| Decisão Texto Integral: | Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–RELATÓRIO
Por acórdão datado de 20.10.2022 foi decidido:
- Condenar o arguido Recorrente A como coautor, pela prática de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A e I-B anexas, na pena de cinco anos de prisão.
- Condenar o arguido Recorrente B, como coautor, pela prática de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A e I-B anexas, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
- Condenar o arguido Recorrente C, como reincidente, pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A, I-B e I-C anexas, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
- Condenar o arguido não Recorrente F, pela prática, como coautor, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C anexas, na pena 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa por igual período, com sujeição a regime de prova, assente num plano de reinserção social executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo de duração da suspensão.
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RECURSO DA DECISÃO
Inconformados, os três arguidos A, B e C interpuseram recurso do acórdão condenatório, tendo extraído das respetivas motivações as seguintes CONCLUSÕES (que transcrevemos):
Do recurso de A:
1.– Foi o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21 do DL 15/93 de 22.01, na pena de 5 anos de prisão.
2.– A matéria de facto dada como provada permite concluir por diferente qualificação jurídica, designadamente pela prática do crime de tráfico de droga de menor gravidade, p.p. artigo 25° do Dec-Lei 15/93.
3.– De facto, o Douto Tribunal vem a dar como provado que o arguido procedeu a duas vendas de produto estupefaciente a dois consumidores, sem qualquer prova que sustentasse tal conclusão.
4.–A verdade é que a testemunha ..., ouvido na sessão de julgamento do dia 15/09/2022, das 15:23:12-15:30:56, Ficheiro de origem: 20220915152311_20425551_2871047, do minuto 00.03.50 ao minuto 00.05.36, nega conhecer o recorrente, negando ter-lhe adquirido qualquer produto estupefaciente.
5.–O mesmo sucedeu com a testemunha ..., ouvido na sessão de julgamento do dia 15/09/2022, das 15:30:57- 15:39:40, Ficheiro de origem: 20220915153056_20425551_2871047, que do minuto 00.00.55 a 00.03.15, diz não conhecer o recorrente, pelo que também não confirma ter-lhe adquirido produto estupefaciente.
6.–Pelo que, extravasou o Douto Tribunal o âmbito do art.º 127º do CPP, porquanto, dá como provado factos que não encontram suporte em prova directa.
7.–Aliás, o Tribunal dá como provado factos tendo por base, unicamente, o depoimento dos agentes policiais, que lançam um número estimado de alegadas vendas efectuadas pelo recorrente, sem qualquer outro suporte, como sejam fotografias ou detenções de consumidores, o que, manifestamente, não é uma prova segura!
8.–Pelo que, tais factos deverão ser incluídos no acervo dos factos dados como não provados, com todas as consequências daí advenientes.
9.–Ainda assim, não se escamoteia que foram apreendidas quantidades de produto estupefaciente ao recorrente, nomeadamente, 164 embalagens de heroína, com o peso líquido de 65,169g, sendo 55 com 25,049g e 13,7 % de grau de pureza e 109, com 40.120g e 14,8% de grau de pureza e 323 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 32,458g, sendo 121 [éster. met.] com 12,329g e 38,6% de grau de pureza e 202 [cloridrato], com 20, 129g e 44% de grau de pureza.
10.–Porém, ainda que a matéria fáctica apurada pelo Tribunal a quo não mereça censura, o que resulta da análise global da conduta do recorrente, é a sensível diminuição da ilicitude do facto a que alude o artigo 25º do D 15/93 de 22.01, no seguimento do entendimento da maioria da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que reserva cada vez mais a aplicação do artigo 21º, para situações que se poderão denominar, de tráfico "de relevo", revelador de alguma elaboração - que não incluídas nas previstas pelo art.° 24º do citado diploma.
11.–Neste sentido, a manter-se que o recorrente procedia á venda de estupefaciente, fá-lo-ia contactando os consumidores directamente, para lhes vender doses próprias para consumo, num período de um mês, com lucros para a sua própria subsistência, sem que se recorresse de meios sofisticados de corte e /ou embalamento, sem meios de transporte, e numa área geográfica restrita.
12.–Discorda-se, pois, que se possa qualificar a conduta do recorrente como do tipo do crime do artigo 21° do dec-lei 15/93, apenas e tão somente atendendo às doses transaccionadas ou na sua posse.
13.–Pelo exposto, ter-se-á de concluir pela ilicitude consideravelmente diminuída do tráfico, devendo-se assim condenar o recorrente pela pratico do crime de tráfico de menor gravidade, p.p. artigo 25° do DL 15/93, com as necessárias consequências ao nível da determinação da medida da pena, que deverá ser substancialmente reduzida, e respectiva suspensão, que deverá ser aplicada.
14.–Caso assim se não entenda, a pena aplicada ao recorrente é demasiado dura e, mais ainda, por não ter decidido o Tribunal suspender a pena de 5 anos aplicada ao arguido.
15.–A perspectiva de ressocialização e regeneração do recorrente, finalidade também fulcral da aplicação de uma pena, exige um cuidado extremo no seu doseamento, mas também na ponderação da decisão de suspensão da execução da pena.
16.–Os factos dados como provados quanto às condições de vida e a sua integração social, familiar e profissional justificam a diminuição da necessidade de cumprimento de uma pena efectiva.
17.–SMO, é, ainda, possível fazer um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena de prisão relativamente ao comportamento futuro do arguido, juízo esse que assenta na expectativa razoável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição sendo, por isso, viável conseguir a sua ressocialização em liberdade.
18.–Dispõe o n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
19.–Trata-se de um poder-dever que o tribunal tem sempre de usar desde que verificados os necessários pressupostos.
20.–Assim, são dois os pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão: um de ordem formal e que consiste em a pena de prisão não ser superior a cinco anos e outro, de ordem material, e que consiste em o tribunal concluir que, face à personalidade do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
21.–Se se admitir que 5 anos é uma pena justa, encontra-se verificado o pressuposto de ordem formal.
22.– Também o pressuposto de ordem material se verifica uma vez que, atento o teor do Relatório Social constante dos autos é possível fazer uma prognose social favorável ao arguido, existindo a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que de futuro não cometerá nenhum crime e, em consequência, assumirá outro comportamento consentâneo com os valores violados.
23.–Donde, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido irá contribuir para a sua reintegração e para a plena assunção das suas responsabilidades como membro da sociedade.
24.–Verificam-se, pois, os pressupostos de que o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal faz depender a suspensão da execução da pena de prisão.
25.–Ainda que se considere que a simples suspensão da execução da pena de prisão não é suficiente, sempre aquela poderá ser subordinada ao cumprimento de deveres ou de regras de conduta e, bem assim, sujeita a regime de prova assente num plano individual de readaptação social.
26.–O que ora se requer.
27.–Ao não decidir assim, violou o douto Acórdão recorrido, o disposto nos artigos 40º, 50º, 71º do C.P., impondo-se a revogação do douto Acórdão recorrido quanto à não suspensão da pena de prisão aplicada.
28.–Afastada que fosse a violação de todos estes normativos o Douto Acórdão Decidiria conforme ora se peticiona.
Tendo em consideração todo o exposto; Sem prescindir do douto suprimento de V. Exas. deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecer provimento, e
Procedendo-se à convolação jurídica do tipo penal pelo qual o arguido vinha acusado, por este outro, contido no art.° 25º, do DL n° 15/93, ao qual corresponde uma moldura penal abstracta de prisão de um a cinco anos, deverá o arguido ser condenado em pena não superior a 3 anos, suspensa na sua execução ou Atentos os fundamentos evocados, quanto à modalidade da acção, decidir-se pela suspensão da execução da pena de cinco anos de prisão a que o recorrente foi condenado.
Ao proceder-se como se propõe far-se-á BOA JUSTIÇA
Do recurso de B:
1.–Foi o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21 do DL 15/93 de 22.01, na pena de 4 anos e seis meses de prisão
2.–Da matéria de facto assente como provada e não provada que decorre do texto do douto Acórdão em crise entende o recorrente que:
3.–S. M. O., o Aresto recorrido padece de algumas inultrapassáveis e relevantes insuficiências quanto ao tratamento jurídico e valoração da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento.
4.–Com o devido respeito, o Douto Acórdão ora recorrido é nulo por falta de fundamentação da decisão de facto dada como provada, tendo o douto Tribunal violado o dever de exame crítico das provas.
5.–Não se alcança, da leitura do acórdão, de que forma o douto Tribunal alcançou a fundamentação que conduziu à decisão.
6.–Não se verifica, no Aresto recorrido, a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão- nº 2, do art.º 374º, do CPP.
7.–O exame é a observação e análise das provas; a crítica é o juízo de censura que sobre elas se exerce. O exame crítico das provas é a operação conducente à opção de um meio probatório em detrimento de outro; é, como na jurisprudência italiana se diz, a razão pela qual se elege um meio de prova e outro é afastado; a razão porque um merece a credibilidade e outro se refuta.
8.–O exame crítico é um raciocínio lógico, uma operação de avaliação da aptidão dos factos para integração de normas de conteúdo geral e abstracto, em ordem a apurar se preenchem ou não as definições nelas contidas, constituintes do processo lógico-racional que conduziu a que a convicção probatória se determinasse num dado sentido.
9.–As decisões judiciais carecem de ser motivadas, fundamentadas, nos termos do art.º 374º, nº 2, do CPP, representando a motivação, segundo Michele Taruffo (cfr. Bol. da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LV, 1979, págs. 29 e segs.), um instrumento indispensável para o controle democrático da administração da justiça.
10.–Trata-se, assim, de permitir um controle exterior ao processo de fundamento da decisão, dirigida à generalidade dos cidadãos que são os titulares do controle sobre o exercício do poderjurisdicional, segundo aquele autor, cujo pensamento serve de pano de fundo ao lapidar aresto do Tribunal Constitucional nº 680/90, in DR, II Série, de 05/03, versando sobre a fundamentação decisória.
11.–O que, “in casu” não se verifica. Não se alcança de que forma o douto Tribunal concluiu pela credibilidade das testemunhas, porque concluiu pela necessidade de uma pena efectiva de prisão ou sequer porque concluiu pela falta de condições para a suspensão da pena aplicada ao arguido.
12.–De facto, o douto Acórdão limita-se a remeter para os documentos constantes dos autos, nomeadamente, para os RDE’s, o que mais não é do que uma enumeração ou indicação dos meios de prova sem qualquer outra referência de facto ou de direito, o que não só não satisfaz o dever de exame crítico das provas, como suscita dúvidas sobre o acerto da valoração e apreciação da prova.
13.–Da leitura do Douto Acórdão não resulta qualquer facto provado que explicite a forma como se alcançou a convicção de que o recorrente agia como vigia, ou em que se baseou o Douto Tribunal para dar como provados os factos constantes do ponto 9 (quanto a B) da Factualidade.
14.–O Douto Acórdão ora recorrido, com o devido respeito, limita-se, em relação ao ora recorrente, a remeter RDE’s, nada dizendo, em concreto.
15.–O douto tribunal fez, tão-só, a descrição dos meios de prova não permitindo acompanhar o raciocínio lógico que presidiu à apreciação destas, o que implica a nulidade do Aresto, o que ora se argui, por se mostrarem violados o disposto nos art.ºs 97º, 374º e 379º do CPP.
Sem conceder
16.–Incorreu, também, o Douto Tribunal Colectivo, em Erro de Julgamento uma vez que a Decisão recorrida julgou incorrectamente provados os factos constantes no art.º 9º do Douto Acórdão.
17.–Com efeito, ao contrário do que se afirmou na fundamentação daqueles factos, a prova testemunhal produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento impõe que seja alterada a matéria de facto vertida nos pontos atrás referidos, passando os mesmos a constar no elenco dos factos não provados.
18.–De facto, a prova testemunhal produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, mais concretamente, o depoimento da Testemunha ..., Ficheiro de origem: 20220915142608_20425551_2871047, ouvido na sessão de julgamento do 15/09/2022, das 14:26:10-14:52:43, do minuto 00.06.12, ao minuto 00.11.14, limita-se a dizer que viu o recorrente e outro arguido a conversarem na rua.
19.–O depoimento desta testemunha, ainda que mencionasse que o “Sr. B, que normalmente mandava vir dois a dois, é que vinham dois compradores de cada vez ter com o Sr. ...”, não encontra suporte no RDE do dia 15.02.2022.
20.–Assim, o Douto tribunal deveria ter considerado que a interpretação dada pela testemunha (que, no mesmo depoimento afirmou não ter assistido a qualquer acto de venda por banda do recorrente), sem qualquer corroboração, não era suficiente para sustentar uma condenação, pelo menos, com a segurança que a Lei impõe.
21.–É, portanto, o ponto 9 do Aresto em crise que devia ter sido
julgado de maneira diferente, o que resulta dos elementos de prova, que estão gravados e se especificam supra nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 412.º n.º 4 do CPP.
22.–Assim, o recorrente impugna, por considerar incorrectamente julgados, os factos dados como provados sob o n.º 9, no segmento respeitante ao recorrente, ou, pelo menos, deveria ter permanecido na dúvida, aplicando o princípio do in dúbio pro reo.
23.–O Douto Tribunal incorreu, pois, em erro de julgamento sendo que, se houvesse apreciado devidamente a prova produzida teria, forçosamente, que dar como não provados os factos constantes sob os n.º 9 da matéria de facto.
24.–E, em consequência, teria de absolver o recorrente, o que ora se requer, por ausência de prova ou, no limite, por aplicação do princípio do in dúbio pro reo.
25.–Sem prescindir do alegado, entende, ainda, o recorrente que o Douto Acordão incorre em Erro na Aplicação do Direito, porquanto, se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime p. e. p. no art.º 25º do DL 15/93 de 22/01.
De facto, há que considerar factores vários:
26.–Há que atentar no modo de execução do crime, no facto de, em relação ao recorrente, apenas ter sido visualizado numa única situação – no dia 15.02.2022 - não apoiado por grandes meios e a actividade se apresenta artesanal nos moldes e pouco expressiva, numa área geográfica especifica.
27.–Donde, a imputar-se uma conduta ilícita ao ora recorrente esta reconduz-se a uma diminuição da ilicitude e ao consequente enquadramento da conduta no crime previsto no art.º 25º, o que ora se requer, com as necessárias consequências legais, ao nível da determinação da pena, atenta a nova moldura, e modo de execução, que deverá sempre ser suspensa.
Caso assim se não entenda
28.–O quadro acima descrito em matéria de culpa, reflectir-se-á, necessariamente na determinação da medida concreta da pena e modo de execução dessa mesma pena.
29.–Isto porque, em primeira linha, há que atender ao princípio de que as penas devem ter uma função ressocializadora que em certos casos não é possível alcançar com o cumprimento de uma pena de prisão efectiva.
30.–Ora, a pena aplicada ao arguido, atenta a prova produzida, é manifestamente exagerada e desproporcional.
31.–Aliás, a aplicação de penas, conforme dispõe o art.º 40º do CP, visa não só a protecção de bens jurídicos mas também a reintegração do agente na sociedade, o que se mostra possível tendo em conta a prova produzida, quanto a esta matéria nos presentes autos:
32.–O arguido mostra-se familiar e profissionalmente integrado, trabalha e tem família composta pelo próprio, mulher e cinco filhos que dele também dependem.
33.–Do mesmo modo, não considerou a circunstância de estarmos perante uma única situação, resultante de uma vigilância de duas horas e meia, sem qualquer prova de que o recorrente se dedique ao tráfico de produto estupefaciente.
34.–Atento o exposto, a manter-se a condenação pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22/01 (o que não se admite) o Douto Tribunal teria de ter fixado uma pena na ordem dos 4 anos de prisão.
35.–Pena essa que deveria ter sido e deverá ser suspensa na sua execução e sujeita a regras de conduta a fixar: nos termos do art.º 50º do CP, deve concluir-se que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão, sob condição de sujeição a regime de prova, realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
36.–A suspensão da pena consubstancia-se numa medida pedagógica e reeducativa, o que no caso cumpriria de forma mais cabal a necessidade de ressocialização do arguido.
37.–Aliás, para que esteja preenchido o pressuposto material previsto no art.º 50º do CP não é exigido um juízo de certeza sobre o carácter favorável da prognose mas apenas uma mera expectativa, a esperança fundada na probabilidade de que a socialização em liberdade possa ser alcançada, o que é o caso.
38.–Não sendo argumento a prévia condenação do arguido por crime de consumo de estupefaciente! Sendo que, as condenações averbadas no CRC do arguido se reportam à prática de crimes de natureza diferente, praticados há mais de 12 anos.
39.–Donde, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido irá contribuir para a sua reintegração e para a plena assunção das suas responsabilidades como membro da sociedade.
40.–Verificam-se, pois, os pressupostos de que o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal faz depender a suspensão da execução da pena de prisão.
41.–O que ora se requer.
42.–Ao não decidir assim, violou o douto Acórdão recorrido, o disposto nos artigos 40º, 50º, 71º do C.P., impondo-se a revogação do douto Acórdão recorrido quanto à não suspensão da pena de prisão aplicada.
43.–Afastada que fosse a violação de todos estes normativos o Douto Acórdão Decidiria conforme ora se peticiona.
44.–Mostram-se assim, no total, violados os art.ºs 40º, 50º, 70º, 71º, CP, 21º, 25º do DL 15/93 de 22/01, e 97º, 374º, 379º, e, ocorrendo errada interpretação da matéria de facto, o 127º e 365º e segs. do CPP.
1.- Afastada que fosse a violação destes normativos, o Douto Acórdão Decidiria conforme ora se peticiona.
Tendo em consideração todo o exposto; Sem prescindir do douto suprimento de V. Exas. deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecer provimento, e Revogar-se a o Douto Acórdão sob censura, e Ordenar-se o reenvio dos autos para novo julgamento, nos termos do art.º 426º do CPP a fim de ser suprida a nulidade invocada, ou Apreciar a prova efectivamente produzida em Julgamento, e decidir-se pelo erro de julgamento nos factos dados como provados no art.º 9º) do Aresto sob censura e concluir-se pela sua inclusão no acervo de factos não provados, absolvendo-se o arguido Ou Mostrando-se diminuída a ilicitude e a culpa do arguido, nos termos do art.º 25º do DL 15/93 de 22/01, o que se reflectirá na aplicação de pena mais leve, suspensa na sua execução.
Ou, a manter-se a Decisão recorrida, condenar o arguido numa pena não superior a 4 anos de prisão, pena essa que deverá ser suspensa na sua execução, com regime de prova Ao proceder-se como se propõe far-se-á BOA JUSTIÇA
Do recurso de C:
1.–Inexistem quaisquer provas no processo que afastem da razão a inocência do recorrente.
2.–O aqui arguido não praticou os factos de que vem acusado.
3.–E nenhuma prova produzida é passível de determinar a intencionalidade da atuação do recorrente.
4.–Assim sendo, a intencionalidade dada como provada para o crime de trafico de estupefacientes, deverá ser dada como não provada, ainda mais na vertente de dolo directo, bem como os factos elencados e que se consideram mal julgados, havendo razões de facto e de direito que impõem a modificação da matéria de facto e de direito dada como provada, nos termos do art 431º do CPP.
5.–Temos assim que, uma vez feita a análise crítica da prova produzida sobre o facto em discussão, não fica excluída, de acordo com as regras da lógica, uma hipótese factual alternativa à hipótese probanda, mais favorável ao arguido, o que configura uma dúvida razoável e insanável sobre a realidade do facto em causa, justificativa do acionamento do princípio «in dubio pro reo.
6.–Conforme já se disse, o arguido recorrente não agiu com o propósito concreto de avisar qualquer outra pessoa pois que nem relação pessoal tem com o referido arguido, aliás conforme se prova pela ausência de contactos entre ambos no seu telemóvel (prova negativa)
7.–Nestes termos não agiu o aqui recorrente com dolo directo.
8.–Mas ainda que se tal se tivesse verificado a sua conduta não está tipificada na lei penal.
9.–Deste modo não poderá esta atuação ser dada como provada, atendendo á falta de sustentabilidade probatória, com as devidas consequências legais.
10.–Nessa se sequência, não conseguimos acompanhar o elemento subjectivo do dolo directo, como se diz, não é automático face à não verificação dos elementos objectivos e subjectivos do tipo crime.
11.–Ora, perante o panorama fático apurado, parece-nos evidente que o arguido não atuou da forma descrita e dada como provada pelo Tribunal a quo.
12.–A pena de prisão imposta ao recorrente é muito elevada para o caso dos autos: desde logo porque “ab initio” porque prova alguma se logrou alcançar que permita o Tribunal concluir como concluiu, pela culpa do arguido violando assim o princípio mais elementar do in dúbio pro reo.
13.–A pena deveria ter sido mais equilibrada, uma vez que a mesma não pode “ope legis” ultrapassar a medida da culpa (art.º 40.º n.º 2 do Código Penal).
14.–A lei deve ser aplicada com bom senso e mesmo em caso de condenação deveria ter sido bem mais benévola, ainda que não se conceda, apenas se admite por mero dever de patrocínio.
15.–A determinação da medida concreta da pena, efectuada nos termos do artigo 71.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, contrapõe a culpa do arguido e a exigência de prevenção de futuros crimes:
16.–A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
17.–Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a)-O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
b)-A intensidade do dolo ou da negligência;
c)-Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d)-As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e)-A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f)-A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
18.–Ou seja, quanto às finalidades da punição, devemos ter em consideração quer as razões de prevenção geral, quer as razões de prevenção especial e, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização.
19.–Ao nível da culpa, o douto acórdão descura por completo os factos, que abonam o arguido e não podem deixar de ser ponderados de outro modo, e assim, permitir uma maior redução da pena.
20.–Sabido é, que é a questão da prevenção geral que estabelece, em termos gerais, os limites adequados da pena mas, no entanto, é a prevenção especial, que já se escrutinou, que vai estabelecer a medida da pena.
21.–Salvo melhor entendimento, e com todo o respeito, a pena mostra-se desnecessária, desadequada e desproporcional perante os factos dados como provados.
22.–Tudo o que foi declarado provado em audiência e que milita a favor do recorrente, impõe que a instância, em seu douto juízo valorativo, formulasse um juízo de prognose mais favorável,
23.–O que infelizmente não logrou fazer, em clara omissão de fundamentação bastante sobre o juízo de prognose, o que por si configura nulidade insanável pois que não representa qual qualquer razão de ciência, no fundo trata-se de uma “mão cheia de nada”.
24.–O arguido não pode conformar-se com os factos dados como provados pelo Tribunal a quo, desde logo porque se afastam em muito da verdade dos acontecimentos.
25.–Mas também porque não encontram corroboração nos demais meios de prova, ou logica ou razão de ciência que sustente essa convicção formulada.
26.–Assim andou mal o Tribunal a quo por erradamente, salvo o devido respeito que é muito e bem devido, interpretar a prova sem qualquer logica ou suporte nas regras da experiência para o homem medio.
27.–Como já dito, ainda que fosse verdade que o arguido tenha proferido a expressão Uga, ainda assim, tal constitui crime pois não se encontra tipificado na Lei,
28.–Circunstância essa que este Venerando Tribunal não poderá ignorar.
29.–Não resultou provado de que o arguido tivesse agido em conjugações de esforços ou que de alguma forma tivesse recebido proventos pela sua alegada atuação.
30.–O arguido não se conforma com o que se prende em matéria do preenchimento dos elementos objectivos mas também subjectivos nomeadamente que tenha agido com dolo directo.
31.–Porque em bom rigor nunca o arguido participou em qualquer crime com os demais arguidos.
32.–O arguido apenas ali se encontrava para comprar o seu próprio produto de estupefaciente.
33.–A ser verdade, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, também não se conforma o arguido recorrente com a medida da pena aplicada.
34.–Que extravasa em muito a medida da sua culpa.
35.–Tendo o Tribunal feito tábua rasa de tudo quanto milita a favor do arguido.
36.–Bem como ignorou que o arguido se encontra inserido socialmente.
37.–Pelo que a pena pela qual veio condenado é manifestamente exagerada e desproporcional, atendendo á sua alegada participação, não comprovada.
38.–Assim peca o Acórdão recorrido por nulidade por erro de interpretação conforme alegado no presente recurso.
39.–A pena de prisão imposta no recorrido acórdão. é, s.m.o. injusta e imerecida. Nem o grau de ilicitude (nebuloso, dada a evidente ausência dos elementos subjectivos e objectivos).
40.–Tendo a instância violado, por mero erro interpretativo e s.m.o , os critérios normativos ínsitos nos art.ºs 40. ºn.º 2 e 71.º do Código Penal
41.–As exigências de prevenção geral e especial não podem ditar penas desproporcionalmente elevadas, nem equitativamente injustas.
42.–O princípio da necessária ressocialização dos delinquentes é um dos pilares básicos dos fins das penas.
Nestes termos deverá o arguido ser absolvido do crime de trafico de estupefacientes, atenta a ausência de prova produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como á verificação de todas as nulidades arguidas em sede do presente recurso.
Entrega o arguido, confiadamente a decisão desta causa, a este Venerando Tribunal, que fará a melhor, ou a mais acostumada e ponderada JUSTIÇA
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RESPOSTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público respondeu aos recursos no sentido da sua improcedência.
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Os recursos foram admitidos a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo do processo.
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PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO DA RELAÇÃO
Subidos os autos a este Tribunal da Relação, em sede de parecer a que alude o art.º 416°, do CPP, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto basicamente aderiu ao teor das respostas às alegações dos recursos apresentadas pelo Ministério Público na primeira instância.
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Cumprido o disposto no art.º 417º, n.º 2, do CPP, não foram apresentadas respostas.
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Após exame preliminar, ao abrigo do disposto no art.º 424º, n.º 3, do CPP, o arguido Recorrente C e o arguido não Recorrente F foram notificados de uma possível alteração da qualificação jurídica dos factos indiciados e para, querendo, sobre ela se pronunciarem no prazo de 10 dias.
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Nessa sequência, o Recorrente C manifestou adesão à nova qualificação jurídica e propugnou pela suspensão da execução da pena de prisão.
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Colhidos os Vistos, realizou-se a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir, nos termos resultantes do labor da conferência.
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II.–FUNDAMENTAÇÃO
A DELIMITAÇÃO DOOBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sendo essas que balizam os limites do poder cognitivo do tribunal superior, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como ocorre por exemplo com os vícios previstos nos artigos 410º, n.º 2, ou 379º, n.º 1, ambos do CPP (cfr. art.ºs 412º, n.º 1, e 417º, n.º 3, ambos do CPP), e também sem prejuízo do preceituado no art.º 402º, do CPP.
Posto isto, passamos a delimitar o thema decidendum, que o mesmo é dizer a elencar as questões colocadas à apreciação deste tribunal, e que são as seguintes:
1.–Nulidade da sentença prevista no art.º 379º, n.º 1, al. a), do CPP, por falta de exame crítico da prova e por falta ou insuficiência da fundamentação (recursos de B e de C).
2.–Impugnação da decisão sobre a matéria de facto em virtude de existir erro de julgamento, previsto no art.º 412º, n.ºs. 3 e 4, do CPP:
- Relativamente aos pontos 2 e 3, 10 e 11 dos factos dados como provados (recurso de A);
- Relativamente aos pontos 5, 6, 9, 15 e 19 dos factos dados como provados (recurso de B);
- Relativamente aos pontos 9, 14, 22 e 23 dos factos dados como provados (recurso de C).
A violação do princípio “in dubio pro reo” (recursos de B e de C).
3.–Saber se a conduta dada como provada relativamente ao arguido C não preenche os elementos objetivos do crime de tráfico, p. e p. pelo art.º 21º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.
4.–Saber se os factos dados como provados permitem o seu enquadramento jurídico no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01. (recursos de A e de B).
5.–A medida da pena, por ser excessiva (recursos de A, de B e de C).
6.–A não suspensão da pena de prisão aplicada (recursos de A, de B e ainda de C, este na sequência do despacho proferido referente à eventual alteração da qualificação jurídica).
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A DECISÃO RECORRIDA:
A decisão recorrida tem o seguinte teor (que se transcreve nas partes relevantes para o conhecimento dos recursos):
(…)
2.– Fundamentação
Factos provados, relevantes:
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos, sendo certo que aqui não interessa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, que deverão ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem as alegações manifestamente irrelevantes para a decisão.
1.–No dia 17.01.2022 o arguido A encontrava-se na Rua ..... do ....., junto ao lote ..., em L_____.
2.–Pelas 15h30m acorreu àquele local ....., a fim de se abastecer de heroína para o seu consumo.
3.–O arguido A entregou a ... uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 0,263g e recebeu em troca a quantia de €10.
4.–Enquanto permaneceu em tal local, e num período de cerca de 4 horas, o arguido A procedeu a, pelo menos, 100 vendas de heroína e/ou cocaína.
5.–No dia 15.02.2022, entre as 09h30m e as 12h15m, os arguidos A, B, C e D estavam na Rua ..... do ..... .
6.–Pelas 10h00, o arguido A deslocou-se até às imediações do Lote ... e, depois de uma conversa com o arguido B, dirigiu-se à fracção sita no 2.º B daquele prédio.
7.–Depois, o arguido A saiu do apartamento com uma bolsa de usar à cintura e uma mala (vulgo “pochete”), que continham embalagens com produtos estupefacientes.
8.–O arguido A colocou-se na entrada do Lote 5, onde ficou à espera de compradores de produtos estupefacientes.
9.–Os arguidos B, C e D estavam posicionados em diversos pontos da rua, com a missão de vigilância: olhavam em todas as direcções, controlavam os movimentos dos transeuntes e automóveis, tudo com o objectivo de avisarem o arguido A, caso avistassem a polícia.
10.–Mais tarde, pelas 11h10m, ... acorreu ao local, para adquirir heroína para o seu consumo.
11.–O arguido A entregou a ... uma embalagem de heroína com o peso líquido de 0,455g e recebeu em troca a quantia de €10.
12.–Enquanto permaneceu em tal local, e num período de cerca de 2 horas, o arguido A procedeu a, pelo menos, 60 vendas de heroína e/ou cocaína.
13.–Pelas 12h15m uma equipa da PSP avançou na direcção dos arguidos.
14.–Os arguidos C e D gritaram a expressão “uga!”, alusiva à polícia.
15.–Seguidamente os arguidos A e B fugiram para o interior do supracitado Lote ... .
16.–Aqueles arguidos correram na direcção do segundo andar, onde estavam elementos policiais.
17.–O arguido A, ao ver os polícias, correu no sentido descendente, tendo sido interceptado pela PSP já na Rua ..... do ..... .
18.– O arguido A tinha consigo o seguinte:
- 164 embalagens de heroína, com o peso líquido de 65,169g, sendo 55 com 25,049g e 13,7 % de grau de pureza e 109, com 40.120g e 14,8% de grau de pureza.
- 323 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 32,458g, sendo 121 [éster. met.] com 12,329g e 38,6% de grau de pureza e 202 [cloridrato], com 20, 129g e 44% de grau de pureza;
- A quantia de €870, que havia sido entregue ao arguido em troca de produtos estupefacientes
- Duas chaves de acesso ao apartamento sito no lote ..., 2.º B;
- Um telemóvel.
19.–O arguido B tinha consigo um telemóvel.
20.–O arguido C foi condenado, no âmbito do processo 819/15.8TDLSB do Juízo Central Criminal de Lisboa, transitado em julgado em 23.08.2017, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, pela prática, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22.02 [Em síntese, entre 26.09.2015 e 28.09.2015, o arguido e outros dois indivíduos deslocaram-se a Marrocos, tendo durante tal viagem obtido “780 “bolotas”, com o peso líquido de amostra-cofre de 274,864 gramas e remanescente de 7.217,479 gramas (…); - 696 “placas”, com o peso líquido de amostra-cofre de 2.568 gramas e remanescente de 763.885,400 gramas (…); - 10 “placas” e 24 “bolotas”, com o peso líquido de amostra-cofre de 957,400 gramas e remanescente de 220,081 gramas (…).”, que transportaram para Portugal, oculto num reboque de transporte de motociclos, com o intuito de o vender a terceiros e obter a correspondente vantagem económica.”
21.–O arguido C cumpriu pena de prisão à ordem do aludido processo, entre 01.10.2015 e 16.07.2018, data em que foi colocado em liberdade condicional, tendo a pena sido declarada extinta com efeitos a 29.03.2021.
22.–Os arguidos agiram em conjugação de vontades e esforços nos termos supra descritos e no desenvolvimento de um plano previamente urdido, com o propósito de receber e ter consigo os mencionados produtos estupefacientes, cujas características, naturezas e quantidades conheciam, com o fito de os entregar a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.
23.–Os arguidos actuaram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Condições pessoais e antecedentes criminais do arguido A
24.–A, nasceu e cresceu na Holanda, integrado em família de origem Cabo-Verdeana, que tendo emigrado de Portugal para a Holanda em busca de melhores condições de vida, fixar-se-ia na cidade de Roterdão.
25.–Os progenitores separaram-se na primeira infância do arguido, tendo a mãe regressado a Portugal, deixando o arguido aos cuidados do pai, junto de quem viria a crescer, beneficiando do apoio da madrasta até aos 10 anos de idade, altura que, por motivo de separação, ficou a residir só com o pai.
26.–Não obstante a distância, manteria alguma relação com a mãe e família materna.
27.–No contexto do estabelecimento de outros relacionamentos por parte dos progenitores, tem mais seis irmãos, dois germanos e quatro uterinos, alguns dos quais presentes no seu trajecto.
28.–O progenitor apresentava uma situação financeira estável, resultante do exercício de funções como funcionário portuário, tendo assegurado as suas principais necessidades materiais.
29.–Todavia, careceu de investimento afectivo e educativo, aspecto teve impacto no seu comportamento e trajecto escolar, irregular.
30.–No decurso da adolescência no contexto das crescentes necessidades identificadas deixou o agregado paterno, para viver cerca de quatro anos numa família de acolhimento, vindo neste contexto a concluir o ensino secundário, obtendo formação profissional na área da administração / gestão.
31.–Viria a desempenhar primeiras funções laborais na adolescência, trabalhando maioritariamente no Verão, em regime de tempo parcial, na entrega de jornais e, posteriormente, estufas e em “call-centers”.
32.–No início da idade adulta, tendo concluído o ensino secundário, optaria por regressar a Portugal, integrando o agregado da progenitora e de um irmão mais novo, estudante, na zona de Paiões / Seixal, dependendo inicialmente do trabalho desta como empregada de limpezas, até iniciar actividade laboral.
33.–Do seu trajecto laboral sobressai um percurso irregular / instável, tendo trabalhado como
34.–funcionário de “rent-a-car”, nomeadamente no aeroporto de Lisboa e depois em contexto de restauração, num restaurante que a mãe viria a abrir na zona do Zambujal e ainda no ramo da hotelaria, em Inglaterra, país para onde viria a emigrar e viver cerca de um ano.
35.–Em termos relacionais /afectivos, salienta-se a vivência de relacionamento amoroso desde 2017 com VC..., vindo a constituir agregado na zona de B... e a ter um filho, JB..., em 2020.
36.– No ano de 2019, abriu o restaurante/bar de sushi “Pourtoi”, na zona de V... N... - L____, investindo para o efeito economias familiares e fazendo uso do recheio do antigo restaurante da progenitora, entretanto fechado.
37.–Este projecto viria a ter, na sua fase inicial, significativo sucesso, permitindo-lhe auferir beneficiar de melhores condições de vida.
38.–Todavia, no contexto da emergência da pandemia, deixaria de ter clientes passando a enfrentar crescentes dificuldades, tendo que encerrar esta actividade no final de 2020, e trespassando o espaço.
39.–Viria a permanecer no decurso do ano de 2021 maioritariamente desempregado, dependendo do trabalho da sua companheira, como administrativa no hospital.
40.–A ausência de perspectivas e a perda de trabalho da companheira, viriam a motivar o desejo de emigrarem para o estrangeiro, vindo a companheira no início de 2022 a viajar para Suíça, de forma a procurar casa e novo trabalho, enquanto o arguido ficou a cuidar do filho, tendo por objectivo reunir-se mais tarde com a companheira.
41.–O arguido não padece de problemática aditiva.
42.–O arguido mantém uma rotina presente globalmente amoldada às normas e regras prisionais, tendo um único registo disciplinar prévio, por motivo de posse de telemóvel.
43.–Em contexto prisional tem usufruído de visitas de familiares, nomeadamente da mãe, irmãs e comadre, encontrando-se a companheira no estrangeiro, aparentando dispor de apoio exterior.
44.–Beneficiou de apoio por parte da embaixada da Holanda, ponderando a hipótese de através da mesma, caso permaneça em reclusão, poder ingressar num curso superior na Holanda, de gestão ou outro, via e-learning.
45.–Em Portugal, beneficiar de apoio familiar e tem perspectivas laborais através da empresa “Teleperformance call center”, sendo que fala várias línguas e tem experiência em tal ramo.
46.–O arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado em 08.11.2010, pela prática em 20.09.2010, de um crime de condução sem habilitação legal, numa pena de 90 dias de multa à razão diária de € 5. A pena foi declarada extinta pelo cumprimento [Processo Sumário 243/10.9PXLSB do 1.º Juízo – 2.ª Secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa].
47.–O arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado em 08.01.2015, pela prática em 09.01.2013, de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 50 dias de multa, à razão diária de € 5,50 e na pena de 3 meses e 15 dias de prisão, substituída por 105 dias de multa, à razão diária de € 5,50. As penas foram declaradas extintas pelo cumprimento [Processo Comum Singular 4/13.3PDSXL do 2.º Juízo Criminal do Seixal].
48.–O arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado em 10.04.2018, pela prática em 25.01.2013, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por 18 meses, com regime de prova. A pena foi declarada extinta, nos termos do disposto no artigo 57.º, n.º1 do Código Penal [Processo Comum Singular 32/13.9PXLSB do 4.º Juízo Criminal do Seixal – 2.ª Secção].
49.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 08.04.2019, pela prática em 02.09.2014, de um crime de uso de documento de identificação ou de viagem alheio e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 1 ano e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e uma pena de 100 dias de multa, à razão diária de € 6 [Processo Comum Singular 539/14.0PDAMD do Juízo Local Criminal da Amadora].
Condições pessoais e antecedentes criminais do arguido B
50.–O desenvolvimento de B decorreu num bairro desfavorecido de A..., de onde saiu 11 anos mais tarde por realojamento para o Bairro ..... de ....., zonas conotada pela delinquência e criminalidade.
51.–Inserido no agregado de origem (o progenitor exercia actividade nas Docas de Lisboa e a progenitora trabalhava na área das limpezas), era o mais novo numa fratria de 3 irmãos.
52.–A infância do arguido teve forte influência por parte de vários elementos da família alargada devido à proximidade habitacional (residiam no mesmo bairro), proporcionando uma dinâmica familiar pautada pela existência de vínculos afectivos.
53.–Ao nível da escolaridade, o seu percurso foi pautado pelo absentismo e comportamentos desviantes devido ao desinteresse e desmotivação, tendo concluído o 6º ano de escolaridade aos 17 anos, apesar do esforço no investimento na educação do arguido, por parte da progenitora.
54.–Ao nível do desporto, iniciou prática a desportiva desde cedo, nomeadamente como futebolista no “C... P... A... C...”, que acabou por abandonar por dificuldades relacionadas com documentação.
55.–É consumidor de canábis.
56.–Ao nível laboral, teve um percurso com pouca consistência e regularidade, realizando alguns trabalhos na área da construção civil, restauração e limpezas, não perfazendo, em cada uma, tempo superior a seis meses, registando-se largos períodos sem qualquer ocupação.
57.–A nível das relações afectivas e de intimidade, B foi pai pela primeira vez aos 19 anos, estabelecendo relacionamentos paralelos dos quais tem filhos (à data de Outubro de 2022, tem cinco filhos) sendo com FF..., mãe das suas 3 filhas mais novas, que mantém um relacionamento e no qual demonstra algum investimento.
58.–Têm uma relação análoga ao do matrimónio há cerca de 10 anos, sendo o arguido visto pela companheira como um companheiro afectuoso e pai dedicado.
59.–O arguido sofreu um internamento em Centro Educativo, por volta dos 17 anos de idade.
60.–À data dos factos, bem como à data do julgamento – Outubro de 2022 - integra o agregado familiar composto pela companheira e as três filhas do casal. Refere
61.–A habitação pertence à companheira, adquirida com recurso a crédito bancário, no valor mensal de cerca de 300€.
62.–Economicamente, o agregado familiar subsiste dos rendimentos provenientes da actividade laboral da companheira, como auxiliar na CUF Alcântara (cerca de 700€), e do próprio, a desempenhar funções de ajudante de motorista, desde Maio 2022 (705€) perfazendo uma média mensal de 1400€.
63.–Em termos das relações familiares e sociais, o arguido prioriza o tempo junto da família, mantendo algum convívio com amigos.
64.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 09.03.2006, pela prática em 22.02.2006, de um crime de condução sem habilitação legal, numa pena de 90 dias de multa, à razão diária de € 2. A pena foi declarada extinta por prescrição [Processo Sumário 154/06.2PDAMD do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa].
65.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 28.07.2006, pela prática em 05.06.2004, de um crime de condução sem habilitação legal e um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, na pena única de 75 dias de multa, à razão diária de € 4. A pena foi declarada extinta pelo pagamento [Processo Abreviado 676/04.0PEOER do 1.º Juízo Criminal de Oeiras].
66.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 18.04.2007, pela prática em 17.03.2007, de um crime de condução sem habilitação legal, numa pena de 60 dias de multa, à razão diária de € 5. A pena foi declarada extinta pelo pagamento [Processo Sumário 265/07.7 PEOER do 1.º Juízo Criminal de Oeiras].
67.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 11.01.2010, pela prática em 26.06.2008, de um crime de roubo, na forma tentada e de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova. A pena foi declarada extinta nos termos do disposto no artigo 57.º, n.º 1 do Código Penal [Processo Comum Singular 544/08.6PEOER do 1.º Juízo Criminal de Oeiras].
68.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 15.10.2012, pela prática em 07/2008, de um crime de violência doméstica, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova. A suspensão da pena foi revogada. A pena foi declarada extinta pelo cumprimento [Processo Comum Singular 227/10.7PEOER do Juízo Local Criminal de Oeiras].
69.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 11.07.2013, pela prática em 03.04.2010, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 50 dias de multa à razão diária de € 5. A pena foi declarada extinta pelo pagamento [Processo Comum Singular 241/10.2 PEOER do Juízo Local Criminal de Oeiras].
70.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 18.09.2014, pela prática em 19.08.2012, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por 1 ano, com regime de prova. A suspensão foi prorrogada. A pena foi declarada extinta, nos termos do disposto no artigo 57.º, n.º1 do Código Penal[Processo Comum Singular 670/12.7 PEOER do Juízo Local Criminal de Oeiras].
71.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 04.09.2019, pela prática em 06.03.2019, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 80 dias de multa à razão diária de € 5. A pena foi declarada extinta pelo cumprimento [Processo Sumário 295/19.6SFLSB do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa].
72.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 03.05.2021, pela prática em 12.03.2021, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 2 meses de prisão, suspensa por igual período, com sujeição a regime de prova [Processo Sumário 63/21.5SCLSB do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa].
Condições pessoais e antecedentes criminais do arguido C
73.–C é o mais novo de dois filhos de um casal de modesta condição socioeconómica, ao qual são atribuídas práticas pedagógicas investidas e um ambiente familiar harmonioso.
74.–O desenvolvimento de C decorreu sem registos de problemas relevantes, tendo iniciado a escolaridade em idade regular.
75.–O percurso escolar viria a revelar-se condicionado pela sua falta de motivação e um aproveitamento escolar reduzido, motivo pelo qual, quando frequentava o 7º ano de escolaridade, optou pela formação profissional que também viria a não concluir, preferindo começar a trabalhar.
76.–A primeira experiência de trabalho, entre os dezassete e os dezoito anos de idade, ocorreu através de um familiar, como ajudante na montagem de estruturas metálicas, ao que se seguiram trabalhos indiferenciados na construção civil, maioritariamente desempenhos irregulares e sem vínculo contratual.
77.–No seu percurso vivencial destaca-se o consumo e posterior adição de estupefacientes, iniciado em período coincidente com o ter começado a trabalhar, o qual viria ter impacto na sua capacidade de organização como na necessidade de dispor de dinheiro para aquisição de substâncias.
78.–Tratou-se de um comportamento mantido a partir de então, com fases de maior ou menor intensidade, mas de alguma forma sempre com consumos regulares, desvalorizados pelo arguido e especialmente activos quando se encontrava entre pares provenientes da mesma zona residencial, um bairro fortemente conotado com o consumo e o tráfico de substâncias ilícitas.
79.–Ao abandono escolar e formativo e às experiências pouco consistentes de trabalho, C associou uma atitude de desresponsabilização relativamente à sua situação, escudado pela segurança que sentia de apoio e provimento assegurada pelos pais, que, sendo pessoas socialmente integradas, sempre lhe dirigiram uma acção protectora.
80.–Desenvolveu um quotidiano de inactividade e de convívio com pares junto dos quais reforçou esta sua atitude de amorfismo.
81.–Após ter cumprido uma pena de prisão, C começou por viver com familiares na ilha da Madeira, rapidamente regressando ao agregado dos pais e ao mesmo meio residencial, onde se sentia mais integrado e apoiado.
82.–Regressado ao agregado de origem em 2018, C voltou a coabitar com os pais, tendo o progenitor falecido em 2021.
83.–Entretanto, na sequência de relacionamento afectivo estabelecido com JM... e do nascimento de uma descendente comum, em Dezembro de 2019, C passou a integrar o agregado da companheira, situação que mantém em Outubro de 2020, coabitando com AL..., pai desta, e com uma descendente da companheira, com treze anos de idade.
84.–Entretanto, JM... encontra-se, desde Abril de 2021, a cumprir pena efectiva de prisão, por diversas condenações por condução sem habilitação legal, algumas das quais por revogação de medidas na comunidade.
85.–A coabitação de C com o pai da companheira é favoravelmente referenciada, num registo de apoio mútuo, muito orientado pela expectativa de regresso da companheira a casa, conjuntamente com a filha comum, de dois anos e meio, que está com a mãe no estabelecimento prisional, mas de que o arguido tem cuidado aos fins de semana, preparando-se para, em conjunto com o pai da companheira, prover aos cuidados quotidianos à criança, quando em breve, por idade, for atingido o limite de permanência naquele contexto.
86.–Em família, C continua a ser referenciado pela sua atitude pacífica e cooperante, expressando o pai da companheira, apreço pela sua permanência e coabitação.
87.–C continua a contar com o apoio da família alargada, a maioria da qual residente no mesmo meio, nomeadamente da irmã mais velha e tios, os quais se têm constituído como referências pró-sociais.
88.–Em termos profissionais, e desde 2018, C tem estado fundamentalmente ligado a empresas de trabalho temporário, através das quais se tem mantido activo, ainda que por períodos pouco duradouros, persistindo um quadro de grande instabilidade.
89.–Mais recentemente, após uma experiência mais duradoura de cerca de dois anos a trabalhar numa empresa de distribuição, voltou à construção civil, permanecendo com o mesmo patrão desde há vários meses.
90.–Neste âmbito, é considerado um bom trabalhador, pontual e responsável, com uma interacção adequada e uma atitude proactiva.
91.–Tem a perspectiva de celebração de contrato de trabalho.
92.–Como rendimentos, C conta com o seu ordenado no valor aproximado de setecentos euros mensais, os quais se têm revelado suficientes para prover à sua manutenção e comparticipar nas despesas comuns na coabitação com o pai da companheira, o que acontece em valores variáveis, em função das suas possibilidades, uma vez que o pai da companheira dispõe de rendimentos provenientes da sua pensão de reforma e não existem despesas significativas com a habitação.
93.–Em família e no trabalho não lhe são conhecidos comportamentos indiciadores de recaída em consumos dependentes de estupefacientes.
94.–Entre os que lhe são próximos e o têm acompanhado na sua fase actual de vida, é mantido apoio e expressa confiança, valorizando a adequação do seu comportamento, para além da questão legal ou criminal.
95.–O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 01.02.2011, pela prática em 17.01.2012, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 30 dias de multa à razão diária de € 5. A pena de multa foi substituída por prestação de trabalho e declarada extinta pelo cumprimento [Processo Sumário 212/10.9SCLSB do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa].
96.–O arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado em 04.11.2011, pela prática em 31.10.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa à razão diária de € 5. A pena de multa foi substituída por prestação de trabalho e declarada extinta pelo cumprimento [Processo Sumário 127/11.3 PAOER do 2.º Juízo Criminal de Oeiras].
97.– O arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado em 07.02.2013, pela prática em 20.12.2012, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa à razão diária de € 5. A pena de multa foi declarada extinta pelo cumprimento [Processo Sumário 1309/12.6SDLSB do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa 2.º Juízo – 2.ª Secção].
98.–O arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado em 23.08.2017, pela prática em 29.09.2015, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. A pena foi declarada extinta pelo cumprimento [Processo Comum Colectivo 819/15.8TDLSB do Juízo Central Criminal de Lisboa].
Condições pessoais e antecedentes criminais do arguido D
99.–D, de 21 anos de idade, é o primeiro filho de uma fratria de dois irmãos germanos, criado pelos progenitores, a mãe doméstica e o pai trabalhador na área fabril.
100.–O ambiente familiar foi desestruturado e violento, com episódios de violência doméstica pelo pai, associados a consumos etílicos abusivos, episódios que geriu com dificuldade, adoptando comportamentos de revolta e de agressividade.
101.–A partir dos 8 anos de idade, na decorrência da separação dos pais, passou a residir com os avós maternos, sendo o relacionamento com os avós, emocionalmente investido e de suporte, constituindo os avós, figuras vinculativas e promotoras de atitudes pró-sociais.
102.–D iniciou o consumo de estupefacientes a partir dos 17 anos de idade, associado ao grupo de pares que integrava.
103.–Em 2013, com 13 anos de idade, foi alvo de intervenção tutelar educativa, tendo-lhe sido aplicada medida de internamento em centro educativo, onde permaneceu até perto dos 17 anos de idade.
104.–Em termos formativos, concluiu o 7º ano de escolaridade aos 18 anos de idade, com sucessivas reprovações associadas ao desinteresse, com elevado absentismo escolar para acompanhar o grupo de pares.
105.–A partir de então começou a trabalhar na venda itinerante.
106.–Em Outubro de 2022, como à data da instauração do presente processo, D encontra-se a residir com a namorada e o filho comum, de um ano e meio de idade, tratando-se de relacionamento que o arguido revela valorizar, aportando valor afectivo e estabilizador para si.
107.–O casal coabita com a mãe da namorada, em habitação camarária atribuída à mesma, situação que o arguido projecta manter até conseguir encontrar um local de residência fora do Bairro ..... do ..... .
108.–O relacionamento familiar actual é de suporte, estável e emocionalmente investido, encontrando-se o arguido distanciado da família de origem e em especial dos pais.
109.–Depois de um período de especial instabilidade, no qual D teve apenas trabalhos pontuais na área da construção civil e das mudanças, encontra-se a trabalhar como repositor na empresa Jerónimo Martins, com horário nocturno, o que lhe permite manter a prática desportiva de futebol e de boxe, à qual atribui valor, ainda que o faça sem rotinas pré-estabelecidas.
110.–Neste momento a situação económica de D apresenta-se compatível com as suas necessidades, tendo por base o seu vencimento aproximado de 700€, acrescido de idênticos rendimentos auferidos pela companheira como auxiliar de educadora de infância, e da sogra, trabalhadora num supermercado.
111.–Situação diferente estaria a viver à data da instauração do presente processo, altura em que não tinha trabalho regular e também a companheira e a sogra faziam apenas trabalhos pontuais de limpezas em casas particulares.
112.–A nível de despesas fixas, apresenta as despesas correntes com a habitação, num valor global aproximado aos 500€.
113.–O arguido não tem antecedentes criminais registados.
(…)
*
Factos não provados
Com relevo para a decisão da causa não se provou que:
a)-Sem prejuízo do apurado, os arguidos B, C e D tenham acordado com o arguido A e entre si, proceder à venda estupefacientes a terceiros, em data anterior a 17.01.2022.
b)-(…).
c)-Na ocasião referida em 5. o arguido A se tenha abastecido na habitação sita na Rua ..., em Lisboa, de diversas embalagens de cocaína e heroína.
d)-A quantia de €30 que o arguido C tinha consigo fosse proveniente da venda de estupefacientes.
e)-Os telemóveis que os arguidos tinham consigo destinavam-se aos contactos entre si.
(…)
*
3.–Motivação da decisão de facto:
A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida e a livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma.
A audiência de julgamento decorreu com o registo, em suporte digital, dos depoimentos e esclarecimentos nela prestados.
Tal circunstância, que deve, também nesta fase do processo, revestir-se de utilidade, dispensa o relato detalhado dos depoimentos produzidos.
Todos os sujeitos processuais tiveram ampla oportunidade de discutir todos os documentos de que o Tribunal se serviu para fundar a sua convicção.
Concretizando:
Os factos dados como provados de 1. a 4. apuraram-se com base no depoimento da testemunha ..., agente da PSP a realizar vigilância no local, na ocasião em apreço, que relatou, em síntese, por referência ao relatório de diligência externa de fls. 7 e ss. por si elaborado, a actuação do arguido que visualizara, nos termos que se deram como provados.
Este depoimento conjugou-se com o prestado pelas testemunhas ... e ..., agentes da PSP, que relataram as circunstâncias em que, por indicação do colega que se encontrava a realizar a vigilância, haviam interceptado um indivíduo, ao qual haviam apreendido produto estupefaciente [cfr. auto de apreensão de fls. 14 e exame pericial a 415], bem como o depoimento da testemunha ..., que referiu, em síntese, ter-se deslocado ao local em referência para adquirir o estupefaciente que lhe havia sido apreendido, por 10 €.
Da conjugação dos elementos probatórios que antecedem, foi ainda possível precisar o número [mínimo seguro] de transacções realizadas pelo arguido na ocasião.
Com efeito, nestas situações em que não ocorre contacto directo com a transacção efectuada ou o produto cedido, por não ter havido apreensão do mesmo, atendeu-se:
- ao tipo de contacto estabelecido e testemunhado;
- à forma como esses contactos ocorrem, em termos dissimulados e rápidos;
- à sua relativa reiteração, dando conta que não se tratava de um acto isolado;
- à inexistência de qualquer tipo de actividade profissional ou extraprofissional que explique aquele tipo de contacto, especialmente quando reiterado;
- à circunstância de outras testemunhas terem comprovado directamente a aquisição de estupefaciente ao arguido, o que conduziu ao apuramento de outros factos provados.
Ora, estes elementos, directamente comprovados, quando conjugados, coincidem na formulação de um resultado unívoco, permitindo inferir, com segurança, o resultado factual alcançado. Tal é a natural consequência, ou resulta com uma probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, do conjunto de dados expostos.
No que concerne à identificação do estupefaciente transaccionado nestas situações, não era possível demonstrá-lo directamente. Atendeu-se, assim, ao produto estupefaciente que veio a ser apreendido aos consumidores que foram identificados nesta ocasião e na que adiante se analisará, bem como ao depoimento da testemunha ... quanto à cor das embalagens que viu o arguido entregar, para com segurança suficiente afirmar, que o mesmo teria uma de tais qualidades.
Face ao que antecede, dúvidas não restam de que os factos ocorreram como descrito.
Os factos dados como provados de 5. a 12. apuraram-se com base no depoimento da testemunha ..., agente da PSP a realizar vigilância no local, na ocasião em apreço, que relatou, em síntese, por referência ao relatório de diligência externa de fls. 34 e ss. por si elaborado, a actuação dos arguidos que visualizara na ocasião, nos termos que se deram como provados
Este depoimento conjugou-se com o prestado pela testemunha ..., agente da PSP, que relatou as circunstâncias em que, encontrando-se no interior do lote 5, constatara que o arguido A se deslocara à fracção sita no 2.º B de tal lote.
De igual modo, considerou-se o depoimento da testemunha ..., agente da PSP, que relatou as circunstâncias em que, por indicação do colega ..., que se encontrava a realizar a vigilância, havia interceptado um indivíduo, ao qual haviam apreendido produto estupefaciente [cfr. auto de apreensão de fls. 42 e exame pericial a 417], bem como o depoimento da testemunha ..., que referiu, em síntese, ter-se deslocado ao local em referência para adquirir o estupefaciente que lhe havia sido apreendido, por 10 €.
Neste contexto, foi ainda possível apurar, com base no depoimento da testemunha ..., qual o mínimo [seguro] de transacções realizadas ocorridas, valendo quanto a estas o que se deixou referido supra, quanto às demais transacções ocorridas no dia 17.01.2022, sem que tivesse havido apreensão do produto estupefaciente.
Face ao que antecede, dúvidas não restam de que os factos ocorreram como descrito.
Sem prejuízo do concretamente apurado e pese embora o seu teor genérico, não resultou da prova produzida, que os arguidos B, C e D tenham firmado qualquer acordo com o arguido A ou entre si, anteriormente a 17.01.2022 [facto não provado a)].
Também a este propósito, não se apurou que o arguido A, na ocasião, se tivesse ido abastecer de cocaína e heroína na habitação sita na Rua ... [facto não provado c)], nem que a arguida E recebesse quantias monetárias para dissimular estupefaciente na sua residência [facto não provado b)].
No que tange aos factos dados como provados 13. a 17., apuraram-se os mesmo com base do depoimento da testemunha ..., que descreveu o posicionamento dos arguidos na via, por referência ao croquis por realizado e constante de fls. 35, bem como o grito de alerta que ouvira os arguidos D e C dar, à chegada da polícia. A este propósito, consideraram-se, igualmente, os depoimentos das testemunhas ... e ..., que relataram ter ouvido o grito de alerta [“Uga!”] e que, juntamente com a testemunha ... descreveram o modo como haviam interceptado os arguidos A e B, quando os mesmos se colocaram em fuga, à chegada da polícia.
O facto dado como provado em 18. apurou-se com base no auto de apreensão de fls. 65 e ss. [objectos a fls. 69/70, imagens de fls. 71 e 72] e no auto de exame pericial de fls. 407. A proveniência do dinheiro apreendido ao arguido A deu-se como provada tendo em conta a actividade supra referida deste arguido.
Sem prejuízo do que antecede, nesta matéria, deram-se como não provados os factos descritos em d) e e) dos factos não provados, por não se ter produzido prova que os sustentasse.
O facto dado como provado em 19. apurou-se com base no auto de apreensão de fls. 79.
Os factos dados como provados em 20. e 21., apuraram-se com base na certidão de fls. de fls. 226 a 364.
No que tange aos elementos psicológicos e volitivos imputados aos arguidos – factos provados 22. - considerou-se que estes factos decorriam de forma segura, por inferência e com apoio nas regras da normalidade, das descritas condutas dos mesmos - aliás, tais factos encontram-se numa relação de quase necessidade com essas condutas.
Com efeito, e como decorreu de forma cristalina do depoimento da testemunha ..., nenhuma dúvida se suscita quanto à actuação concertada dos arguidos A, B, C e D com vista à entrega, pelo primeiro, de cocaína a terceiros, não só pelo posicionamento de cada um [vide croqui de fls. 35, relatado pela testemunha], mas também pela respectiva actuação à chegada da polícia.
O mesmo vale, como uma evidência até, para o facto dado como provado em 23.
A este propósito, deram-se como não provados os factos descritos em f) e g) dos factos não provados, por não ter sido produzida prova que a arguida E tivesse tido a intervenção nos factos que lhe vinha imputada.
As condições pessoais dos arguidos apuraram-se com base nos relatórios sociais juntos aos autos a fls. 569 e ss. [A]; fls. 587 e ss. [B]; fls. 596 e ss. [C]; fls. 593 e ss. [D], fls. 590 e ss. [E].
Os antecedentes criminais registados dos arguidos ou a ausência deles, apuraram-se com base nos respectivos certificados de registo criminal, juntos a fls. 539 e ss. e [A]; fls. 548 e ss. [B]; fls. 526 e ss. [C]; fls. 531 [D], fls. 547 [E].
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4.–Aspectos normativos
Os arguidos encontram-se acusados da prática, em co-autoria material (sendo o arguido C como reincidente - art.º 75.º e 76.º do Código Penal), de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo disposto no artigo 21.º, n.º1 do Decreto – Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B a este anexas.
(…)
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Do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo disposto no artigo 21.º, n.º1 do Decreto - Lei n.º 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A, I-B e I-C, a este anexas.
Sob a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas”, dispõe o artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro:
”1.-Quem sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a nutrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”´
O crime de tráfico é, como resulta do artigo 13º do Código Penal, um crime doloso.
A cocaína e a heroína estão compreendidas nas tabelas I-A e I-B, respectivamente, anexas ao DL 15/93, de 22.01.
Os factos encontram-se imputados aos arguidos em co-autoria.
De acordo com o disposto no artigo 26.º do Código Penal, “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.”
A co-autoria assenta em dois elementos, traduzidos na existência de um acordo ou vontade de colaboração recíproca, de um lado, e na participação conjunta na execução do facto.
Quanto à participação na execução do facto típico, diz-se que não se mostra necessário que o agente pratique directamente um acto previsto no tipo legal, importando é que, no quadro do acordo (ou da vontade de colaboração recíproca), exista uma repartição de tarefas, assinalando-se a cada co-autor contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela repartição [F. Dias, Direito Penal, Tomo I, Coimbra Editora 2007, pág. 794]. Desta forma, a qualificação do agente como co-autor depende de este desempenhar um papel exigido pelo plano ou quadro de actuação concertada, como «uma função autónoma no quadro da cooperação», restando a cumplicidade quando o plano não depender desse papel [C. Roxin, Autoría e Domínio Del Hecho En Derecho Penal, Marcial Pons, 7ª edición, 2000, pág. 312 - em termos que se julgam váidos para o nosso direito positivo]. Nesta medida, é co-autor aquele cujo contributo representa um requisito indispensável para a realização do resultado pretendido [C. Roxin, cit., pág. 310 e 314 e F. Dias, cit., pág. 795/6], na medida em que, tendo assumido a incumbência de vir a desempenhar na fase executiva uma função essencial, ele tem o poder de impedir, através da omissão do seu contributo, que o plano comum se realize; o agente não tem um domínio positivo do facto global (só tem esse domínio quanto à parte que ele mesmo realiza) mas sim um domínio negativo: o poder de evitar, paralisar, a realização do plano comum [v. M. Conceição Valdágua, Início da Tentativa do Co-Autor, Lex 1993, págs. 146 a 148].
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Face aos factos apurados, a situação dos arguidos é a seguinte:
- Situação de 17.01.2022:
Ao vender, sem autorização, heroína, a terceiros, praticou o arguido A actos que cabem na previsão do artigo 21º n.º1 citado.
*
- Situação de 15.02.2022:
Ao vender, sem autorização, cocaína e heroína, a terceiros, praticou o arguido A, directamente, actos que cabem na previsão do artigo 21º n.º1 citado.
Decorre ainda da factualidade apurada, a existência de um acordo expresso entre este arguido e os arguidos, B, C e D, de colaboração recíproca, com vista a que aquele primeiro arguido procedesse à venda dos estupefacientes.
Participaram todos directamente nos factos, de acordo com uma repartição de tarefas necessariamente acordada previamente, sendo que a actuação de todos é essencial para que os factos decorram em condições de segurança e viabilidade.
Actuaram, pois, em co-autoria, na acepção supra referida.
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Aqui chegados, importa ainda ponderar o regime fixado no artigo 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22.01, onde se prescreve que, se nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.
São capazes de revelar uma ilicitude consideravelmente diminuída diversos factores, tais como:
-Os “meios utilizados”: os quais resultam do grau de organização e a logística do agente;
- A “qualidade”: que deve ser ponderada pelo seu poder aditivo ou viciante, a gravidade dos síndromas de privação e abstencial, os riscos de intoxicação aguda, potencialidade criminógena, etc.;
- A” quantidade”: que se afere, obviamente, pelo peso de produto estupefaciente em causa, ponderado à luz de critérios sistemáticos, tais como a relação peso/quantidade para o consumo médio individual.
A propósito desta norma [e para além da discussão sobre se se trata de verdadeiro tipo privilegiado, ou apenas de previsão de especiais causas de atenuação da pena], tem-se dito que ela compreende situações que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25º al. a). Importa, neste quadro, apreciar globalmente a actividade dos arguidos, para apurar se dela emerge uma imagem mitigada da ilicitude intrínseca, atendendo a uma pluralidade de factores diferenciados [sobre isto, com alargadas indicações jurisprudenciais, entre outros, Ac. do STJ de 27.06.2002, de 23.11.2011 de 12.3.2014, de 17.9.2014, de 4.6.2014 e de 13.03.2019 e do TRL de 14.10.2020, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt].
No caso concreto, vê-se as drogas comercializadas eram heroína e cocaína, típicas “drogas duras”, sendo que a oferta variada constitui uma circunstância agravante.
Por outro lado, montam as quantidades de estupefacientes transaccionadas, já que na situação de 17.01.2022 elas correspondem a pelo menos 100 vendas, num período de 4 horas e na situação de 15.02.2022, correspondem a pelo menos 60 vendas, num período de 2 horas, a que se somam 65,169 gramas de heroína (93 doses), 12,329 gramas de cocaína [Éster Met.] (158 doses) e 20,129 gramas de cocaína [cloridrato] (44 doses) que o arguido A tinha consigo.
Pese embora os factos apurados digam respeito apenas a dois dias, no caso do arguido A e um dia, no caso dos demais arguidos, a dimensão apurada da respectiva actuação, quantidade e tipo de estupefaciente vendido, bem como a actuação concertada [em 15.02.2022], impede que, numa ponderação global dos factos, se conclua pela existência de uma situação de gravidade consideravelmente diminuída, donde não ser de enquadrar a respectiva actuação no artigo 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22.01.
Os arguidos tinham conhecimento da natureza do produto em causa, querendo realizar as condutas descritas, sem autorização, o que conduz ao preenchimento integral do tipo de ilícito imputado.
Por fim, todos os arguidos se mostram imputáveis, sendo que os factos em causa reflectem uma sua atitude pessoal desvaliosa, por contrária às exigências postas pelo direito.
Cometeram, pois, o crime imputado, na forma descrita.
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5.–Determinação da sanção aplicável
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, é punido com pena de quatro a doze anos de prisão.
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i)–Reincidência
O arguido C vem acusado como reincidente.
Assim, importa atender a este instituto, face à anterior condenação do arguido no processo 819/15.8TDLSB do Juízo Central Criminal de Lisboa, cujos factos foram praticados entre 26.09.2015 e 28.09.2015.
De acordo com o artigo 75.º n.º1 do Código Penal, a punição como reincidente depende dos seguintes pressupostos:
i.- comissão de um primeiro crime doloso;
ii.- punição desse crime com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
iii.- comissão de novo crime doloso;
iv.- este novo crime deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
v.- que o agente, de acordo com as circunstâncias do caso, seja de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
vi.- o anterior crime não releva, porém, se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos (não se contando neste prazo o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade).
Os requisitos objectivos referidos em i. a iii. estão verificados quanto ao crime pelo qual o arguido foi condenado no processo 819/15.8TDLSB do Juízo Central Criminal de Lisboa.
Quanto ao requisito vi., ele analisa-se na exigência de que entre os crimes relevantes não tenham decorrido mais de 5 anos, computados nos termos referidos. Vê-se que o anterior crime relevante foi praticado entre 26 e 28.09.2015, sendo que entre 01.10.2015 e 16.07.2018, o arguido este privado de liberdade, donde poderem ser atendidos para este efeito.
No que toca ao juízo valorativo da conduta do arguido (req. v.), estão em causa crimes idênticos, surgindo assim uma ofensa reiterada a bens da mesma natureza. Ora, isto revela a conexão íntima, em razão ao menos dos bens jurídicos em causa, entre a anterior condenação e esta, demonstrando que o arguido, ao praticar os factos em causa neste processo, mostrou uma clara indiferença face à advertência encerrada na anterior condenação. Esta indiferença é censurável, ou, noutra perspectiva, revela uma culpa acrescida, um desvalor pessoal mais elevado por demonstrar ter o arguido uma posição muito distanciada ou indiferente às prescrições postas pelo direito. Considera-se assim verificado também este requisito, nos termos expostos. Quanto ao requisito referido em iv., a sua verificação pressupõe a fixação da pena concreta a aplicar no caso vertente em função da moldura normal aplicável. Assim, partir-se-á da moldura normal para, posteriormente, se proceder à operação descrita.
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ii)–Determinação da medida da pena
As penas concretas a aplicar serão determinadas, dentro da moldura referida, em função da culpa dos arguidos enquanto limite máximo da punição, e ainda das exigências de prevenção, geral e especial, postas pelo caso em apreço – em cuja valoração se atenderá a todas as concretas circunstâncias que, no caso, não fazendo parte do tipo legal, deponham contra ou a favor do arguido (arts. 71º n.º 2 do Código Penal), designadamente:
a)- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente - releva, quanto a todos os arguidos, a extensão e significado das condutas imputadas (com mais peso no caso do arguido A), envolvendo drogas “duras” (com um grau de perigosidade acrescido) e a actuação concertada de todos [situação de 15.02.2022]; sem embargo, releva, igualmente, a sua posição (no extremo do processo de distribuição).
A violação dos deveres impostos foi frontal, quanto a todos os arguidos.
b)- a intensidade do dolo ou negligência - o dolo foi directo por parte de todos os arguidos.
c)- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram - obtenção de dinheiro, inerente às actividades de tráfico dos arguidos, móbil inevitável da respectiva conduta.
d)- as condições pessoais do agente e a sua situação económica
O arguido A apresenta um percurso pessoal marcado por alguma instabilidade familiar e um trajecto escolar irregular, tendo ainda assim concluído o ensino secundário e obtido formação profissional na área da administração/gestão.
O arguido apresenta um trajecto laboral marcado por alguma instabilidade e irregularidade, sendo que no contexto do estabelecimento de agregado familiar próprio, adquiriu alguma estabilidade, tendo aberto um bar/restaurante em 2019, que fechou no contexto da pandemia.
À data dos factos encontrava-se desempregado.
Beneficia de apoio familiar por parte da mãe, irmãs, comadre e companheira, a qual se encontra emigrada.
O processo de socialização do arguido B decorreu no agregado familiar de origem, numa dinâmica familiar pautada pela existência de vínculos afectivos, ainda que economicamente frágil.
Em termos escolares e formativos, o seu percurso mostra-se pouco investido tendo concluído o 6.º ano de escolaridade com 17 anos; ao nível laboral, desenvolveu actividades indiferenciadas de forma irregular, com largos períodos de inactividade.
Beneficia de apoio familiar por parte da companheira e encontra-se desde Maio de 2022 a desempenhar funções de ajudante de motorista.
O processo de socialização do arguido C decorreu no agregado familiar de origem, num ambiente familiar harmonioso e protector.
Em termos escolares e formativos apresenta um percurso pouco investido, sendo as experiências laborais pouco consistentes e instáveis, encontrando-se à data do julgamento, empregado há alguns meses.
O seu percurso de vida encontra-se marcado pela adição a estupefacientes, que determinou a sua condenação numa pena de prisão efectiva, que cumpriu.
Beneficia de apoio familiar por parte da família de origem e do pai da companheira, a qual se encontra em situação de reclusão.
O processo de socialização do arguido D decorreu, em parte, junto dos progenitores, em meio familiar pouco estruturado e, posteriormente, junto dos avós, num relacionamento emocionalmente estável e de suporte, ainda que pouco contentor. Em termos escolares, o seu percurso foi pouco investido, sendo as experiências laborais pontuais. À data do julgamento, encontra-se a trabalhar como repositor no Pingo Doce, beneficiando de apoio familiar.
e)- a conduta anterior ao facto e posterior a este –
O arguido A tem condenações pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, ofensa à integridade física qualificada, consumo de estupefacientes, tráfico de menor gravidade, uso de documento de identificação ou de viagem alheio e resistência e coacção sobre funcionário.
O arguido B tem condenações pela prática de crimes de condução sem habilitação legal, condução perigosa, roubo, tráfico de estupefacientes, violência doméstica, ofensa à integridade física, resistência e coacção sobre funcionário e consumo de estupefacientes.
O arguido C tem condenações pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, condução sem habilitação legal e tráfico de estupefacientes.
O arguido D não tem antecedentes criminais registados.
f)-a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – nada de relevante se apurou a este propósito.
Assim, tem-se por adequada a fixação das seguintes penas:
Para o arguido A, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A e I-B anexas, a pena de cinco anos de prisão.
Para o arguido B, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A e I-B anexas, a pena de quatro anos e seis meses de prisão.
Para o arguido C, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A e I-B anexas, a pena de quatro anos e seis meses de prisão.
Para o arguido F, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A e I-B anexas, a pena de quatro anos e três meses de prisão.
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iii)–Apreciação das penas de substituição
De acordo com o disposto no artigo 50.º, n.º1 do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, finalidades estas que correspondem à protecção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade (v. artigo 40.º do Código Penal).
Como é sabido, à opção pela suspensão da execução da pena de prisão, enquanto medida de reacção criminal autónoma, são alheias considerações relativas à culpa do agente, valendo exclusivamente as exigências postas pelas finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização (artigo 40.º, n.º1 do Código Penal). De molde que a opção por esta pena deverá assentar, em primeira linha, na formulação de um juízo positivo ou favorável à recuperação comunitária do agente através da censura do facto e da ameaça da prisão, sem a efectiva execução desta prisão, que ficaria suspensa, mas desde que esta opção não prejudique ou contrarie a necessidade de reafirmar a validade das normas comunitárias, ou seja, desde que o sentimento comunitário de crença na validade das normas infringidas não seja contrariado ou posto em causa com tal suspensão.
No caso concreto do crime de tráfico de estupefacientes, tem sido entendimento da jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça que tal conduta deve ser punida com pena de prisão efectiva, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção: o combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, pois seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral. – Ac. do STJ de 15.11.2007 e, no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.02.2021, 30.11.2017, 09.04.2015, 17.01.2013; de 09.05.2012; de 13.01.2011; de 09.12.2010; de 10.02.2010; de 15.07.2009; de 13.11.2008; de 09.04.2008; de 20.02.2008; de 23.01.2008; de 19.12.2007; de 15.11.2007; de 14.11.2007; de 03.10.2007; de 27.09.2007 todos disponíveis in www.dgsi.pt.
Com efeito, estas exigências de prevenção geral mostram-se especialmente acentuadas nos casos de tráfico de estupefacientes, pela extrema gravidade dos factos a ele associados e pelos seus nefastos efeitos sociais.
Por isso se tende a dizer que, “Nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral só excepcionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, (…) despertam “um sentimento de reprovação social do crime”, para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de “ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais” (Figueiredo Dias, op. cit, pág. 243). Por isso, razões de prevenção geral afastam a aplicabilidade deste instituto, por mais favorável que pudesse ser o juízo de prognose a formular acerca do arguido.” – Ac. do STJ de 08.10.2008, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
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Revertendo ao caso concreto, vê-se desde logo que os arguidos A, B e C contam já com uma condenação, entre outros crimes, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, donde ser manifesto que a anterior condenação sofrida, não os impediu de voltar a delinquir. Acresce que, os factores de protecção de que os arguidos beneficiam à data da decisão, já existiam à data da prática dos factos, sem que tenham funcionado como factor dissuasor da respectiva actuação e, por outro lado, tão-pouco se apuraram factos concretos, que permitam fundar uma especial, profunda e sincera manifestação de arrependimento por parte dos arguidos.
Inexiste, pois, no caso destes arguidos, qualquer base factual onde apoiar um juízo de prognose positiva quanto à sua actuação futura, a que acrescem as supra referidas razões de prevenção geral positiva acentuadas, que no caso do trafico de estupefacientes se fazem sentir.
Assim, entende-se não ser de suspender a execução das penas dos arguidos A, B e C.
No que tange ao arguido D, vê-se que o mesmo não tem antecedentes criminais registados, tendo a sua situação pessoal sofrido alguma evolução desde a data da prática dos factos.
Assim, admite-se que a ameaça da aplicação de uma pena de prisão seja suficiente para obstar à sua recidiva criminosa, a tal não obstando as necessidades de prevenção geral positiva do caso concreto, tendo em conta a dimensão da respectiva actuação.
Decerto, esta afirmação não é segura, mas do que se trata aqui é de formular um juízo de prognose, o qual, por definição, envolve necessariamente uma margem mais ou menos ampla de indefinição ou insegurança (é o risco co-natural à pena de suspensão, assumido aliás na possibilidade da sua futura revogação). Daí que se considere ser possível formular um juízo de prognose favorável à recuperação deste arguido, podendo ser suspensa a execução da pena de prisão aplicada, considerando-se adequado que a suspensão da mesma tenha a correspondente duração [artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal].
Considerando as lacunas detectadas na situação pessoal deste arguido, será a suspensão acompanhada de regime de prova, assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social [art. 53.º, nº 1 e 2 do Código Penal].
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iv)–Reincidência II:
Verificando-se que cabia a aplicação de pena de prisão efectiva (superior a 6 meses) ao arguido C, ficam reunidos todos os requisitos para a sua condenação como reincidente.
Deste modo, o limite mínimo da moldura penal do crime imputado é agravada em 1/3 (artigo 76.º, n.º1 do Código Penal), passando para cinco anos e quatro meses.
Ainda no âmbito desta reincidência nota-se que não há lugar, no caso, ao funcionamento da regra do artigo 76.º, n.º1, 2ª parte, do Código Penal.
Ora, tendo em conta os factores de determinação da medida da pena já referidos (aqueles que excedem o âmbito da reincidência e, por isso, podem ser consideradas nesta sede, sem dupla valoração) e à luz desta moldura mínima ampliada, julga-se ajustada a fixação da pena em cinco anos e seis meses de prisão.
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(…)
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10.–Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal colectivo em:
(…)
- Condenar o arguido A como co-autor, pela prática de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A e I-B anexas, na pena de cinco anos de prisão.
- Condenar o arguido B, como co-autor, pela prática de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A e I-B anexas, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
- Condenar o arguido C, como reincidente, pela prática em co-autoria, de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A, I-B e I-C anexas na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
- Condenar o arguido F, como co-autor, pela prática de um crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I- A, I-B e I-C, anexas, na pena de quatro anos e três meses de prisão, suspensa por igual período – artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal - com sujeição a regime de prova, assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social [art. 53.º, nº 1 e 2 do Código Penal].
DA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DOS RECURSOS(pela ordem de lógica jurídica):
1.–Nulidade da sentença prevista no art.º 379º, n.º 1, al. a), do CPP, por falta de exame crítico da prova e por falta ou insuficiência da fundamentação (recursos de B e de C).
B invoca a nulidade do acórdão recorrido por o tribunal não ter realizado um exame crítico das provas, o que, a seu ver, redunda numa falta de fundamentação (conclusões 4 a 15).
C alega nas suas conclusões (38) que o acórdão peca por nulidade de interpretação, sem invocar quaisquer normas.
Porém, na motivação do recurso, em diferentes momentos, apoda a decisão de nula, por falta de fundamentação e de exame crítico.
Nesta conformidade, conheceremos também desta invocada nulidade (embora articulada de forma deficiente nas conclusões).
As normas violadas são as dos art.ºs 374º, n.º 2, e 379º, n.º 1, ambos do CPP.
Vejamos.
Preceitua o art.º 379º, do CPP, sob a epígrafe à “nulidade da sentença”, que:
1- É nula a sentença:
a)- Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b)- Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c)- Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3- Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.
De acordo com o n.º 3, do art.º 410º, do CPP, “o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal à matéria de direito, e inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”.
Dispõe o art.º 374º, n.º 2, do CPP, referente aos “requisitos da sentença” que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
As sentenças ou acórdãos judiciais, enquanto atos decisórios, carecem necessariamente de fundamentação, através da enumeração ou especificação da matéria de facto provada e não provada (reportada pelo menos à factualidade constante da acusação e/ou da pronúncia, da contestação do arguido, do pedido cível do demandante) e da motivação explícita do processo de convencimento ou da convicção do julgador - art.ºs 205.º, n.º 1, da CRP, 97.º, n.ºs 1, al. a) e 5, e 374º, ambos do CPP.
A fundamentação da matéria de facto constitui a sede na qual o julgador consigna os meios de prova que serviram de base à sua convicção e explica o processo intelectual do respetivo convencimento, ou seja, como e porquê os meios de prova lhe permitiram considerar demonstrada a factualidade dada como provada.
Tal operação pode ser cindida em duas fases: a primeira a da indicação da prova (seja por declarações, testemunhal, pericial, documental, etc..) que relevou para a formação da convicção, e a segunda, não menos importante, a do exame crítico da prova, da indicação ou explicação dos aspetos ou pormenores da prova que, de modo conjugado, eventualmente com recurso às regras de experiência comuns e até a raciocínios de prova indiciária, baseados em presunções naturais, levaram a concluir no sentido de considerar demonstrada certa factualidade e não demonstrada outra. É também nesta fase que o julgador deverá fundamentar as razões pelas quais credibilizou certa prova e não credibilizou outra em sentido contrário, assim como o peso probatório comparativo que conferiu a cada qual.
A falta de indicação da prova que serviu de base à convicção do julgador inquina a sentença do vício da nulidade, por não cumprimento das exigências do art.º 374º, n.º 2, do CPP.
A falta de exame crítico da prova, ainda que a mesma tenha sido indicada ou enumerada, conduz, igualmente, à nulidade da sentença, por violação do mesmo dispositivo legal.
Não esclarece a lei processual a profundidade exigível a esse exame crítico, que terá de ser ajustada às necessidades de cada caso, porquanto essa tarefa será em princípio, e de acordo com as regras da normalidade, mais sumária se por exemplo o julgador se fundou numa confissão integral e sem reservas do arguido, e terá, naturalmente, de ser mais profunda quando sobre a mesma materialidade exista prova entre si contraditória.
O relevante é que esse exame crítico permita cumprir com as funções de assegurar a transparência do processo de decisão, de convencimento, de segurança do sistema de prova e de credibilização da justiça, que permita, à cabeça aos sujeitos processuais e ao tribunal de recurso, perceber o trajeto intelectual ou lógico-racional que esteve na base do convencimento, pois só assim poderá ser aferida a razoabilidade do processo de convencimento e se houve valoração adequada ou inadequada de cada elemento probatório.
Como se refere no acórdão do STJ datado de 21.03.2007, processo n.º 07P024, disponível em dgsi.pt: «a fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor, e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos - para reapreciar uma decisão, o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular seu próprio juízo».
Esse exame crítico não tem, naturalmente, de reproduzir por escrito o teor de cada depoimento, assim como não tem, necessariamente, de se reportar a cada facto concreto de forma individualizada, porém terá de pelo menos dar nota explicativa das provas que recaíram sobre os factos e das razões pelas quais se conferiu maior credibilidade e/ou peso probatório comparativo a uma prova, em detrimento da outra.
Revertendo ao caso dos autos, adiantamos que não nos revemos nas críticas dirigidas à fundamentação da matéria de facto realizada no acórdão recorrido.
Na verdade, lida a relida a motivação da decisão de facto, conclui-se que nela se faz uma análise assaz detalhada da prova produzida, aliás referenciada ponto por ponto (embora agrupando alguns), faz menção ao depoimento das testemunhas agentes da PSP que realizaram as vigilâncias e as apreensões, que relataram os factos nos termos dados como provados, aos autos onde essas vigilâncias e o que nelas se percecionou foram registados, aos depoimentos de duas testemunhas consumidores, convocou ainda outros elementos constantes do processo, nomeadamente os autos de apreensão e de exame pericial, faz apelo a raciocínios assentes em presunções naturais ou hominis, apoiados nas regras de experiência comuns (máximas de experiência traduzidas em juízos de normalidade ou de generalização empírica que se extraem de casos semelhantes), os quais, como se sabe, permitem ao julgador retirar ilações de um facto conhecido para dar por adquirido um facto desconhecido, dentro, aliás, do que é habitual na prova deste tipo de crimes.
É certo não se ter transcrito o conteúdo dos depoimentos prestados, porém tal não era exigível.
A motivação da matéria de facto não suscita dúvidas sobre os meios de prova valorados e as razões que criaram a convicção do tribunal relativamente aos factos dados como provados, dá nota de ter apreciado a prova no seu conjunto, não se limitando, ao contrário do referido pelos Recorrentes, a enumerar os meios de prova.
A motivação consignada pelo tribunal recorrido cumpre à saciedade as funções assinaladas pela doutrina e pela jurisprudência ao dever de fundamentação, sendo mais do que suficiente no que respeita à indicação dos diversos meios de prova e à análise crítica da prova.
Termos em que improcedem, neste segmento, os recursos.
2.–IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO EM VIRTUDE DE EXISTIR ERRO DE JULGAMENTO, PREVISTO NO NO ARTº. 412º, NºS. 3 E 4, DO CPP:
Decorre do artº 412º, do CPP, sob a epígrafe "motivação do recurso e conclusões", que:
1 - A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
2 – (…)
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
5 – (…)
6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa. |
Ainda com interesse, resulta do art.º 428º, do CPP, que as Relações conhecem de facto (e de direito) e de acordo com o art.º 431º, do mesmo diploma legal, “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova”.
A sindicância da matéria de facto, chamada impugnação ampla, baseada no art.º 412º, n.ºs 3, 4 e 6, do CPP, é uma das duas vias de sindicar a matéria de facto em processo penal e tem na sua base a consideração de que o tribunal a quo efetuou uma incorreta apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento.
Em primeiro lugar impõe-se salientar que a sindicância da matéria de facto na impugnação ampla pressupõe o cumprimento do chamado “ónus de especificação”, traduzido na necessidade imperiosa de a reapreciação ser restrita aos concretos pontos de facto que o Recorrente entende incorretamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam.
Havendo gravação das provas, a especificação das provas deve ser feita com referência ao que consta da ata, com indicação concreta das passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do art.º 412º, do CPP).
Não basta, portanto, ao Recorrente formular genericamente a sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto e apontar o sentido que deve ser dado à prova.
Em segundo lugar, importa registar que a sindicância da matéria de facto na impugnação ampla encontra-se também limitada ou condicionada por outros fatores, nomeadamente:
- O facto de o “contacto” com as provas ser realizado com base nas gravações, daí resultando a limitação decorrente da falta de oralidade e de imediação das provas produzidas em audiência.
“A oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do principio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema da prova legal” (Alberto dos Reis, em Código Processo Civil Anotado, Vol. IV, págs. 566 e ss. (…)”.
- E ao facto de ao tribunal de segunda instância só ser possível alterar o decidido pela primeira instância se as provas indicadas pelo Recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do n.º 3 do citado artigo 412º).
Por tais razões, a reponderação da matéria de facto pela Relação não constitui um novo julgamento, mas apenas numa intervenção cirúrgica, restrita à indagação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo Recorrente e, ainda assim, terá de ser parcimoniosa, em respeito do princípio da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação. A reapreciação da matéria de facto, na impugnação ampla, terá de ser entendida apenas como um remédio jurídico para colmatar erros de julgamento.
Como se refere no Ac. do TRE, de 01.04.2019, “Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de factos impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente”.
São exemplos clássicos da necessidade de alterar a matéria de facto quando a convicção do julgador se mostrar contrária às regras de experiência ou às regras da lógica ou aos conhecimentos científicos tidos por adquiridos.
Por fim, sublinha-se que esta impugnação da matéria de facto não pode ser confundida com a simples discordância na apreciação da prova realizada pelo tribunal, dentro do espaço da livre apreciação da prova previsto no artigo 127º do CPP, de acordo, portanto, com as regras de experiência e livre convicção do julgador.
Tal liberdade não é discricionária - bem o sabemos -, estando intimamente ligada ao dever de apreciar a prova com base em critérios de motivação objetivos e terá de ser sempre orientada pelo dever de perseguir a verdade material.
Assim, o princípio da livre apreciação da prova encerra em si duas ideias: numa dimensão positiva, traduzida na inexistência de critérios legais pré-determinados no valor a atribuir à prova e, numa dimensão negativa, traduzida na ideia de que não é permitida uma apreciação discricionária ou arbitrária da prova produzida.
A livre convicção do julgador terá de ser pessoal, mas também objetivável, motivável, com base em critérios de valoração racionais, lógicos e entendíveis pela comunidade pública.
Adotados estes critérios, a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável resultará do convencimento do julgador, de acordo com a sua consciência e convicção, com base em regras técnicas e de experiência.
Seguindo tais critérios de apreciação da prova, nada obsta a que o juiz, para formar a sua convicção, valorize particularmente o depoimento de uma testemunha, em detrimento de testemunhos contrários, tenham, ou não, ligações, ou ausência delas, com o arguido.
Como corolário do que se deixou dito, de acordo com a jurisprudência mais avalizada, a convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou quando viole, de forma manifesta, as regras de experiência comum ou o principio in dubio pro reo.
Revertendo para o caso em apreciação:
Os Recorrentes impugnam a decisão sobre a matéria de facto em virtude de existir erro de julgamento relativamente aos pontos 2, 3, 5, 6, 9, 10 e 11 14, 15,19, 22 e 23 dos “factos dados provados”.
Vejamos as impugnações de cada arguido.
- RECURSO DE A - PONTOS 2 E 3, 10 E 11 DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS.
O arguido elenca os factos provados que, a seu ver, deveriam ter sido dados como não provados, indica por transcrição os excertos da prova produzida onde assenta essa sua convicção, indica as correspondentes passagens da gravação, mostrando-se cumpridos os ónus processuais inerentes à impugnação ampla da matéria de facto.
Posto isto, passamos à apreciação dos concretos pontos.
. Não deveria ter sido dado como provado que o arguido A procedeu à venda de estupefaciente à testemunha ..., porque a testemunha mencionou não ter adquirido o estupefaciente que lhe foi apreendido ao arguido, pessoa que disse não conhecer, ao que acresce o facto de a apreensão do produto na sua posse ter ocorrido 5 horas após a transação.
São estes os factos em crise:
2.- Pelas 15h30m acorreu àquele local ..., a fim de se abastecer de heroína para o seu consumo.
3.- O arguido A entregou a ... uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 0,263g e recebeu em troca a quantia de €10.
Considerando a prova testemunhal produzida (que ouvimos), com particular enfoque nos depoimentos dos agentes da PSP ..., ... e ..., deles se extrai claramente que no dia 17.01.2022 esta equipa da PSP montou um sistema de vigilância da atividade delituosa dada como provada nesse mesmo dia, ao primeiro dos agentes coube a tarefa de visualizar a “banca”, que esteve aberta entre as 12.00 e as 16.00 horas, e aos segundo e terceiro agentes a tarefa de retaguarda, a aguardar eventuais ordens de detenção e apreensão. O agente ... visualizou a testemunha ... a proceder à compra de estupefaciente na “banca”, transação que teve lugar 15.30 horas. Este agente deu indicação telefónica da transação aos colegas que estavam na retaguarda, tendo ainda procedido à descrição física da testemunha ... (roupa envergada e fisionomia). Com base na descrição a testemunha ... foi intercetada, o primeiro agente ... confirmou que se tratava do comprador por si visionado e procederam à apreensão do produto.
Face a estes três depoimentos dos citados agentes da PSP, os quais se revelaram seguros, coerentes e credíveis, nenhum relevo tem a circunstância de a testemunha ... ter mencionado em sede de julgamento não reconhecer o arguido A, apesar de ter assumido a compra do estupefaciente no local onde decorreu a atividade delituosa pouco antes de ter sido intercetado, sendo certo que esta testemunha, além do mais, acrescentou que os vendedores envergam sempre capuz e outros objetos (como óculos), com o objetivo de dificultar a sua posterior identificação. É ainda preciso não esquecer que tais compradores/consumidores revelam sempre dificuldade em denunciar a prática de crimes por parte dos seus fornecedores, em especial na presença dos mesmos, dado o risco de posterior retaliação.
. Não deveria ter sido dado como provado que o arguido A procedeu à venda de estupefaciente à testemunha ..., porque esta testemunha não confirmou ter adquirido ao arguido o estupefaciente que lhe foi apreendido.
São estes os factos nesta parte impugnados:
10.- Mais tarde, pelas 11h10m, ... acorreu ao local, para adquirir heroína para o seu consumo.
11.- O arguido A entregou a ... uma embalagem de heroína com o peso líquido de 0,455g e recebeu em troca a quantia de €10.
Dos depoimentos dos agentes da PSP ... e ... (que ouvimos) resulta que no segundo episódio ocorrido em 15.02.2022 o agente ... estava em posição de vigilância para a “banca”, enquanto o agente ... estava nas imediações, ambos em contato telefónico permanente. Cerca das 11.00 horas o agente ... visualizou a venda de estupefaciente pelo arguido A ao consumidor que veio a ser identificado como ..., deu indicação ao agente ... das suas características, na sequência do que este segundo agente intercetou a testemunha e procedeu à apreensão do produto acabado de adquirir ao arguido A.
Do novo, face a tais depoimentos, diretos, credíveis e coerentes, pouco ou nenhum relevo tem o facto de a testemunha ..., apesar de ter admitido a compra do estupefaciente no local da vigilância, não ter logrado identificar os arguidos, nomeadamente o A, como vendedor do produto estupefaciente, alegadamente por não se recordar, tendo mesmo chegado a prestar declarações contraditórias, dando nota num momento de já ter visto os arguidos e noutro de não os conhecer.
Como se verifica, a prova da matéria de facto impugnada realizada em sede de audiência de julgamento impunha ao tribunal recorrido dar como provada a materialidade sob censura, não assistindo, consequentemente, nenhuma razão ao Recorrente.
- RECURSO DE B - PONTOS 5, 6, 9, 15 E 19 DOS FACTOS DADOS COMO PROVADO.
O Recorrente elenca os factos provados que, a seu ver, deveriam ter sido dados como não provados, indica por transcrição os excertos da prova produzida onde assenta essa sua convicção, indica as passagens de gravação relevantes, mostrando-se cumpridos os ónus processuais inerentes à impugnação ampla da matéria de facto.
O Recorrente considera que a prova da sua intervenção nos factos é débil, porque assente exclusivamente no depoimento da testemunha agente da PSP ..., único que visualizou as suas movimentações, sendo que o relato de diligência externas não confirma o depoimento da testemunha.
Os factos em causa são os seguintes:
5.- No dia 15.02.2022, entre as 09h30m e as 12h15m, os arguidos A, B, C e D estavam na Rua Quinta do Loureiro.
6.- Pelas 10h00, o arguido A deslocou-se até às imediações do Lote 5 e, depois de uma conversa com o arguido B, dirigiu-se à fracção sita no 2.º B daquele prédio.
9.- Os arguidos B, C e D estavam posicionados em diversos pontos da rua, com a missão de vigilância: olhavam em todas as direcções, controlavam os movimentos dos transeuntes e automóveis, tudo com o objectivo de avisarem o arguido A, caso avistassem a polícia.
15.- Seguidamente os arguidos A e B fugiram para o interior do supracitado Lote ... .
19.- O arguido B tinha consigo um telemóvel.
Assiste razão ao Recorrente quando afirma que a prova relevante relativamente à sua concreta intervenção e participação assenta essencialmente no depoimento da testemunha ....
Já não lhe assiste razão quando afirma que tal prova testemunhal é débil e insuficiente e não tem tradução no relatório de diligência externa (RDE) junto aos autos a fls. 39 a 44, subscrito pela mesma testemunha.
Desde logo o depoimento da indicada testemunha (que ouvimos), além de direto, foi absolutamente seguro e credível. A testemunha, agente da PSP, relatou a forma como decorreu a operação policial desde o início, o facto de lhe ter cabido a tarefa de vigiar a “banca” e contactar com os demais agentes intervenientes na operação que assumiram outras posições (dois no interior do prédio Lote ... - ... e ... - e outros no exterior, para realização da abordagem direta, detenções e apreensões), com os quais manteve sempre contacto telefónico. Esclareceu que estava a cerca de 15/20 metros da “banca” e visualizou toda a atividade que decorreu na frente do lote ..., sendo que tinha igualmente visibilidade para os lotes ... e ... e para as posições em que os coarguidos Diogo e António se colocaram. Descreveu que cerca das 10.00 horas o arguido ... trocou umas palavras com o Recorrente B no exterior do prédio lote ..., após dirigiu-se ao interior desse mesmo prédio, voltou a sair, iniciou a vender o estupefaciente em frente ao prédio lote ... e aí se manteve nessa atividade cerca de duas horas e meia, até que procederam às detenções e apreensões. O arguido B manteve-se sempre junto ao coarguido ... durante esse período, em posição de vigia (enquanto os coarguidos ... e ... estavam em outros pontos de vigia). Em certos momentos o ora Recorrente B encaminhava para a “banca” os compradores que ali se iam juntando em grande número e que ficavam a aguardar a sua vez no lote 4. Deu-se início às detenções, os arguidos ... e B iniciaram fuga para o interior do prédio lote 5, o B foi intercetado pelos elementos posicionados desde o início da operação no interior do prédio.
O relato de diligências externas (RDE) aludido, onde se mostram registadas as diligências de vigilância levadas a cabo pela PSP, cumpre pelo menos a função de natural auxiliar de memória para os elementos da PSP que realizaram as diligências externas, sem dispensar, não obstante, a produção de prova em sede de audiência de julgamento sobre as diligências registadas. Como quer que seja, o que consta exarado em tal RDE corresponde exatamente ao que foi testemunhado pelo agente ... em sede de audiência de julgamento, subscritor do mesmo.
Relativamente à detenção do arguido B, as testemunhas ... e ... (cuja gravação também ouvimos) confirmaram que o Recorrente se encontrava em fuga no interior do prédio lote 5, local onde os referidos agentes permaneceram desde o início da operação. Coube à testemunha agente da PSP ... proceder à interceção deste concreto arguido/Recorrente, o que ocorreu no 1º andar do prédio.
O auto de apreensão do telemóvel do arguido consta de fls. 79, estando assinado pelo agente e testemunha ..., que procedeu à detenção deste arguido.
Face a tal prova e à sua força, não podia o tribunal recorrido ter deixado de dar como provados os factos sob censura.
Resumindo, os Recorrente A e B não lograram demonstrar que a convicção do tribunal é inadmissível ou ilógica, nem que os meios de prova impunham uma convicção diferente, bem pelo contrário.
Numa palavra, os Recorrentes limitam-se a apresentar uma versão de convicção alternativa, que é de todo insuficiente para modificar a decisão da matéria de facto em recurso.
- RECURSO DE C - PONTOS 9, 14, 22 e 23 DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS.
O Recorrente alude, na motivação, aos factos dados como provados que deveriam, em seu entender, ter sido dados como não provados e que são os seguintes:
9.- Os arguidos B, C e D estavam posicionados em diversos pontos da rua, com a missão de vigilância: olhavam em todas as direcções, controlavam os movimentos dos transeuntes e automóveis, tudo com o objectivo de avisarem o arguido A, caso avistassem a polícia.
14.- Os arguidos C e D gritaram a expressão “uga!”, alusiva à polícia.
22.- Os arguidos agiram em conjugação de vontades e esforços nos termos supra descritos e no desenvolvimento de um plano previamente urdido, com o propósito de receber e ter consigo os mencionados produtos estupefacientes, cujas características, naturezas e quantidades conheciam, com o fito de os entregar a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.
23.-Os arguidos actuaram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Quanto aos excertos da prova produzida onde assenta essa sua convicção, o Recorrente reporta-se, em discurso indireto, ao depoimento da testemunha ... em sede de audiência, o qual teria dito que o Recorrente estava estrategicamente posicionado, com o coarguido António (não Recorrente), em lados opostos do bairro, o Recorrente gritou “Uga”, como sinal de aviso de “polícia”.
O Recorrente alega não ser possível que essa testemunha tivesse ângulo de visão para o local onde se encontrava e não ser possível que o tivesse ouvido a gritar “Uga”.
Conforme já antes mencionado, a reapreciação da prova em recurso não é um segundo julgamento, mas apenas a garantia da fiscalização e controlo de erros da decisão da matéria de facto, através do reexame parcial da prova.
No que respeita à indicação das concretas provas que imporiam decisão diversa e indicação das concretas passagens da gravação dessas mesmas provas, o Recorrente limitou-se a relatar de forma descontextualizada o que a testemunha ... terá dito, aliás em testemunho indireto, não reproduzindo em discurso direto nas suas conclusões, nem na motivação, os concretos excertos desse depoimento, assim como também não os indicou por referência aos suportes técnicos consignados em ata.
Daqui se extrai que o Recorrente não deu satisfação aos ónus previstos no n.º 3, al. b), e no n.º 4, do referido artigo 412º, do CPP.
Como se diz no sumário do Acórdão do STJ, de 27.4.2006, processo número 06P120 (acessível in www.stj.pt) “Com a exigência do n.º 3, do art. 412.º do CPP visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Terá, pois, de se ir para uma exigência rigorosa na aplicação deste preceito”.
E ainda a este respeito o Tribunal Constitucional deixou escrito no seu acórdão n.º 140/2004, de 10 de Março, proc.º n.º 565/2003, DR, II série, de 17 de Abril de 2004, que: “Não é inconstitucional a norma do art. 412º, n.º 3, do CPP, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nela exigida tem como efeito o não conhecimento da matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.”
E como neste acórdão também se assinala:
“Com efeito, não está aqui em causa apenas uma certa insuficiência ou deficiência formal das conclusões apresentadas pelo arguido recorrente, isto é, relativa à forma de exposição ou condensação de uma impugnação que é, quanto ao mais, apreensível pela motivação do recurso - falta, essa, para a qual a rejeição liminar do recurso, sem oportunidade de correcção dos vícios formais detectados, constitui exigência desproporcionada.”
Nesta conformidade, não tendo o arguido/Recorrente cumprido os ónus que a lei lhe impõe previstos nos n.ºs 3, alínea b), e 4, do art.º 412º, do CPP, e não sendo caso de convite ao aperfeiçoamento das conclusões do recurso, está este tribunal impedido de apreciar a sua discordância.
Os Recorrentes B e de C fazem apelo AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO, que entendem não ter sido respeitado.
Tal princípio constitui uma decorrência da presunção da inocência do arguido, na vertente probatória, com assento constitucional no art.º 32º, da CRP, sendo aplicável quando há incerteza valorativa dos factos e opera quando, na fase valorativa da prova, o julgador fica numa dúvida insuperável relativamente à verificação dos factos, constituindo, pois, um limite ao princípio da livre apreciação da prova. Em tal caso, de dúvida fundada e intransponível relativamente à verificação do facto, o tribunal terá de decidir a favor do arguido.
No caso em análise o julgador não manifestou qualquer dúvida, hesitação sequer, e muito menos insanável, sobre a prática dos factos dados como provados pelos Recorrentes, conforme decorre da fundamentação consistente e segura da motivação dos factos dados como provados.
Não tendo o julgador, em sede de apreciação da prova, chegado a uma encruzilhada dubitativa sobre a autoria dos factos dados como provados, não existe qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Improcedem, pois, os recursos, nestes segmentos.
3.–SABER SE A CONDUTA DADA COMO PROVADA RELATIVAMENTE AO ARGUIDO C NÃO PREENCHE OS ELEMENTOS OBJETIVOS DO CRIME DE TRÁFICO, P. E P. PELO ARTº. 21º, DO DECRETO-LEI 15/93, DE 22.01.
4.–SABER SE OS FACTOS DADOS COMO PROVADOS PERMITEM O SEU ENQUADRAMENTO JURÍDICO NO CRIME DE TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE, P. E P. PELO ARTº 25º, DO DECRETO-LEI 15/93, DE 22.01 (recursos de A e de B).
As duas questões serão analisadas em conjunto, dada a sua correlação.
Vem invocado erro de direito no que se refere ao preenchimento dos elementos do tipo e ao enquadramento jurídico dos factos assentes.
Vejamos:
Sob a epígrafe “tráfico e outras atividades ilícitas”, preceitua o art.º 21º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, que:
1- Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
2- Quem, agindo em contrário de autorização concedida nos termos do capítulo II, ilicitamente ceder, introduzir ou diligenciar por que outrem introduza no comércio plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3- Na pena prevista no número anterior incorre aquele que cultivar plantas, produzir ou fabricar substâncias ou preparações diversas das que constam do título de autorização.
4- Se se tratar de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV, a pena é a de prisão de um a cinco anos.
Por seu turno, lê-se no artigo 25º, do mesmo diploma, epigrafado “tráfico de menor gravidade” que:
Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a)-Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b)-Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
O crime de tráfico de estupefacientes dito matricial previsto no transcrito artigo 21º, abarca, por si só, realidades delituosas num largo espectro, que vão desde o tráfico de bairro, já com alguma organização e sofisticação, sem deixar de se tratar de um tráfico de dimensões ainda reduzidas, até ao tráfico de substâncias ditas “duras” em quantidades substanciais, como será o caso de muitos “correios internacionais de droga”, em que os métodos e instrumentos utilizados não deixam de ser frequentemente rudimentares.
A largueza deste espectro deriva desde logo das múltiplas ações típicas previstas, que vão desde o cultivo e produção, passam pelo transporte e detenção e abrangem a venda ou qualquer outra forma de cedência, de tal forma que qualquer contacto com o produto estupefaciente está previsto como ação típica.
O que bem se compreende, atendendo ao bem jurídico protegido, que é a saúde pública, na dupla valência física e psíquica, e atendendo, ainda, à natureza do ilícito, dado tratar-se de um crime de mera atividade e de um crime de um perigo abstrato, bastando para a sua consumação a prática de alguma das ações típicas, não exigindo a lei a verificação concreta do perigo de lesão da saúde pública, antes satisfazendo-se com a simples tutela antecipada ou a presunção iuris et de iure dessa lesão.
Este espectro, já amplo, é aumentado significativamente quando ao crime base se juntam circunstâncias agravantes (previstas no art.º 24º do mesmo diploma) ou atenuantes (caindo na previsão do art.º 25º) que alteram significativamente para cima ou para baixo a moldura abstrata da pena.
Portanto, o tipo essencial previsto no art.º 21º é a norma de referência que prevê a conduta típica, constituindo as variantes qualificada e privilegiada apenas modificações do tipo base, que alteram o quadro punitivo.
Nesta conformidade, a factualidade típica está sempre contida, ainda que se verifiquem circunstâncias agravantes ou privilegiadas, no tipo fundamental do art.º 21º.
Quer as agravantes, quer as atenuantes do tipo base mostram-se assentes essencialmente na gradação da ilicitude: as primeiras para abarcar situações de excecional ou extraordinária ilicitude/gravidade que se encontram para além do tipo base, circunstâncias agravantes que se mostram elencadas especificamente, embora não sejam necessariamente de funcionamento automático; as segundas para contemplar situações do chamado pequeno/médio tráfico em que a imagem global do facto e a ilicitude da conduta é significativamente diminuída, o que se mostra previsto em cláusula geral, circunstância que dificulta de sobremaneira a tarefa de qualificar juridicamente a ação típica no crime base ou na sua derivação privilegiada.
Ciente dessa particular dificuldade, o legislador criou uma área de confluência das molduras abstratas das penas previstas no crime base do art.º 21º, cuja moldura se situa entre 4 a 12 anos de prisão (no n.º 1), e na variante privilegiada do art.º 25º, com moldura entre 1 a 5 anos de prisão (na alínea a)).
Portanto, a aplicabilidade do art.º 25º faz-se pela negativa, verificando-se apenas quando casuisticamente a ação não puder ser enquadrada no tipo base, por a gravidade da avaliação global dos factos ficar aquém da gravidade do ilícito fundamental.
Importa, ainda, sublinhar que o privilegiamento do tráfico representa uma válvula de escape ou se segurança do sistema, em vista de não permitir a aplicação de penas desproporcionais aos casos de menor gravidade objetiva da ação.
E quais são as situações factuais relevantes que poderão servir de critérios orientadores para se concluir pela significativa redução da ilicitude da ação, vista no seu todo?
O artigo 25º aponta, a título meramente exemplificativo (e não taxativo), alguns desses critérios padrão, que se traduzem em causas de natureza objetiva, nomeadamente:
- Referentes ao objeto da ação típica: a qualidade e quantidade do produto, relevando o peso do produto, a natureza e diversidade das drogas, nomeadamente se são ditas “leves” ou “duras”, assim como a percentagem do produto ilícito no seu estado puro, de acordo com a potencialidade lesiva do bem jurídico protegido da saúde pública, e o número de doses individuais de consumo que o produto permite.
- Reportadas à ação típica: a modalidade da própria ação típica, de entre as condutas previstas no art.º 21º, os meios utilizados e as circunstâncias da ação, nomeadamente o período de atividade, o espaço geográfico onde se desenvolveu a ação, o modo como estava acondicionado e armazenado o produto, os montantes pecuniários envolvidos na atividade, os lucros da mesma, etc….
A propósito desses e de outros critérios orientadores da prática jurisprudencial é frequentemente citado o Acórdão do STJ, datado de 23.11.2011, processo 127/09.3PEFUN.S1, relatado por Santos Carvalho (disponível em www.dgsi.pt), onde se pode ler, em X do respetivo sumário:
Mas, a avaliação de uma actividade, seja ela qual for, obriga a uma definição prévia de critérios (exemplos-padrão) e, portanto, dir-se-á que o agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas:
a)- A actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);
b)- Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda, num período de tempo razoavelmente curto;
c)- O período de duração da actividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;
d)- As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas;
e)- Os meios de transporte empregues na dita actividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;
f)- Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
g)- A actividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;
h)-Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não pode ocorrer nenhuma das que são mencionadas no artigo 24.º, do DL 15/93.
No que respeita à (com)participação de cada agente:
A diversidade das formas de intervenção individual nos crimes de tráfico, sejam eles o fundamental, o agravado ou o privilegiado -podendo incluir realidades tão distintas como o correio/transportador, o vigia da “banca”, o que guarda e desmarca, o que é o dono e vendedor, o que é dono e não vende, o que não é dono mas vende por conta, o intermediário, o produtor, etc…- suscitam questões jurídicas de dificuldade assinalável, sobretudo em matéria de pluralidade de agentes e de comparticipação criminosa, como é habitual neste tipo de crimes, em que o agente principal não raramente está rodeado de outros.
Nos termos do art.º 26º, do CP, a coautoria supõe o acordo para a realização conjunta do facto e a intervenção direta na execução do crime.
É no que toca à concretização do que seja “executar o facto” que residem as maiores problemáticas.
É com base na teoria do domínio do facto, hoje largamente maioritária, que se tem procurado dar resposta a essa concretização. Nas palavras de Figueiredo Dias (em “Direito Penal, Parte Geral, T. I, Gestlegal, 3º edição, págs. 894 e seguintes), autor é quem domina o facto, quem dele é “senhor”, quem toma a execução nas suas próprias mãos”, de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica. O facto surge como unidade de sentido objetiva-subjetiva: numa sua vertente aparece como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objetivo.
O domínio do facto, na coautoria de crimes dolosos de ação, não significa que cada coautor domine a totalidade do facto. O coautor terá de dominar o facto, através da divisão de tarefas com os coagentes, desde que durante a execução possua uma função relevante para a realização típica (a que Roxin chamou o domínio funcional do facto). O coautor não domina o facto global por si mesmo, nem por intermédio dos outros, mas em conjunto com os outros. Trata-se de um domínio do facto coletivo, ou de um “condomínio do facto”.
O ponto de toque está na essencialidade da função/contribuição do coagente para a realização típica.
Nesta medida, a tarefa destinada a um certo comparticipante pode até não fazer parte da ação-típica, mas terá de ser de tal modo relevante que permita a realização da mesma.
Questionando que peso, relevo, importância e significado deve ter o contributo do agente, quer realize ou não um elemento típico, para que possa ser tido como coautor (em contraposição com um cúmplice), Figueiredo Dias responde ser indispensável que do contributo objetivo dependa o se e o como da realização típica e não apenas que o agente se limite a oferecer ou a pôr à disposição os meios de realização. Noutra formulação, atribuída a Roxin, refere que o contributo do coautor, segundo o plano conjunto “põe, no estádio da execução, um pressuposto indispensável à realização do evento almejado”, de tal forma que, tendo lugar esse concreto contributo “todo o empreendimento resulta”, e não tendo lugar “todo o empreendimento falha”.
Assim, seguindo esta tese, é consentâneo não ser necessário para a verificação da coautoria que cada coagente cometa a totalidade da ação típica, que execute todos os factos típicos.
Também não oferece dúvidas sobre a existência de coautoria quando o comparticipante pratique apenas uma parte da ação típica, conforme repartição de tarefas previamente acordada, em vista do fim almejado.
Já quando o agente não pratique sequer parte da ou das ações típicas, de novo na sequência da repartição de tarefas acordada, existirá coautoria (em contraposição com a cumplicidade) se o contributo na execução for essencial ou indispensável à produção da ou das ações típicas.
O acórdão recorrido entendeu que o contributo na execução operado pelos vigias nos crimes de tráfico (pressupondo que a sua ação se quedou por aí, i. é., que não tenham mantido nenhum contacto, de entre os previstos no art.º 21º, com o produto estupefaciente), cumpre com essa essencialidade.
Sendo certo que cada caso é um caso e que essa essencialidade terá de ser aferida em função de cada situação em concreto, não deixaremos de, em sentido contrário, citar Paulo Pinto de Albuquerque (em “Comentário do Processo Penal”, Universidade Católica Editora, 4ª edição atualizada, pág. 219), o qual refere ficar excluído do âmbito da coautoria “aquele que apenas mantém vigilância durante a execução”, mencionando ainda neste sentido Helena Morão, mas contra o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 19.11.2008, processo 9737/2008-3., aqui se tendo considerado que a vigilância (no crime de roubo) constituiu uma função necessária e autónoma no quadro da cooperação.
Como quer que seja, estando os arguidos, quer os Recorrentes, quer o não Recorrente, condenados em coautoria, solução jurídica que não é posta em crise pelos próprios, nem em termos de impugnação com sucesso da matéria de facto, nem em termos de direito, partiremos desta premissa.
A ser assim, e tendo em conta os factos dados como provados na decisão recorrida, a cada um dos coautores/vigias Recorrentes terá de ser imputada a totalidade da conduta criminosa que teve lugar no dia 15.02.2022 (não só a venda, como a detenção/apreensão do estupefaciente), ainda que cada um apenas tenha tido uma intervenção meramente parcial na execução, a qual, aliás, não consubstancia nenhuma das ações típicas (o que não impede a existência de coautoria, como já referimos).
Tal permite, desde logo, afirmar não ter o Recorrente C razão quando refere que a sua conduta dada como provada não pode ser enquadrada no crime de tráfico matricial (nem em qualquer das suas variantes, nomeadamente na privilegiada), em virtude de não ter executado total ou parcialmente nenhuma das ações típicas descritas naquele tipo de ilícito, pois que, como coautor, o mesmo é responsável e corresponsabilizado em termos penais pela totalidade os factos típicos, ou seja, pela venda da heroína e da cocaína realizada pelo coarguido A no dia 15.02.2022 e pela detenção do produto apreendido ao mesmo arguido.
Termos em que não assiste razão ao Recorrente C quando afirma que a sua atuação dada como provada não é suscetível de ser enquadrada no tipo base de tráfico, por falta de preenchimento dos elementos do tipo.
Tal não significa que a participação de cada singular coautor não possa, ou não deva, ser individualizada por via de circunstâncias que o permitam, sejam, sem dúvida, relacionadas com a culpa de cada qual, como expressamente se dispõe no art.º 29º, do CP (facto a relevar essencialmente para a medida concreta da pena), sejam relacionadas com a ilicitude da atuação de cada qual, como ocorre, também sem dúvida, quando se aplica a atenuação especial da pena prevista no art.º 72º, do CP, por efeito da acentuada redução da ilicitude (ou da culpa) do agente.
Bem vistas as coisas, a atenuação da moldura abstrata de uma pena resultante das causas gerais modificativas previstas no art.º 72º, do CP, quando assentes na redução acentuada da ilicitude, em nada difere da redução da moldura abstrata da pena por aplicação do art.º 25º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, baseada também na redução acentuada da ilicitude, havendo uma evidente conexão entre o citado art.º 72º, do CP, quando baseado na substancial diminuição da ilicitude, e o mencionado art.º 25º.
E se é assim, como se julga que é, não havendo impedimento legal, nem de dogmática jurídico-penal, em aplicar a atenuação especial da pena prevista no art.º 72º, do CP, a um coautor sem que se aplique ao outro, o mesmo raciocínio se imporá no que respeita à aplicação da causa modificativa atenuante específica e especial prevista no art.º 25º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.
Dito de outro modo, nada impede que em caso de coautoria um dos autores possa ser condenado pelo tráfico do art.º 21º e outro pela variante privilegiada do 25º, se a considerável redução da ilicitude se verificar apenas em relação da certos coautores e não se verificar quanto a outros, não estando afastada a possibilidade de estabelecer penas abstratas diferentes para cada coautor, questão que é distinta da decisão sobre a forma de participação, e com ela não se confunde.
Feitas estas considerações, e regressando à pretensão recursiva do arguido A, consideramos que os factos quanto a si dados como provados não enquadram no tráfico de menor gravidade, como por si propugnado, mas no tráfico do art.º 21º, ainda que, dentro do largo espectro, numa faixa inferior ou do fundo.
Na verdade, este arguido montou por duas vezes “banca” de venda de heroína e cocaína em frente a um certo prédio sito em Lisboa, no primeiro episódio vendeu a cerca de 100 consumidores, no decurso de cerca de 4 horas, e no segundo vendeu a cerca de 60 consumidores (no decurso de cerca de 2 horas), tendo-lhe sido apreendidas 97,627 gramas de heroína e cocaína, produto fracionado em 487 doses individuais, as quais só não logrou transacionar no dia em causa devido à ação policial. Portanto, o arguido propunha-se a vender nesse segundo dia em que montou “banca” pelo menos 547 doses de heroína e cocaína, das quais vendeu pelo menos 60. Tal estupefaciente apresentava grau de pureza entre 13% e 44%. Em resultado das 60 transações efetuadas foram-lhe apreendidos 870,00 Euros. Extrapolando tal quantitativo para as 547 doses (por simples operação de dividir e multiplicar), tal teria permitido um produto da venda na ordem dos pelo menos cerca de 8.000,00 Euros. E quanto ao primeiro dia em que montou “banca”, feito o mesmo raciocínio, tal terá permitido um produto da venda de cerca de 1.500,00 Euros. O arguido utilizou pelo menos em 15.02.2022 uma “”safe house” ou “casa de recuo” para armazenamento do produto, local onde se dirigiu para ir buscar o produto previamente armazenado. Pelo menos em 15.02.2022 o arguido beneficiou da presença de 3 vigias (B, C e D), colocados estrategicamente em relação à “banca”, com vista a reduzir o risco de sucesso de eventual intervenção policial.
Tendo em conta o facto de o arguido ter transacionado “drogas duras”, aliás de dois tipos, o próprio peso do produto apreendido, o número de vendas realizadas e que era perspetivado realizar (100 vendas realizadas no primeiro episódio e 547 vendas perspetivadas realizar no segundo, das quais 60 efetivamente realizadas), o produto das vendas realizadas e que era perspetivado realizar, até a quantidade de horas que o arguido se manteve na “banca” (4 horas no primeiro episódio e 2 horas no segundo) e que era perspetivado ainda permanecer em vista da venda das 487 doses apreendidas, a circunstância de pelo menos em 15.02.2022 ter beneficiado da presença de 3 vigias, o facto de ter utilizado uma casa de armazenamento do produto (dita casa de recuo), o que denota já alguma organização da atividade delituosa, somos forçados a concluir que este quadro global afasta uma imagem conjunta de redução acentuada da ilicitude da ação delituosa, isto apesar de a área geográfica em que o arguido se moveu ser diminuta, de as ações de venda terem sido apenas duas, num espaço de tempo reduzido (cerca de 1 mês) e de os instrumentos do crime serem rudimentares.
Em consonância, nenhum reparo se impõe fazer quanto ao enquadramento jurídico dos factos dados como provados e respeitantes a este arguido realizado no acórdão recorrido.
Quanto à pretensão recursiva do coarguido Recorrente B referente ao enquadramento jurídico da materialidade provada a si respeitante no crime de tráfico de menor gravidade, sendo que as situações do coarguido Recorrente C (que não suscitou especificamente esta questão) e do coarguido não Recorrente D são em tudo semelhantes:
Os factos dados como provados e agora assentes dão nota que no dia 15.02.2022, entre as 09h30m e as 12h15m, estes arguidos, juntamente com o A, encontravam-se na Rua ..... do ..... .
Enquanto A, num período de 2 horas, procedia à venda direta do produto estupefaciente aos compradores, os arguidos B, C e D estavam posicionados em diversos pontos da rua, com a missão de vigilância (olhavam em todas as direções, controlavam os movimentos dos transeuntes e automóveis, tudo com o objetivo de avisarem o arguido A, caso avistassem a polícia).
Aquando da interceção realizada pela PSP os arguidos C e D gritaram a expressão “Uga!”, alusiva à polícia.
Deu-se ainda como provado que os arguidos agiram em conjugação de vontades e esforços e no desenvolvimento de um plano previamente urdido, com o propósito de receber e ter consigo os mencionados produtos estupefacientes, cujas características, naturezas e quantidades conheciam, com o fito de os entregar a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias, e que os arguidos atuaram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Estes factos assentes permitem, a nosso ver, enquadrar a respetiva conduta na variante privilegiada do art.º 25.º, atendendo ao acentuado minus de ilicitude da sua concreta participação.
Na verdade, ao contrário do arguido A, os três arguidos B, C e D apenas intervieram na “banca” montada em fevereiro de 2022, não já nos factos ocorridos em janeiro do mesmo ano.
A sua atuação decorreu num só dia, no decurso de cerca de 2 horas, numa ação única e isolada, tratando-se de “coautores colaboradores”, não já de organizadores.
Acresce que nenhuma relação se apurou entre estes 3 arguidos e as atividades de aquisição ou eventual preparação, armazenamento e transporte do produto vendido e apreendido no dia em que estavam de vigia.
Nenhum facto se apurou, com relevo, que indiciasse maior participação destes arguidos na atividade de tráfico liderada pelo arguido A.
Nada se apurou sobre os concretos proveitos expectáveis para as suas pessoas, sendo certo que estes três arguidos estão associados ao consumo e adição de estupefacientes, ao contrário do que sucede que o arguido ....
Portanto, não obstante seja imputável a estes três coarguidos a responsabilidade penal a título de coautoria da venda de heroína e cocaína a cerca de 60 compradores e da apreensão de cerca de 97,627 gramas de produto da mesma natureza, factos que pesam negativamente, entendemos que a ilicitude da sua ação, vista globalmente, fica ainda aquém da ilicitude exigida no crime de tráfico do art.º 21º, nomeadamente estabelecendo o paralelo comparativo com o arguido A, dado que a (com)participação dos referidos três coarguidos teve lugar numa única e exclusiva ocasião, tratando-se de uma conduta meramente episódica, durante um espaço de tempo reduzido, todos eles têm historial de problemas aditivos (sendo realístico pensar que qualquer que fosse o recebimento em troca da sua comparticipação o mesmo se destinasse ao financiamento, lato senso, do consumo de drogas), impondo-se, por estas razões, realizar uma avaliação global de acentuada redução da ilicitude da sua conduta e enquadrar os factos dados como provados e que a si dizem respeito na variante privilegiada do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.
Este enquadramento permitirá, por outro lado, que a pena a aplicar a estes arguidos não se mostre desproporcional à sua concreta conduta, o que constitui um dos princípios inerentes às penas.
De mencionar, por fim, não existir impedimento legal em estender o enquadramento jurídicos dos factos no tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, ao arguido Recorrente C, apesar de o mesmo não ter suscitado concretamente esta questão, e ao arguido D, apesar de este não ter recorrido sequer da decisão condenatória, porquanto nos termos do art.º 402º, n.ºs. 1 e 2, al. a), do CPP, o âmbito do recurso abrange toda a decisão e o recurso interposto por um coautor aproveita aos restantes, salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais, o que não é o caso.
Termos em que:
- Improcede o recurso interposto pelo arguido A neste segmento;
- Improcede o recurso interposto pelo arguido C neste segmento; e
- Procede o recurso interposto pelo arguido B neste segmento, procedência que aproveita ao coarguido Recorrente C e ao coarguido não Recorrente D.
1.–DA MEDIDA DA PENA, POR SER EXCESSIVA (recursos de A, de B e de C).
2.–DA NÃO SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO APLICADA (recursos de A, de B e ainda de C, este na sequência do despacho proferido referente à eventual alteração da qualificação jurídica).
Tais questões também serão apreciadas em conjunto, dada a sua correlação.
Os Recorrentes consideram que as penas de prisão aplicadas são excessivas e desproporcionadas.
Os arguidos A, B e C pugnam, ainda, pela suspensão das penas de prisão.
De todo o modo, relativamente aos arguidos Recorrentes B e C e ao arguido não Recorrente F, atendendo à alteração da qualificação jurídica operada, sempre se imporia a reapreciação das penas concretas, bem como a possibilidade de suspensão da sua execução.
Vamos.
Quanto às finalidades das penas, dispõe o artº 40º, do CP, que
1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. |
| Relativamente aos critérios de determinação da pena, resulta do art.º 71.º, do mesmo diploma legal que: |
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – (…) |
Dentro deste quadro normativo referente às finalidades das penas (que é a da proteção de bens jurídicos essenciais à vivência em sociedade e da reintegração do agente na sociedade) e à determinação da respetiva medida (feita em função das exigências de prevenção, tendo como limite máximo a culpa), a pena cumpre essencialmente deveres de prevenção.
A determinação concreta da pena far-se-á, portanto, dentro dos limites da moldura penal abstrata fixada na lei, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (geral de integração e especial de socialização), de harmonia com os fatores de ponderação ínsitos no n.º 2 do citado art.º 71º, desde que tais fatores não constituam elementos do tipo ou elementos qualificativos do crime, configurando a culpa do agente um limitador de pena máxima, para além, como é obvio, de um pressuposto de aplicação dessa pena.
Relativamente à suspensão da execução da pena de prisão, dispõe o art.º 50º, do Código Penal, sob a epígrafe “pressupostos e duração”, que:
1-O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2-O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3-Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4-A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5-O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
É consentâneo que a suspensão da execução da pena obedece à regra da preferência pelas sanções criminais não detentivas face às detentivas, no pressuposto de que estas últimas realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, princípio ínsito no art.º 70º do CP.
É preciso, numa palavra, que os factos dados como provados permitam realizar um juízo de prognose futura de socialização do agente em liberdade (dimensão da prevenção especial positiva, de socialização e inserção) e que a esse juízo não se sobreponham necessidades de prevenção geral, que é a outra das finalidades da pena.
Esse juízo de prognose futura de socialização do agente em liberdade traduz-se, numa dimensão positiva, na consideração de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão adequadas e suficientes às finalidades da punição e, numa dimensão negativa, na inexistência de razões sérias que possam suscitar reservas sobre a capacidade do agente em adequar no futuro a sua conduta aos bens jurídicos essenciais à coexistência em comunidade.
No que à prevenção geral se reporta, como menciona Figueiredo Dias, mesmo sendo favorável o prognóstico relativamente ao delinquente, apreciado à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, a suspensão da execução da pena de prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, entendidas no sentido de que não estão em causa considerações relativas à culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (cfr. “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas Editorial Notícias, 1993, pág. 344).
. Começando pelo arguido A, condenado na pena de cinco anos de prisão como coautor do crime de tráfico e estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.
A moldura penal abstrata está compreendida entre 4 a 12 anos de prisão.
Na decisão recorrida ponderou-se:
a)- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente - releva, quanto a todos os arguidos, a extensão e significado das condutas imputadas (com mais peso no caso do arguido A), envolvendo drogas “duras” (com um grau de perigosidade acrescido) e a actuação concertada de todos [situação de 15.02.2022]; sem embargo, releva, igualmente, a sua posição (no extremo do processo de distribuição).
A violação dos deveres impostos foi frontal, quanto a todos os arguidos.
b)- a intensidade do dolo ou negligência - o dolo foi directo por parte de todos os arguidos.
c)- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram - obtenção de dinheiro, inerente às actividades de tráfico dos arguidos, móbil inevitável da respectiva conduta.
d)- as condições pessoais do agente e a sua situação económica, o arguido apresenta um percurso pessoal marcado por alguma instabilidade familiar e um trajecto escolar irregular, tendo ainda assim concluído o ensino secundário e obtido formação profissional na área da administração/gestão. O arguido apresenta um trajecto laboral marcado por alguma instabilidade e irregularidade, sendo que no contexto do estabelecimento de agregado familiar próprio, adquiriu alguma estabilidade, tendo aberto um bar/restaurante em 2019, que fechou no contexto da pandemia. À data dos factos encontrava-se desempregado. Beneficia de apoio familiar por parte da mãe, irmãs, comadre e companheira, a qual se encontra emigrada. O arguido A tem condenações pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, ofensa à integridade física qualificada, consumo de estupefacientes, tráfico de menor gravidade, uso de documento de identificação ou de viagem alheio e resistência e coacção sobre funcionário.
Não podemos deixar de considerar que, a par das elevadas necessidades de prevenção geral, dentro da faixa que a atuação delituosa do arguido ocupa no espectro do crime de tráfico matricial (atendendo ao tipo de drogas transacionadas, à quantidade de vendas realizadas e que o arguido visava realizar, ao peso do produto apreendido, à frequência e alarme social que este crime provoca, com vendas à luz do dia e à vista de todos, em frente a um prédio sito em Lisboa), as necessidades de prevenção especial não são menores.
Na verdade, o percurso de vida do Recorrente revela que o mesmo tem sido pouco permeável a adotar um modo de vida consentâneo com o direito, mesmo após já ter cumprido penas de prisão suspensas na sua execução, com regime de prova, aliás uma das quais por crime de tráfico, embora de menor gravidade, o que se reconduz à consideração de que as exigências de prevenção especial são, de facto, bastante elevadas.
Apesar de tudo, a pena aplicada ao arguido encontra-se no primeiro 1/8 da moldura abstrata, ainda dentro da já mencionada zona cinzenta de confluência entre as molduras abstratas dos tráficos do art.º 21º e do art.º 25º do Decreto-Lei 15/93.
Tudo visto e ponderado, entendemos ajustada a ponderação das variáveis agravantes e atenuantes, bem como o doseamento das necessidades de prevenção geral e especial que conduziram à aplicação de uma pena concreta de prisão a este arguido que é não só justa e proporcional, mas também adequada.
Na parte referente ao pedido de suspensão da execução da pena de prisão aplicada, adianta-se que também não podemos deixar de acompanhar a decisão recorrida quando considerou estar afastada a possibilidade de aplicar a referida suspensão, desde logo porque não existem elementos que permitam realizar o tal juízo de prognose favorável, na sua dupla dimensão positiva e negativa, de que a simples suspensão da execução da pena possa afastar o Recorrente da prática de novos ilícitos criminais, nomeadamente da prática do crime em que em concreto foi condenado.
Efetivamente, se é verdade que o Recorrente vive com uma companheira desde 2017, de quem tem um filho, esta aparente estabilidade afetiva mostrou-se insuficiente para o afastar da prática dos factos objeto deste processo, de onde decorre que os referidos fatores protetores não têm, em concreto, funcionado como tal.
Acresce que o arguido foi já julgado e condenado em 2018 e em 2019 em penas de prisão suspensas na sua execução, com regime de prova, uma delas por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, não se tendo mostrado sensível a tais penas, o que não permite sustentar uma nova suspensão da execução da pena de prisão aplicada, dadas, desde logo, as elevadas necessidades de prevenção especial.
Pelo exposto, entende-se que não é de suspender a pena de prisão aplicada.
Improcede o recurso interposto pelo arguido A nestes segmentos.
. Relativamente ao arguido B, cuja atuação foi agora enquadrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, com moldura penal abstrata compreendida entre 1 e 5 anos de prisão.
Na decisão recorrida ponderou-se que, não obstante o menor grau de ilicitude dos factos, quando em comparação com o arguido A, a violação dos deveres impostos não deixou de ser frontal, até por envolver drogas “duras” (com um grau de perigosidade acrescido) e por a atuação ter sido concertada [situação de 15.02.2022], relevando, em sentido contrário, o facto de a ação típica se situar no extremo do processo de distribuição.
O dolo do arguido que foi direto.
Quanto aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, relevou-se a obtenção de dinheiro, inerente às atividades de tráfico dos arguidos, móbil inevitável da respectiva conduta.
Relativamente às condições pessoais do agente, ponderou-se que o processo de socialização do arguido B decorreu no agregado familiar de origem, numa dinâmica familiar pautada pela existência de vínculos afectivos, ainda que economicamente frágil.
Em termos escolares e formativos, o seu percurso mostra-se pouco investido tendo concluído o 6.º ano de escolaridade com 17 anos; ao nível laboral, desenvolveu actividades indiferenciadas de forma irregular, com largos períodos de inactividade.
Beneficia de apoio familiar por parte da companheira e encontra-se desde Maio de 2022 a desempenhar funções de ajudante de motorista.
Dos factos dados como provados apura-se que o arguido tem vindo a praticar crimes desde o ano de 2004, ou seja praticamente há 20 anos, de forma encadeada, as 3 primeiras condenações por crimes de condução sem habilitação legal, em penas de multa, posteriormente por crime de ofensa à integridade física, em pena de multa, por crimes de roubo na forma tentada e de tráfico de estupefacientes, em pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova, por crime de violência doméstica, em pena de prisão suspensa na sua execução, suspensão que foi revogada, por crime de resistência e coação sobre funcionário, em pena de prisão suspensa na sua execução, período de suspensão que foi prorrogado, e mais recentemente por 2 crimes de consumo de estupefacientes, em penas de multa e de prisão suspensa na execução, com regime de prova.
O percurso de vida deste Recorrente revela uma incapacidade de adoção de um modo de vida consentâneo com o direito, mesmo após já ter cumprido penas de multa e penas de prisão suspensas na sua execução, com regime de prova, aliás uma delas por crime de tráfico e outra em que a suspensão da execução da pena foi mesmo revogada, tudo apontando para elevadas exigências de prevenção especial.
Tendo em conta a sua conduta de “agente colaborador” (em contraponto com “agente organizador”) já antes descrita e que nos dispensamos de reproduzir e as elevadas necessidades de prevenção especial sentidas no caso, entendemos ajustada a aplicação ao arguido de uma pena concreta de 3 anos e 3 meses de prisão.
Quanto ao pedido de suspensão da execução da pena de prisão, temos também de acompanhar a decisão recorrida na parte em que afastou a suspensão da execução, e isto apesar da redução da pena concreta agora operada, fruto da alteração do enquadramento jurídico.
Efetivamente, não se mostram dados como provados factos que permitam sustentar a existência de um juízo de prognose favorável de que a simples suspensão da execução da pena possa afastar o Recorrente da prática de novos ilícitos criminais, nomeadamente da prática de crimes de tráfico.
Na verdade, se é certo que o Recorrente vive com uma companheira há 10 anos e é tido como um pai afetuoso e dedicado, estando atualmente a desempenhar funções de motorista, tudo fatores sem dúvida protetores e que poderiam sustentar um juízo de prognose favorável, também o é que este quadro de aparente estabilidade vivencial não se revelou suficiente para o inibir da prática dos factos delituosos dados como provados, de onde decorre que os referidos fatores protetores, sendo-os em abstrato, em concreto não têm funcionado como tal.
Acresce que o arguido foi já julgado e condenado, entre outros, por crime de tráfico de estupefacientes, em pena de prisão suspensa na sua execução, além de ter sido condenado pela prática de outros crimes, como roubo tentado e violência doméstica, também em penas de prisão suspensas na sua execução, a última das suspensões aliás revogada, de onde se tem de concluir que este arguido tem-se revelado insensível às penas de multa e às penas de prisão suspensas na sua execução que lhe foram aplicadas, logo que as exigências de prevenção especial são de tal modo elevadas que não permitem sustentar uma nova suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
Resumindo, o Recorrente tem prosseguido num caminho delituoso, de nada tendo valido a aplicação de penas sucessivamente mais gravosas, não só no tipo, como na sua medida, circunstâncias que impedem, por si só, alicerçar a convicção se que a simples ameaça da aplicação de uma pena de prisão efetiva seria suficiente para o afastar da criminalidade, tanto mais quando essa ameaça não foi percecionada como tal no passado.
Pelo exposto, entende-se que não é de suspender a pena de prisão aplicada.
Procede parcialmente o recurso interposto pelo arguido B nestes segmentos.
. No que concerne ao arguido C, a sua atuação foi também enquadrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, com moldura penal abstrata compreendida entre 1 e 5 anos de prisão.
Na decisão recorrida ponderou-se que, não obstante o menor grau de ilicitude dos factos, quando em comparação com o arguido A, a violação dos deveres impostos não deixou de ser frontal, até por envolver drogas “duras” (com um grau de perigosidade acrescido) e por a atuação ter sido concertada [situação de 15.02.2022], relevando, em sentido contrário, o facto de a ação típica se situar no extremo do processo de distribuição.
O dolo do arguido que foi direto.
Quanto aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, relevou-se a obtenção de dinheiro, inerente às atividades de tráfico dos arguidos, móbil inevitável da respectiva conduta.
Relativamente às condições pessoais do agente, ponderou-se que o processo de socialização do arguido C decorreu no agregado familiar de origem, num ambiente familiar harmonioso e protector.
Em termos escolares e formativos apresenta um percurso pouco investido, sendo as experiências laborais pouco consistentes e instáveis, encontrando-se à data do julgamento, empregado há alguns meses.
O seu percurso de vida encontra-se marcado pela adição a estupefacientes, que determinou a sua condenação numa pena de prisão efectiva, que cumpriu.
Beneficia de apoio familiar por parte da família de origem e do pai da companheira, a qual se encontra em situação de reclusão.
Da matéria assente extrai-se que este arguido foi condenado em 2011 e 2013 pela prática de crime de condução sem habilitação legal, em penas de multa, uma delas substituída por prestação de trabalho, penas declaradas extintas, e em 2017 pela prática de um crime de tráfico, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, declarada extinta pelo cumprimento, a qual pouco ou nenhum efeito teve na moldagem do seu comportamento em termos de dever ser, e a prova desse facto reside na prática da materialidade dada como provada nestes autos.
Assim, tendo em conta a sua conduta de “agente colaborador” e que nos dispensamos de reproduzir e as elevadas necessidades de prevenção geral e especial sentidas no caso, entendemos ajustada a aplicação ao arguido de uma pena concreta de 3 anos e 3 meses de prisão.
Este arguido foi condenado como reincidente, o que mantém plena aplicação também quanto ao novo enquadramento jurídico dos factos no crime de tráfico de menor gravidade, estando preenchidos todos os pressupostos da reincidência nos termos já suficientemente escalpelizados na decisão recorrida, para onde se remete, enquadramento que, aliás, não se mostra impugnado pelo Recorrente.
Verificando-se que a pena concreta agora aplicada ao arguido é superior a 6 meses, o limite mínimo da moldura penal do crime imputado terá de ser agravado de 1/3, de acordo com o preceituado no art.º 76º, n.º 1, do CP, passando a ser de 1 ano e 4 meses de prisão a 5 anos de prisão.
Atendendo à esta nova moldura abstrata da pena e aos fatores de doseamento da pena concreta já referidos e que excedem o âmbito da reincidência, condena-se o arguido uma pena concreta de 3 anos e 5 meses de prisão.
Quanto ao pedido de suspensão da execução da pena de prisão, não se mostram dados como provados factos que permitam sustentar a existência de um juízo de prognose favorável de que a simples suspensão da execução da pena possa afastar o Recorrente da prática de novos ilícitos criminais, nomeadamente da prática de crimes de tráfico.
Na verdade, a condenação anterior em pena de prisão efetiva por crime de tráfico afasta, por si só, qualquer juízo de prognose favorável de que a simples suspensão da execução da pena o possa afastar da prática de novos ilícitos criminais, juízo que não faria qualquer sentido quando o arguido não se mostrou sensível, sequer, a uma longa pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada em 2017 e já cumprida.
Procede, pois, o recurso interposto pelo arguido C no que concerne à medida da pena, embora com base em fundamentos distintos dos invocados.
. Por fim, relativamente ao arguido não Recorrente D, cuja atuação foi enquadrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, com moldura penal abstrata compreendida entre 1 e 5 anos de prisão.
Na decisão recorrida ponderou-se, quanto ao grau de ilicitude dos factos, ao dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins ou motivos que o determinaram, o que já se deixou referido relativamente ao coarguidos “vigias” e que aqui nos escusamos de repetir.
Quanto às condições pessoais do agente, mostra-se assente que o processo de socialização do arguido D decorreu, em parte, junto dos progenitores, em meio familiar pouco estruturado e, posteriormente, junto dos avós, num relacionamento emocionalmente estável e de suporte, ainda que pouco contentor. Em termos escolares, o seu percurso foi pouco investido, sendo as experiências laborais pontuais. À data do julgamento, encontra-se a trabalhar como repositor no Pingo Doce, beneficiando de apoio familiar.
O arguido D não tem antecedentes criminais registados.
É certo que as exigências de prevenção geral dos factos delituosos apurados são elevadas, conforme antes se mencionou.
Porém, em sentido contrário, teremos de valorizar fortemente que o arguido não tem antecedentes criminais e encontrava-se a trabalhar à data do julgamento.
Entendemos, por isso, ajustada a aplicação a este arguido de uma pena concreta de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período e sujeito às mesmas obrigações antes impostas no acórdão recorrido.
III–Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em:
- Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A.
- Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido B e, consequentemente, condenar o mesmo, como coautor, pela prática de um crime de tráfico, mas de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, n.º 1, e 25º, al. a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A e I-B anexas, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão efetiva.
- Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido C, embora com base em fundamentos distintos dos invocados e, consequentemente, condenar o mesmo, como coautor, pela prática de um crime de tráfico, mas de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, n.º 1, e 25º, al. a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A e I-B anexas, como reincidente, na pena de 3 anos e 5 meses de prisão efetiva.
- Alterar o enquadramento jurídico e a pena aplicada no acórdão recorrido ao arguido não Recorrente F, condenando-se o mesmo, como coautor, pela prática de um crime de tráfico, mas de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, n.º 1, e 25º, al. a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A e I-B anexas, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova, assente num plano de reinserção social executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo de duração da suspensão.
Custas pelo Recorrente A, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC´s (art.ºs 513º, n.º 1, do CPP, e 8º, n.º 9, do RCP, com referência à tabela III anexa).
Quanto aos demais recursos, sem custas.
Notifique e D.N.
Lisboa,23-03-2023
Madalena Augusta Parreiral Caldeira
António Bráulio Alves Martins
Maria Carlos Duarte do Vale Calheiros
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