| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. Nos autos de Embargos de Terceiro instaurados no Tribunal Central de Instrução Criminal, por apenso ao processo que decretou o arresto preventivo rogado e decretado no âmbito de um pedido de cooperação judiciária internacional formulado ao abrigo da Convenção de Auxílio Judiciário em Matéria Penal celebrado entre os Estados Membros CPLP, em que é embargante Novo Banco, S.A. e embargado o Ministério Público, em 18 de março de 2021, o Mmo JIC julgou improcedentes os embargos de terceiro e manteve o arresto preventivo decretado.
2. Desta decisão recorre o embargante, Novo Banco, S.A., motivando o recurso com as seguintes conclusões:
A. Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal a quo de 12.03.2021 (expedida no dia 12.04.2021) (a "Decisão"), que julgou improcedentes os embargos de terceiro apresentados pelo Novo Banco e manteve o arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização previsto no Decreto-Lei n.° 33-A/2020, de 02.07, que procedeu à nacionalização das participações sociais da EPS, S.A. ;
B. O referido arresto foi decretado na sequência da nacionalização daquelas participações sociais, detidas pela sociedade WL, sobre as quais havia sido decretado arresto preventivo pelo mesmo Tribunal, na sequência de pedido de cooperação judiciária internacional formulado pelo Estado Angolano;
C. Nos termos do n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 33-A/2020 de 02.07, "(a)os titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.° e 5.° do regime jurídico de apropriação pública";
D. Portanto, a indemnização arrestada pode ser atribuída aos titulares de participações sociais ou aos titulares de ónus ou encargos;
E. O Novo Banco era titular de um penhor financeiro sobre 9.094.312 das participações sociais nacionalizadas, facto que era do conhecimento do Tribunal a quo — desde logo por via dos embargos de terceiro apresentados em Maio de 2020 em reacção ao arresto preventivo decretado sobre as participações sociais em causa;
F. O penhor financeiro a favor do Novo Banco foi constituído para garantia de dois contratos de financiamento, o Contrato de Financiamento 1 e o Contrato de Financiamento 2;
G. Ao abrigo do Contrato de Financiamento 1, o Novo Banco e o BCP emprestaram à WL , para aquisição de participações sociais da EPS , o valor de €10.000.000,00;
H. Do capital mutuado ao abrigo deste Contrato, permanece em dívida, à data de hoje, o montante de capital de € 9.250.000,00, do qual o Novo Banco é credor de 50%, o que corresponde ao montante de €4.625.000,00, ao qual acrescem juros e demais encargos;
I. Ao abrigo do Contrato de Financiamento 2, o Novo Banco, o BCP e a CGD emprestaram à WL, para aquisição de participações sociais da EPS , o montante de €20.000.000,00;
J. Do capital mutuado permanece em dívida, à data de hoje, o montante em
capital de €17.500.000,00, do qual o Novo Banco é credor de 55,05%, o que corresponde ao montante, em capital, de €9.633.487,50, ao qual acrescem juros e demais encargos;
K. O Tribunal a quo não notificou o Novo Banco da decisão através da qual terá decretado o arresto preventivo (e que, de acordo com a Decisão, consta de fls. 9391 a 9394), tendo este tomado conhecimento da sua existência através de notícias veiculadas por órgãos de comunicação social;
L. O Novo Banco foi forçado a reagir através da apresentação de embargos de terceiro sem que lhe tenha sido dada a conhecer essa decisão através da qual terá decretado o arresto preventivo da indemnização devida pela nacionalização das participações sociais;
M. Bem sabendo o Tribunal a quo que o Novo Banco não teve acesso à decisão através da qual terá sido decretado o arresto preventivo, pura e simplesmente ignorou o pedido de acesso (apenas) a essa decisão, formulado na sua petição de embargos (cf segundo pedido formulado naquela petição);
N. E não lhe concedeu, sequer, a possibilidade de produzir prova testemunhal;
O. O Novo Banco reagiu, arguindo a nulidade por omissão de pronúncia e, subsidiariamente, a irregularidade da Decisão (que até ao momento não foi decidida), por não ter sido apreciado o pedido de producão de prova testemunhal formulado na peticão de embargos, nos termos das alínea c) do n.° 1 do artigo 379.° do CPP, o qual "terá aqui aplicação pela via da interpretação da norma do artigo 379° do CPP, à luz do princípio geral, de aplicação directa, do processo equitativo" (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11.04.2018) — o que se reitera;
P. Lida a Decisão, é possível verificar que, salvo o último parágrafo de fls. 766 e fls. 767, em que se tecem considerações gerais sobre o pedido de cooperação formulado pela República de Angola, o seu conteúdo consiste na transcrição — também das notas de rodapé —, com meras adaptações de estilo, da contestação do Ministério Público. Parágrafos existem que, não recorrendo à citação, (i) transcrevem na íntegra o alegado pelo Ministério Público, (ii) prescindem do segmento inicial das frases utilizadas pelo Ministério Público e mantêm o restante texto, ou (iii) alteram as palavras iniciais, reproduzindo a alegação correspondente do Ministério Público;
Q. As considerações gerais acima referidas nada trazem de novo relativamente à contestação do Ministério Público, na qual a Decisão, afinal, se baseou —pelo que a Decisão é ainda nula por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 379.°, n.° 1, alínea a) e 374.°, n.° 2 do CPP, o que se invoca para todos os efeitos legais;
R. Poderá também dar-se o caso de o Tribunal a quo ser incompetente para decretamento do arresto preventivo aqui em causa, por violação das regras de competência internacional, nos termos dos artigos 96.°, alínea a), 97.°, n.° 1 e 99.°, n.° 1 do CPC, ex vi artigo 4.° do CPP, caso V. Exas. confirmem, solicitando para o efeito ao Tribunal a quo o pedido formulado pelo Estado angolano, que o direito à nacionalização devida pela nacionalização das participações sociais não está compreendido no objecto do arresto preventivo decretado pelo Tribunal competente daquele país e rogado à República Portuguesa;
S. Por outro lado: De acordo com o n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 33-A/2020 de 02.07, o direito à indemnização pela nacionalização da participação é atribuído (i) aos titulares da participação social nacionalizada — no caso, a WL — ou (ii) aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma — no caso, o Novo Banco;
T. Independentemente da consagração do direito em causa, o seu credor não se encontra ainda definido, dependendo essa definição de uma escolha por parte do devedor, o Estado Português;
U. Aquela indemnização pode, por isso, ser atribuída ao Novo Banco e não à WL — o que determinará a inadmissibilidade da medida decretada, por ter por objecto um direito atribuído a terceiro e por inexistir qualquer circunstancialismo que permita a sua efectivação sobre este;
V. Ou ser atribuída à WL (ou caso, assim se entenda, (i) aos titulares da participação social nacionalizada e (ii) aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma) — que determinará a aplicação do disposto no artigo 692.° do CC, ex vi artigo 678.° do mesmo diploma, tendo o Novo Banco não só (i) preferência no pagamento da indemnização atribuída à WL como, sobretudo, (ii) o direito a que esta lhe seja paga directamente;
W. O Tribunal a quo entendeu que (i) o Novo Banco "não é titular de um direito que se possa considerar ofendido pelo arresto decretado - e, nessa medida, acautelado através da Oposição por embargos de terceiro - por não existir tal direito, mas uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito" (cf. fls. 756), (ii) "(n) ão se verificam os pressupostos do artigo 692.° do CC, por esta disposição não ser aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização" e (iii) o Novo Banco "não afastou, nas suas alegações, a verificação do circunstancialismo previsto no artigo 111.0, n.° 2, al. a) in fine e al. b) in fine do CP sendo certo que a si o competia fazer" (cf fls. 766) e, portanto, não pode considerar-se de boa-fé para que, possa merecer a protecção conferida pelo artigo 111.° do CP;
X. Quanto ao ponto (i), diga-se que, até que o Estado português seleccione o destinatário da indemnização em causa nestes autos, não pode afirmar-se estar aquele direito à indemnização verdadeiramente constituído na esfera jurídica dos titulares de participações sociais ou dos titulares de ónus ou encargos — a obrigação de pagamento da indemnização existe, mas não é ainda determinado o seu credor, por serem várias as entidades que podem ocupar essa posição, máxime os credores pignoratícios da WL ;
Y. Até que o Estado Português indique o credor daquela obrigação de pagamento, tanto os titulares das participações sociais como os titulares de ónus ou encargos têm não um direito, mas sim uma expectativa de atribuição desse direito, i.e. uma expectativa de fazer seu o objecto mediato daquele direito, a quantia que venha a ser paga;
Z. O Tribunal a quo considera que o Novo Banco é titular de uma mera expectativa, porque a indemnização devida pela nacionalização ainda não foi atribuída. Esta conclusão implica necessariamente outra: é que o direito que possa vir a ser atribuído à WL é, neste momento e também, uma expectativa;
AA. Assim sendo, dir-se-á que ou (i) o arresto preventivo decretado também é intempestivo, caso em que deve ser revogado, já que não se materializa sobre qualquer objecto, ou (ii) foi decretado sobre uma expectativa, num paralelismo com o disposto no n.° 1 do artigo 778.° do CPC, que dispõe que "[à] penhora de direitos ou expectativas de aquisição de bens determinados pelo executado aplica-se, com as adaptações necessárias, o preceituado nos artigos antecedentes acerca da penhora de créditos";
BB. E, nesse caso, o Novo Banco deve ter a possibilidade de salvaguardar a expectativa de aquisição da quantia que venha a ser paga, por lhe ter sido atribuída directamente (ou, no caso em que seja atribuída à WL , por via da preferência que detém sobre essa quantia, nos termos infra expostos), já que o arresto, enquanto apreensão judicial, impedirá o Novo Banco de se apropriar da quantia que venha a ser paga e que legitimamente lhe pertence —sendo, por isso, incompatível com o arresto decretado, termos em que é legítimo o recurso aos presentes embargos, nos termos do n.° 1 do artigo 342.° do CPC;
CC. Quanto ao ponto (ii), o Tribunal a quo entendeu que o artigo 692.° do CC não é aplicável ao caso concreto, já que não se trata de uma expropriação, mas sim de uma nacionalização, expondo para esse efeito as diferenças entre os respectivos regimes;
DD. Essas diferenças, no entanto, não determinam automaticamente a inaplicabilidade do artigo 692.° do CC — as diferenças apontadas pelo Tribunal a quo, como bem refere FERNANDO ALVES CORREIA, "são de carácter formal, distinguindo-se os dois institutos apenas do ponto de vista teleológico";
EE. Mais, mesmo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA reconhecem que "[a] Constituição coloca lado a lado a expropriação e a requisição (n. ° 2), o que se justifica pelo facto de se tratar em ambos os casos de medidas ablatórias da propriedade ou do seu uso. Mas os institutos têm lógicas diferentes: o fundamento da expropriação circunscreve-se a razões normais e permanentes de utilidade pública; as razões da requisição são necessidades urgentes de interesse público nacional, caracterizadas pela excepcionalidade e anormalidade. Além disso, a requisição tem de obedecer a estreitos limites temporais (para não se «camuflar» uma expropriação), está vinculada à observância dos princípios da adequação, indispensabilidade e proporcionalidade e implica cuidados particulares para a entidade beneficiária";
FF. Ou seja, mesmo tendo por base regimes diferentes, foram ambos incluídos no mesmo preceito do Código Civil — pelo que não fará sentido diferenciar-se o caso da nacionalização, com base apenas no facto de estarem sujeitas a regimes diferentes. Ainda que existam diferenças (formais), o reflexo na esfera dos seus destinatários é igual, num caso e noutro;
GG. As diferenças não afastam a própria atribuição, em ambos os institutos, do direito à indemnização;
HH. Esse direito existe sempre, ainda que a conformação do quanlum seja diferente — isso mesmo decorre do artigo 83.° da Constituição da República Portuguesa, que estabelece que "[a] lei determina os meios e as formas de intervenção e de apropriação pública dos meios de produção, bem como os critérios de fixação da correspondente indemnização";
II. São diferentes os planos, falhando o Tribunal a quo nessa distinção: uma coisa é a forma como é atribuída a indemnização, outra — muito diferente — é a posição dos seus titulares face a ela. Na verdade, após o momento da atribuição dessa indemnização, seja por via de uma nacionalização ou por via de uma expropriação, os seus titulares têm exactamente o mesmo direito sobre ela — as diferenças terminam, assim, quando aquela é atribuída;
JJ. As diferenças entre institutos reflectiram-se e esgotaram-se no quantum indemnizatório —, pelo que os direitos que os seus credores detinham são, natural e forçosamente, iguais;
KK. Trata-se aqui de um caso paradigmático de sub-rogação real especial;
LL. Exemplificando este instituto, OLIVEIRA ASCENSÃO ensina que "[o] artigo 692.0/1 fornece-nos desta [sub-rogação real especial] um exemplo elucidativo, ao determinar que, se o imóvel hipotecado perder valor e por isso o dono tiver direito a indemnização contra terceiro, o credor hipotecário conserva, sobre o crédito respectivo ou as quantias pagas a título de indemnização, as preferências que lhe competirem em relação à coisa onerada. (...) A garantia subsistirá sobre o direito à indemnização ou o montante desta, submetida embora ao regime muito particular que é imposto pelo novo objecto" (realce nosso);
MM. E assim sucede nos presentes autos, aplicando-se este ensinamento com as devidas adaptações: o Novo Banco não perdeu a sua posição privilegiada, subsistindo a sua garantia sobre o direito à indemnização;
NN. O que implica a legitimidade do recurso a embargos de terceiro, nos termos do n.° 1 do artigo 342.° do CPC, num cenário em que a indemnização seja atribuída (exclusivamente ou também) à WL ;
00. A norma resultante do 692.°, n.° 3 do CC é, aliás, inconstitucional, se interpretada no sentido de que não é aplicável aos casos em que tenha existido uma nacionalização, por violação do artigo 83.° da Constituição da República Portuguesa;
PP. Diga-se, também, que não procede o entendimento do Tribunal quo acerca do âmbito e aplicação do artigo 111.° do CP. Tal como afirma João Conde Correia — no parágrafo seguinte ao citado pelo Tribunal a quo — "[o]utra questão que o legislador nacional também não esclareceu completamente consiste em saber se — independentemente do conceito formal ou material de pertença — apenas o direito de propriedade sobre a coisa é protegido ou se também outros direitos, em particular os direitos reais de gozo ou de garantia, estão incluídos. Pressupondo a sua boa-fé, os titulares do usufruto, do direito de superfície, da hipoteca ou do direito de retenção poderão, ou não, por exemplo beneficiar deste regime?"
QQ. Prossegue, referindo que "[s]egundo uma concepção ampla, que procura alargar a proteção conferida a terceiros, estão tutelados o direito de propriedade, mas também direitos reais de gozo ou de garantia".
RR. Posição contrária, coincidente com a defendida pelo Tribunal a quo, implica necessariamente a impossibilidade de defesa de um direito juridicamente protegido, que merece tutela também nas situações em que seja decretado um arresto preventivo — aí sim, colocando em causa o princípio da unidade da ordem jurídica;
SS. Diga-se, aliás, que é inconstitucional, por violação do artigo 20.°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, a norma resultante da conjugação dos artigos 111.° do CP e 342.° do CPC, quando interpretada no sentido de que os terceiros de boa-fé que sejam titulares de direitos reais de garantia não podem reagir a arresto preventivo decretado;
TT. Por fim, entende o Tribunal a quo que o Novo Banco não afastou o circunstancialismo previsto nas alíneas a) e b) do n.° 2 do artigo 111.° do CP, não podendo, por isso, ser considerado terceiro de boa-fé;
UU. Em 2015, nenhuma circunstância fazia recair sobre IS qualquer suspeita ou indício de comportamento susceptível de configurar um ilícito criminal — assim o atestam as declarações do então ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e a não oposição da Autoridade da Concorrência à aquisição do capital social da EPS pela WL , que sabia ser indirectamente detida por IS ;
VV. Pergunta-se, por isso, por que razão se presume que o Novo Banco deveria ter suspeitado da estrutura societária da WL , quando não existiam razões para tal suspeita? Não pode aceitar-se a Decisão quanto a este ponto, tanto mais que o Tribunal a quo vedou qualquer possibilidade de o Novo Banco complementar a prova da sua boa-fé, ao ignorar o pedido de produção de prova testemunhal;
WW.Não procede, também, a conclusão de que ao Novo Banco foi atribuído um notório beneficio económico, já que do capital mutuado ao abrigo do Contrato de Financiamento 1 permanece em dívida ao Novo Banco, à data de hoje, o montante de €4.625.000,00 e que, do capital mutuado ao abrigo do Contrato de Financiamento 2 permanece em dívida, à data de hoje, o montante de €9.633.487,50, aos quais acrescem juros e demais encargos;
XX. Só poderia falar-se em benefício económico caso os Contratos fossem pontualmente cumpridos, não podendo, neste momento — por simples operação aritmética — afirmar-se que o Novo Banco beneficiou destas operações;
YY. Ou seja, até ao momento, o Novo Banco não teve qualquer benefício económico com a outorga dos Contratos de Financiamento — pelo que não se verificou, nem se verifica, qualquer benefício económico na esfera do Novo Banco.
Termos em que:
(i) devem os vícios processuais alegados ser julgados procedentes e, consequentemente, a Decisão ser declarada nula (ou, caso assim não se entenda, irregular);
(ii) deve a invocada incompetência absoluta do Tribunal a quo ser julgada procedente, caso se confirme que aquele foi decretado sobre objecto não contido no pedido formulado pelo Estado angolano;
Se V. Exas. assim não entenderem, sempre e em qualquer caso, deve o Recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogada a Decisão, ordenando-se a redução arresto ao montante que exceda a quantia devida pela WL Limited ao Novo Banco, no valor de €14.258.487,50 (catorze milhões, duzentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e sete euros e cinquenta cêntimos), devendo esta redução do arresto ter lugar (i) quer a indemnização prevista no n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 33-A/2020 de 02.07 seja, total ou parcialmente, atribuída ao Novo Banco (ii) quer a indemnização prevista no n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 33-A/2020 de 02.07 seja, total ou parcialmente, atribuída à WL .
3. O recurso foi admitido a subir imediatamente, em separado e com efeito devolutivo, após o que o Ministério Público respondeu, concluindo:
E.1. Questões prévias:
Da parcial falta de interesse em agir e de legitimidade do recorrente, e, do eventual caso julgado
I. A questão da alegada invalidade por omissão de pronúncia relativamente ao pedido de produção de prova testemunhal foi suscitada pelo ora recorrente no requerimento de fls. 773-779, e, foi apreciada e decidida pelo Mmo. JIC em 28/05/2021. Pelo que não carece o ora recorrente de lançar mão da presente via recursiva para ver apreciada tal questão.
II. Inexistindo interesse em agir, carece igualmente o ora recorrente de legitimidade para recorrer nesta parte.
III. Acresce que, caso o ora recorrente não interponha recurso da douta decisão de 28/05/2021, a mesma transitará em julgado, o que impedirá a reapreciação da questão.
Nesta parte, o recurso não deverá ser conhecido, nos termos conjugados do art. 401.° n.° 1 al. d) e n.° 2, 414.° n.° 2 e n.° 3 e 417.° n.° 6 al. b) do CPP.
Das duas questões que não constam das conclusões do recurso
V. Nos pontos 61 e 62 da motivação do recurso, alega o ora recorrente que a douta decisão recorrida padece de nulidade por não efectuar "qualquer enumeração dos factos provados e não provados" nem "indicação e exame crítico das provas que terão servido para formar a convicção do Tribunal".
VI. Ao longo das 51 conclusões do recurso, não há qualquer referência a tais questões.
VII. Uma vez que são as conclusões que delimitam o objecto do recurso, as referidas duas questões não deverão ser conhecidas, nos termos conjugados dos arts. 403.° n.° 1, 412.° n.° 1 e 417.° n.° 6 al. a) do CPP.
Da inadmissibilidade legal do 2.° pedido recursivo princinal
VIII. O 2.° pedido recursivo principal é legalmente inadmissível e não deverá ser conhecido pois que:
(i) Através do mesmo, coloca-se em crise não a decisão recorrida, mas a douta decisão de 06/11/2020 que decretou o arresto preventivo do direito à indemnização pela nacionalização das ações EPS .
(ii) A questão da alegada incompetência absoluta do TCIC para decretar o arresto não foi apreciada pelo Mmo. Juiz a quo, pretendendo, pois, o recorrente que a Relação de Lisboa se pronuncie sobre uma questão nova.
O ora recorrente não é arguido ou requerido do arresto preventivo, mas um terceiro que se declara lesado por esse arresto, não tendo ao seu dispor os mesmos meios impugnatórios que o requerido do arresto preventivo. Com o pedido recursivo em causa, o ora recorrente ultrapassou o que no âmbito de uns embargos de terceiro é legalmente admissível.
(iv) Em face da ausência de correspondência entre a conclusão R e os pontos 64 a 82 da motivação, não deve ser considerada como efectuada a indicação das normas jurídicas violadas, e, em consequência, concluir-se pelo não cumprimento do disposto no art. 412.° n.° 2 al. a) do CPP, sem possibilidade de convite de aperfeiçoamento (art. 417.° n.° 4 do CPP).
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E.2. Resposta à motivação do recurso (na parte não prejudicada pelas 1ª e 2ª questões prévias)
Da alegada invalidade por omissão de pronúncia quanto ao pedido de acesso à decisão que decretou o arresto preventivo
IX. O pedido de acesso à decisão de arresto não é uma questão nos termos e para os efeitos do art. 379.° n.° 1 al. c) do CPP, e, a omissão de pronúncia relativamente a tal pedido não determina a nulidade da douta decisão recorrida.
X. Poder-se-ia equacionar estar-se perante uma irregularidade. Contudo, a mesma não foi invocada tempestivamente junto do Mmo. JIC pelo interessado (o ora recorrente), pelo que se sanou, nos termos do art. 123.° n.° 1 do CPP.
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Da alegada nulidade por falta de fundamentação
O douto despacho recorrido não padece da invocada nulidade por falta de fundamentação, e, ainda que se verificasse, sempre a mesma estaria sanada nos termos do art. 121.° n.° 1 al. c) do CPP, pois que o ora recorrente não abdicou de recorrer com base em fundamento não formal.
Da (in)competência internacional do TCIC para decretar o arresto preventivo
XII.O arresto preventivo do direito a indemnização devida pela nacionalização das ações EPS foi rogado pelo Estado angolano, não se verificando a aventada incompetência absoluta do TCIC.
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Da incompatibilidade da expectativa de aquisição do direito com a realização ou o âmbito da diligência
XIII. O ora recorrente reconhece que não tem um direito à indemnização, mas sim uma expectativa de aquisição do direito à indemnização.
XIV. O art. 342.° n.° 1 do CPC é claro: a faculdade de reagir por meio de embargos de terceiro é conferida a terceiros detentores de um "direito".
XV. Um arresto preventivo pode incidir sobre objectos, direitos ou expectativas de aquisição de bens determinados (cfr. art. 778.° do CPC, aplicável por força dos arts. 391.° n.° 2 do CPC e 228.° n.° 1 do CPP), mas só os terceiros detentores de um "direito" podem deduzir embargos de terceiro.
XVI. A existência de qualquer eventual incompatibilidade da expectativa de aquisição do direito com a realização ou o âmbito do arresto preventivo decretado não constitui, pois, fundamento dos embargos de terceiro.
XVII. Bem andou pois o Mmo. JIC a quo ao concluir que não foi "demonstrada a existência de um direito incompatível com a realização ou âmbito da diligência", não tendo violado qualquer norma jurídica. Aliás, nesta matéria, o ora recorrente não imputa ao Mmo. Juiz recorrido qualquer violação de norma ou princípio jurídicos, limitando-se a discordar da interpretação jurídica vertida no douto despacho recorrido.
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Da inaplicabilidade do art. 692.° do CC
XVIII. Uma vez que o ora recorrente não tem um direito à indemnização (só uma expectativa de aquisição de tal direito), é algo inócuo/intempestivo aferir se o recorrente tem ou não um direito de preferência sobre o eventual direito à indemnização, por interpretação extensiva do art. 692.° do CC.
XIX. Bem andou o Mmo. JIC a quo ao concluir que o art. 692.° do CC não é aplicável à indemnização devida por nacionalização, não tendo efectuado uma interpretação violadora do art. 83.° da CRP.
Do conceito de terceiro ínsito no art. 111.° do CP
XX. O recorrente reconhece que é titular de uma expectativa de aquisição do direito à indemnização, e, em momento algum, sustenta que o conceito de terceiro ínsito no art. 111.° do CP abrange os titulares de expectativas de aquisição de direitos.
XXI. É destituído de efeito útil, no seu reflexo sobre o processo, discutir se o art. 111.° do CP abrange os titulares de direito reais de garantia.
XXII. Não devem ser conhecidas, por falta de efeito útil, as questões atinentes à interpretação e aplicação do art. 111.° do CP.
Assim, não conhecendo parcialmente do recurso e no demais considerando-o improcedente,
4. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta aderiu a resposta do Ministério Público em 1ª instância.
5. Realizou-se a conferência.
6. O objeto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação da invocada nulidade da decisão recorrida, inadmissibilidade da medida decretada e transmissão da garantia real de que era titular o recorrente para a indemnização devida pela nacionalização das ações sobre que incidia essa garantia.
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IIº A decisão recorrida considerou relevantes os seguintes factos:
Na sequência de um pedido de auxílio judiciário em matéria penal formulado pela Justiça Angolana, e por despachos judiciais de 11/03/2020 e de 26/03/2020 foi, além do mais, decretado o arresto preventivo de 67,20% do capital social da EPS , S.A. (EPS), correspondente a 41.525.275 ações, detidas directamente pela accionista WL e indirectamente pela arguida IJS (cfr. fls. 1601-1681 dos autos principais 4.° volume e fls. 2511-2533 - 6.° volume).
Sobre 9.094.312 dessas 41.525.275 ações EPS arrestadas incidia um penhor financeiro, constituído a favor do NOVO BANCO, S.A, como garantia de mútuos concedidos por este último à WL LIMITED.
Posteriormente à decisão de arresto, e através do Decreto-Lei n.° 33A/2020, de 2 de Julho, as ações da EPS detidas pela accionista WL foram nacionalizadas, livres "de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais" (art. 4.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 33-A/2020), sem prejuízo do "direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.° e 5.° do regime jurídico de apropriação pública" aos "titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma" (art. 5.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 33-A/2020).
Circunstância que esteve na base de nova decisão proferida nos autos de Carta Rogatória, a fls. 9391 a 9394, desta vez determinando «o arresto preventivo do direito à indemnização devida pela nacionalização de 67,20% do capital social da EPS SA, detido indirectamente pela arguida IJS , através da WL , para garantia do valor de 1.150.856.279,45 €.
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IIIº 1. Nas suas motivações o recorrente alega que depois da notificação da decisão invocou nulidade, ou pelo menos irregularidade, por omissão de pronúncia em relação ao pedido de produção de prova testemunhal formulado na petição de embargos.
O Ministério Público alega que tal questão foi suscitada em requerimento autónomo e decidida por despacho de 28 de maio de 2021, existindo quanto a essa questão falta de legitimidade do recorrente.
Os vícios da decisão podem ser suscitados no recurso dela interposto e, aceitando que o recorrente apresentou um requerimento autónomo em relação aos mesmos, a verdade é que sobre tal requerimento não tinha recaído qualquer decisão no momento em que foi interposto o recurso.
Tendo tal questão sido legitimamente suscitada no recurso não pode deixar de aqui ser apreciada, prevendo o Código de Processo Civil solução para a eventualiadade de se virem a verificar casos julgados contraditórios (art.625, nº2).
Questões, para efeito de omissão de pronúncia, são as questões de fundo, como impressivamente resulta da al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, ao declarar a nulidade da sentença quando o tribunal "...deixe de se pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia...".
Não é o caso do pedido de produção de prova formulado na petição, o que tem a ver com o procedimento e não com as questões de fundo.
A omissão em relação a esse pedido de produção de prova não é suscetível de integrar qualquer das nulidades tipificadas no CPP (arts.120, nº2 e 379), constituindo, quando muito, uma irregularidade, insuscetível de afetar o ato uma vez que o recorrente não questiona os factos relevantes em que se apoia a decisão recorrida, limitando o seu inconformismo a questões de direito.
Alega, ainda, que a sentença é nula por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 379, nº1, alínea a) e 374.°, n.° 2 do CPP.
Este preceito refere-se à decisão relativa à matéria de facto, sua descrição e fundamentação, o que o recorrente não suscita nas conclusões, como destaca o Ministério Público na resposta apresentada em 1ª instância.
Por outro lado, não decorrendo dos autos que exista controvérsia dos intervenientes processuais sobre os factos relevantes para a decisão não se justifica apreciação oficiosa dessa questão.
O que o recorrente crítica é a decisão de direito e a adesão do despacho recorrido à argumentação do Ministério Público na contestação, o que tem a ver com o mérito da decisão mas não é suscetível de se reconduzir à invocada nulidade.
Na conclusão R o recorrente faz referência à incompetência internacional do tribunal recorrido para decretamento do arresto preventivo aqui em causa, terminando pedindo que essa incompetência absoluta seja julgada procedente.
Esta questão, porém, como refere o Ministério Público na resposta apresentada em 1ª instância, não foi suscitada perante o tribunal recorrido, constituindo, por isso, questão nova sobre a qual este tribunal de recurso não pode emitir pronúncia[1].
2. Alega o recorrente que o direito em disputa não se encontra ainda definido, podendo ser atribuída ao Novo Banco e não à WL , o que determinará a inadmissibilidade da medida decretada, por ter por objecto um direito atribuído a terceiro (conclusões S a V), argumentação que o Ministério Público aproveita para na sua resposta defender que a embargante não é detentora de um direito.
De facto, o art.5, do Dec. Lei nº33-A/2020, 2 de julho, prevê no seu nº1 “Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização …”, o que pode dar a ideia de direitos alternativos, mas não pode ser ignorada a parte final do mesmo preceito onde se diz que está em causa indemnização “ … nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública”.
Ora, o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização (Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro), prevê no seu art.4, nº1 “Aos titulares das participações sociais da pessoa coletiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida… “.
Como é óbvio, os conflitos privados em relação à indemnização devida por uma nacionalização não poderão ser dirimidos por via legislativa, sendo tal matéria da exclusiva competência dos tribunais (art.202, nº2, da Constituição da República Portuguesa).
O legislador não é livre de estabelecer limites ao direito de propriedade, já que a lei só pode restringir direitos liberdades e garantias “nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18º, nº 2 da Constituição) e não pode “diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (artigo 18º, nº 3, da Constituição)
As exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização são cumulativas: não basta que a restrição da propriedade seja prevista na lei – a justa indemnização do lesado é condição de legalidade da restrição. A dupla exigência (lei e indemnização) não se aplica apenas às figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito de propriedade[2]. O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades públicas e privadas (artigo 18º, nº 1 da Constituição).
A alegada indefinição do direito por a indemnização poder ser atribuída ao Novo Banco ou à WL é irrelevante para o caso, importando, apenas, delimitar com exatidão os direitos que estão em causa.
A WL era titular das ações nacionalizadas, o Novo Banco titular de um direito de garantia real sobre as ações que identifica.
É óbvio que a garantia real invocada pelo Novo Banco só existe enquanto o seu crédito não for satisfeito e na medida em que o pagamento do crédito não ocorrer.
Não há dúvida que a nacionalização das referidas ações origina um direito a indemnização, esta entra no património da titular do direito nacionalizado, mas sobre esse direito incidirá o direito real de garantia do Novo Banco extinto pela nacionalização.
É este direito real de garantia sobre a indemnização a arbitrar pela nacionalização das referidas ações que tem de ser reconhecido nestes autos.
Do objeto do processo não faz parte o reconhecimento do direito dos titulares das ações da WL em relação à indemnização, eles podem não reclamar ou podem mesmo prescindir desse direito, o que não impede o Novo Banco de reclamar e ver reconhecido o seu direito (direito real de garantia).
3. Em cumprimento de carta rogatória da Justiça Angolana, por despacho de 26/03/2020, foi decretado o arresto de 67,20% do capital social da EPS , S.A., correspondente a 41.525.275,00 ações, detidas indirectamente por IJS , através da WL .
Essas ações, foram nacionalizadas pelo Dec. Lei nº33-A/2020, 2 de julho (Procede à apropriação pública por via da nacionalização da participação social detida pela WL na EPS , S. A.) e transmitidas para o Estado, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais (art.4, nº1, daquela Lei), sendo reconhecido aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública (art.5, nº1, da mesma Lei).
A Justiça Angolana veio a manifestar interesse em arrestar preventivamente a eventual indemnização devida pela nacionalização daquelas ações, o que, na sequência de promoção do Ministério Público foi determinado por despacho de 4 de novembro de 2020 “ … nos termos das disposições conjugadas dos artigos 17.°, 191.°, 192.° e 228.°, n.° 1 do CPP, dos artigos 391.°, n.° 2, 774.°, n.° 1 e 3, 780.°, n.°s 6 e 14 do Código de Processo Civil ex vi artigo 4.° do CPP e dos artigos 8.°, n.° 2 e 18.°, n.° da Constituição da República Portuguesa, e também nos termos dos artigos 1.°, n.° 1, 2.°, n.°s 1 e 2, 4.°, n.° 1 e 9.° da Convenção de Auxílio Judiciário em Matéria Penal entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, determino o ARRESTO PREVENTIVO do direito à indemnização devida pela nacionalização de 67,20% do capital social da EPS , S.A. detido indirectamente pela arguida IJS , através da WL, para garantia do valor de 1.150.856.279,45 €”.
4. Sobre 9.094.312 daquelas 41.525.275 ações EPS arrestadas incidia um penhor financeiro, constituído a favor do NOVO BANCO, S.A, como garantia de mútuos concedidos por este último à WL LIMITED.
O penhor mercantil é um contrato comercial nominado, referido nos arts.397 a 402, do Código Comercial, ao qual se aplica, subsidiariamente, o regime constante dos arts.666 a 685, do Código Civil.
É definido como “o contrato pelo qual uma das partes confere à outra, em garantia de um crédito comercial desta última e com preferência sobre os demais credores comuns, o direito a ser paga pelo valor de determinada coisa ou direito de que a primeira é titular” (in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, 3.ª Reimp., pág. 371).
Ainda que o Código Civil sujeite a eficácia do penhor, quer inter partes, quer erga omnes, à entrega efetiva, ao credor penhoratício, da coisa empenhada, ou de um documento que confira a este ou a terceiro a exclusiva disponibilidade dela, conforme o disposto no art.669, nº1, no penhor mercantil a entrega da coisa poderá ser simplesmente simbólica, de acordo com o parágrafo único do art.409, do C.Com., produzindo efeitos em relação a terceiros com a mera redução a escrito, nos termos do art.400, do mesmo Código.
O penhor é uma garantia real, como tal conferindo ao credor o direito de sequela, e tendo, como se referiu, eficácia erga omnes.
Deste modo, para se fazer pagar (com preferência em relação aos demais credores que não tenham o crédito garantido), o credor penhoratício tem a poder de fazer vender a coisa, quer ela continue a pertencer ao garante, quer a sua propriedade tenha sido transferida para um terceiro.
No caso, este direito real de garantia do embargante foi extinto pelo referido ato de nacionalização, que determinou a transmissão das referidas ações (incluindo aquelas sobre que incidia o penhor) para o Estado, livre de quaisquer ónus ou encargos (art.4, nº1, da citada Lei).
Pretende a embargante que seja reconhecida a transferência da garantia real de que era titular para a indemnização devida pela nacionalização das respetivas ações.
Considera o despacho recorrido que o embargante não é titular de um direito, mas de uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito, não se verificando os pressupostos do art.692, do Código Civil, por esta disposição não ser aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização.
O direito do embargante é reconhecido pelo regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização (Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro), ao prever no seu art.4, nº1 “Aos titulares das participações sociais da pessoa coletiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida… “.
Como vimos, a indemnização é devida, pois a justa indemnização do lesado é condição de legalidade da restrição do direito, não se aplicando a dupla exigência (lei e indemnização) apenas às figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito .
Quanto à aplicação do art.692, CC, o art.678, do CC determina a sua aplicação ao penhor com as necessárias adaptações.
Defende o despacho recorrido que esta disposição não é aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização.
De facto, o nº3, daquele art.692, não refere de forma expressa indemnização por nacionalização, mencionando, apenas, expropriação ou requisição.
Contudo, essa omissão não impressiona, pois as nacionalizações são um fenómeno muito posterior à aprovação do Código Civil.
As nacionalizações surgiram em Portugal na sequência da Revolução de 25 de abril de 1974, entre as medidas emblemáticas do processo de democratização da sociedade e do Estado e de modificação da estrutura económica que servira de base ao «Estado Novo» e vieram a ser consagradas juridicamente na Constituição da República Portuguesa de 1976.
Como refere o Prof. Antunes Varela (em anotação ao citado art.692) “A sua doutrina é aplicável, dada a generalidade do nº3, a todo e qualquer crédito de indemnização resultante da diminuição ou perda do valor da coisa … É admitida, pois, de uma maneira geral, a sub-rogação das indemnizações devidas, mantendo o credor hipotecário sobre o respetivo crédito as preferências que lhe competiam em relação à coisa onerada”.
Não releva a distinção entre as figuras de nacionalização e expropriação enunciadas no despacho recorrido, pois a proteção do credor justica-se seja qualquer for o instituto jurídico que determine restrição do seu direito.
Não há, deste modo, razão para excluir do âmbito do nº3, do art.692, do C.C. a indemnização devida por nacionalização.
Diz o despacho recorrido que o arresto preventivo é um instituto de natureza exclusivamente penal, tendo presentes não apenas os interesses de ordem pública prosseguidos com o arresto para garantia da perda das vantagens do crime, mas o próprio valor estimado da vantagem da actividade criminosa.
Esta natureza penal, porém, não pode justificar restrições de interesses legítimos de terceiros de boa fé, sob pena de violação de princípios constitucionais já referidos.
Avança o despacho recorrido com juízos de culpa sobre a embargante (notório benefício económico decorrente de atos investigados como crimes pelas autoridades angolanas, concedeu financiamento a Pessoa Politicamente Exposta, IJS , através de uma estrutura societária só por si susceptível de gerar suspeitas), mas como entidade rogada não lhe cabe fazer tais juízos, muito menos em relação a quem nem sequer é interveniente processual no processo crime.
Em conclusão, o direito real de garantia (penhor), de que era titular o recorrente Novo Banco, S.A. e que incidia sobre 9.094.312 das referidas 41.525.275 ações EPS arrestadas, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas ações, impondo-se a exclusão do arresto preventivo decretado por despacho de 4 de novembro de 2020, da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.094.312 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação áquelas concretas ações.
* * *
IVº DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, em dar parcial provimento ao recurso do embargante Novo Banco, S.A., reconhecendo que o direito real de garantia (penhor), de que era titular e que incidia sobre 9.094.312 das referidas 41.525.275 ações EPS arrestadas, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas, determinando-se a exclusão do arresto preventivo decretado por despacho de 4 de novembro de 2020, da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.094.312 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação áquelas concretas ações.
Sem tributação.
Lisboa, 14 de setembro de 2021
Vieira Lamim
Artur Vargues
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[1] Como decidiu o Ac. do S.T.J. de 6Dez.06 (Proc. n.º 3520/06 - 3.ª Secção, Relator Cons. Santos Cabral, sumário acessível em www.stj.pt) “É jurisprudência uniforme do STJ a de que os recursos se destinam a reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior e não a obter decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições, ou seja, os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e daquele em que o devia ter sido. Assim, o julgamento em recurso não é o da causa, de todo o objecto desta, mas sim do próprio recurso e tão-só quanto às questões concretamente já suscitadas”.
[2] Neste sentido, Jorge Miranda (1998), Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 469;
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24 de Maio de 2006 (Processo 0516092; Des. Joaquim Gomes): “Assim, se a Constituição da República, através do seu art. 62.º confere o direito de aquisição de propriedade, bem como da atribuição de uma justa indemnização em caso de restrição ou ablação desse mesmo direito, não pode deixar de se inferir, desse mesmo normativo, que tais injunções constitucionais concedem igualmente segurança ao cidadão contra qualquer privação arbitrária do seu direito de propriedade. Este é de resto o que resulta do disposto no art. 17.º, n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, mediante o qual qualquer pessoa tem o direito de não ser arbitrariamente privada da sua propriedade ou de um direito patrimonial de que seja titular”. (disponível em www.dgsi.pt). |
