| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
P, S.A., intentou procedimento cautelar comum contra J. S.A., e B. S.A., pedindo a notificação das recorridas para, em quaisquer circunstâncias, se absterem de apresentar a garantia bancária no montante de € 500.000,00 a pagamento, tirarem qualquer proveito da mesma e de a fazerem sair da respectiva titularidade e, bem assim, a notificação da Caixa para, em qualquer caso, se abster de proceder ao pagamento, se para tanto for interpelada.
Alegou para tanto, e em síntese, que por contrato-promessa celebrado em 2008.02.26, prometeu comprar às requeridas 48,26% do capital social da Estabelecimentos J., S.A.; prometeu também comprar à 1ª requerida 25,80% do capital social da F, S.A., e prometeu comprar à 2ª requerida o prédio urbano situado na Av. Marechal Gomes da Costa, em Lisboa.
A Estabelecimentos J. S.A., como tem acontecido, com a grande maioria das empresas familiares deste país, encontra-se tecnicamente falida.
Na altura em que foi proposto o negócio à requerente, em Novembro de 2007, foram exibidos pelas requeridas diversos relatórios de avaliação do imóvel efectuados por multinacionais do ramo imobiliário, que avaliavam o imóvel em valores entre os oito e os nove milhões de euros, partindo a requerente do pressuposto que valia, pelo menos, sete milhões e meio de euros. Baseou-se, para tanto, num parecer da Câmara Municipal de Lisboa que permitia construir no local um edifício coma área construída de 12.500 m2, emitido a pedido da 2ª requerida, parecer que foi determinante na formação da vontade.
De igual modo, foi afiançado à requerente que, embora estivesse em situação económica difícil, a empresa era viável, por ter uma boa carteira de clientes, por um lado, e fornecedores para o ferro, por outro.
Acrescentou que, após ter assinado os contratos, a descobriu que empresa, não só tem uma quota de mercado insignificante, como também não possui qualquer fornecedor com alguma importância. E ainda que o prédio dos autos, em virtude da construção do comboio de alta velocidade e das amarrações da futura ponte Chelas-Barreiro está presentemente e durante os próximos anos sujeito a uma servidão non aedificandi, o que altera radicalmente as circunstâncias em que a requerente fundou a sua decisão de contratar, e torna de todo o negócio completamente inviável, desde logo porque nenhum banco financia a operação, nestas condições.
E que as requeridas não se coibiram de lhe ocultar tais factos, conscientemente, com o único intuito de, induzida em erro, a levarem a com elas celebrar as promessas de compra. E que, decorridos oito meses sobre a apresentação do negócio, e sete sobre a apresentação de uma proposta por parte da requerente, a empresa agravou a sua situação patrimonial em mais um milhão de euros de passivo.
Afirma ainda que, nos termos do disposto na cláusula 24ª do contrato, entregou às requeridas, na data da assinatura dos contratos, uma garantia bancária, autónoma e irrevogável, à primeira solicitação, no valor de quinhentos mil euros, emitida pela Caixa, tendo ficado estipulado que, em caso de incumprimento do contrato, por culpa da requerente, as requeridas poderiam accionar a garantia bancária e fazer seu o montante de quinhentos mil euros.
E que, numa altura em que a requerente colocava reservas à forma como as requeridas tinham conduzido as negociações, e exigia, pelo menos, a renegociação dos contratos, por se terem alterado completamente os pressupostos em que fundara a sua decisão de contratar, foi confrontada, no passado dia 30 de Maio, com um fax remetido pelas requeridas a notificá-la para, no dia 12 de Junho, pelas 15 horas, no Cartório Notarial de C, outorgar as escrituras públicas de compra e venda, sob pena de, não o fazendo, «incorrerem em incumprimento definitivo, com as legais consequências».
Declara pretender resolver o contrato-promessa, e que teve conhecimento que as requeridas se preparam para embolsar o valor da garantia bancária, apesar de saberem que não lhes assiste razão para o fazerem, o que, a ocorrer, configuraria um comportamento abusivo, ilegítimo, injusto e imoral, aproveitando-se do formalismo da garantia bancária para obter, de forma ilegítima, um beneficio que de outro modo jamais alcançariam. E que se o banco satisfizer pretensão das requeridas, obrigando a requerente a restituir-lhe o valor reclamado da garantia bancária, suportará com isso um desembolso que a prejudicará gravemente, para além de que, se as requeridas se apoderarem da referida quantia, dificilmente a requerente conseguirá reavê-la, dado que as estas não possuem património com valor suficiente para pagarem, sequer, à Banca.
Após inquirição das testemunhas, sem prévia audiência das requeridas, o tribunal de 1ª instância considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
«1. Por contrato-promessa celebrado em 26.02.2008, as requeridas prometeram vender à requerente, e esta prometeu adquirir, a propriedade plena das acções representativas de 48,26% do capital social da Estabelecimentos J (cláusula 5ª, n° 1), conforme doc. de fls. 23 a 223.
2. Pelo mesmo contrato, a 1ª requerida prometeu vender a requerente, e esta prometeu adquirir, a propriedade plena das acções representativas de 25,80% do capital social da F (cláusula 5ª, n° 2).
3. (…) A 2ª requerida prometeu vender à requerente, e esta prometeu adquirir, a propriedade plena do prédio urbano sito no Arruamento Paralelo ao Caminho de Ferro, freguesia de Santa Maria dos Olivais, concelho de Lisboa, inscrito na matriz predial (cláusula 6ª).
4. As partes acordaram que o preço global da compra e venda das acções referidas em 1) seria de € 918.914,00, podendo o mesmo ser ajustado nos termos da cláusula 16ª (cláusula 10ª, n°s 1 e 5).
5. (...) Que o preço global da compra e venda das acções referidas em 2) seria de € 25.800,00 (cláusula 10ª, n° 3).
6. (...) E que o preço do imóvel referido em 3) seria de € 5.595.000,00 (cláusula 10ª, n° 4).
7. Por contrato-promessa celebrado no mesmo dia, J, JB e Maria, prometeram vender à requerente, e esta prometeu adquirir, a propriedade plena das acções representativas de 24,37% do capital social da Estabelecimentos J., S.A., pelo preço de € 427.937,00, e a propriedade plena das acções representativas de 37,90% do capital social da F S. A., pelo preço de € 37.900,00 (cláusulas 4ª, n°s 1 e 2, e 5ª), conforme doc. de fls 224 a 293.
8. Requerente e requeridas acordaram ainda que os negócios jurídicos titulados pelos contratos referidos em 1) e 7) constituem uma unidade incindível, pelo que o não cumprimento de um deles ou a respectiva resolução implicará o não cumprimento ou a resolução dos restantes, não obstante não serem as mesmas as partes do negócio incumprido ou resolvido e dos restantes negócios cujo cumprimento ou eficácia ficará afectado (cláusula 9ª, n° 1 do contrato referido em 1).
9. A Estabelecimentos J., S.A. é uma empresa histórica do ramo do comércio de ferro, nascida das ruínas do terramoto de 1755, em 1778, sendo, conforme se pode ler no suplemento de economia do "Público" de 30.05.2008, junto a fls. 294, «a 97ª empresa mais antiga do mundo».
10. Mantém-se na família Fernandes desde a fundação, já vão decorridos mais de dois séculos.
11. A empresa tem um passivo à banca de € 6.100.087, do qual são avalistas as requeridas (Anexo 28 do contrato referido em 1).
12. A empresa ainda se encontra a laborar, com cerca de 60 trabalhadores, mas quase não possui stocks de ferro, nem crédito bancário para o adquirir.
13. A empresa tem uma quota de mercado insignificante.
14. Para além do prédio descrito em 3 as requeridas não possuem qualquer outro bem imóvel.
15. Por escritura pública outorgada em 26.10.2006, a 2ª requerida vendeu o prédio urbano sito na Estrada Nacional 10, ao km 131,200, …, freguesia de Vialonga, concelho de Vila Franca de Xira, onde tinha os seus armazéns, os quais terão de ser desocupados em 23.10.2008, com um eventual acréscimo de quatro meses (Anexo 21 do doc. referido em 1).
16. Quanto à loja do Largo…, em Lisboa, tomada de arrendamento e encerrada há cerca de 20 anos, corre já contra a empresa acção despejo.
17. Na altura em que foi proposto o negócio à requerente, em finais de 2007, foram-lhe exibidos pelas requeridas relatórios de avaliação do imóvel referido em 3), que o avaliavam em valores entre os sete e os nove milhões de euros.
18. (…) E um parecer da Câmara Municipal de Lisboa que permitia construir no local um edifício coma área construída de 12.500 m2.
19. A requerente encetou ‘demarches ‘ no sentido de arranjar um local fora de Lisboa para onde pudesse transferir as instalações da empresa, acabando por disponibilizar um terreno para o efeito em Aveiras de Cima, Azambuja.
20. Depois de ter assinado os contratos, a descobriu a requerente que em virtude da construção da terceira travessia do Rio Tejo, bem como da introdução da rede ferroviária de alta velocidade em Portugal, pelo prazo de dois anos, e sem prejuízo da respectiva prorrogação, quando tal se mostre necessário, por prazo não superior a um ano, a criação de novos núcleos populacionais e a construção, reconstrução ou ampliação de edifícios e outras instalações, entre outros, do prédio dos autos, estão sujeitas a prévia autorização da REFER – Rede Ferroviária Nacional, EP, e da Comissão de Coordenação de Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, bem como a concessão à REFER do direito de preferência nas transmissões a título oneroso, conforme Decreto 1/2007, de 25.01.
21. A proibição de construir no prédio em causa altera radicalmente as circunstâncias em que a requerente fundou a sua decisão de contratar.
22. As requeridas tinham conhecimento das medidas preventivas constantes do Decreto n° 1/2007, de 25.01, e sabiam que a possibilidade de construir no local era determinante na formação da vontade de contratar por parte requerente.
23. Não se coibiram ainda assim, de ocultar tal facto da requerente, com o intuito de a levarem a com elas celebrar as promessas de compra.
24. Por cada mês que passa, a empresa aumenta o seu passivo em cerca de trinta a cinquenta mil euros.
25. Nos termos do disposto na cláusula 24ª do contrato referido em 1), a requerente entregou às requeridas, na data da assinatura dos contratos, uma garantia bancária, autónoma e irrevogável, à primeira solicitação, emitida pela Caixa, destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento de todas e quaisquer obrigações assumidas pela requerente perante as requeridas, decorrentes do contrato-promessa de compra e venda de acções e de imóvel celebrado entre as partes, e "em virtude da garantia:
1. A C obriga-se a pagar, indistintamente, à J SGPS ou à JB, à primeira solicitação e por uma ou mais vezes, a quantia que a J SGPS ou a JB lhe pedir, até ao montante máximo de EUR 500.00,00 (QUINHENTOS MIL EUROS), constituindo-se assim a C como devedor e principal pagador da J SGPS e JB e até àquele montante, sem qualquer reserva e para todos os efeitos legais de todas e quaisquer importâncias que lhe venham a ser solicitadas, indistintamente, pela J SGPS ou pela à JB.
2. A reclamação de pagamento pela J SGPS ou pela JB à C no âmbito da presente garantia, será efectuada através de comunicação escrita, dirigida pela J SGPS ou pela à JB a C, não sendo necessário o preenchimento de qualquer outra formalidade e ficando desde já estabelecido que a C não terá em caso algum de apreciar a justiça ou legalidade do pedido feito pela J SGPS ou pela JB, nos termos da presente garantia, nem os motivos ou fundamentos da sua reclamação, limitando-se em consequência, a realizar o pagamento no prazo de vinte e quatro horas a contar da referida comunicação escrita e pelo montante estabelecido naquela comunicação, renunciando expressamente e sem reservas:
(i) a contestar a validade ou o fundamento de qualquer pedido pela J SGPS ou pela JB, nos termos aqui referidos;
(ii) ao benefício de excussão prévia, limitando-se a realizar, uma ou mais vezes, os pagamentos solicitados no prazo e nas condições aqui previstos e independentemente de qualquer autorização, concordância ou invocação de quaisquer razões pela P, S.A ou por terceiros;
(iii) ao direito de compensar qualquer obrigação emergente da presente garantia, com qualquer crédito que tenha ou, eventualmente, venha a ter, sobre a J SGPS ou a JB;
(iv) em geral, a todo e qualquer benefício que pudesse invocar em relação ao pagamento de qualquer quantia que lhes seja exigida pela J SGPS ou pela JB até ao limite da presente garantia.(...)" (Anexo 29 do contrato referido em 1, fls. 187 a 189).
26. Na altura em que a requerente tentava, pelo menos, renegociar os contratos, por se terem alterado os pressupostos em que fundara a sua decisão de contratar, recebeu, em 30.05.2008, um fax da 1ª requerida, a comunicar-lhe que
"(...) em conformidade com o disposto no número 1 da cláusula 17ª do Contrato-Promessa, a outorga das escrituras públicas de compra e venda de imóvel e de compra e venda de acções e de cessões de créditos, objecto do Contrato-Promessa, foi agendada para o próximo dia 12 de Junho de 2 pelas 15,00 horas (...).
Aproveitamos, desde já, para notificar V. Exas. de que a não comparência por V. Exas. na data, hora e local designados para outorga das escrituras constituirá não cumprimento definitivo do Contrato-Promessa, com as consequências legais.", conforme doc. de fls. 295-296.
27. Por carta datada de 12.06.2008, a requerente comunicou às requeridas a resolução do contrato-promessa.
28. Em 20.06.2008, as requeridas pediram à Caixa o accionamento da garantia bancária, no valor de € 500.000,00.
29. O pagamento da quantia constante da garantia irá limitar a actividade da requerente, o que poderá afectar a sua sanidade financeira.
30. Acresce que a requerente dificilmente conseguirá reaver a referida quantia, em acção intentada contra as requeridas com vista à sua restituição.
31. As requeridas não possuem património com valor suficiente para pagar as suas dívidas, encontrando-se algumas dívidas à banca já em contencioso.»
Com base nesta factualidade, o tribunal de 1ª instância julgou o procedimento cautelar procedente e, em consequência, ordenou a notificação da Caixa para se abster de proceder ao pagamento da garantia bancária em causa.
As requeridas deduziram oposição, alegando, em síntese, que nunca a requerente fez depender o negócio de qualquer mais valia de construção no prédio de Cabo Ruivo, nem nunca tal foi referido nas negociações; e que a requerente fez uma auditoria com inteira liberdade sobre o objecto da transacção.
E que foram exibidas à requerente pelas recorridas duas avaliações do prédio de Cabo Ruivo efectuadas em Maio e Junho de 2007, pela CP Ldª, empresa de prestígio reconhecido no mercado português na área de avaliação de imóveis, que atribuíram ao imóvel de Cabo Ruivo, com um projecto de construção a ser aprovado, o valor de € 8.944.000 e, tal como se encontra, de € 6.723.700. E no contrato-promessa consignou-se como preço de venda do imóvel o montante de € 5.595.000.
Acrescentam que a 2ª requerida, para além do prédio em Cabo Ruivo, é proprietária de vários prédios rústicos nas freguesias de Rio de Mouro e Montelevar, no concelho de Sintra, e ainda de cerca de 14 hectares nas cercanias do Tagus Park, tendo este património imobiliário valor superior a 1 milhão de euros.
E a requerente factura milhões de euros por ano e propôs-se concretizar a transacção que perfazia quase € 7.000.000, pelo que a quantia de € 500.000 não irá limitar a sua actividade. E só o prédio de Cabo Ruivo, tal como se encontra, é suficiente para pagar todo o passivo da Estabelecimentos J.B. Fernandes.
Inquiridas as testemunhas, foram considerados indiciariamente provados os seguintes factos:
«1. O nome-firma "J. " é um nome reconhecido no âmbito do mercado das ferragens e do material de construção civil.
2. Por carta datada de 14.12.2007, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da Estabelecimentos J., S.A., a requerente comunicou-lhe que, "no âmbito do processo de expansão do nosso grupo económico, manifestamos o nosso interesse na aquisição imediata" das acções representativas do seu capital social, bem como da F SA, com objecto social idêntico, conforme doc. de fls. 386-387.
3. A proposta caracterizava-se essencialmente pelas seguintes condições de aquisição:
- aquisição da totalidade do capital social das duas sociedades, pelo preço de € 1.600.000, ou o respectivo valor proporcional para uma aquisição parcial, mas nunca inferior a 51%;
- aumento do preço de aquisição caso ocorresse uma dispensa prévia de 25 trabalhadores;
- realização de uma auditoria financeira prévia ("due diligence") para verificação da correcção dos valores oferecidos;
- assunção pela requerente de todos os compromissos da J. e da F perante terceiros.
4. Por carta datada de 28.12.2007, a Estabelecimentos J. S.A. respondeu à proposta da requerente contrapondo-lhe o preço de € 2.000.000, referindo-lhe que o processo de dispensa dos 25 trabalhadores deveria ser concretizado pela requerente, conforme doc. de fls. 388 a 391.
5. Na mesma carta, a Estabelecimentos J. S.A. aceitava a realização da auditoria financeira para verificação dos valores em causa na operação que deveriam ser corrigidos para mais ou para menos em função dos resultados da dita auditoria.
6. Quanto aos imóveis de Cabo Ruivo e da F, em Évora, escreveu-se o seguinte na carta de resposta: "Adicionalmente, de forma a ser aferido o actual valor para os imóveis de Cabo Ruivo e da F, propomos que os accionistas e a P (...) apresentem, cada um, uma avaliação de mercado realizada por uma entidade independente de referência, devendo ser considerado para efeitos da transacção, o valor médio apurado entre essas duas avaliações".
7. Terminava a mesma carta de que todas as questões ou contactos sobre a transacção deveriam, daí em diante, ter como interlocutor a K SA na qualidade de assessor financeiro exclusivo do grupo J.
8. E na verdade, de aí em diante, todo o processo referente ao negócio dos autos veio a ser dirigido e intermediado pela K que é uma prestigiada multinacional nesta área de actividade de consultoria, auditoria e assessoria financeira.
9. No dia 15.01.2008 teve lugar uma reunião entre representantes da K e assessores da requerente para apresentação à requerente dos passos preconizados pelas requeridas para a transacção incluindo comentários à proposta da requerente e a carta de resposta da Estabelecimentos J.B. Fernandes, S.A..
10. Foi proposto à requerente a outorga de um contrato-promessa de aquisição seguido da realização de uma auditoria ("due diligence ") e, finalmente, concretização da transacção após eventuais ajustamentos ao preço, proposta que foi aceite pelos assessores da requerente.
11. Em 25.01.2008 a K enviou à requerente, para análise desta, a versão preliminar do Contrato Promessa, conforme doc. de fls. 549 a 584.
12. Em 29.01.2008 teve lugar uma nova reunião entre representantes da K e assessores da requerente, na qual se discutiu a versão preliminar do contrato--promessa.
13. Em 02.02.2008 a K enviou à requerente a versão revista do contrato--promessa para análise daquela.
14. Em 08.02.2008 ocorreu nova reunião entre representantes da K e os assessores da requerente, na qual:
- se fechou o clausulado do contrato-promessa, o que basicamente se resumiu a negociar o preço final a constar do contrato;
- a Requerente acordou o preço final a constar do contrato no montante de € 2.100.000, ficando adicionalmente acordado que este preço poderia ser revisto em baixa (até 500.000 Euros) em função da auditoria ("due diligence ") a levar a cabo pela requerente;
15. No dia 26.02.2008 foi celebrado o contrato promessa junto a fls. 23 a 223.
16. Após a celebração do contrato-promessa, as requeridas franquearam aos assessores da requerente as portas das sociedades para que realizassem, com inteira liberdade de acesso a todos os elementos que solicitassem, a auditoria ("due diligence ") contratualmente prevista na cláusula 15ª do contrato-promessa.
17. A auditoria ("due diligence ") levou à efectivação de um relatório da requerente e à formulação de reservas ao mesmo das requeridas, com remissão para uma reunião a agendar entre as partes.
18. A reunião entre representantes da K, assessores da requerente e das requeridas teve lugar no dia 24.03.2008.
19. Nela ficou acordado que a requerente iria rever a sua auditoria financeira.
20. Em 09.04.2008 teve lugar nova reunião com representantes da requerente, da requerida e da K na qual a requerente apresentou ajustamentos a realizar para menos no preço de € 317.726,33, tendo ficado acordado a celebração de um memorando de entendimento entre as partes tendo por objecto, não uma redução de € 317.726,33, mas de € 260.000, valor entretanto acordado na dita reunião.
21. Não tendo sido formalizado o aditamento acordado, apesar das diligências efectuadas pela K junto da requerente, as requeridas, tendo em vista a celebração dos contratos prometidos sem mais demora, resolveram aceitar a redução para menos apontada pela requerente, no dito montante de € 317.726,33, e prescindir da arbitragem prevista nos n°s 5 e seguintes da cláusula 15ª do contrato-promessa.
22. Após a decisão referida no número anterior, as requeridas, por fax de 30.05.2008 junto a fls. 295-296, notificaram a requerente para a outorga dos contratos prometidos.
23. A requerente não compareceu no dia, hora e Notário indicados para outorga dos contratos prometidos e, em 12.06.2008, comunicou às requeridas a resolução do contrato-promessa, conforme doc. de fls. 328-329.
24. Sempre foi do conhecimento da requerente a actual desfavorável situação financeira da Estabelecimentos J. S.A., a qual esteve na base do preço estabelecido para a transacção, que seria superior se a sociedade estivesse financeiramente florescente.
25. Desde a data de celebração do contrato-promessa até Junho de 2008, a dívida da Estabelecimentos J. à Banca reduziu cerca de € 700.000, sendo certo que em 2006 era de cerca de € 9.000.000.
26. A situação líquida, os activos fixos e o quadro de pessoal da Estabelecimentos J.B. Fernandes S.A. eram, em Janeiro de 2008, os constantes dos Anexos 14, 15 e 17 ao contrato-promessa.
27. A 2ª requerida, para além do prédio de Cabo Ruivo, é proprietária dos seguintes prédios:
- prédio rústico sito, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico freguesia de Montelavar, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio misto, freguesia de Montelavar, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico denominado ", freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2' CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
- prédio rústico, freguesia de Rio de Mouro, descrito na 2ª CRP de Sintra;
tendo a C avaliado os prédios rústicos localizados na freguesia de Montelavar, em 04.09.2008, em € 175.000, e os prédios rústicos localizados na freguesia de Rio de Mouro, em 01.09.2008, em € 2.332.000, conforme docs. de fls. 392 a 402, 447 a 493, 517 a 546.
28. A situação da loja do Largo de em Lisboa foi comunicada à requerente em sede de negociação do contrato-promessa.
29. Há muitos anos que nas referidas instalações não era desenvolvida qualquer actividade operacional pela Estabelecimentos J, S.A., tendo sido acordada com o senhorio, no âmbito da negociação numa acção de despejo, o recebimento de uma indemnização de € 90.000, que reverterá a favor da Estabelecimentos J. SA.
30. Tal indemnização nem foi sequer repercutida nos valores acordados no contrato--promessa, pelo que se a requerente tivesse celebrado os contratos prometidos teria recebido os € 90.000.
31. Quanto ao prédio de Cabo Ruivo, foram exibidas à requerente pelas recorridas duas avaliações do prédio efectuadas em Maio e Junho de 2007, pela CP Lda, empresa de prestígio reconhecido no mercado português na área de avaliação de imóveis.
32. Por avaliação de 20.06.2007, a CP avaliou o imóvel de Cabo Ruivo, com um projecto de construção a ser aprovado, em € 8.944.000, conforme doc. de fls. 403 a 418.
33. Por avaliação de 08.05.2007, a mesma CP avaliou o imóvel de Cabo Ruivo, tal como se encontra, em € 6.723.700, conforme doc. de fls. 419 a 434.
34. Na mesma ocasião foram exibidas à requerente duas avaliações do imóvel da F, em Évora, uma que o avaliou, em 10.04.2007, em € 1.085.400 Euros e a outra, da CP também, que, em 20.06.2007, o avaliou em € 1.213.650, conforme docs de fls. 435 a 442.35. Nas negociações entre as partes, nunca foi discutida a eventual possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo.
36. Os assessores da K disponibilizaram-se a ajudar a requerente na obtenção do financiamento que esta necessitava para a operação.
37. Não existe qualquer dívida à Banca em contencioso.
38. As requeridas, para suportar a transacção, tiveram de recorrer um conjunto de assessores jurídicos e financeiros com os inerentes custos associados.
39. Ao longo do processo houve, na Estabelecimentos J. S.A., que adiar um conjunto de decisões fundamentais para a concretização do seu processo de reestruturação».
Julgada procedente a oposição, foi revogada a providência decretada.
Inconformada, recorreu a requerente, apresentando as seguintes conclusões:
«A- Trata-se no presente recurso de aquilatar da verificação in casu dos dois requisitos fundamentais para o decretamento de um procedimento cautelar comum.
B- Tais requisitos são o da probabilidade séria da existência do direito ou interesse juridicamente tutelado (“fumus bonus juris”) e o do receio, suficientemente justificado, de lesão grave e dificilmente reparável desse direito ou interesse ("periculum in mora").
C- Os factos que da oposição resultaram indiciados não afastam os fundamentos da providência decretada.
D- Ainda que quer nas negociações preliminares, quer na formação e execução do contrato de promessa e, em especial, quer nas negociações entre as partes, nunca tivesse sido discutida a eventual possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo, ainda assim se teria de concluir pela verificação de um comportamento abusivo por parte das recorridas.
E- O tribunal a quo confundiu fraude com abuso do direito.
F- Existe fraude manifesta quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela operação comercial entre o mandante e o beneficiário".
G- As recorridas prometeram vender à recorrente um imóvel situado numa zona nobre de Lisboa, junto à "Expo". Contudo, omitiram da recorrente que sobre o imóvel incidia um direito legal de preferência a favor da REFER – Rede Ferroviária Nacional, E.P. e, de igual modo, que quaisquer obras de construção, reconstrução ou ampliação de edifícios ficam sujeitos à prévia autorização da REFER – Rede Ferroviária Nacional, E.P. e da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e do Vale do Tejo, por um período de dois anos, prorrogável.
H- O princípio da irrelevância da ignorantia iuris, apenas significa que as normas legais são aplicáveis aos sujeitos jurídicos independentemente do seu conhecimento ou desconhecimento do respectivo conteúdo, mas não afasta a relevância que o erro de direito pode assumir nas relações entre as partes num contrato.
I- O tribunal a quo deveria ter confrontado a vontade real da recorrente, coincidente com a sua declaração negocial, com a vontade hipotética, isto é, a vontade que teria tido se não fosse a representação inexacta.
J- Tratou-se de um erro sobre o objecto, na variante de erro de direito - Artigo 251° do Código Civil, por remissão para o artigo 247° do mesmo Código.
K- Tal erro incidiu sobre elementos do imóvel que eram essenciais para a recorrente, e as recorridas conheciam e não podiam ignorar tal essencialidade.
L- O erro essencial sobre o objecto toma o negócio anulável.
M- A avaliação do prédio tal como se encontra só pode ser interpretada por contraposição à outra avaliação do prédio com projecto de construção.
N- O tribunal a quo não efectuou o exame crítico das provas, como lhe impõe o artigo 659°, n° 3, do C:P.C..
O- E lançou mão de fundamentos que estão em contradição com a douta decisão.
P- As sugestões utilizadas pelas recorridas extravasam completamente aquelas práticas designadas comummente por "dolus bonus" e não podem deixar de ser classificadas como dolo ilícito.
Q- As recorridas tinham o dever de comunicar à recorrente a existência de ónus sobre o prédio.
R- É do conhecimento público que as autorizações para construir, quando dependem da CCDRLVT, levam entre três a quatro anos a serem apreciadas. Isto equivale, na prática, a pura e simples proibição de construir.
S- Deveria o tribunal a quo ter considerado verificado o requisito da probabilidade séria da existência do direito.
T- Quanto ao requisito do receio justificado de lesão grave e dificilmente reparável do direito da recorrente, também o mesmo ficou demonstrado.
U- O tribunal a quo confundiu o resultado das avaliações, feitas por encomenda, quer ao imóvel de Cabo Ruivo, quer ao imóvel da F, SA, quer aos rústicos propriedade da requerida JB SA, com o seu valor de mercado.
V- O tribunal a quo não vislumbrou, como devia, que, se as recorridas embolsarem o valor da garantia bancária dos autos, existe o sério risco de a recorrente não conseguir, alguma vez, caso obtenha vencimento na acção principal, reaver o seu dinheiro.
X- De igual modo, o tribunal também não se debruçou sobre os prejuízos directos e imediatos que adviriam para a recorrente caso a garantia fosse paga.
Y- O facto de as requeridas terem mais alguns imóveis (que a recorrente, por não estarem localizados em Lisboa, não conseguiu atempadamente identificar) não implica que a venda de todos eles seja suficiente para pagar as dívidas de seis milhões de euros só da "Estabelecimentos".
Z- O tribunal a quo não fez um juízo crítico sobre o teor de tais avaliações, e não se apercebeu que as mesmas, por terem sido feitas a pedido e à medida dos interesses das requeridas, não são imparciais e carecem em absoluto de credibilidade.
AA- Foram violados os artigos 6°, 247°, 251°, 253°, n° 1 e 2, do Código Civil e 2°, n° 1 e 2, 381°, n° 1, 659°, n° 3 e 668°, n° 1, alínea c), do Código de Processo Civil, bem como os artigos 1°, n° 1, alínea b), e 3° do Decreto n° 1/2007 do Ministério das Obras públicas, Transportes e Comunicações, de 25 de Janeiro de 2007».
Contra-alegaram as recorridas, concluindo pela forma seguinte:
«1) A sentença é absolutamente clara e lógica no seu raciocínio: Analisa os requisitos do decretamento de um procedimento cautelar comum (art°.381, n°.1 do CPC) face aos factos, e conclui no sentido coerente com a análise que efectuou (fls. 633 e 634), não fazendo qualquer sentido a nulidade suscitada pela Recorrente (art°. 668, n°.1, alínea c) do C.P.C.)
2) O presente procedimento cautelar respeita à execução de uma garantia bancária, autónoma, à primeira interpelação, cuja admissibilidade é, desde logo, duvidosa.
3) De qualquer forma, ainda que tais procedimentos sejam admissíveis, certo é que sempre deverão ser rodeados de especiais cautelas e exigências no seu deferimento, exigindo-se que seja feita "prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou de abuso evidente do beneficiário" (Ac. do STJ de 14.10.2004, proc°. 04E2883, www.dgsi.pt).
4) A decisão inicial (fls. 351), sem audiência das Recorridas, considerou que o "comportamento fraudulento e claramente abusivo das requeridas" (...) se evidencia da factualidade indiciariamente provada sob os nºs. 20 a 23, assente numa suposta proibição de construir no imóvel de Cabo Ruivo (um dos activos prometidos adquirir às Recorridas no âmbito da transacção dos autos).
5) Embora seja muitíssimo duvidoso que tal factualidade fosse suficiente para preencher o conceito de "comportamento fraudulento e claramente abusivo", certo é que essa factualidade se encontra definitivamente afastada, porque foi demonstrado, na oposição, que "Nas negociações entre as partes, nunca foi discutida a eventual possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo" (35 dos factos, fls. 632).
6) Se nunca as partes discutiram – analisaram, referiram, debateram – a eventual possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo, é evidente que tal aspecto não pode fundamentar um procedimento cautelar para impedir a execução de uma garantia bancária, autónoma, à primeira interpelação.
7) Por outro lado, esse imóvel foi avaliado, por peritos independentes. Não pelas Recorridas. A Recorrente podia ter apresentado outra avaliação, como, aliás, as Recorridas lhe propuseram. (facto 6, fls. 628).
8) E tanto bastaria para afastar o decretamento da providência prevista no art°. 381, n°.1 do C.P.C.
9) Mas também não se vislumbra qualquer facto que integre o segundo requisito: o “justificado receio de lesão grave e dificilmente reparável do seu direito". De resto, a garantia bancária, a pagar pelo banco, tem um valor muitíssimo inferior ao do negócio celebrado entre a Recorrente e as Recorridas, sendo certo que um dos imóveis prometidos adquirir pela Recorrente – que não o de Cabo Ruivo – foi avaliado em, pelo menos, € 1.085.400 (factos da oposição, 34, fls. 632), o dobro do valor da garantia.
10) À falta de argumentos, a Recorrente introduz nas suas alegações de recurso uma teoria peregrina, a de que estamos perante uma situação de "erro sobre o objecto, na variante de erro de direito" (J das alegações).
11) A Recorrente assenta o seu "erro" nos condicionalismos impostos à construção pelo Decreto n°.112007, de 25 de Janeiro que, de acordo com a Recorrente, eram do conhecimento das Recorridas, mas que estas não lhe comunicaram.
12) As Recorridas não tinham que lho comunicar porque a eventual possibilidade de construir naquele imóvel nunca foi, sequer, discutida entre as partes (factos da oposição, 35, fls. 632).
13) Era, assim, impossível para as Recorridas conhecerem esse erro, ou saberem que a possibilidade de construir era determinante para a vontade de contratar da Recorrente.
14) Aliás, qualquer construção está dependente de autorizações de diversas autoridades administrativas em função, nomeadamente, do destino da construção pretendida que a Recorrente nem sequer menciona...
15) De qualquer forma, a Recorrente não está proibida de construir no imóvel de Cabo Ruivo. A lei estabelece apenas condições transitórias – autorização e direito de preferência - que terminam em Janeiro de 2009.
16) Finalmente, o preço da transacção foi fixado com toda a transparência possível, tendo a Recorrente efectuado uma auditoria (due diligence) para apurar o valor dos activos que adquiria (factos da oposição, 16, fls. 630).
17) O agora invocado erro de direito – ou outro qualquer – não tem qualquer aplicação no âmbito destes autos, porque nenhum dos seus requisitos se verifica.
18) Em suma, a medida cautelar requerida pela Recorrente é absolutamente infundamentada, vaga e insubsistente, e, claramente, não é feita "prova inequívoca e notória de fraude ou de abuso por parte do beneficiário", (Ac. Rel. Lisboa, de 4.5.2004, proc°.1308/2003-7), exigida para impedir o cumprimento de uma garantia bancária autónoma, à primeira interpelação».
2. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 685 A, nº 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- nulidade da sentença nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 668º CPC, e falta de exame crítico das provas, nos termos do artigo 659º, nº 3, CPC;
- requisitos do procedimento cautelar comum:
- fumus bonus juris – possibilidade de recusa de pagamento de garantia on first demand por fraude ou abuso de direito:
- erro na formação da vontade (ignorantia juris)
- dolo;
- violação de dever de informação sobre a existência de limitações à construção e de direito legal de preferência a favor da REFER;
- periculum in mora.
2.1. Da alegada nulidade da sentença nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 668º CPC e da falta de exame crítico das provas, nos termos do artigo 659º, nº 3, CPC
Estas questões estão equacionadas nos artigos XXXI a XXXIX das alegações.
Segundo a recorrente, o tribunal não efectuou o exame crítico das provas como lhe impõe o artigo 659º, nº 3, CPC, em virtude de ter concluído que, durante as negociações não se discutiu a possibilidade de construir no local (ponto 34 da matéria de facto da sentença que apreciou a oposição).
Insurge-se a recorrente contra esta afirmação por as avaliações referidas nos pontos 32 e 33 da matéria de não aludirem ao Decreto 1/2007, de 25.01, e a segunda delas ter avaliado o imóvel no estado em que se encontra, defendendo que uma avaliação debruçou-se sobre a possibilidade de no local se construir um prédio destinado à habitação e comércio, e noutra sobre o pressuposto de continuar a ser dado o destino de armazém.
E que na sentença que decretou a providência provou-se que foi exibido à requerente um parecer da Câmara Municipal de Lisboa que permitia construir no local um edifício coma área construída de 12.500 m2 (ponto 18 da matéria de facto).
É neste contexto fáctico que tem de ser apreciada a afirmação de que o tribunal não efectuou o exame crítico das provas como impõe o artigo 659º, nº 3, CPC, e de que lançou mão de fundamentos que estão em contradição com a decisão, fazendo a sentença incorrer em nulidade.
Afigura-se que o que a recorrente pretende é questionar a apreciação da matéria de facto efectuada pela Mmª Juiz a quo: em seu entender, face aos relatórios das avaliações referidas nos pontos 32 e 33 da matéria de facto da decisão que apreciou a oposição e ponto 18 da matéria de facto da decisão que deferiu a providência, não se poderia considerar indiciariamente provado que durante as negociações não se discutiu a possibilidade de construir no local.
A lei refere-se à apreciação crítica das provas em dois normativos: no artigo 653º, nº 2, CPC, e no artigo 659º, nº 3, CPC, o primeiro relativo ao julgamento da matéria de facto, e o segundo à sentença.
Assim, na decisão relativa à matéria de facto o tribunal declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 653º, nº 2, CPC, não sublinhado no original).
Importa agora determinar qual o alcance da expressão «exame crítico da prova» utilizada no artigo 659º, nº 3, CPC, a que a recorrente apela nas suas alegações.
De acordo com este normativo, na fundamentação da sentença o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo exame crítico das provas de que lhe é lícito conhecer (não sublinhado no original).
Este artigo está inserido no Capítulo IV do Subtítulo I do Título II do Código de Processo Civil, relativo à discussão e julgamento da causa em processo declarativo sob a forma ordinária (daí a referência ao tribunal colectivo).
As acções ordinárias comportam uma fase de saneamento, em que se fixam quais os factos provados e os que devem ser sujeitos a actividade probatória, figurando na base instrutória.
Daí que, como refere Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. V, pg. 32-3, a pouco se reduz o exame crítico das provas a efectuar pelo juiz do processo, uma vez que, no processo ordinário, os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito figurarão no acervo dos factos assentes (antiga especificação).
Só assim não sucederá no caso de tais factos terem ocorrido em momento posterior ao saneamento dos autos, ou se, por lapso, não tiverem sido oportunamente considerados.
No mesmo sentido se pronunciaram Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 647.
Castro Mendes, Direito Processual Civil, AAFDL, vol. III, pg. 266 e ss., defende que as provas em causa no exame crítico a que alude o actual nº 3 do 659º, CPC, são as presunções a retirar de factos indiciários que tenham sido considerados provados, e o chamado ónus da prova em casos de non liquet.
Estamos agora em condições de apreciar a pretensão da recorrente quando afirma que o tribunal não procedeu à análise crítica das provas.
Recorde-se que a recorrente se insurgiu contra a afirmação constante do ponto 35 da matéria de facto da sentença que apreciou a oposição, de que nas negociações entre as partes nunca foi discutida a eventual possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo, por pretender resposta de teor diverso face às avaliações e ao parecer da Câmara Municipal que permitia construir no local uma área construída de 12.400 m2.
Na verdade, a recorrente está a afirmar a sua discordância relativamente à fixação da matéria de facto efectuada pela Mmª Juiz a quo, sem que, no entanto, o tenha feito de forma clara e inequívoca, por forma a permitir à parte contrária responder nas respectivas contra-alegações.
Sempre se dirá, em todo o caso, que a este tribunal estaria vedado reapreciar a matéria de facto, por não se verificar nenhuma das situações previstas no artigo 712º, nº 1, CPC.
Com efeito, não constam do processo todos os elementos que serviram de base à decisão (cfr. alínea a), pois para responder ao ponto 35 da matéria de facto da decisão que apreciou a oposição, a Mmª Juiz a quo considerou o depoimento de três testemunhas - José Pereira da Silva, José Neves Torres e Virgílio da Conceição Neto (cfr. fls. 241), para além dos documentos.
Nem os elementos fornecidos pelo processo impõem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (alínea b), sendo certo que não foi apresentado qualquer documento novo superveniente por si só suficiente para decidir a prova em que a decisão assentou (alínea c).
Passando para a problemática da nulidade da sentença por alegada contradição entre os fundamentos e a decisão (artigo 668º, nº 1, alínea c), CPC), não se percebe qual o alcance da arguição da recorrente: aparentemente esta questão está relacionada com a anterior (a de se ter considerado provado que nas negociações, as partes não terem discutido a possibilidade de construção no local).
A oposição entre os fundamentos e a decisão pressuposta na nulidade da sentença não se reporta à decisão da matéria de facto e sua fundamentação (artigo 653º, nº 2, CPC).
Na alínea c) do nº 1 artigo 668º, «o que sucede é que a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto» (Alberto dos Reis, op. cit., 141).
E como alerta Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 8ª ed., pg. 54, a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica, nem tão-pouco a uma errada interpretação dela, situações que se configuram como erros de julgamento.
Nas palavras de Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil, Anotado, Coimbra Editora, vol. II, p. 670:
«Entre os fundamentos da decisão não pode haver contradição lógica: se na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro de subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 193-2-b).»
Ora, a sentença que determinou a revogação da providência é lógica e coerente: entendeu não ter havido comportamento abusivo das recorridas em virtude de nas negociações entre as partes nunca ter sido discutida a possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo, assim dando por inverificado o bonus fumus juris ; e que o periculum in mora se encontrava afastado atenta a situação patrimonial das recorridas apurada em sede de oposição.
O recurso não pode deixar de improceder nesta parte.
2.2. Pressupostos do procedimento cautelar comum
Constituem pressupostos do decretamento da providência cautelar não especificada:
a) probabilidade séria da existência do direito (fumus boni juris) – artigo 381º, nº 1, e 387º, nº 1, CPC;
b) fundado receio de que outrem, antes de ser intentada a acção principal ou na sua pendência, cause lesão grave e dificilmente reparável desse direito (periculum in mora) - 381º, nº 1, e 387º, nº 1, CPC;
c) adequação da providência para remoção do periculum in mora – artigo 381º, nº1 , CPC;
d) inaplicabilidade das providências cautelares especificadas, tipificadas nos artigos 393º a 427º CPC;
e) que o prejuízo do seu eventual decretamento não seja superior ao dano que se pretende acautelar – artigo 387º, nº 2, CPC.
Os pressupostos questionados são os enunciados nas alíneas a) e b).
2.1. Da probabilidade séria da existência do direito
2.1.1. Da garantia bancária on first demand: a automaticidade e os seus limites
Para o preenchimento deste requisito têm-se entendido que basta a aparência do direito, obtida através de uma prova sumária.
O direito que a recorrida invocou foi o de não ver accionada pelas recorridas uma garantia bancária on first demand. Recorde-se que, num primeiro momento, anterior à intervenção das recorridas, foi decretada a providência solicitada, intimando-se a C a abster-se de proceder ao pagamento da garantia bancária, com os fundamentos seguintes:
«Na verdade, resulta dos autos que, depois de ter assinado os contratos, a requerente descobriu que, em virtude da construção da terceira travessia do rio Tejo, bem como da introdução da rede ferroviária de alta velocidade em Portugal, a criação de novos núcleos populacionais e a construção, reconstrução ou ampliação de edifícios ou outras instalações, entre outros, no prédio dos autos, estão sujeitas a prévia autorização da Refer- Rede Ferroviária Nacional, E.P. e da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, bem como da concessão à Refer do direito de preferência nas transmissões, a título oneroso, conforme Decreto n° 1/2007, de 25.01; que a proibição de construir no prédio em causa altera radicalmente as circunstâncias em que a requerente fundou a sua decisão de contratar, que as requeridas tinham conhecimento das medidas preventivas constantes do Decreto n° 1/2007, de 25.01 e sabiam que a possibilidade de construir no local era determinante na formação da vontade de contratar por parte da requerente e que não se coibiram, ainda assim, de ocultar tal facto da requerente, com o intuito de a levarem a com elas celebrar as promessas de compra.
Com base nos referidos factos, entendemos que, ao recorrer à garantia, as requeridas procedem em manifesta má fé ou em abuso de direito, violando de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela relação jurídica principal estabelecida entre a requerente e as requeridas».
Na sequência do contraditório, foi determinada a revogação da providência com a seguinte fundamentação:
«Quanto ao primeiro requisito, ele só podia fundar-se, como se disse na referida decisão, num comportamento fraudulento e claramente abusivo por parte das requeridas, o que não resulta do acervo dos factos ora indiciados.
Na verdade, considerando o comportamento das requeridas, quer nas negociações preliminares, quer na formação e execução do contrato-promessa e, em especial, que nas negociações entre as partes, nunca foi discutida a eventual possibilidade de construir no prédio de Cabo Ruivo, não se pode concluir pela verificação de um comportamento abusivo por parte das requeridas na execução da garantia».
Para que melhor se possa apreender a problemática em causa, importa tecer algumas considerações sobre a garantia bancária, e em especial a garantia bancária on first demand.
A garantia bancária é um contrato inominado, sem consagração legislativa, radicado no princípio da liberdade contratual (cfr. artigo 405º CC), que pode ser definido como «o contrato pelo qual um banco, por mandato do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário), ficando esta com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre este e o beneficiário» (José Maria Pires, Direito Bancário, Rei dos Livros, vol. II, pg. 284).
Ou, nas palavras de Galvão Teles, O Direito, ano 120, III-IV, 1988, pg. 283, «o contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato.»
Trata-se de uma relação triangular, em que é possível surpreender três contratos. Segundo o acórdão do STJ, de 2002.11.21, Quirino Soares, www.dgsi.pt.jstj, proc.02B3453:
«No processo genético de emissão de uma garantia bancária autónoma existe, em primeiro lugar, um contrato-base, entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário, e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia excussão dos bens do beneficiário ou a invalidade ou impossibilidade da obrigação por este contraída».
O garante não cumpre obrigação alheia, como o fiador: apenas se responsabiliza pelo risco do não cumprimento pelo devedor, entregando ao credor determinada quantia pecuniária. Cumpre, pois, uma obrigação própria, emergente do contrato que celebrou com o devedor, em benefício do credor, e não qualquer obrigação decorrente do contrato base, estando por essa razão impedido de opor ao beneficiário quaisquer excepções inerentes ao contrato-base (cfr. Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, Almedina, pgs. 36 e ss., e Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, Almedina, 2ª edição, pgs. 70 e ss.).
O grau de autonomia das garantias bancárias atinge o seu máximo nas garantias on first demand ou à primeira interpelação.
Contrariamente ao que sucede na garantia bancária simples, em que o beneficiário tem de demonstrar o incumprimento da obrigação ou a verificação dos pressupostos de que depende o seu crédito contra o garante, na garantia bancária on first demand o pagamento tem de ser efectuado logo que o beneficiário o exija, sem que sobre ele impenda o ónus de provar o fundamento da sua pretensão e sem que o garante possa discutir o incumprimento do devedor (Mónica Jardim, op. cit., pg. 39).
O lema das garantias bancárias on first demand é, nas palavras de Almeida e Costa e Pinto Monteiro, «paga-se primeiro e discute-se depois» (Garantias Bancárias – O contrato de garantia à 1ª solicitação, CJ, 1986, V, 19).
Assim, o garante paga ao beneficiário, o devedor reembolsa o garante e, em caso de litígio, é o devedor que tem o ónus de demandar o credor para se ressarcir caso a obrigação não exista (Galvão Teles, loc.cit., pg. 283, nota).
Na jurisprudência, e título meramente exemplificativo, refiram-se os acórdãos da Relação de Lisboa, de 2007.12.13, Fátima Galante; de 2007.11.29, Granja da Fonseca, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 7966/2007 e 8175/2007, respectivamente; e ainda os acórdãos infra referidos relativamente à má fé no accionamento da garantia.
O funcionamento automático da garantia on first demand («pediu, pagou») não confere, porém, ao beneficiário um poder ilimitado e arbitrário.
Com efeito, cientes dos riscos de abuso por parte do beneficiário, propiciados pela «insensibilidade da obrigação de garantia às vicissitudes da relação garantida» (Calvão da Silva, Garantias acessórias e garantias autónomas, Estudos de Direito Comercial, Almedina, pg. 342), doutrina e jurisprudência têm estabelecido limites a este funcionamento automático, permitindo a possibilidade de o garante recusar o pagamento do valor objecto da garantia, em determinadas circunstâncias.
A este propósito veja-se Mónica Jardim, op. cit., pg. 270-4 e 283 e ss. e ss., que seguiremos de perto.
Assim, enquanto para Galvão Teles, loc. cit., pg. 289-90 esse limite é a manifesta má fé, Ferrer Correia admite ainda como fundamento de recusa a invalidade do negócio causal por ofensa aos bons costumes ou a lei imperativa, ou quando o crédito garantido seja considerado inexistente por sentença transitada em julgado (Notas para o estudo da garantia bancária, apud Mónica Jardim, op. cit., pg. 271).
Almeida e Costa e Pinto Monteiro, loc. cit., o lado da nulidade do contrato-base por ofensa à ordem pública e aos bons costumes, convocam a fraude manifesta e o abuso evidente por parte do beneficiário, sublinhando que tais fundamentos devem ser inequívocos.
Diz a recorrente na alínea E das conclusões que o tribunal confundiu fraude com abuso de direito.
Sem razão, porém. Na verdade, doutrina e jurisprudência têm utilizado estas expressões como equivalentes ou sinónimas.
Como explica Calvão da Silva, op. cit., pg. 344,
«está instalada, na doutrina e na jurisprudência, a discussão acerca da existência de fraude, falando-se da necessidade de um comportamento doloso, da suficiência de um uso (objectivamente) anormal de um direito ou da ausência manifesta do direito do beneficiário. Naturalmente, a existência de fraude (fraud in the transaction) é própria da common law, que não conhece a teoria geral do abuso de direito (…). Já na civil law o mesmo resultado alcança-se pelo princípio (da proibição) de abuso de direito do beneficiário da garantia, em nome da justiça material»
Assim, a automaticidade da garantia on first demand não obsta à invocação da excepção de fraude manifesta ou evidente abuso do direito por parte do beneficiário, em homenagem ao princípio geral da boa fé.
No entanto, e sob pena de se descaracterizar a essência da garantia bancária on first demand, a má fé tem de ser clara e inequívoca.
Trata-se, pois, de encontrar um equilíbrio entre o interesse do beneficiário em poder accionar a garantia sem entrar em discussões acerca do seu direito, e o do devedor de evitar actuações manifestamente abusivas do beneficiário em seu prejuízo.
Sobre a problemática da má fé no accionamento das garantias on first demand remetemos para os acórdãos do STJ, de 2004.10.14, Araújo Barros, e de 2006.09.12, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 04B2883 e proc. 06A2211, respectivamente; e da Relação do Porto, de 2008.11.04, Cândido Lemos, de 2008.10.02, Deolinda Varão, de 2008.04.10, Freitas Vieira, e de 2007.12.19, Henrique Araújo, em www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0825539, 0835046,0736758 e 0722393, respectivamente.
2.1.2. Do alegado comportamento abusivo das recorridas
Invoca o recorrente, na alínea F das conclusões, a concepção extensiva de fraude, nos termos da qual «existe fraude manifesta quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela operação comercial entre o mandante e o beneficiário» (Simões Patrício, Preliminares sobre a garantia on first demand, ROA, ano 43, 1983, pg. 711, apud Mónica Jardim, op. cit., pg. 290).
Importa, pois, analisar se e em que medida se pode assacar às recorridas um comportamento abusivo que justifique a paralisação do funcionamento da garantia.
A recorrente invoca erro sobre o objecto (erro de direito) e dolo (dolus malus).
Quer o erro sobre o objecto, quer o dolo, constituem fundamento de anulação do negócio jurídico (artigos 251º e 253º CC, respectivamente).
Só fará sentido analisar esta problemática numa perspectiva de o contrato vir a ser anulado, pois não faz sentido paralisar o funcionamento da garantia por se verificarem os pressupostos da anulação e o negócio não ser anulado.
No artigo XXXIII das alegações afirma a recorrente que a questão que se coloca é a de saber se o erro de direito em que incorreu é ou não relevante para constituir fundamento de resolução do contrato por parte da mesma.
O erro sobre o objecto, enquanto vício na formação da vontade, constitui fundamento de anulação do contrato, mas já não fundamento de resolução do mesmo.
Analisaremos a argumentação da recorrente abstraindo da problemática da resolução.
Invoca a recorrente ter incorrido em erro sobre objecto, na modalidade de erro de direito, por desconhecer, à data da celebração do contrato-promessa, a existência do Decreto 1/2007, de 25.01, nos termos do qual sobre o imóvel objecto do contrato-promessa incidia um direito legal de preferência a favor da REFER – Rede Ferroviária Nacional, E.P. e, de igual modo, que quaisquer obras de construção, reconstrução ou ampliação de edifícios ficam sujeitos à prévia autorização da REFER – Rede Ferroviária Nacional, E.P. e da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e do Vale do Tejo, por um período de dois anos, prorrogável.
Segundo afirma, o tribunal a quo entendeu que, por a questão da possibilidade construir no prédio em causa não ter sido discutida durante as negociações, o erro não seria relevante, quando deveria ter confrontado a vontade real da recorrente, coincidente com a sua declaração negocial, com a vontade hipotética, isto é, a vontade que teria tido se não fosse a representação inexacta.
Na verdade, o tribunal a quo não afirmou que o erro era irrelevante, mas sim que, por a questão da construção no prédio em causa não ter sido suscitada durante as negociações, não poderia considerar-se o comportamento das recorridas abusivo.
Vejamos qual o regime do erro sobre o objecto.
Nos termos do artigo 251º CC, o erro que atinja motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável, nos termos do artigo 247º.
Ou seja, quando em virtude do erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, sobre o elemento que sobre incidiu o erro.
Assim, o declataratário tem de conhecer a essencialidade, para o declarante, do motivo sobre o qual recaiu o erro, ou, pelo menos, tem o dever de não a ignorar (a ignorância seria, neste caso, culposa).
Sublinhe-se que o conhecimento ou cognoscibilidade respeita à essencialidade do motivo e não ao erro (Carvalho Fernandes, op. cit., pg. 162, e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, 4ª edição, pg. 232).
A lei não distingue entre o erro de direito (error juris ou ignorantia juris) que incide sobre o conteúdo de normas jurídicas, e erro de facto (error facti ou ignorantia facti), relativo a circunstâncias de facto (Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Universidade Católica Editora, vol. II, pg. 150).
E o erro sobre o objecto do negócio abrange tanto a identidade do objecto como as suas qualidades (também jurídicas).
Assim, nas palavras de Henrich Ewald Horster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, pg. 574, «qualidades de um objecto são todos os factores determinantes do valor ou da utilização pretendida, mas não o próprio preço ou o valor em si ou a propriedade do objecto».
Está em causa a possibilidade de construir no imóvel de Cabo Ruivo.
O Decreto 1/2007, de 25.01, não proibiu a construção no prédio em causa: apenas a sujeitou a autorização prévia da REFER e da Comissão de Coordenação de Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, num horizonte temporal limitado - pelo prazo de dois anos, e sem prejuízo da respectiva prorrogação, quando tal se mostre necessário, por prazo não superior a um ano.
Afigura-se excessiva a afirmação da recorrida de que as autorizações para construir dependentes da CCDRLVT demoram três a quatro anos, o que, na prática, equivale a proibição de construir.
Na verdade, uma construção está sujeita a variadas licenças e autorizações, designadamente autorizações camarárias e de outras entidades administrativas que não são conhecidas pela sua celeridade.
Assim, não está em causa a possibilidade de construir no imóvel em causa, mas sim a possibilidade de fazê-lo sem determinadas dificuldades (necessidade de autorização da REFER e da CCDRLVT), num determinado horizonte temporal.
A este propósito, a recorrente limitou-se a alegar, de forma conclusiva, que o parecer da Câmara Municipal de Lisboa que permitia a construção de uma área de 12.500 m2 no prédio em causa foi determinante para a formação da sua vontade (artigos 32º e 33º do requerimento inicial); que a proibição de construir no prédio em causa alterou radicalmente as circunstâncias em que a requerente fundou a sua decisão de contratar e torna o negócio inviável (artigo 39º do requerimento inicial); e que as recorridas sabiam da impossibilidade de construir no prédio em causa e que esse elemento era determinante na formação da vontade de contratar por parte da recorrente (artigo 40º do requerimento inicial).
Nada de concreto afirmou relativamente à sua intenção de construir no local, de imediato ou nos próximos anos. Nem quais eram os projectos para esse imóvel.
Contrariamente ao pretendido pela recorrente, da apresentação de um parecer camarário que permite a construção de uma determinada área, e da existência de avaliações que referem a possibilidade de construção não se pode inferir com um mínimo de segurança a intenção da recorrente de construir no imóvel em causa.
É evidente que a possibilidade de construção valoriza o imóvel, sendo, pois, natural que estes elementos sejam considerados, designadamente, para determinação do preço do imóvel.
A consideração destes factores não significa, contudo, que se pretenda construir de imediato (sobretudo numa altura em que o imobiliário se encontra numa profunda crise), nem que essa possibilidade seja determinante para formação da vontade.
A afirmação constante do artigo XLVII de que a recorrente faz da construção civil por conta própria e por conta doutrem a sua actividade principal é inócua, desde logo porque não foi trazida ao processo no momento próprio (o requerimento inicial).
Tanto mais que foi a recorrente que teve a iniciativa de contactar o Presidente do Conselho de Administração dos Estabelecimentos J., S.A., manifestando o seu interesse na aquisição de acções representantes do capital social dessa empresa e da F S.A., «no âmbito do processo de expansão do nosso grupo económico» (ponto 2 da matéria de facto que apreciou a oposição).
Ora, não tendo a questão da possibilidade de construção sido discutida durante as negociações, não se vislumbra como é que as recorridas podiam saber da sua essencialidade para a recorrente.
Incumbia à recorrente ter alegado no requerimento inicial os factos concretos donde resultasse que a possibilidade de construir no imóvel no curto prazo tinha sido determinante para a formação da sua vontade e o conhecimento ou cognoscibilidade por parte das recorridas para poder prevalecer-se do regime do erro sobre o objecto do negócio.
Passando ao dolus malus, também invocado pela recorrente, o nº 1 do artigo 253º CC define o dolo como qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação pelo declaratário ou por terceiro, do erro do declarante.
Acrescenta o nº 2 do mesmo artigo que não constituem dolo ilícito as sugestões ou artifícios usuais, considerados legítimos segundo as concepções dominantes no comércio jurídico, nem a dissimulação do erro quando nenhum dever de elucidar o declarante resulte da lei, de estipulação negocial ou daquelas concepções.
O dolo, para além de constituir fundamento de anulação do contrato, pode fazer incorrer o seu autor (deceptor) em responsabilidade pré-contratual por ter dado origem à invalidade com o seu comportamento contrário à boa fé durante os preliminares e a formação do negócio (Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 4ª edição, pg. 525).
A recorrente equaciona o dolo numa dupla vertente: por um lado, as sugestões utilizadas pelas recorridas, e, por outro, a violação do dever de comunicar à recorrente a existência de ónus sobre o imóvel.
A propósito das sugestões que terão induzido a recorrente em erro, remetemos para o que foi dito relativamente às avaliações e ao parecer da Câmara Municipal de Lisboa que permitia a construção numa área de 12.500 m2.
Finalmente, resta determinar se as recorridas violaram algum dever de comunicar à recorrente à existência de ónus sobre o prédio (a necessidade de autorizações da REFER e da CCDRLVT num determinado lapso temporal e o direito de preferência da REFER na transmissão onerosa do imóvel).
Não se pode afirmar a existência de um dever geral de informar a contraparte de todos os elementos do negócio, devido à existência de interesses contrapostos. Nas palavras de Eva Sónia Moreira da Silva, Da responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação, Almedina, pg. 113, «a regra geral será, então, a de que cada parte cuide dos seus próprios interesses, procurando as informações precisas sobre o negócio que vai realizar. Excepcionalmente, é que o princípio da boa fé poderá, de acordo com as circunstâncias, exigir que uma das partes informe a outra».
Assim, sobre cada uma das parte impenderá um ónus de auto-informação, podendo afirmar-se com esta autora que «só poderá nascer um dever de informação na esfera jurídica da contraparte nas negociações quando a parte que poderia ser credora da informação cumpriu o seu ónus de auto-informação, ou seja, fez tudo que se encontrava razoavelmente ao seu alcance para se auto-informar» (op. cit., pg. 122).
A mesma autora conclui, a fls. 138: «para que o princípio da boa fé faça nascer um dever pré-contratual de informação, é necessário que exista uma desigualdade de informação dos contraentes e, ainda, uma especial necessidade de protecção da parte menos informada, conhecida ou pelo menos cognoscível pela parte obrigada a informar».
É àquele que pretende prevalecer-se do direito à informação que deve provar a sua existência, nos termos do artigo 342º, nº 1, CC. (Eva Sónia Moreira da Silva, op. cit., pg. 200).
Recorde-se que os «ónus» referidos constam de um Decreto publicado no Diário da República, cujo artigo 6º estabeleceu uma ampla publicidade, fazendo impender sobre os municípios a obrigação de dar publicidade à adopção das medidas previstas, por editais a afixar nos Paços do Concelho, nas sedes das juntas de freguesia a que respeitem as áreas abrangidas e por meio de aviso publicado num dos jornais diários mais lidos nas regiões.
Não tendo sequer sido discutida nas negociações a possibilidade de construção no local, não se afigura que se possa imputar às recorridas a violação de qualquer dever de informação, sendo, aliás, duvidosa a sua existência dada a possibilidade de a recorrente obter essa informação pelos seus próprios meios.
O mesmo se diga relativamente ao direito de preferência relativamente ao imóvel.
Acresce que existência de um direito legal de preferência não acarreta necessariamente prejuízo: se for exercido o direito de preferência o promitente--comprador não chegará a desembolsar o preço acordado, sendo certo que, atenta a cláusula de incindibilidade estabelecida no artigo 9º do contrato-promessa, o negócio relativo às acções das sociedades ficaria sem efeito.
Só assim não será num contexto patológico, em que o promitente-vendedor não cumpra a obrigação de comunicar o negócio ao preferente, caso em que poderia ser celebrado o contrato definitivo com desembolso da totalidade do preço e, no caso de exercício posterior do direito de preferência, o promitente-comprador ficasse prejudicado no montante correspondente à diferença entre o preço total da transacção e o valor do imóvel (atenta a cláusula de incindibilidade entre a venda do imóvel e das quotas das sociedades), que teria de exigir ao vendedor, com os inerentes riscos de não ser ressarcido.
Nesse caso, porém, o problema não radica na falta de comunicação da existência de um direito legal de preferência aquando das negociações, mas no não cumprimento de uma obrigação posterior à conclusão do contrato-promessa.
No artigo XLIX das alegações interroga-se a recorrente sobre o que aconteceria se tivesse comparecido à escritura e comprado o imóvel pelo preço de cinco milhões e meio de euros e a REFER exercesse o seu direito de preferência, uma vez que o preço a pagar pelo imóvel era de mais sete milhões de euros, já que empresas a custo zero ninguém as aceitaria.
A questão da diferença entre o preço declarado para o imóvel e o seu valor real não foi oportunamente suscitada no requerimento inicial, pelo que não pode ser conhecida.
Não permitindo os elementos constantes dos autos afirmar a existência de comportamento abusivo por parte das recorridas, nem de dolo ou de violação de qualquer dever de informação por parte destas, importa concluir que a recorrente não logrou demonstrar a probabilidade séria da existência do direito a paralisar o funcionamento da garantia (artigo 342º, nº 1, CC).
Tanto basta para a improcedência do recurso, por este requisito ser de verificação cumulativa com o do fundado receio de que outrem, antes de ser intentada a acção principal ou na sua pendência, cause lesão grave e dificilmente reparável desse direito.
Não deixaremos, entanto, de analisar também esse requisito.
2.2. Do fundado receio de que outrem, antes de ser intentada a acção principal ou na sua pendência, cause lesão grave e dificilmente reparável desse direito
Nas palavras de Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, III vol. , 3ª ed., pg. 103:
«Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos, que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução par futuras lesões».
No entanto, adverte o mesmo autor, a pg. 104-5,
«o critério de aferição não deve reconduzido à certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo dificilmente comprovada em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares, bastando para isso que se mostre razoavelmente fundado esse pressuposto.
As circunstâncias em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras devem ser apreciadas objectivamente, tendo em conta o interesse do requerente que promove a medida e do requerido que com ela é afectado, as condições económicas de um e de outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores».
Entende a recorrente que o tribunal a quo confundiu o resultado das avaliações feitas por encomenda, quer ao imóvel de Cabo Ruivo, quer ao imóvel da F, quer aos prédios da requerida JB, com o seu valor de mercado, não tendo feito um juízo crítico dessas avaliações, que não são imparciais e não merecem credibilidade.
As avaliações em causa destinaram-se precisamente a determinar o valor de mercado dos imóveis.
O recurso não é a sede própria para questionar a credibilidade das avaliações cujos relatórios foram juntos com a oposição. Com efeito, a recorrida dispôs de um prazo de 10 dias (artigo 153º, nº 1, e 517º, nº 2, CPC) para se pronunciar sobre eles.
E quanto à ausência de juízo crítico, remetemos para o que foi dito no ponto 2.1.
Recorde-se que o procedimento fora decretado por se ter considerado que as requeridas não dispunham de património suficiente para pagar as suas dívidas, encontrando-se algumas dívidas à banca em contencioso.
Ora, atendendo a que o valor do passivo à banca é de € 6.100.087,00 (ponto 11 da matéria de facto da sentença que decretou a providência), e que só o imóvel de Cabo Ruivo tem um valor que oscila entre os € 6.723.700,00 e os 8.944.000,00 (pontos 32 e 33 da decisão que apreciou a oposição), sem falar no imóvel de Évora (ponto 34 da matéria de facto da decisão que apreciou a oposição) e dos imóveis da 2ª recorrida referidos no ponto 27 da matéria de facto da decisão que apreciou a oposição, não se vê que a recorrente se veja impossibilitada de reaver o seu dinheiro, caso obtenha vencimento na acção principal.
Finalmente, quando aos alegados prejuízos imediatos e directos que adviriam para a recorrente caso a garantia fosse paga, refira-se que esta se limitou a afirmações vagas de que o desembolso da quantia relativa à garantia a prejudicaria gravemente (artigo 53º do requerimento inicial), que na sequência da reclamação abusiva da garantia o seu património seria muito seria e gravemente afectado (artigo 63º do requerimento inicial) e atenta a morosidade da acção principal sofreria uma gravíssima lesão do seu direito, muito dificilmente reparável e que poderá inclusive afectar a sua sanidade financeira (artigo 64º do requerimento inicial).
Não tendo sido alegados factos donde decorra o invocado prejuízo para a recorrente, também o requisito do periculum in mora se deve ter por inverificado.
3. Decisão
Termos em que, julgando a apelação improcedente, se confirma a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 2009.05.07
Márcia Portela
Carlos Valverde
Granja da Fonseca |
