicação que a A. possuiu no banco R. (Resposta ao 13º da base instrutória);
21) Pela pessoa que fez o contacto telefónico referido em 18), foi dito àquele funcionário que pretendia fazer uma transferência de € 8.000,00 sobre a sua conta bancária e solicitou informação como deveria proceder (Resposta ao 15º da base instrutória);
22) Tendo sido informada, naquele momento, por aquele funcionário que seria penalizada se fizesse o resgate antecipado daquela quantia, tendo tal pessoa persistido na concretização da transferência (Resposta ao 16º e 17º da base instrutória);
23) O funcionário comunicou à pessoa que fez o contacto telefónico que remetesse ao R. as suas instruções por escrito, com a sua assinatura reconhecida e acompanhadas da cópia de uma identificação pessoal (Resposta ao 18º da base instrutória);
24) O R. recebeu por fax, no dia 7 de Novembro de 2008, a comunicação constante de fls 158, tendo mais tarde, em data não apurada, recebido a de fls 159 como correspondendo ao original de fls. 158 (Resposta ao 19º da base instrutória);
25) Foi com base nas instruções recebidas por via telefónica, aquando do contacto mencionado em 18), e ainda na comunicação de fls 158, datada de 6 de Novembro de 2008 e recebida pelo R. no dia seguinte, que foram desmobilizadas aplicações financeiras e no dia 20.11.2008 operada a transferência do montante de € 8.033,28 (cfr. doc. de fls 16) para a conta nº ... ... no “D”, nos EUA (Estados Unido da América) em nome de “E” (Resposta ao 23º e 24º da base instrutória);
26) Foi feito novo contacto telefónico para o banco R., para o funcionário “G”, aparentemente pela mesma pessoa que fez o contacto mencionado em 18), tendo esta manifestado vontade de pretender fazer outra transferência, desta vez de € 22.000,00, informando que a ordem seguiria por fax e após seria remetido o original (Resposta ao 25º da base instrutória);
27) O R., dado o valor da transferência exigiu da A. que esta obtivesse o reconhecimento da assinatura no Consulado de Portugal (Resposta ao 26º da base instrutória);
28) Para o efeito foi remetido à R. a comunicação constante de fls 162, sendo que mais tarde foi remetida a comunicação de fls 163, que a R. recepcionou pensando tratar-se do original de fls 162 (Resposta ao 28º da base instrutória);
29) Voltou a ser feito novo contacto telefónico para o banco R., aparentemente pela mesma pessoa que fez os outros contactos mencionados em 18) e 26), o qual foi uma vez mais atendido pelo funcionário do R., “G”, pretendendo-se então que se fizesse uma nova transferência de € 4.000,00 (Resposta ao 29º da base instrutória);
30) Para esse efeito foi remetido ao R. a comunicação constante de fls 164, tendo mais tarde sido recepcionada pelo R. a comunicação de fls. 165 como sendo o original de fls. 164 (Resposta ao 30º da base instrutória);
31) Tendo sido dispensado pelo R. neste caso o reconhecimento da assinatura em face dos contactos telefónicos ocorridos e a convicção do R. de que estava a lidar com a A. (Resposta ao 31º da base instrutória);
32) Pelo menos uma vez o R., através do funcionário “G”, fez um contacto telefónico através do número de telefone existente no sistema informático (Resposta ao 33º da base instrutória);
33) Antes de cumprir as transferências que haviam sido solicitadas ao R., este conferiu por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta de fls 129 e 130, as assinaturas que constavam das comunicações de fls 158, 162 e 164, que havia recebido para esse efeito (Resposta ao 35º da base instrutória);
34) No documento de identificação da A. constante de fls 50 (correspondente ao de fls 160), consta o nº de registo geral “... – …”, onde estão os dados de identificação da titular, o número de identificação “ID: ...” (Resposta ao 36º da base instrutória).
O DIREITO
Da impugnação da matéria de facto.
A recorrente impugna a matéria de facto dada como assente na decisão recorrida alegando ocorrer erro de julgamento quanto à resposta dada ao quesito 13º da base instrutória, pretendendo que a este seja respondido “Não provado”.
E que a resposta ao quesito 19º da base instrutória seja alterada nos termos seguintes: “O R. recebeu, em data não apurada, a comunicação constante nas fls. 158, tendo mais tarde, em data não apurada, recebido as fls. 159 como correspondendo ao original de fls. 158.”
A alteração da matéria de facto dada como assente em 1ª instância só deve ter lugar se a matéria em questão se revela indispensável à decisão da causa.
Ora, pretendendo-se no presente recurso, essencialmente, sindicar a sentença recorrida na parte em que considerou verificado o erro desculpável por parte do banco ora recorrido, assim excluindo a culpa do mesmo e, consequentemente, a obrigação de indemnizar a ora recorrente, bem como apreciar a interpretação e aplicação do disposto nos artºs 769º e 770º do CC ao caso dos autos, a reapreciação da matéria de facto, tal como vem pretendido pela recorrente – respostas dadas aos quesitos referidos da base instrutória – não se afigura indispensável à decisão da causa ou ao conhecimento do mérito do presente recurso, considerando os factos alegados pelas partes, mormente os constantes da petição inicial e da contestação, bem como as regras da repartição do ónus da prova, na consideração de que, nesta sede recursiva, importa apurar apenas se a acção do recorrido foi culposa ou não e se se verificam ou não quaisquer circunstâncias que excluam a eventual culpa do recorrido.
Tal como se irá demonstrar na apreciação do mérito do presente recurso a eventual alteração da matéria de facto ora impugnada apresenta-se como irrelevante, dela se não conhecendo com tal fundamento, improcedendo, nesta parte o recurso da recorrente.
Do mérito da decisão em recurso.
Na sentença recorrida, com base na factualidade apurada, considerou-se que, tendo sido celebrado entre a recorrente e o banco recorrido um contrato de depósito bancário – depósito irregular – de fundos monetários, o banco recorrido procedeu às três transferências bancárias dos valores apurados e depositados na conta à ordem da recorrente, no balcão da Avª ..., em Lisboa, com o nº ...3430..., por ordem de uma terceira pessoa que, por via telefónica, se identificou como sendo a recorrente, transferência essas efectuadas para a conta nº ... ... no “D”, nos EUA, em nome de “E”, tendo ficado provado que não foi a recorrente quem ordenou tais transferências.
Apreciando a responsabilidade civil contratual do banco recorrido, o tribunal a quo, face ao disposto no artº 798º do CC, segundo o qual “O devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.”, considerou, para a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual – facto objectivo do não cumprimento duma obrigação do devedor, ilicitude, culpa, dano do credor e nexo de causalidade entre o facto e o dano – que, perante a factualidade apurada, “as transferências realizadas directamente pelo R. traduziram-se na consumação de um prejuízo patrimonial ocorrido na esfera jurídica da A.” concluindo pela verificação de “um comportamento juridicamente relevante por parte do R. que, em termos objectivos, se traduziu num incumprimento da obrigação de não transferir valores por ordem de terceiros, sem autorização da A..”, comportamento esse que qualificou de ilícito, nomeadamente pela violação da obrigação de guarda e entrega emergente do contrato de depósito bancário, uma vez que “estava nas mãos do R. não proceder às transferências em causa, sem se certificar que as ordens de transferência eram legítimas.” (sic sentença recorrida a fls. 907, 908 e 911 dos autos).
Quanto à culpa do banco R. ora recorrido, o tribunal a quo considerou verificada a exclusão da mesma por o banco recorrido, face ao conjunto das circunstâncias em que agiu, ter agido motivado por erro desculpável e, consequentemente, ter ficado desonerado da responsabilidade de indemnizar a recorrente, o que determinou a improcedência da acção.
Daí o presente recurso da autora.
Vejamos se o erro é desculpável.
O tribunal a quo justificou a sua decisão nos seguintes termos e em síntese: “ (…) A culpa traduz-se num juízo de censurabilidade relativamente a uma conduta ilícita, por se considerar que a pessoa agiu com liberdade e determinação suficiente, no pressuposto de que a mesma, não só teve a oportunidade de agir doutro modo, como era-lhe exigível que agisse doutro modo. Ora, no caso concreto, existem evidências nos autos da prática de actos ilícitos de natureza criminal por parte de terceiros que visaram enganar o R. no sentido deste realizar as 3 transferências, como se elas tivessem sido ordenadas directamente pela A.. O R. tem a obrigação de agir com diligência e especial cuidado nas operações bancárias ordenadas por clientes que não estão presentes, porquanto o risco de fraude é evidentemente maior. No caso, o R. não se limitou a receber uma ordem verbal por telefone. Teve o cuidado de exigir que as ordens fossem confirmadas por escrito, o que foi feito por fax (cfr. fls 158,162 e 164), tendo conferido as assinaturas deles constantes por semelhança com a ficha de assinaturas existente no banco (cfr. doc. fls 129 e 130). Também terá conseguido falar, pelo menos por uma vez, para o telefone que constava do sistema informático do banco. Acresce que, o funcionário do R. solicitou informações pessoais que, em princípio só a A. poderia ter acesso, como sejam o número duma conta bancária, sendo que relativamente a uma das transferências até exigiu o reconhecimento da assinatura pelo consulado de Portugal. Portanto, foi este conjunto de circunstâncias permitiram ao R. sentir-se suficientemente confortado sobre a veracidade das informações e autoria das ordens de transferência. Sem prejuízo, ficou claro que o R. foi evidentemente enganado, mas certamente por alguém que estava muito perto da A. e tinha acesso a informações que só esta teria em seu poder. Mais, foi enganado por alguém que teve o expediente de falsificar documentos, assinaturas e reconhecimentos consulares e notariais. Nestas condições julgamos que o erro verificado deve considerar-se desculpável, por não ser exigível, em face das condições verificada, que no caso concreto que o R. agisse doutro modo. (…) ”.
Da factualidade apurada nos autos resulta o seguinte:
- as transferências processadas foram-no nas seguintes datas: no dia 20.11.2008 - € 8.033,38; - no dia 10.12.2008 - € 22.057,20; - no dia 29.12.2008 - € 4.033,28 (al. G) dos factos assentes).
Em Novembro de 2008 houve um contacto telefónico por parte de alguém que se identificou como sendo a A. para o balcão do R., na Avª ..., em Lisboa, que foi atendido pelo seu funcionário “G”, tendo aquela outra pessoa indicado o nome completo da A. como sendo o seu e, bem assim, o nº da conta bancária ...0195... e os saldos aí existentes como sendo da A..
Pela pessoa que fez este contacto telefónico foi dito àquele funcionário que pretendia fazer uma transferência de € 8.000,00 sobre a sua conta bancária e solicitou informação como deveria proceder, tendo sido informada, naquele momento, por aquele funcionário que seria penalizada se fizesse o resgate antecipado daquela quantia, tendo tal pessoa persistido na concretização da transferência.
O funcionário comunicou à pessoa que fez o contacto telefónico que remetesse ao R. as suas instruções por escrito, com a sua assinatura reconhecida e acompanhadas da cópia de uma identificação pessoal, tendo o R. recebido por fax, no dia 7 de Novembro de 2008, a comunicação constante de fls 158, tendo mais tarde, em data não apurada, recebido a de fls 159 como correspondendo ao original de fls 158.
No documento constante de fls 158 é solicitada a transferência de € 8.000,00 e o mesmo tem a data 06.11.2008
Foi com base nas instruções recebidas por via telefónica, aquando do referido contacto de Novembro de 2008 e ainda na comunicação de fls 158, recebida pelo R. no dia 7 de Novembro de 2008 que foram desmobilizadas aplicações financeiras e no dia 20.11.2008 operada a transferência do montante de € 8.033,28 para a conta nº ... ... no “D”, nos EUA (Estados Unido da América) em nome de “E”.
Foi feito novo contacto telefónico para o banco R., para o funcionário “G”, aparentemente pela mesma pessoa que fez o contacto mencionado, tendo esta manifestado vontade de pretender fazer outra transferência, desta vez de € 22.000,00, informando que a ordem seguiria por fax e após seria remetido o original.
O R., dado o valor da transferência exigiu da A. que esta obtivesse o reconhecimento da assinatura no Consulado de Portugal.
Para o efeito foi remetido à R. a comunicação constante de fls 162, sendo que mais tarde foi remetida a comunicação de fls 163, que a R. recepcionou pensando tratar-se do original de fls 162.
Na data de 10.12.2008 foi efectuada a transferência de € 22.057,20.
Os documentos constantes de fls 162 e fls 163, recebidos pelo recorrido, e que este recepcionou pensando que o de fls. 163 era o original de fls 162, examinados a olho nu deixam perceber que no doc. de fls. 162 no lugar da data, está “S. Paulo, 26 de Novembro de 2008” e no doc. de fls. 163 (o tido como original pelo recorrido) está “S. Paulo, 25 de Novembro de 2008”, o selo autocolante do 1º Tabelionato de Notas de ... aposto no doc. de fls. 163, onde se declara “reconheço autentica a firma de “A”” não é, manifestamente igual ao constante do doc. de fls. 162, não coincidindo o lugar onde foram apostas as rubricas da funcionária que terá reconhecido “a firma de “A”” e o carimbo de reconhecimento por semelhança da assinatura de ““H””, do Consulado de Portugal em Porto Alegre, aposto no doc. de fls. 163 tem a data de 25.11.2008, tendo o constante de fls. 162 a data de 26.11.2008, não sendo semelhante a grafia aposta em ambos, nem coincidindo o lugar em que tais carimbos se apresentam nos respectivos lugares.
O reconhecimento de assinatura constante quer do doc. de fls. 162 quer do doc de fls. 163, feito pelo Consulado de Portugal em Porto Alegre refere-se à assinatura de “H”” e não da recorrente, “A”.
No doc. de fls. 163 a data do reconhecimento consular da assinatura da funcionária “H” do 1º Tabelionato de Notas de ... é de 25.11.2008, e a data do reconhecimento da “firma de “A”” efectuado pela funcionária “H” do próprio 1º Tabelionato de Notas de ... é de 26.11.2008.
As assinaturas de ““I”” constantes dos docs. de fls. 162 e fls. 163 não se assemelham.
O doc. de fls. 159, tido como original do doc. de fls. 158, confrontado com o doc. de fls. 163, tido também como original, ao contrário do doc. de fls. 163 que apresenta um selo autocolante do 1º Tabelionato de Notas de ... apresenta uma mera cópia do selo do 1º Tabelionato de Notas de ... e não um selo autocolante, o que se detecta por simples exame táctil do documento.
A assinatura como pertencente à recorrente neste doc. de fls. 159 mostra-se reproduzida por processo mecânico.
Todos estes documentos encontram-se dirigidos ao Banco “C”.
De todos estes documentos juntos a fls. 158 a 164 só o de fls. 158 tem carimbo de recebimento por parte do banco recorrido.
Mais se provou que, perante novo contacto telefónico para o banco recorrido, aparentemente pela mesma pessoa que fez os outros contactos mencionados o qual foi uma vez mais atendido pelo funcionário do recorrido “G”, onde se pretendeu que se fizesse uma nova transferência de € 4.000,00, foi remetido ao recorrido a comunicação constante de fls 164, tendo mais tarde sido recepcionada pelo mesmo a comunicação de fls. 165 como sendo o original de fls. 164, tendo sido dispensado pelo R. neste caso o reconhecimento da assinatura em face dos contactos telefónicos ocorridos e a convicção do R. de que estava a lidar com a A., tendo a transferência ocorrido no dia 29.12.2008.
Antes de cumprir as transferências que haviam sido solicitadas ao recorrido, este conferiu por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta de fls 129 e 130, as assinaturas que constavam das comunicações de fls 158, 162 e 164, que havia recebido para esse efeito.
Ora, resulta destes factos que o recorrido agiu de forma negligente no que respeita ao cumprimento do dever de verificação da legitimidade da pessoa que se apresentou a ordenar as transferências bancárias, uma vez que, se por um lado teve em consideração apenas o contacto telefónico, por outro lado conferiu por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta de fls 129 e 130, as assinaturas que constavam das comunicações de fls 158, 162 e 164 não as tendo conferido com os originais de tais comunicações que recebeu.
Como supra se referiu, os documentos constantes de fls. 162 e fls 163, recebidos pelo recorrido, tendo o de fls 163 sido considerado como o original de fls. 162, quando confrontados permitem verificar que não são iguais, sendo manifesta a falta de correspondência literal entre ambos, o que permite concluir que um não é cópia do doutro, sendo tal falsificação imperfeita, grosseira, do doc. de fls. 163.
O mesmo acontece com o doc. de fls. 159, tido como original do doc. de fls. 158, que, confrontado com o doc. de fls. 163, tido também como original, ao contrário do doc. de fls. 163, apresenta um selo autocolante do 1º Tabelionato de Notas de ... apresenta uma mera cópia do selo do 1º Tabelionato de Notas de ... e não um selo autocolante, o que, como se disse, se detecta por simples exame táctil do documento.
Por outro lado, no doc. de fls. 163, tido como original, a data constante do selo autocolante do 1º Tabelionato de Notas de ... é de 26.11.2008, sendo esta data posterior à data do reconhecimento consular – 25.11.2008 – quando o reconhecimento do Consulado Português sempre teria de ser ou do mesmo dia do reconhecimento efectuado pelo Tabelionato de Notas de ... ou em dia posterior, mas nunca em dia anterior, uma vez que o Consulado Português só poderia reconhecer o que o Tabelionato de Notas de ... tivesse previamente reconhecido.
Ora, a exigência de reconhecimento notarial e consular da respectiva assinatura da recorrente visava assegurar a sua identidade e respectiva legitimidade para as ordens de transferências.
Todavia, apurou-se nos autos que o recorrido conferiu por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta de fls 129 e 130, as assinaturas que constavam das comunicações de fls 158, 162 e 164 não as tendo conferido com os originais de tais comunicações que recebeu.
Não demonstrou o recorrido, nos autos, ter procedido ao exame dos documentos tidos por originais, tendo-se limitado, face aos contactos telefónicos, a conferir por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta de fls 129 e 130, as assinaturas que constavam das comunicações de fls 158, 162 e 164, sendo que também não as conferiu com as dos originais de tais comunicações.
Do que vem dito, sendo todos os elementos referidos visíveis, podiam e deviam ter sido detectados pelos funcionários do recorrido que com tais documentos lidaram, tivessem estes agido “com diligência e especial cuidado nas operações bancárias ordenadas por clientes que não estão presentes, porquanto o risco de fraude é evidentemente maior”, tal como se referiu na sentença recorrida.
Ora, ao contrário do que o tribunal a quo concluiu, nas circunstâncias descritas e apuradas nos autos, o recorrido não cumpriu com a sua obrigação de agir com especial diligência e cuidado nas referidas operações em que procedeu às três transferências efectuadas, tendo contribuído objectivamente para o resultado verificado, ou seja, desmobilizado as aplicações financeiras da recorrente e transferido o respectivo montante para a conta nº ... ... no “D”, nos EUA (Estados Unido da América) em nome de “E”.
Às entidades que exercem profissionalmente o comércio bancário exige-se cuidado e rigor na identificação das pessoas que se apresentam como ordenantes de movimentos das contas bancárias, mormente quando o façam por telefone e não presencialmente no respectivo banco, sendo certo que a prática de fraudes relacionadas com operações bancárias não é, de todo, imprevisível, no comércio bancário.
O banco recorrido solicitou, é certo, pelo menos aquando das duas primeiras ordens de transferência que as instruções fossem apresentadas por escrito e com a sua assinatura reconhecida e acompanhadas da cópia de uma identificação pessoal.
Todavia, o banco recorrido não cumpriu, de forma segura, o dever de verificação da legitimidade do ordenante, pois limitou-se, face aos contactos telefónicos, a conferir por semelhança, com as assinaturas constantes das fichas de Abertura de Conta de fls 129 e 130, as assinaturas que constavam das comunicações de fls 158, 162 e 164, sendo que também não as conferiu com as dos originais de tais comunicações.
Assim agindo, de forma negligente, descuidada e ligeira, contribuiu para o logro de que foi objecto como alega a recorrente, não se verificando qualquer erro desculpável, pois só ao mesmo é imputável a sua conduta, não se mostrando afastada a presunção de culpa que sobre o recorrido impendia nos termos do disposto no artº 799º, nº1 do CC: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.” Sendo a culpa apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil – nº2 do artº 799º do CC.
Agiu o recorrido com culpa pois a sua conduta merece a reprovação e a censura do direito, face à sua capacidade e perante as circunstâncias concretas e especiais da situação impõe-se concluir que o recorrido podia e devia ter agido doutro modo
Conforme se considerou no Ac. do STJ de 18.12.08, in Proc. 08B2688, disponível in www.dgsi.pt, “Os Bancos são entidades legalmente habilitadas a praticar profissionalmente actos bancários. E a referência ao carácter profissional da sua actividade significa, antes de mais, que se trata de uma prática habitual – o banco não se limita à prática de actos bancários ocasionais ou isolados, mas sim à sua prática em cadeia, em sequência articulada – lucrativa, isto é, que visa a obtenção de lucros, de proventos, assentando, por isso, numa organização empresarial – e tendencialmente exclusiva, do ponto em que só pode ser exercida por certas entidades (as instituições de crédito, categoria em que se englobam), que, em princípio, só devem exercer a actividade bancária (e não qualquer outra, ou mais qualquer outra).
Estas características obrigam as instituições bancárias a adoptar uma orgânica própria e muito especializada, que possa responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que estão vinculadas, e que têm a ver, no sector bancário, não só com preocupações de política económica, de salvaguarda do sistema, mas também com a tutela dos direitos e interesses dos clientes.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) contém mesmo um complexo de normas relativas às regras de conduta do banqueiro, aí sendo destacadas, no que tange a deveres gerais, regras respeitantes à competência técnica, às relações com os clientes, ao dever de informação e ao critério de diligência (arts. 73º a 76º).
A competência técnica (art. 73º) tem subjacente deveres de qualidade e de eficiência: o banqueiro deve assegurar ao cliente, em todas as actividades que exerça, “elevados níveis de competência técnica”, devendo, para a consecução de tal objectivo, dotar a sua organização empresarial “com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
No tocante às relações com os clientes (art. 74º) vem referenciado o dever de adopção, por parte do banqueiro, enquanto instituição, de procedimentos de diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados.
E quanto ao critério de diligência (art. 76º), também referenciando o banqueiro enquanto instituição, aponta ele para o modelo do banqueiro criterioso e ordenado, no que pode ver-se a recuperação, com fins bancários, da figura do bonus paterfamilias, prudente, ordenado e dedicado (5).
A relação de clientela, estabelecida entre uma instituição bancária e o cliente, surge normalmente com a celebração de um contrato de abertura de conta de depósito, e intensifica-se ao longo do tempo, transformando-se numa relação contínua, assente na estreita confiança pessoal entre as partes, e que, podendo ser preenchida com os mais diversos negócios, mantém, todavia, uma certa unidade.
A relação bancária tem, pois, origem contratual. É certo que, celebrado o acordo inicial, intervêm e logram depois aplicação regras legais, ou fundadas nos usos ou em cláusulas contratuais gerais – mas a natureza contratual subsiste, configurando-se como uma relação contratual duradoura.
E entre as partes – banqueiro e cliente – haverá deveres de conduta, decorrentes da boa fé, em articulação com os usos ou os acordos parcelares que venham a celebrar, designadamente deveres de lealdade, com especial incidência sobre a parte profissional, o banqueiro.
Como decorre do que já ficou referido, este fica vinculado a deveres de actuação conformes com aquilo que é expectável da parte de um profissional tecnicamente competente, que conhece e domina as regras da ars bancaria, e que deve ter na mira a defesa e o respeito dos interesses do seu cliente. A tutela da confiança é um dos valores fundamentais a ter em conta no desenvolvimento da relação bancária, tal como acima a definimos.
Assim, na relação contratual bancária, importa salientar, a par de outros, os seguintes aspectos:
- há um fundamental dever de prestação de serviços, no qual se insere, designadamente, a obrigação de o banco «colocar à disposição do cliente a respectiva estrutura organizativo-funcional, em ordem à execução de tarefas de tipo variado» no âmbito da actividade bancário-financeira; - o já assinalado carácter profissional e a competência técnica da sua organização impõem ao banco «uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro» e implicam, neste particular domínio, «uma continuada promoção e vigilância dos interesses do cliente» (6).
E, como escreveu CALVÃO DA SILVA, «esta especial relação obrigacional complexa, de confiança mútua e dominada pelo intuitus personae», imporá à instituição financeira, mesmo no silêncio do contrato, «padrões profissionais e éticos elevados numa política de “conhece o teu cliente”, traduzidos em deveres de protecção dos legítimos interesses do cliente, em consonância com os ditames da boa fé (art. 762º, n.º 2 do Cód. Civil; arts. 73º e segs. da Lei-Quadro bancária): deveres de diligência e cuidado, deveres de alerta, aviso, advertência e prevenção para certos riscos e sua repartição, deveres de informação, deveres de discrição, sigilo ou segredo profissional, cuja inobservância ou violação poderá pôr em causa a uberrima fides do cliente e o intuitus personae da relação e assim originar a responsabilidade de instituição financeira imprudente ou não diligente». (…) ”.
No caso dos autos, tendo sido celebrado entre a recorrente o banco recorrido um contrato de depósito bancário, na data de 24.03.1993, o banco obrigou-se, designadamente, a prestar à recorrente “o serviço de caixa, efectuando os pagamentos solicitados, efectuando a cobrança de valores, as transferências e recepção de fundos por conta do cliente, e lançando em conta-corrente as várias operações que se forem sucedendo.
Um dos aspectos deste serviço de caixa é, pois, a efectivação, pelo banco, das transferências ordenadas pelo cliente. A defesa e o respeito dos interesses do seu cliente, a obrigação de acautelamento dos interesses deste, no quadro relacional a que acima fizemos alargada referência, impõem ao banco, dotado de meios humanos e técnicos de elevada competência e eficiência, que também neste domínio, aja com elevados padrões de diligência e cuidado, de modo a não fazer transferências da conta de depósitos do cliente sem estar seguro de que tais transferências são queridas e ordenadas por este. E, embora os actos concretos de transferência de fundos não estejam sujeitos a qualquer forma específica, nada impedindo que o banco execute, por exemplo, uma ordem de transferência dada por telefone, uma coisa parece certa: a transferência de fundos pressupõe uma ordem do titular da conta de depósito, pelo que, não demonstrado este pressuposto, a responsabilidade recai sobre o banqueiro. (…) «neste contexto, do que se trata é da movimentação de uma conta que (o banco) tinha à sua guarda, da saída de valores da mesma, o que implica para o depositário a responsabilidade de tal saída, sendo que a mesma só será excluída caso o mesmo logre justificar essa mesma diminuição do saldo do depositante. Recai, pois, sobre o banco o ónus de prova de que a movimentação da conta em causa só ocorreu por motivo justificado, designadamente porque tinha autorização para o fazer.»
Não pode, assim, o banco sustentar que efectuou as transferências de boa fé, convicto da sua regularidade, porque as regras da ars bancaria e os interesses do seu cliente não abonam essa asserção: seria fazer reverter em seu benefício a sua própria negligência ou imprudência e falta de competência técnica. (…) ” (cfr. Ac. STJ citado).
E o facto de a recorrente não ter feito prova de qualquer participação criminal ou de outra índole, ou de que não ratificou ou não consentiu que a prestação fosse feita a pessoa diversa do credor, como alega o recorrido, não significa aceitação das ordens de transferências, pois nem a lei, nem o uso ou convenção, lhe atribuem valor de declaração negocial, sendo certo que a recorrente, após ter recebido o documento junto a fls 14, datado de 08.01.2009, que lhe dava conta de que tinha sido feita uma transferência da sua conta para o “D”, em Nova Iorque, no valor de € 4.000,00 a favor de “E” contactou o recorrido, enviando-lhe um e-mail (cfr. fls 15), informando de que não emitiu qualquer ordem de pagamento e desconhecia o beneficiário, tendo em 14.01.2009 telefonado para o banco e, tendo sido informada por “F” que haviam sido processadas as transferências dos autos e que as mesmas haviam sido ordenadas via telefone, a recorrente informou o recorrido de que não havia ordenado qualquer transferência, solicitando a imediata reposição dos fundos.
Ora, os argumentos agora invocados pelo recorrido não colhem, pois o cerne da questão coloca-se precisamente no facto de o recorrido não dever, sequer, ter iniciado as transferências, como bem sabia ou devia saber, não decorrendo dos factos apurados nos autos qualquer acção ou omissão da ora recorrente que possa interferir ou concorrer para a actuação do banco recorrido por forma a contribuir para o resultado que se veio a apurar nos autos e se pretende que seja jurisdicionalmente tutelado.
Por outro lado, mesmo na hipótese de as assinaturas em causa estarem aparentemente conformes, sempre seria de aplicar o disposto no artº 770° do CC, que nega eficácia liberatória à prestação feita a credor aparente, donde, só fazendo prova da culpa do cliente na falsificação é que ocorreria a exoneração do pagamento.
É que, não obstante a alegada semelhança entre a assinatura aposta nos documentos recebidos pelo banco recorrido e a assinatura da recorrente existente nos documentos de abertura da sua conta no banco recorrido, persiste a responsabilidade deste pela manutenção do valor de conta do depositante, desde que se não demonstre a culpa do depositante no irregular levantamento da quantia depositada, estando o dever geral de conduta do banco englobado na prevenção do risco em favor do cliente, acima de todos o dever de verificar se o saque, no caso a ordem de transferência, é regular, mormente, se a assinatura do ordenante é a que consta da ficha que contém a sua assinatura – cfr. Sofia Galvão, in “Contributo Para o Estudo do Contrato de Cheque”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, Abril de 1992, afirmando que expressão deste dever é um outro dever essencial: o de verificação da assinatura, que considera verdadeiramente absoluto.
Também, e indo mais além da culpa do recorrido, no sentido de que “A movimentação fraudulenta por terceiro de um depósito bancário não é oponível ao depositante, que a ela foi alheio, independentemente de culpa do banco depositário nessa movimentação” decidiu o Ac. do STJ de 08.03.2012, in Proc. 500/08.4TBESP.G1.S1, disponível in www.dgsi.pt, citado pela recorrente e onde se pode ler: “A principal obrigação do depositário no depósito bancário é conservar disponível, nos termos contratuais, o valor depositado. Mas dificilmente se poderá dizer aqui que o banco mantém o domínio sobre a coisa, uma vez que estamos perante dinheiro, ou seja, coisa fungível. O depositário não perdeu a possibilidade de pagar ao depositante. Deste modo, não pode ter aplicação o princípio consagrado no citado art.º 796º nº 1 do res perit domino, uma vez que não existe coisa que possa perecer.
O que acontece é que há um depósito bancário, cujo respectivo valor, só pode ser movimentado, como dissemos, nos termos contratuais, nomeadamente, com autorização do depositante. O que ocorreu foi uma movimentação fora desses termos contratuais, estranha ao depositante que a não autorizou e que, portanto, não lhe é oponível, não sendo relevante no que à sorte do depósito respeita.
Consequentemente, não cabe ver se o banco agiu com ou sem culpa. Perante o depositante mantém-se válido e inalterado o depósito, com a consequente obrigação do depositário de prestar.
A posição do banco de não prestar compreende-se perante a sua alegação – cf. a contestação – de que as transferências em causa tinham sido autorizadas pelo autor. Mas, ficou provado o contrário, que o mesmo autor fora estranho às ordens de transferência.
Deste modo, o banco é responsável, independentemente de culpa, pela movimentação fraudulenta por terceiro de um depósito bancário – cf. Acórdão deste STJ de 18.12.08 Cons. Santos Bernardino www.stj.pt 08B2688 - :
“Recai sobre o banco o ónus da prova de que a movimentação da conta ocorreu por motivo justificado, designadamente, porque tinha ordem ou autorização de transferência emanada do cliente, pelo que, não demonstrado este pressuposto, o banco responde perante o cliente.” (…) ”.
Atentos os fundamentos invocados, não estando afastada a presunção legal de culpa do recorrido – cfr. artº 799, nº1 do CC – não tendo ficado demonstrada qualquer culpa por parte da recorrente e não tendo o banco recorrido demonstrado que as transferências dos valores da conta da recorrente para uma conta no estrangeiro ocorreram por motivo justificado, designadamente, porque tinha ordem ou autorização para tal emanada da recorrente, não pode a decisão recorrida manter-se, sendo o banco recorrido responsável perante a recorrente pelas transferências efectuadas para o estrangeiro, devendo, por isso, indemnizá-la pelos prejuízos causados.
Quanto aos danos não patrimoniais alegados pela ora recorrente na sua petição inicial, apenas se apurou nos autos que a recorrente perdeu a confiança no banco recorrido.
Nos termos do disposto no artº 496º, nº1 do CC, “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.”
A gravidade deste dano mede-se por um padrão objectivo, atentas as circunstâncias fácticas concretas e aprecia-se em função da tutela do direito, sendo que o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão da indemnização pecuniária ao lesado.
Nas circunstâncias do caso dos autos, a perda da confiança no banco recorrido, por parte da recorrente não se apresenta, por si só e desacompanhada de outros danos, merecedora da tutela do direito tal como o artº 496º, nº1 do CC prevê, sendo que a responsabilidade pela frustração da confiança que o banco recorrido havia criado na recorrente só opera na medida em que tal frustração tenha causado danos à recorrente.
Como se disse, tais danos, que foram alegados na petição inicial, não s provaram nos autos.
Assim, improcede o pedido de condenação do banco recorrido em indemnização por danos não patrimoniais à recorrente.
Pelo exposto, mostrando-se procedentes as conclusões das alegações de recurso, este merece provimento, e, revogando-se a decisão recorrida, julga-se a acção parcialmente procedente e condena-se o banco recorrido a colocar a recorrente na situação em que se encontrava se as transferências da conta da recorrente não tivessem sido ordenadas, restituindo à recorrente os respectivos depósitos e reconstituindo os produtos financeiros contratados pela recorrente, acrescidos dos juros, das despesas de transferências e penalizações ilicitamente aplicadas, bem como no pagamento dos juros de mora, à taxa legal, desde a data de cada uma das transferências e até à efectiva reposição.
Mais se absolve o recorrido do pedido de condenação no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais à recorrente.
DECISÃO
Atentos os fundamentos invocados, acordam os Juízes da 2ª Secção Cível do TRL, em:
a) – conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, julgando a acção parcialmente procedente e condenando o banco recorrido nos termos supra referidos;
b) – custas pela recorrente e recorrido na proporção do decaimento em ambas as instâncias.
LISBOA, 06.03.2014
Magda Geraldes
Farinha Alves
Tibério Silva