| Decisão Texto Integral: | Considerando a simplicidade da questão a decidir, vou proferir decisão sumária, ex artigos 700.º, n.º 1, alínea g) e 7005.º do CPC.
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J… e M.. apresentaram-se à insolvência e pediram a exoneração do passivo restante, alegando, em síntese, não poderem cumprir com o pagamento das suas dívidas vencidas.
Na sua petição inicial, nos termos dos artigos 52.º, n.º 1, e artigo 32.º, n.º 1, do CIRE, requereram a nomeação como administrador da insolvência o Sr. Dr. AFCSS, constante das listas publicadas pela Comissão de apreciação e Controlo da Actividade dos Administradores da Insolvência datadas de 2 de Junho de 2010.
Por sentença proferida, em 21 de Fevereiro de 2011, foi julgada procedente a acção e declarada a insolvência dos demandantes, J…e M ...
Mais foi decidido «nomear, como administrador judicial, o Sr. Dr. CN, constante da lista oficial.
Inconformados sobre esta última decisão, interpuseram os peticionantes competente recurso, cuja minuta concluíram da seguinte forma:
« a) Errou a sentença de que recorre ao não nomear o Administrador de Insolvência indicado pelos Apelantes (…), inscrito nas Listas Oficiais de Administradores de Insolvência e melhor identificado na petição inicial;
b) Indicação que teve por suporte o disposto no artigo 52.º, n.º 2 do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), em conjugação com o consignado no artigo 2°, n.º 1, da Lei n.º 32/04, de 22-07-2007 (Estatuto do Administrador da Insolvência);
c) Pois não fez qualquer alusão à sugestão apresentada pelos Requerentes-insolventes nem foi feita menção de qualquer motivo para o não acatamento da sugestão feita no requerimento inicial - deixando de se pronunciar sobre questão, suscitada e peticionada na p.i.;
d) Indicação que os Apelantes alegaram e fundamentaram devidamente nos arts. 1.° a 34.° da petição inicial, e que queriam ver apreciado e decidida pelo tribunal a quo - Cfr. doc. 2 que se junta;
e) Nem a escolha para administrador de insolvência pelo Dr CN foi fundamentada pelo juiz a quo, não especificando os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão;
f) Na sentença que declara a insolvência, o tribunal tem, além de outras proclamações, que nomear o administrador da insolvência, com indicação do seu domicílio profissional, conforme prescreve a alínea d) do art. 36° do CIRE.;
g) Nos termos do preceituado no art. 52°, n. ° 1, do CIRE, nomeação do Administrador da Insolvência é da competência do juiz, no entanto, o legislador regulamenta os termos em que essa competência deve ser exercida permitindo ao devedor/credor requerente da Insolvência, indicar a pessoa nomear;
h) Estabelecendo que o juiz "pode" atender à pessoa indicada pelo próprio devedor ou pelo credor requerente da insolvência - art. 32° n.º 1 e art. 52° n°2 do CIRE;
i) Nos autos, inexiste outra indicação para o exercício do referido cargo além da dos requerentes/insolventes – cfr certidão que se requer a final;
j) Resulta da 2.ª parte do n.º 2 deste último preceito que o devedor pode, ele próprio, indicar a pessoa/entidade que deve exercer aquela função no processo. Tal indicação não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa/entidade conste referida lista oficial;
k) Quanto à articulação do referido normativo com o n.º 2 do art. 2° da Lei n.º 32/2004 - que dispõe que " sem prejuízo do disposto no n° 2 do art. 52 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos" - Como referem os autores citados, o recurso a tal sistema informático só se verifica "no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório". E concluem, mais adiante que "confortado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer", "mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie algum delas", sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a ao devedor, "só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor";
l) Assim, se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais (o que se verifica), o Juiz do processo deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem - o que não se verificou;
m) Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações, - do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade - esta exigência de fundamentação decorre do que estabelecem os aras. 158° n.º 1 e 659°, n.º 3 do CPC;
n) A qual deverá sempre ser decidida por processo aleatório – artigo 2°, n.º 2, da Lei n.º 32/2004, de 22/07 que não existem. Pelo que, enquanto tais aplicações informáticas não estiverem disponibilizadas e regulamentadas, o critério preferencial de nomeação recairá em primeiro lugar no administrador judicial provisório, se este existir – artigo 52°, n.º 2 e artigo 32°, n.º 1, do CIRE;
o) Nenhuma das normas mencionadas na sentença ou argumento excluiu, só por si, a possibilidade de que a nomeação para o cargo de administrador da insolvência, recaísse na pessoa indicada pelo Requerente;
p) O tribunal a quo não só deixou de se pronunciar sobre questão que lhe foi suscitada, como escolheu outro administrador sem qualquer fundamentação incorrendo, por isso, nas nulidades previstas na alínea b) , do n.º 1, do art. 668° do CPC;
q) Faltando, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, por um lado, a não acolher a indicação da requerente, ora apelante, quanto à pessoa a nomear como administrador da insolvência e, por outro, a nomear outra para esse cargo — assim Alberto dos Reis, in "Código de Processo Civil Anotado" vol. V 1981, pgs. 139 a 141, Castro Mendes, in Direito Processual Civil" vol. III AAFDL - 1982, pg. 308, nota 1 e Lebre de Freitas e outros, in "Código de Processo Civil anotado", vol. 2., 2001, pg. 669];
r) Importa pois, declarar nula a sentença recorrida, na parte atinente à nomeação do administrador da insolvência;
s) Em conformidade, e nos termos do n.º 1 do art. 715 do CPC, cabe à Relação, Tribunal de 2.ª instância, "conhecer do objecto da apelação", ou seja, substituir-se ao Tribunal recorrido e, "in casu", proceder à nomeação do administrador da insolvência em função dos elementos fácticos que decorrem dos autos;
t) Elementos que, de acordo com a fundamentação constante da petição inicial, são suficientes para aconselhar a sua nomeação, ao esclarecer que a pessoa indicada para o cargo tem capacidade e conhecimentos para a profissão;
u) Tem idoneidade e não se vislumbra a verificação de qualquer circunstância susceptível de gerar situação de incompatibilidade ou impedimento;
v) É administrador de insolvência (já do tempo do CPEREF) e especialmente habilitado a praticar actos de gestão nos termos da lei;
w) Sendo Economista, Técnico Oficial de Contas e Perito Fiscal Independente da Direcção Geral de Impostos;
x) O entendimento e critérios que fundamentam o presente recurso foram confirmados pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, tendo como relator o Juiz Desembargador Dr. Pinto dos Santos, Ac. TRP, 2010/05/11, Proc. 175/10.TBESP-A P1, 3.ª Secção, cujo sumário se transcreve;
y) Em conformidade com o exposto, deve ser julgada procedente a apelação e anular parcialmente a decisão recorrida, na parte em que nomeou como administrador da insolvência, Dr. CN, nomeando-se agora para exercer o cargo de administrador da insolvência o Sr. Dr AFCSS, (…) constante das listagens publicadas pela Comissão de Apreciação e Controlo da Actividade dos Administradores da Insolvência, datadas de 02 de Junho de 2010, - artigo 52°. n°2 do CIRE, e disponíveis em: http://www.mj.gov.pt/sections/o-ministerio/organismcs2182/direccao-geral‑da /files/administradores- insolvência/
Como é de inteira JUSTIÇA!»
Não foram apresentadas contra-alegações.
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A questão decidenda consiste tão-só em saber se deveria ter sido nomeado como administrador da insolvência o técnico indicado pelos demandantes na petição inicial, ou se foi legítima a opção feita pelo primeiro grau de nomear outra pessoa.
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Constitui matéria de facto relevante para apreciação do mérito da causa a matéria constante do relatório para o qual se remete.
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Do mérito do recurso
Assiste inteira razão aos recorrentes. As suas alegações primam pela correcção e merecem a minha total concordância. Acontece que a lei não prevê, ao contrário do que acontece com o preceituado no artigo 713.º, n.º 5, do CPC, no que concerne aos fundamentos da decisão impugnada, que o tribunal, remeta para os fundamentos do recurso.
Vou, por conseguinte, tecer algumas considerações essenciais sobre o mérito do recurso, louvando-me essencialmente nos trabalhos que julgo ainda incontornáveis de Carvalho Fernandes e João Labareda.
Vejamos então alguns tópicos essenciais.
i) Estamos no domínio do chamado CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de Março;
ii) Uma das inovações deste Código foi a eliminação da distinção entre a figura do gestor judicial (designado no âmbito do processo de recuperação) e a do liquidatário judicial (incumbindo de proceder à liquidação do património do falido, uma vez decretada a sua falência), passando a existir a figura única do administrador da insolvência;
iii) Conforme preceitua o artigo 36.º, alínea d) do CIRE, na sentença que declarar a insolvência, o juiz nomeia o administrador da insolvência, com indicação do seu domicílio profissional;
iv) Comentando este preceito dizem Carvalho Fernandes e João Labareda: «O administrador da insolvência é uma figura nuclear do instituto, essencial à marcha do processo, a quem são cometidas, entre muitas de carácter predominante preparatório ou instrumental, as tarefas relativas à liquidação do património do devedor.
A sua designação é, assim um acto essencial, cuja omissão determina a nulidade da sentença, todavia suprível nos termos do artigo 668.º, n.ºs. 3 e 4 do CPC.
Cabe lembrar que, tendo sido previamente designado administrador judicial provisório, a escolha recairá preferentemente sobre ele, sem prejuízo da ponderação de indicações que o juiz tenha adequadamente recebido, tudo de acordo com o disposto no artigo 52.º, n.º 2, que rege a matéria.
Aos credores compete, porém, a faculdade de proceder á escolha de outro administrador em consonância com o que consagra no artigo 53.º» (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol I., Quid Juris, Lisboa 2006:189).
v) No caso vertente inexiste nomeação de administrador provisório e, bem assim, escolha de outro administrador pelos credores.
Prossigamos então na abordagem;
vi) Prevê o artigo 52.º, n.º 1, do CIRE, que a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz;
viii) Mas logo o n.º 2 acrescenta que se aplica à nomeação do administrador da insolvência o disposto no artigo 32.º [cujo n.º 1 dispõe que a escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, tendo o juiz em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial], devendo o juiz atender igualmente às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, e cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração e insolvência.
ix) A nomeação do administrador é uma incumbência do juiz, mas que deve ser articulada com os poderes conferidos, no artigo seguinte, à assembleia de credores e, bem assim, com a posição do devedor nesta matéria, quando este seja feita na petição inicial.
x) Mesmo que se possa discutir se o juiz, que tem os poderes inquisitórios bem sublinhados no artigo 11.º, pode divergir das indicações do devedor e da comissão de credores, a verdade é que sempre nessa hipótese deverá ser fundamentada a decisão, o que, no caso sujeito, não se mostra feito.
Podemos, pois, concluir pelo merecimento do recurso, com as necessárias consequências.
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Pelo exposto, julgo procedente a apelação, e, consequentemente, revogo a decisão recorrida na parte em que nomeia como administrador judicial, o Sr. Dr. CN, que substituo por outra que nomeia como administrador da insolência o Sr. Dr.AFCSS.
Sem custas.
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Lisboa, 19 de Abril de 2011
Luís Correia de Mendonça |
