Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
9602/2003-7
Relator: ABRANTES GERALDES
Descritores: ACÇÃO DIRECTA
CONTRATO
SUBEMPREITADA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/16/2003
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA.
Sumário: I. Em regra, os direitos do subempreiteiro decorrentes da execução de contrato de subempreitada apenas podem ser exercidos contra o empreiteiro e não contra o dono da obra.
II. O recurso à acção subrogatória, nos termos do art. 606º do CC, não se basta com a prova da existência de um direito de crédito do devedor sobre terceiro, supondo ainda uma situação de inércia por parte do devedor e da essencialidade da intervenção do subrogante para garantia do direito de crédito.
III. Mais restritiva deve ser ainda a possibilidade de recurso à acção directa.
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I - BETÃO MAIS…, Lda., intentou contra EDP, S. A., acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de PTE 22.607.836$00 e nos juros de mora sobre a
  quantia de 21.718.401$00, vencidos desde 23-4-97 até pagamento.
Alega que foi contratada como subempreiteira para realizar trabalhos no âmbito de uma empreitada acordada entre a R. e o Agrupamento Complementar de Empresas “M-SOMEC-CPTP, ACE”, do que a R. teve conhecimento. Relativamente a um dos trabalhos foi posteriormente acordado que uma parte lhe era adjudicada pelo referido ACE e a outra pela empresa V, SA, do grupo SOMEC, comprometendo-se o referido ACE a regularizar quaisquer falhas nos pagamentos da responsabilidade da empresa V, Ldª.
Foi ainda comunicado pelo ACE que, em caso de incumprimento das obrigações por si assumidas, a dívida seria suportada pela R. através do desconto nos pagamentos em falta ou por accionamento da garantia bancária prestada por aquele agrupamento.
Ora, o ACE não procedeu ao pagamento de todos os trabalhos realizados pela A., encontrando-se em dívida, em 21-11-95, a quantia de PTE 26.788.399$00. A A. deu disso conhecimento à R., mas até ao momento a A. não recebeu a quantia de 21.718.401$00, sendo que a R. ainda não efectivou a recepção provisória dos trabalhos realizados pelo ACE, encontrando-se por facturar e por liquidar ao ACE o montante aproximado de PTE 40.000.000$00.

A R. contestou, deduzindo excepções e impugnação, dizendo que não é responsável por qualquer pagamento à A.

A R. replicou.

Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.

Apelou a A e concluiu que:

a) A acção directa do subempreiteiro contra o dono da obra é reconhecida e admitida na jurisprudência e na doutrina, mas, apesar de verificados os dois requisitos deste tipo de acção – o vencimento de ambas as prestações e o incumprimento por parte de ambos os devedores – o Tribunal a quo não apreciou esta matéria, sendo a sentença é nula, nos termos do art. 668º, nº 1, al. d), do CPC;
b) A autorização da dona da obra quanto à qualidade da A. como subempreiteira resulta dos factos provados, mas, apesar de se reconhecer que a acção directa se justifica em situações em que o dono da obra tenha autorizada a subempreitada, ainda que tacitamente, o Tribunal a quo não analisou esta questão, sendo a sentença é nula nos termos da al. c) do referido artigo;
c) A sentença recorrida errou na interpretação e aplicação do art. 606°, a contrario, do CC.

Houve contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II – Factos provados:

1. A A. dedica-se à actividade de construção civil e obras públicas (doc. fls. 32 a 35) - A);
2. A R. tem por objecto a produção, a aquisição, o transporte, a distribuição e a venda de energia eléctrica em Portugal e o exercício de outras actividades relacionadas com aquelas (doc. fls. 146 a 162) - B);
3. Por cisão aprovada em 31-8-94, por destaque de partes do património da R., foi constituída, entre outras sociedades, a Proet-Projectos, Engenharia e Tecnologia, SA, cujo objecto consiste na prestação de serviços de engenharia de âmbito geral, multidisciplinar e de especialidade, envolvendo consultadoria, concepção e execução de projectos e gestão de empreendimentos, apoio e participação na investigação, desenvolvimento e demonstração, no contexto nacional e internacional, com especial relevância para o sector eléctrico, designadamente no domínio da produção termoeléctrica, integrando ainda a prospecção, análise e avaliação de actividades, objectos ou realizações no domínio energético e industrial (doc. fls. 146 a 162) - C);
4. Por escritura pública de 27-10-88, publicada no DR, III Série, de 9-11-88, foi constituído um Agrupamento Complementar de Empresas, com a denominação “M-SOMEC-CPTP, ACE”, do qual fazem parte as sociedades M Construções, SA, SOMEC-Soc. Metropolitana de Construções, SA, e CPTP-Comp. Portuguesa de Trabalhos Portuários e Construções, SA (doc. fls. 36 a 41) - D);
5. O objecto social do ACE referido em 4. consiste na execução da empreitada principal de construção civil da Central Termoeléctrica do Pego, nos termos da adjudicação feita pela EDP, e quaisquer outros trabalhos para os quais o agrupamento seja consultado pelo dono da obra e respeitantes directa ou indirectamente à execução daquela empreitada, podendo ter como fim acessório a realização e partilha de lucros - E);
6. De harmonia com o art. 4º da escritura referida em 4., o ACE terá duração limitada à execução dos trabalhos referidos em 5. e nunca terminará antes de ter cessado toda a responsabilidade resultante da execução desses trabalhos, ou seja, após a recepção definitiva da obra e trabalhos adicionais, liquidação de todos os encargos com terceiros e fecho definitivo de contas - F);
7. No ano de 1988 foi celebrado entre o ACE e a R. um contrato de empreitada, tendente à execução da obra referida em 5., cujas condições relativas à construção da Central Termoeléctrica do Pego são as constantes do documento de fls. 163 a 319 - H) e I);
Na parte referente às subempreitadas refere-se em tal contrato, além do mais, o seguinte:
No ponto 4: “o empreiteiro não pode subcontratar a totalidade da obra. Excepto quando de outro modo especificado no contrato, o empreiteiro não poderá subcontratar qualquer parte da obra sem prévio consentimento escrito do Engenheiro, que não deverá negá-lo sem razão ...” (fls. 187);
Define-se ainda a fls. 248 a categoria de “subempreiteiros nomeados” sendo “todos os especialistas, comerciantes e outros que executem qualquer trabalho ou forneçam quaisquer bens materiais ou serviços para os quais haja verbas eventuais incluídas no contrato, que tenham sido ou sejam nomeados ou escolhidos ou aprovados pelo dono da obra ou pelo engenheiro, assim como todas as pessoas a que, por virtude do estipulado no contrato, o empreiteiro seja obrigado a subcontratar qualquer trabalho ...”;
Para se referir depois a fls. 251 que “antes de emitir, nos termos do art. 60º destas condições, qualquer auto que inclua um pagamento respeitante à execução de trabalhos ou ao fornecimento de bens, materiais ou serviços por qualquer subempreiteiro nomeado, o engenheiro tem o direito de exigir do empreiteiro prova razoável de que todos os pagamentos, salvo deduções autorizadas constantes dos autos anteriores e respeitantes aos trabalhos ou aos bens, materiais ou serviços de tal subempreiteiro nomeado tenham sido feitos pelo empreiteiro ...”;
Admitindo-se depois que, salvo se o empreiteiro “informar o engenheiro por escrito de que tem motivos razoáveis para reter ou recusar fazer tal pagamento e apresentar ao engenheiro prova razoável de que disso informou por escrito tal subempreiteiro noeado”,
o “dono da obra tem o direito de fazer directamente a tal subempreiteiro nomeado através de auto do engenheiro, todos os pagamentos, salvo as deduções autorizadas, que o empreiteiro não tenha feito a esse subempreiteiro nomeado e tem o direito de deduzir a quantia assim paga de quaisquer quantias devidas ou que possam vir a ser devidas pelo dono da obra ao empreiteiro ...” (fls. 251);
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8. No decurso do ano de 1989, realizaram-se conversações entre a A. e o ACE tendentes à adjudicação a esta dos trabalhos referentes a toda a movimentação de terras e aluguer de equipamento da empreitada do Grupo I da obra de construção da Central Termoeléctrica do Pego - 11º;
9. No seguimento dos contactos havidos entre A. e o ACE, remeteu a A. a este a proposta para execução dos trabalhos que incluíam quer o trabalho de movimento de terras, quer o aluguer dos respectivos equipamentos, conforme doc. de fls. 42 a 44 - 12º;
10. De acordo com a proposta, a facturação da A. seria executada ao ACE no final de cada mês, com base nas medições fornecidas por este e de acordo com as que fossem facturadas ao dono da obra - 13º;
11. Os pagamentos a efectuar à A., deveriam ser efectuados a 45 dias da data da emissão da factura e os preços propostos pela A. estariam sujeitos a revisão de preços, a partir de Julho de 1989 – 14º e 15º;
12. A proposta da A. foi aceite pelo ACE, que adjudicou àquela os trabalhos referidos em 9. - 16º;
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13. [Posteriormente] o ACE solicitou à A. o envio de nova proposta que contemplasse a execução dos trabalhos de escavação e movimentação de terras e pavimentação de acessos e plataformas da Central Termoeléctrica do Pego, tendo a A. enviado a proposta de preços para a execução dos trabalhos por carta datada de 21-8-91 constante de fls. 52 a 55 - 21º;
14. Tais trabalhos seriam facturados pela A. a partir de medições executadas mensalmente e os pagamentos seriam efectuados pelo ACE a 45 dias da data da emissão da respectiva factura - 22º e 23º;
15. Os preços apresentados na proposta referida em 13. teriam aplicação em trabalhos realizados no mês de Julho de 1991 e estariam sujeitos a revisão de preços - 24º;
16. Após a entrega da proposta referida em 13., a A. foi convocada pelo ACE para uma reunião conjunta, a realizar em dia não apurado de Agosto de 1999, mas depois do dia 21 e antes do dia 30 - 25º;
17. Nessa reunião, onde estava o Eng. Fraga, em nome do ACE, foi comunicado à A. que, por razões de ordem interna do Grupo Somec, a proposta referida em 13. seria alvo de duas adjudicações: uma pelo ACE e referente aos trabalhos de movimentação de terras; outra pela Soc. V-Empresa de Construção, SA, relativa aos trabalhos de pavimentação de acessos e plataformas - 26º;
18. Nessa reunião foi dito à A. que a sociedade V, SA, integrava o Grupo Somec - 27º;
19. E o Eng. Fraga disse que o ACE se prontificava a assumir a responsabilidade pela regularização de eventuais falhas nos pagamentos por parte da sociedade V, SA - 28º;
20. A adjudicação dos trabalhos de movimentação de terras do Grupo II da empreitada foi confirmada à A. pelo ACE, através de comunicação de 30-8-91 (doc. fls. 56 a 60) - 30º;
21. E a celebração do contrato com a empresa V-Empresa de Construção, SA, e relativa aos trabalhos de pavimentação de acessos e plataformas ocorreu em 21-5-92, conforme doc. de fls. 61 a 65 (onde se refere, além do mais, que ... “2.1. Não haverá quaisquer relação directa entre o dono da obra e o subempreiteiro ...”
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22. Posteriormente, o ACE solicitou ainda à A. que executasse trabalhos de drenagens e arranjos exteriores na obra referida em 5., de acordo com as especificações do Caderno de Encargos e Desenhos do Projecto, tendo a A. remetido ao ACE, em 15-6-92, uma proposta com vista à realização desses trabalhos - 32º;
23. Através da comunicação do ACE de 16-7-92, os trabalhos de drenagem e arranjos exteriores foram adjudicados à A., conforme documento de fls. 66 e 67 - 33º.
24. A A. executou todos os trabalhos referidos em 22. - 34º;
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25. A R., a pedido do ACE, emitiu cartões de acesso e de circulação no local da obra para os trabalhadores discriminados na listagem de fls. 46, dela constando a designação “Betão Mais-Sub­empreiteiro”, seguindo-se os nomes “Fortunato Mascate” e “Fernando M. Mascate” - J);
26. Em escrito datado de 17-8-89, dirigido pelo ACE à R., a A. figurava como “subempreiteiro” (fls. 45 e 46) - 17º;
27. A R. não levantou qualquer obstáculo a que a A. figurasse como “subempreiteiro” e por isso emitiu os cartões em nome da A. referidos em 25. - 18º;
28. A A. iniciou a execução dos trabalhos referidos em 9. em data não apurada de 1989, mas posterior ao escrito mencionado em 27. - 19º;
29. A R., nomeadamente através dos Engs. Mário Rocha e Cabaço, sabia quais os trabalhos realizados pela A. - 36º;
30. O ACE entregou à A. letras e cheques para pagamentos - 37º;
31. A sociedade V, SA, entregou à A. letras para pagamentos - 38º;
32. A A. começou a sentir dificuldades em receber, pelo menos de V, SA, e disso deu conhecimento verbal aos referidos Engs. Mário Rocha e Cabaço - 39º;
33. A A. emitiu notas de crédito a V, SA - 41º;
34. V, SA, enviou à A. letras para reforma de outras desacompanhadas de qualquer montante - 43º;
35. A A. não recebeu os montantes constantes das notas de débito fotocopiadas de fls. 73 a 119 e da factura 150 fotocopiada de fls. 120 - notas de débito apresentadas a V, SA, nos valores de 1.237.126$00, 479.638$00, 786.924$00, 7.646.690$00, 612.127$00 e de 3.847.489$00, e uma factura à mesma sociedade no valor de 3.908.407$00 - 44º;
36. Entre a A. e a R. foi trocada a correspondência constante de fls. 320 a 324 - K);
No FAX de 15-9-95 refere a A. “vimos mais uma vez chamar a atenção para o facto que os valores de facturas vencidas no dia 1 de Setembro totalizam a verba de 19.518.413$00 ...”. E mais adiante que “lembramos mais uma vez que face ao desenvolver dos acontecimentos nos últimos meses nos leva a crer que grandes dificuldades terá o vosso ACE em pagar as verbas em causa referentes aos trabalhos do ACE e V, assim não nos restará outra alternativa que não seja a de recorrer ao cliente de modo a podermos ser ressarcidos dos referidos valores o mais rápido possível”;
Na carta da R. de 27-12-95 refere-se, além do mais, que “esta aprovação/aceitação dos subfornecedores e/ou subempreiteiros por parte da EDP/PROET, não transfere para si qualquer responsabilidade contratual existente entre o empreiteiro principal e os subfornecedores e/ou subempreiteiros”;
37. A A. enviou à R. a carta datada de 21-11-95, fotocopiada de fls. 68 a 72 (onde, depois da exposição dos factos relacionados com a execução dos trabalhos e com as dificuldades de recebimento do preço, no total de “26.788.285$00”, solicitou da R. a “urgente intervenção de modo a sermos ressarcidos da dívida por subrogação de créditos à Betão Mais de valores ainda a receber pelo ACE ou por accionamento da garantia bancária prestada por esta empresa à EDP, tudo em conformidade com os suportes contratuais” - 45º.
38. Constou à R. que a sociedade V, SA, era um empresa da área de influência da SOMEC - 29º.

III – Decidindo:
1. Na petição inicial a A. apelante começou por reclamar o seu alegado direito de crédito com fundamento na responsabilidade directa gerada pelo facto de a sua intervenção como subempreiteira numa obra de que era dona a R. ter sido por esta autorizada. Por isso, no seu entender, “transferiu-se para a R. a responsabilidade contratual existente entre o empreiteiro e os subempreireiros” (art. 89º da petição). Invocou ainda a possibilidade de se socorrer da acção subrogatória, nos termos do art. 606º do CC, mas subsequentemente fez apelo à “acção directa” para exigir do dono da obra o pagamento da dívida emergente da subempreitada (arts. 94º e segs.).
Na apelação foi abandonado o primeiro fundamento, decorrendo das conclusões que a questão a decidir se resume, afinal, à admissibilidade da acção sub-rogatória ou da acção directa do subempreiteiro relativamente ao dono da obra no que respeita à exigência de pagamentos devidos pelo empreiteiro.

2. Através da outorga de um contrato de empreitada, a R. EDP acordou com o Agrupamento Complementar de Empresas a realização de uma obra mediante o pagamento de uma contrapartida monetária.
No caso concreto não foi proibida a subcontratação. Pelo contrário, atento o teor do contrato, onde se alude à intervenção de subempreiteiros, a realização de subempreitadas foi uma possibilidade que não foi afastada por qualquer das partes e, designadamente, pela R., nos termos e para efeitos dos disposto nos arts. 1213º, e 264º do CC.[1]
Neste contexto, a posterior contratação da subempreitada, para além de não contrariar o acordado, encontrou no comportamento assumido pela R. um eco que só pode significar a concordância, ao menos tácita, quanto ao sub-contrato outorgado entre o ACE e a A. Na mesma linha se deve entender o acordo que foi celebrado entre a A. e a sociedade V, SA, do grupo da SOMEC, uma das empresas integrantes do ACE.

3. O contrato de subempreitada é, como a sua designação o indicia, um sub-contrato, na dependência funcional do contrato de empreitada. Mas, apesar dessa dependência, não deixa de se submeter ao regime geral dos contratos que implica a sua relatividade no sentido de que apenas vincula os respectivos outorgantes, sem estender a sua eficácia a terceiros.
Como regra geral, pode assumir-se que tal como o dono da obra não adquire direitos contra o subempreiteiro, relacionando-se apenas com o empreiteiro, também não fica sujeito para com ele a obrigações.[2] Os direitos que da subempreitada decorram para o subcontratante devem ser exercidos apenas contra a parte que na respectiva relação jurídica assume a posição sinalagmática de obrigado.[3]
Por isso, tendo a R. contratado apenas com o ACE, os subcontratados que na obra realizaram trabalhos apenas do ACE podem exigir o cumprimento das respectivas obrigações.
Compreende-se esta solução geral que visa a estabilidade da relação jurídica principal. Sendo a obra da responsabilidade do empreiteiro, é a este e só a este que, em princípio, poderão ser feitos os pagamentos pois apenas deste o dono da obra pode exigir o cumprimento do acordado e, eventualmente, reclamar dos defeitos que apresentem os trabalhos executados.
Como resulta da matéria de facto provada, a R. consentiu, ao menos tacitamente, na intervenção da A. Mas daqui não decorre uma modificação subjectiva do contrato ou de parte dele, continuando a ser a R. a contraparte a quem pode exigir o cumprimento e a quem deve pagar o preço acordado.

4. Tal regra comporta naturais excepções.
A A. apelante invoca, desde logo, o direito de se subrogar nos direitos de crédito de que é titular o ACE. A alusão que faz ao disposto no art. 606º do CC, a par da invocação da figura da “acção directa” que a doutrina tem autonomizado, obriga a que se apreciem ambos os fundamentos.

4.1. A figura da subrogação prevista nos arts. 606º a 609º do CC (na modalidade de subrogação indirecta)[4] consente que um credor possa exercer contra terceiro direitos de conteúdo patrimonial, designadamente contra o devedor daquele que na relação jurídica ocupa a posição de devedor. Tal direito potestativo pode, designadamente, ser invocado pelo subempreiteiro relativamente ao dono da obra quando o empreiteiro seja titular de um direito de crédito.[5]
Todavia, não se basta a lei com a prova da existência de cada uma das referidas posições creditícias (a do que reclama o direito de subrogação e a do seu devedor). Constituindo a acção sub-rogatória um meio de conservação da garantia patrimonial que, aliás, aproveita à generalidade dos credores, assume natureza excepcional. Por isso, para além da necessária demonstração da existência de um direito de conteúdo patrimonial, depende da verificação da passividade do devedor e da essencialidade da intervenção do subrogante para garantia do direito, designadamente quando o respectivo devedor, pela sua inércia ou por qualquer outra razão estratégica, provoque a perda ou diminuição do seu património, dificultando ou impedindo o exercício da respectiva garantia patrimonial.[6]
No caso concreto, ainda que pudesse admitir-se a existência de um crédito remanescente a favor do ACE cuja satisfação dependesse do recebimento provisória da empreitada (facto que não se considera totalmente esclarecido face à alegação da A. de que o crédito era de PTE 40.000.000$00 e à alegação da R. de que tal crédito é inferior), não se apuraram os restantes pressupostos do direito potestativo, revelando-se, por isso, inviável a pretensão da A. e tornando desnecessária qualquer outra diligência probatória.
Efectivamente, nada na matéria de facto alegada ou provada permite concluir que o ACE se mantenha inactivo na reclamação do direito de crédito emergente da empreitada. Tão pouco se pode confirmar a imprescindibilidade da intervenção da A. com vista a assegurar que o produto do contrato de empreitada se integre no património do ACE, fortalecendo a respectiva garantia patrimonial.
Por isso, perspectivada a pretensão da A. no campo da acção sub-rogatória, improcede, devendo confirmar-se o decidido.

4.2. Mais complexa é a resposta no que concerne à acção directa advogada pela A. contra a dona da obra, mediante a invocação do facto de a R. ter consentido na sua intervenção como subempreiteira e de ter beneficiado dos trabalhos executados.
A referida acção directa é expressamente assumida em determinadas relações jurídicas, como ocorre na locação (art. 1063º do CC). Afora tais situações, estamos face a uma figura de construção doutrinal, relativamente à qual se defrontam três teses antagónicas:

a) Uma segunda a qual, fora dos casos expressamente previstos, deve ser recusada a acção directa, tendo em conta o princípio da relatividade dos contratos, constante do art. 406º, nº 2, do CC, e a regra constante do art. 770º segundo a qual a prestação feita a terceiro não extingue a obrigação.

b) Outra que a admite em situações como a emergente da subempreitada, invocando-se para tanto que o subempreiteiro e o dono da obra não são verdadeiramente terceiros, tendo em conta a íntima conexão que se estabelece entre os dois contratos e respectivos sujeitos e o facto de a obra executada pelo subempreiteiro acabar por beneficiar o dono da obra.
Segundo este entendimento, a acção directa promoveria o estreitamento de relações entre quem não é parte no contrato, evitando a duplicação de pagamentos, para além de isso representar uma maior aproximação à realidade, tendo em conta que em geral o subempreiteiro não se considera terceiro relativamente ao dono da obra.
Invoca-se ainda a frequente debilidade económica do subempreiteiro (que podem ser pessoas singulares, assim equiparados aos auxiliares e trabalhadores),[7] servindo a acção directa para garantir a satisfação de direitos que o empreiteiro se recusa a acatar, obviando ainda a situações de conluio entre o empreiteiro e o dono da obra.
Enfim, na falta de lei expressa, invocam-se ainda razões de justiça material, aspectos ligados à protecção da confiança ou as regras da boa fé.[8]
Romano Martinez, embora assuma o cariz minoritário desta corrente, acaba por concluir que, “desde que a subempreitada tenha sido autorizada ou seja necessária, ao subempreiteiro, deve ser concedida uma acção directa contra o dono da obra por motivos de justiça material e para evitar o conluio deste com o empreiteiro, em detrimento daquele”.[9] Por isso que do mesmo modo que o subempreiteiro teria “acção directa contra o dono da obra para exigir o pagamento do preço da obra realizada em subempreitada”, o dono da obra também poderia exercer relativamente à subempreitada o direito de reparação dos defeitos.[10]
Sendo parca a jurisprudência sobre a questão, apenas se detectou o Ac. do STJ, de 26-1-99 (www.dgsi.pt) relatado por Pinto Monteiro, onde se refere que “poderá admitir-se que deve ser concedida ao subempreiteiro uma acção directa contra o dono da obra por motivos de justiça material e para evitar o conluio deste com o empreiteiro em detrimento daquele”. [11]
Ainda assim, como se decidiu no Ac. da Rel. do Porto, de 3-12-01 (www.dgsi.pt), a acção directa exigirá sempre a prova do vencimento e do incumprimento de ambas as prestações (a invocada pelo subempreiteiro em relação ao empreiteiro e aquela que este tenha perante o dono da obra),[12] e só pode haver acção directa contra o dono da obra para exigir o pagamento do preço da obra realizada pelo subempreiteiro se “ocorrer o vencimento de ambas as prestações e o incumprimento por parte dos respectivos devedores”.

c) Por fim, a que apenas admite a acção directa em casos excepcionais.
Conquanto tal figura seja genericamente recusada por Vaz Serra,[13] este não põe de parte a possibilidade de ser concedida quando os trabalhos sejam realizados por operários que em geral trabalham por conta própria.[14]
Carvalho Fernandes, admite-a também a “a título excepcional e verificados os requisitos que justificam o afastamento do princípio da relatividade dos contratos e das relações obrigacionais”,[15] dando como exemplo o caso em que o dono da obra tenha determinado directamente ao subempreiteiro a realização de obras de alteração que tenham sido realizadas mas cujo pagamento não tenha sido reclamado pelo empreiteiro, servindo a acção directa, neste caso, de instrumento que visa evitar o enriquecimento sem causa.[16]

d) De tudo quanto acaba de se referir, é importante reter que mesmo quem defende a admissibilidade da acção directa recusa uma generalização que, à revelia das específicas relações que se concretizaram ou dos motivos que estiveram na base do incumprimento da obrigação, legitime, sem peias, a reclamação directa e ilimitada de determinados direitos do subempreiteiro relativamente ao dono da obra.
A alusão a princípios de justiça comutativa, das regras da boa fé, da protecção da confiança, da debilidade económica, etc. permitem concluir que não basta à acção directa a invocação de um direito contraposto ao empreiteiro, sendo necessário que a matéria de facto provada reflicta aspectos de ordem subjectiva considerados relavantes.
Essas condições não se encontram casuisticamente verificadas, razão pela qual a apelação deve improceder

4.3. A improcedência decorre de uma tríplice ordem de razões:

a) De aspectos de ordem formal:
No caso concreto, para além de nem sequer estar apurado o montante do crédito ainda por saldar nas relações entre a R. e o ACE, também não é seguro o vencimento da prestação a cargo da R., desconhecendo-se se a obra já foi completamente executada ou se, completada, já foi recebida.

b) Razões de ordem material:
Ainda que se admitisse a acção directa nos termos em que a apelante o defende, nada na relação trilateral que se formou com a outorga do contrato de empreitada e do contrato de subempreitada, ambos centrados no empreiteiro, permite configurar uma das situações para as quais a doutrina em que se apoia admite a acção directa.
Com efeito, a A., sendo uma sociedade comercial, nem sequer reúne os pressupostos de natureza subjectiva que pela referida doutrina minoritária são indicados para justificar aquele entorse ao princípio da relatividade dos contratos. Por outro lado, não se apurou sequer uma situação de debilidade económica que deva ser ultrapassada mediante a acção directa, tal como não se apurou que a intervenção da A. na obra se tenha inserido numa relação de confiança estabelecida com a R. ou que esta tenha violado regras de fé que um especial relacionamento faria supor.
No caso concreto, a A. interveio na obra sem que isso determinasse para a R. qualquer vantagem especial. Posto que no contrato de empreitada se antecipasse a a intervenção de empreiteiros, o clausulado que nele se previu para tutelar os respectivos interesses visava apenas os “empreiteiros nomeados”, designação contratual que identifica terceiros que, por razões ligadas à execução da obra, teriam de intervir necessariamente em lugar da empreiteira, o que não sucedeu com as tarefas adjudicadas à A. e que se materializaram fundamentalmente na escavação e remoção de terras, pavimentação, arranjos exteriores e aluguer de equipamentos.
Além disso, a possibilidade que no contrato foi admitida de o dono da obra efectuar pagamentos directos aos subempreiteiros, para além da referida restrição quanto aos “subempreiteiros nomeados”, constituía uma faculdade do dono da obra e não um “direito” que os subempreiteiros pudessem invocar directamente em relação à dona da obra.

c) Razões de ordem estritamente legal:
A A. encontra-se desembolsada de uma quantia que deveria ser paga pela sociedade V, SA, e cuja responsabilidade foi assumida pelo ACE, respeitante a trabalhos realizados no âmbito da empreitada. Porém, não se detecta no regime jurídico da empreitada, nas regras gerais dos contratos ou em quaisquer outras normas sustentação para a pretensão dirigida directamente contra a R., dona da obra.
Note-se que a recusa da pretensão não se funda em razões que estejam ligadas à “clandestinidade” da intervenção da A. Pelo contrário, a matéria de facto leva a concluir que a R. consentiu na sua intervenção. Ainda que no contrato de empreitada se exigisse o consentimento da R. para a intervenção de empreiteiros,[17] tal formalidade resulta suficientemente dos factos apurados, tendo em conta que a R. emitiu cartões ou documentos onde a A. figura naquela qualidade.
Não se enjeita a defesa da figura da acção directa de lege ferenda. Todavia, o ordenamento jurídico não admite, com a generalização pretendida pela A., a figura da acção directa que apenas previu para determinadas situações circunscritas. Nada permite que a acção directa seja concedida, de lege lata, ao subempreiteiro pelo simples facto de ter realizado uma subempreitada e de não lhe ter sido paga uma parte do preço acordado com o empreiteiro.
As razões invocadas pelos defensores da tese oposta são compreensíveis, mas não logram obter do ordenamento jurídico o necessário apoio que elimine a regra geral da eficácia relativa dos contratos, no caso revelada pela exclusiva vinculação do empreiteiro e do subempreiteiro. Tal solução desconsidera o regime resultante do Código Civil que aponta para a eficácia relativa dos contratos,[18] sendo certo que ainda não foi introduzido relativamente ao contrato de empreitada a solução adoptada no regime empreitadas de obras públicas.
Aderindo à tese mais corrente, só razões de ordem ponderosa podem determinar que se extraia da ordem jurídica uma solução que nela não encontra previsão inequívoca. Sendo a acção directa um mecanismo que aproveita exclusivamente ao credor, ao invés do que ocorre com a acção subrogatória que aproveita à generalidade dos credores, só fortes razões que não se encontram contextualizadas legitimariam que, por via interpretativa, se assumisse um entorse ao princípio da relatividade.
Efectivamente, a intervenção de um terceiro que não celebrou qualquer contrato com o dono da obra representa uma forte perturbação no relacionamento contratual, potenciando o surgimento de litígios, pois que, ao contrário do que sucede com a acção subrogatória (art. 608º do CC), nem sequer exige a intervenção do empreiteiro para o convencer dos aspectos que na acção directa sejam julgados relevantes.[19]
Diversa é a solução prevista no actual regime da empreitada de obras públicas.
Depois do Dec. Lei nº 405/93, de 10-12, que apenas se reportava à empreitadas de obras públicas promovidas pela administração estadual, regional ou local (art. 1º), foi publicado o Dec. Lei nº 59/99, de 2-3, que, para além alargar o âmbito subjectivo da empreitada, regulamentou de forma específica a subempreitada, relativamente à qual se adoptou um regime diverso do que está consignado no CC.[20] Prevê-se no art. 267º, nº 1, do novo diploma o direito de o subempreiteiro “reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro”, podendo o dono da obra reter as quantias e entregá-las ao subempreiteiro nas condições referidas no nº 2.
Contudo, como a própria apelante o admite, este regime não é aplicável ao caso, estando vedado extrair do mesmo qualquer argumento que permita estender a outros contratos de empreitada o regime que aí foi especialmente previsto.
Por conseguinte, perante os factos apurados e face ao direito constituído não é viável exigir da R. o pagamento directo reclamado pela A.

IV – Conclusão:
Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente a acção, mantendo a sentença recorrida.
Custas a cargo da apelante.
Notifique.
Lisboa, 16-12-03

António Santos Abrantes Geraldes
Manuel Tomé Soares Gomes
Maria do Rosário C. de Oliveira Morgado
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[1] Carvalho Fernandes, “Da Subempreitada”, publicado em Direito e Justiça, tomo XII, págs. 83 e 84.
[2] Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 81.
[3] Vaz Serra, BMJ 145º, pág. 66.
[4] Vaz Serra, BMJ 146º, pág. 189.
[5] Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 94
[6] Cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. II, pág. 291, e Antunes Varela, CC anot., vol. I, págs. 546 e 547.
[7] Neste sentido Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, vol. VII, pág. 650, e Romano Martinez, Subcontrato, págs. 176 e 177.
[8] Romano Martinez, Subcontrato, págs. 162 e 174.
[9] Subcontrato, pág. 176.
[10] Direito das Obrigações, pág. 387. A mesma ideia é transmitida na sua obra Contrato de Empreitada, pág. 129.
[11] Já o Ac. do STJ, de 24-10-02, CJSTJ, tomo III, pág. 116, se limita a identificar as duas teses que a esse respeito têm sido defendidas: a de Romano Martinez, no sentido positivo, e a de Menezes Leitão, respondendo negativamente. Também assim na obra de José Luís Esquível, O Contrato de Subempreitada de Obras Públicas, pág. 61.
[12] Romano Martinez, Subcontrato, pág. 164.
[13] BMJ 146º/191, cujas considerações são ilustradas com referências a doutrina estrangeira. Mais recentemente, também Domenico Conserva, reportando-se ao sistema italiano, recusa a acção directa do subempreiteiro contra o dono da obra – L’Appalto, inserida no Tratato di Dirito Privato Europeo, vol. IV, pág. 333, dirigido por Nicolò Lipari.
[14] Ob. cit., págs. 191 e 244.
[15] Da Subempreitada, na Rev. Direito e Justiça, vol. XII, 1998, tomo I, pág. 95.
[16] Ob. cit., pág. 97. No mesmo sentido Menezes Leitão, Enriquecimento sem Causa, pág. 556, nota 8.
[17] Carvalho Fernandes, ob. cit. págs. 85 e 86.
[18] Galvão Teles, Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 66.
[19] Assim se compreende a possibilidade fixada no Ac. da Rel. de Coimbra, de 28-4-98, BMJ 476º/494, que acabou por remeter para os pressupostos da acção subrogatória, na medida em que para além da exigência da “íntima conexão entre o contrato principal”, se considerou ainda necessária a prova de ser “aquela demanda a única forma do credor impedir a total frustração do seu crédito”.
[20] Cfr. José Manuel Oliveira Antunes e Anabela Costa Pouseiro, Subempreitadas de Obras Públicas e Subcontratação, ed. Quid Juris.