| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores, em conferência, na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO
1.
O Ministério Público acusou, em processo comum singular com o nº 135/24.4..., os arguidos:
AA, filha de BB e CC, nascida a ........1990, natural de ..., concelho de Lisboa, solteira, empregada de hotelaria, titular do Cartão do Cidadão n.º …, residente em ..., em ..., e
DD, filho de EE, nascido a ........1995, natural da freguesia de ..., concelho de Lisboa, solteiro, titular do Cartão do Cidadão n.º …, com residência na ...,
Imputando-lhes a prática, em co-autoria material e na forma consumada, de dois crimes de violência depois da subtracção, p. e p. pelo artigo 211.º, por referência ao artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 204.º, n.º 2, alínea f) e n.º 4, e 202.º, alínea c), todos do Código Penal.
2.
Realizado o julgamento, foi proferida Sentença condenatória em .../.../2025 pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo Local Criminal da ... - Juiz 4, em que foi decidido o seguinte:
“VIII. Dispositivo:
Em face do exposto:
A. Condeno o arguido DD pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo artigo 211º do Código Penal, por referência ao artigo 210º, nº 1 do mesmo Código, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, que suspendo na execução por igual período, sujeita a um regime de prova (artigos 50º e 53º do Código Penal).
B. Condeno a arguida AA pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo artigo 211º do Código Penal, por referência ao artigo 210º, nº 1 do mesmo Código, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
C. Condeno a arguida AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência depois da subtracção, nos termos do disposto no artigo 211º do Código Penal, com referência aos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 204.º, n.º 2, alínea f) e n.º 4, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
D. Em cúmulo jurídico das penas referidas em B) e em C), condeno a arguida AA na pena única conjunta de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão, que suspendo na execução por igual período, sujeita a um regime de prova (artigos 50º e 53º do Código Penal).
E. Condeno os arguidos a pagarem as custas e demais encargos do processo, fixando a taxa de justiça em 2 UC´s (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal e 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais).
F. Declaro perdido a favor do Estado o canivete apreendido, devendo a PSP promover o seu destino (artigos 109º nº 1 e 3 do Código Penal e 78º do RJAM).
Deposite e notifique.
*
Após trânsito:
- Remeta boletim ao Registo Criminal.
- Solicite PIRS´s à DGRSP.
- Dê conhecimento à PSP (canivete).
- Em obediência ao disposto nos artigos 1º, n.ºs 1 e 2, e 8º, n.º 2, da Lei n.º 05/08, de 12-02, determina-se a recolha à arguida AA, após trânsito, do perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico), para fins de investigação criminal.
Antes da recolha deverá ser cumprido o direito à informação da arguida, nos termos previstos no artigo 9º, alíneas a) a e), da referida Lei.
O perfil deverá ser incluído na base de dados de perfis de ADN (artigo 18º, n.º 3, da mesma lei).”
3.
Inconformado com a sentença condenatória, o arguido DD veio interpor recurso, em .../.../2025, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
I – O recorrente foi condenado em co-autoria material e na forma consumada de um crime de violência depois da subtração na pena de 1(um) ano e 6(seis) meses de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova.
II – O arguido foi julgado na ausência e quando foi notificado da sentença, ficou incrédulo, pois o arguido não sabe de que factos se tratam;
III - Não conhece nem sabe quem é a outra arguida nos presentes autos, nem tão pouco os ofendidos, proprietários do minipreço.
IV - Não frequenta o minipreço onde ocorreram os factos;
V - Não tem a alcunha de “africano”;
VI - E assim, não entende a condenação.
VII - A testemunha/ofendido FF, nos presentes autos, informou o tribunal “a quo” que a senhora/arguida lhe furtou o bacalhau da sua loja, e que o senhor/arguido estava á espera da arguida na porta da loja, no entanto, em momento algum identificou o arguido!
VIII - O ofendido informou ainda que só identificou o arguido quando foi á esquadra após vários meses, através de fotografia!
IX - Informou ainda que das fotografias que foram apresentadas, não teve dúvidas de que era o arguido.
X - Contudo, de seguida declarou que tem “dificuldade em distinguir os negros”!
XI - Ora, esta identificação não poderia ter sido considerada como prova em sede de audiência de julgamento;
XII - Por outro lado, a identificação não foi corroborada por qualquer outro meio de prova!
XIII - Relativamente às outras testemunhas de acusação, nenhuma delas conhecia o arguido, nem tão pouco foi identificado!
XIV - Como se pode verificar, não foi feita prova suficiente de que o arguido fosse o autor do crime, tanto mais que foi absolvido de um crime de violência depois da subtração.
XV – A Sentença recorrida não faz a melhor, nem a mais correta interpretação do artº 127º do CPP.
XVI - Pois em caso de dúvida, deveria ter aplicado e não aplicou o Princípio “In dubio pro réu”.
XVII - E assim, deverá o arguido ser absolvido!
Pelo exposto, e nos mais de direito que V. Ex.as. mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser declarado procedente e em consequência:
- Ser a douta Sentença recorrida revogada e,
- Ser o arguido absolvido!
Assim fazendo, V. Ex.as. estareis a realizar total, inteira, devida e costumada JUSTIÇA!
4.
O recurso foi admitido pelo seguinte despacho, proferido em .../.../2025:
Por legal, tempestivo e ter legitimidade, admito o recurso interposto pelo arguido DD, que é para o Tribunal da Relação de Lisboa, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo do processo (artigos 399º, 401º, nº 1, alínea b), 406º, nº 1, 407º, nº 2, alínea a) e 408º, nº 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal). Notifique, sendo o Ministério Público para, querendo, responder ao recurso (artigo 411º, nº 6 do Código de Processo Penal
5.
O Ministério Público veio apresentar resposta ao recurso em .../.../2025, pedindo a improcedência do recurso, transcrevendo-se as partes relevantes:
Conclusões:
1. Por sentença proferida em ........2025, entre o demais, foi o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo artigo 211º do Código Penal, por referência ao artigo 210º, nº 1 do mesmo Código, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução por igual período, sujeita a um regime de prova (artigos 50º e 53º do Código Penal).
2. O arguido recorre da decisão e Limitado o objecto do recurso às conclusões apresentadas, em súmula e com relevância para a resposta ao recurso apresentado, são as seguintes as questões suscitadas pelo recorrente:
• Falta de prova e violação do art.º 127.º, do CPP; e
• Violação do Princípio in dubio pro reo.
3. O Ministério Público, diverge da opinião do recorrente considerando ser correcta e fundamentada a douta sentença proferida quanto à escolha e determinação da pena, não merecendo a mesma qualquer reparo e não assistindo qualquer razão ao recorrente.
4. Da rejeição formal do recurso: nem da motivação, nem das conclusões (estas que delimitam o objecto do recurso) resulta que se tenha observado as exigências previstas no art.º 412.º, do CPP; e, sendo total a omissão quanto às indicações exigidas, deve assim, s.m.o., ser rejeitado formalmente o recurso. Ainda que assim não se entenda, também sempre se dirá:
5. Da alegada violação do art.º 127.º do CPP: no entender do Ministério Público, há prova bastante dos factos dados como provados e não se verifica a violação do princípio da livre apreciação da prova ínsito
6. Pois que, a convicção formada pelo julgador é sustentada em factos, não é contrária às regras da experiência e do senso comum e resulta de forma evidente e clara da mera leitura da motivação porque razão ficou o tribunal convicto da prática do crime pelo arguido.
7. Resulta claro da prova que o arguido foi identificado pelo ofendido.
8. Também se mostra evidente que não há qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
9. Sendo que, in casu, não resultou para o julgador qualquer incerteza sobre os factos, conforme se pode perceber pela sentença. Entende assim o Ministério Público que se mostra justa, adequada e proporcional a pena e neste sentido, deverá a decisão recorrida ser integralmente confirmada, face ao enquadramento factual nela vertido e à realizada valoração e análise crítica da prova, fazendo o devido enquadramento jurídico e correcta aplicação do direito, assim se tendo concluído pela condenação do arguido, em pena cuja medida e forma de execução se nos afigura igualmente como justa, adequada e proporcional. Vossas Excelências, porém, decidirão como for de JUSTIÇA!
6.
Remetidos os autos a este Tribunal, nos termos e para os efeitos no art.º 416º do C.P.P., foram os autos com vista à Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, que formulou em ...-...-2025 o seguinte Parecer (transcrição):
- Artigo 416.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (C.P.P.) –
O Ministério Público respondeu ao recurso, equacionando de forma bem estruturada e completa as questões a resolver, defendendo a manutenção da decisão, em termos de facto e de direito que, pelo rigor e propriedade, suscitam a mais completa adesão.
Assim, acompanhando os fundamentos da resposta do Ministério Público, emite-se parecer consonante, no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente.
*
No exame preliminar considerou-se que o objecto do recurso interposto deveria ser conhecido em conferência.
*
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência a que alude o artigo 419º do Código de Processo Penal, cumpre decidir.
II-Delimitação do Objecto do recurso
Questões a decidir no recurso:
Constitui jurisprudência e doutrina assente que o objecto do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º, 412.º e 417º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP1, os quais devem resultar directamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP).2
Na Doutrina, por todos, Paulo Pinto de Albuquerque, “As conclusões do recorrente delimitam o âmbito do poder de cognição do tribunal de recurso. Nelas o recorrente condensa os motivos da sua discordância com a decisão recorrida e com elas o recorrente fixa o objecto da discussão no tribunal de recurso(…) A delimitação do âmbito do recurso pelo recorrente não prejudica o dever de o tribunal conhecer oficiosamente das nulidades insanáveis que afetem o recorrente(…) não prejudica o dever de o tribunal conhecer oficiosamente dos vícios do artigo 410.º, n.º2 que afetem o recorrente(…)”, Comentário do Código de Processo penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Volume II, 5.ª Edição atualizada, pág. 590
Estruturalmente o recurso pode ter como fundamentos concretos:
i. Questões processuais, traduzidas em nulidades ou irregularidades do processado ou nulidades ou irregularidades da sentença (art.os 379.º e 410.º, n.º3, do CPP).
ii. Questões formais que dizem respeito à patologia da sentença, traduzida em erros endógenos da sentença, resultantes sem mais da leitura da sentença, sem elementos exteriores a ela, os designados vícios da sentença-Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação, a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão ou erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º, n.º2, do CPP) ou vício da falta de fundamentação e exame crítico da prova (art.º 374.º, n.º2, do CPP) e
iii. Questões materiais, traduzidas em erro de julgamento em matéria de facto ou erros de julgamento em matéria de direito (art.º 412.º, n.ºs 2 e 3 do CPP).
(neste sentido Fernando Gama Lobo, Código de Processo Penal Anotado, 4.ª Edição, Almedina pág. 947).
No caso concreto, atentas as conclusões do recurso, as questões colocadas à apreciação deste Tribunal são, em síntese, as seguintes questões por ordem de precedência logico-jurídica:
• Impugnação da decisão sobre a matéria de facto provada relativa ao arguido recorrente (art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP):
-Da (in) verificação de erro de julgamento (impugnação ampla da matéria de facto: art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do CPP).
- Da (in) verificação de erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º, n.º2, al. c) do CPP).
-se ocorre violação do princípio do in dubio pro reo e/ou do princípio da livre apreciação da prova.
III -FUNDAMENTAÇÃO
III.1 Na Sentença recorrida foi realizada a seguinte fundamentação de facto e de direito:
II. Matéria de facto:
A) Factos provados:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a boa decisão:
1. No dia ... de ... de 2024, pelas 14h00m, após delinearem um plano entre si, os arguidos AA e DD deslocaram-se até ao estabelecimento comercial “...”, sito na ..., o qual é explorado por FF e GG, com a intenção de se apoderarem de alguns objectos, sem efectuar o respectivo pagamento.
2. Aí chegados, os arguidos acordaram entre si que a arguida AA se deslocava até ao interior do referido estabelecimento retirando objectos com valor comercial e que o arguido DD permanecia no exterior, a aguardar que a arguida saísse.
3. Assim, na resolução do plano entre ambos delineado, a arguida AA entrou no referido estabelecimento e retirou dos expositores do supermercado duas embalagens de lombos de bacalhau “...”, no valor unitário de € 12,71, perfazendo um total de € 25,42 (vinte e cinco euros e quarenta e dois cêntimos), que introduziu no interior de uma bolsa que trazia consigo.
4. Em seguida, a arguida AA abeirou-se da linha de caixas e transpôs a mesma, sem proceder ao pagamento dos produtos que trazia consigo, os quais fez seus.
5. Quando a arguida AA saiu do estabelecimento “...”, os arguidos AA e DD abandonaram o local, em direcção à ..., situada a cerca de 100 metros do supermercado.
6. Aí, os arguidos AA e DD foram abordados pelo ofendido FF, que lhes solicitou a devolução dos produtos suprarreferidos, transmitindo-lhes que, caso não lhe entregassem as embalagens de bacalhau, iria chamar a polícia.
7. Acto contínuo, o arguido DD desferiu uma bofetada na face do ofendido FF, bem como lhe dirigiu a seguinte expressão: “levas uma facada, vou-te furar”.
8. Nesse momento, os arguidos AA e DD tentaram sair do local, ao que o ofendido FF com as suas mãos agarrou a arguida AA, que, em acto contínuo, lhe desferiu uma pancada com sua mão na zona do abdómen.
9. Após, o arguido DD fugiu e o ofendido FF foi atrás deste.
10. Entretanto, quando a ofendida GG já se havia deslocado para a ..., em ..., a arguida AA retirou do interior da bolsa que trazia consigo um canivete multifunções, com lâmina de 5,5 cm de comprimento.
11. Acto contínuo, a arguida AA empunhou o canivete referido no ponto anterior, e, ao mesmo tempo, dirigiu a seguinte expressão à ofendida GG: “Queres levar uma facada?!”.
12. De imediato, a arguida AA abandonou o local em fuga, não levando consigo as embalagens de bacalhau, porque as mesmas caíram no solo.
13. Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, o ofendido FF sentiu dores nas zonas atingidas.
14. Ao agirem da forma supra descrita, mediante um plano previamente delineado e em comunhão de esforços, os arguidos AA e DD, quiseram manter na sua posse as embalagens de bacalhau que havia acabado de retirar das prateleiras do referido estabelecimento comercial e os quais se encontravam expostos para venda ao público, estando ciente que não lhes pertenciam, usando para tal resistência física e ofendendo o corpo do ofendido FF, recorrendo para tal à força de forma a não restituir tais objectos e fazê-los seus, o que quiseram e conseguiram.
15. Os arguidos agiram com o propósito concretizado de se apoderar dos objetos supramencionados, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos legítimos donos.
16. A arguida AA quis e conseguiu usar de força física contra o corpo do ofendido FF, bem como quis e conseguiu exibir um canivete enquanto dirigia à ofendida HH as supramencionadas expressões, por forma a atemorizá-los, amedrontá-los e fazê-los temer pela sua vida e integridade física, tudo com o objectivo de manietar as vontades dos ofendidos, vergar qualquer oposição que os mesmos pudessem apresentar-lhes, e lograr levar consigo as embalagens de bacalhau.
17. O arguido DD quis e conseguiu usar de força física contra o corpo do ofendido FF, enquanto dirigia ao ofendido as supramencionadas expressões, por forma a atemorizá-lo, amedrontá-lo e fazê-lo temer pela sua vida e integridade física, tudo com o objectivo de manietar a vontade do ofendido, vergar qualquer oposição que o mesmo pudesse apresentar-lhes, e lograr levar consigo as embalagens de bacalhau.
18. Os arguidos AA e DD agiram livre, voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços e mediante um plano previamente delineado, sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei penal.
19. O arguido DD não tem antecedentes criminais.
20. A arguida AA foi julgada e condenada por sentença de ...2.../05, transitada em julgado no dia ...2.../11, proferida no Proc. nº 1378/23.3..., que correu termos no ..., pela prática, no dia ...2.../11, de dois crimes de injúria agravada, p. e p. pelo disposto nos artigos 181º e 184º do Código Penal e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo disposto nos artigos 143º e 145º do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5,00 e, bem ainda, a pena de 7 meses de prisão que foi substituída pela pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00.
21. A arguida AA foi julgada e condenada por sentença de ...2.../05, transitada em julgado no dia ...2.../07, proferida no Proc. nº 1276/23.0..., que correu termos no ..., pela prática, no dia ...2.../10, de três crimes de injúria agravada, p. e p. pelo disposto nos artigos 181º e 184º do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena de 170 dias de multa à taxa diária de € 5,00.
22. A arguida AA não aufere rendimentos.
23. No dia ........2025, o arguido DD começou a trabalhar na empresa ....
B)Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos, sendo que aqui não importa considerar as alegações meramente probatórias, conclusivas e de direito, que deverão ser valoradas em sede própria.
*
C) Fundamentação da matéria de facto:
A convicção do Tribunal foi adquirida a partir da análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em audiência de julgamento, bem como da prova documental junta aos autos e com recurso a juízos de experiência comum e à livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
No que concerne à actuação dos arguidos descrita nos pontos 1) a 13), o Tribunal teve em atenção, desde logo, o auto de notícia por detenção de fls. 3 a 4 verso, os autos de apreensão de fls. 11 e 12 (lombos de bacalhau e canivete), os autos de exame de fls. 13 e 14, o talão de fls. 22 (factura dos lombos de bacalhau), as fotografias de fls. 23 e 24, o auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss. e, por fim, os depoimentos que as testemunhas FF, GG, II, JJ e KK prestaram em audiência de julgamento.
O ofendido FF, que explorava o supermercado ..., na ..., contou ao Tribunal que foi alertado por uma cliente para o facto de uma senhora ter levado alguns objectos do supermercado sem os pagar. Foi atrás da senhora e reparou que à espera dela, do lado de fora do supermercado, estava um indivíduo do sexo masculino. Mais referiu que foi agredido e ameaçado pela senhora e pelo outro indivíduo, nos termos acima descritos. Após, o indivíduo conseguiu fugir, o ofendido agarrou na mala da senhora (tinha lombos de bacalhau na mala) e, nessa altura, apareceu a sua companheira. Em seguida, o ofendido foi atrás do outro indivíduo, deixando a sua companheira sozinha com a senhora.
A ofendida GG contou que soube que o seu companheiro FF tinha ido atrás de uma cliente, que tinha saído da loja com objectos que não tinha pago. A ofendida HH foi atrás do seu companheiro e encontrou-o junto a uma senhora, agarrado à mala desta. O seu companheiro, entretanto, foi atrás de outra pessoa. Nessa altura, a senhora apontou-lhe o canivete de fls. 23 e disse que lhe dava uma facada, fugindo de seguida.
Os lombos de bacalhau foram recuperados – cfr. auto de apreensão de fls. 11.
Inexistem dúvidas que se tratava dos arguidos.
A arguida foi localizada um pouco mais à frente pela polícia (cfr. depoimentos dos agentes da PSP II, JJ e KK) e os ofendidos GG e FF reconheceram-na logo.
A arguida foi identificada e prestou TIR.
Por outro lado, a arguida tinha na sua posse o canivete de fls. 23, que foi apreendido (cfr. auto de apreensão de fls. 12). Confrontada com a fotografia de fls. 23, a ofendida HH referiu que se tratava do mesmo canivete que a senhora lhe exibiu.
No que respeita ao arguido DD, questionada sobre a identidade do outro indivíduo que a acompanhava, a arguida AA informou a polícia de quem se trava.
Após, o ofendido LL identificou o arguido nas fotos que lhe foram exibidas pela polícia (cfr. auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss.). Ou seja, não só a arguida AA indicou quem era a pessoa que a acompanhava, como também o ofendido LL identificou essa mesma pessoa nas fotos que lhe foram mostradas.
Por conseguinte, temos por certo que eram os arguidos.
Os arguidos não compareceram em audiência de julgamento.
A respeito dos pontos 14) a 18), teve-se em atenção as condutas dos arguidos e as regras da lógica e da experiência comum que nos dizem que qualquer cidadão médio colocado na posição dos arguidos saberia que não poderia actuar desta forma e que, ao fazê-lo, estaria a adoptar uma conduta proibida e punida por lei penal.
A prova dos antecedentes criminais (ou da ausência deles no que respeita ao arguido DD) assentou nos CRC´s juntos aos autos.
Relativamente aos pontos 22) e 23), teve-se em atenção os prints das bases de dados do .../..., considerando que os arguidos não compareceram em audiência de julgamento.
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III. O Direito:
Em função do circunstancialismo fáctico supra descrito, cumpre fazer a subsunção jurídico-penal das condutas dos arguidos.
Estatui o artigo 211.º do Código Penal que “As penas previstas no artigo anterior são, conforme os casos, aplicáveis a quem utilizar os meios previstos no mesmo artigo para, quando encontrado em flagrante delito de furto, conservar ou não restituir as coisas ou animais subtraídos.”
Estatui o artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, que “1 - Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel ou animal alheios, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”.
O bem jurídico tutelado pelo ilícito (também denominado de roubo impróprio) é o mesmo do crime de roubo que, sendo complexo, nele convergem bens jurídicos de índole patrimonial (direito de propriedade e de detenção de coisas móveis) e pessoal (a “liberdade individual de decisão e acção (em certos casos a própria liberdade de movimentos) e a integridade física”).
São elementos objectivos deste tipo de crime os mesmos do crime de roubo (“subtracção de coisa móvel alheia a outra pessoa ou o constrangimento dessa pessoa a que lhe seja entregue, por meio de violência, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou pondo-a na impossibilidade de resistir”), com a particularidade de a violência, ameaça ou colocação em estado de impossibilidade de resistir ocorrer após o agente ser encontrado em flagrante delito, com vista a conservar ou a não restituir as coisas subtraídas.
Assim, o agente terá que ser autor (ou co-autor) de um crime de furto (simples ou qualificado), já que a subtracção (conduta através da qual se retira a coisa do domínio de facto do precedente detentor ou possuidor, passando-a para o poder (de facto) do agente, tudo contra a vontade daquele) tem que ser pacífica e a utilização dos meios violentos terá que ser posterior à consumação da subtracção. Se os meios forem utilizados antes ou durante a subtracção existe crime de roubo.
E este agente quem tem que ter a intenção de conservar ou não restituir as coisas subtraídas.
A conduta típica consiste na utilização dos meios violentos do tipo de crime de roubo (violência, ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir) quando o agente do furto é encontrado em flagrante delito, ou seja, quando acabou de cometer o crime de furto, quando for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou quando o agente é encontrado com objectos que demonstrem que acabou de cometer o crime de furto.
A violência pode ser exercida contra qualquer pessoa que encontre o agente em flagrante delito do crime de furto ou seja atingida, dolosa ou negligentemente, pelo agente durante a sua fuga.
A violência quer física (“intromissão, ainda que indirecta (…), no corpo de uma pessoa”, isto é, “uso efectivo de força sobre o corpo da vítima” ) quer psíquica deve ser exercida contra pessoas (e não contra coisas).
A ameaça traduz-se na comunicação de uma mensagem com um significado de perigo iminente para a vida ou para a integridade física do destinatário ou de terceiro. O constrangimento realizado com recurso a este meio visa, pois, afectar a liberdade de decisão e de acção da vítima, causando-lhe medo, inquietação ou insegurança.
A colocação na situação de impossibilidade de resistir traduz-se na utilização de “meios sub-reptícios de constranger a vítima, privando-a da capacidade de acção e decisão, quando não da própria capacidade de movimentos”.
No caso em apreço, importa distinguir dois momentos temporais distintos, ou seja, o que aconteceu antes do arguido DD ter fugido e o que aconteceu depois da fuga.
1º momento – até à fuga o arguido DD:
A arguida AA foi ao supermercado ... e saiu do supermercado com lombos de bacalhau que colocou no interior da sua mala, sem os pagar.
À sua espera, no exterior da loja, estava o arguido DD.
Quando o dono da loja veio atrás da arguida, foi agredido pelos dois arguidos com bofetadas e pancadas, tendo-lhe, ainda sido dito, pelo arguido DD, que lavava uma facada.
Após, o arguido DD colocou-se em fuga.
Estamos perante uma actuação concertada dos dois arguidos, que preencheram, com as suas condutas, os elementos do tipo objectivo de ilícito do crime em apreço – artigo 211º do Código Penal, por referência ao artigo 210º, nº 1 do mesmo Código.
2º momento – após a fuga do arguido DD:
Quando o arguido DD fugiu, o ofendido LL agarrou na mala da arguida AA, impedindo-a de ir atrás do arguido.
Após, apareceu a companheira do ofendido LL e este foi atrás do arguido.
Quando HH estava na presença da arguida AA, esta apontou-lhe o canivete que trazia consigo e perguntou-lhe se queria levar uma facada.
Preencheu a arguida AA, com a sua conduta, os elementos do tipo objectivo de ilícito do crime de violência depois da subtracção, nos termos do disposto no artigo 211º do Código Penal, com referência aos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 204.º, n.º 2, alínea f) e n.º 4 (o bacalhau custava € 25,42).
Neste segundo episódio, não pode ser assacada qualquer responsabilidade ao arguido DD, uma vez que já se tinha ido embora.
Em termos subjectivos, o crime é doloso.
Ao abrigo do disposto nos artigos 13.º e 14.º, ambos do Código Penal, o dolo abrange os elementos intelectual (conhecimento dos elementos objectivos do tipo) e volitivo (vontade de praticar um acto ou de atingir um resultado).
Exige-se, igualmente, que o agente actue com ilegítima intenção de apropriação que constitui um elemento subjectivo do tipo de ilícito que se traduz numa “vontade intencional do agente de se comportar, relativamente a coisa móvel que sabe não ser sua, como seu proprietário, querendo, assim, integrá-la na sua esfera patrimonial ou na de outrem manifestando, assim, (…) uma intenção de desapropriar terceiro”.
Tal intenção de apropriação (que se traduz num “autónomo poder material sobre a coisa”) é ilegítima porque contrária ao direito.
No caso dos autos, os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito, concretizado, de integrar na sua esfera patrimonial bens da propriedade da ofendida, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agia contra a vontade do seu legítimo possuidor, não se coibindo de infligir ofensa à integridade física e de ameaçar o/s ofendido/s, para conservar e não restituir os bens que lhe havia subtraído.
Actuaram, pois, com dolo, o qual é directo (artigo 14.º, n.º1, do Código Penal), tendo actuado, igualmente, com ilegítima intenção de apropriação.
Inexistem causas de justificação e de exclusão da culpa.
Pelo exposto, o arguido DD praticou, em co-autoria e na forma consumada, um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo artigo 211º do Código Penal, por referência ao artigo 210º, nº 1 do mesmo Código (1º momento).
A arguida AA praticou, em co-autoria e na forma consumada, um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo artigo 211º do Código Penal, por referência ao artigo 210º, nº 1 do mesmo Código (1º momento). Praticou, ainda, em autoria material e na forma consumada, um crime de violência depois da subtracção, nos termos do disposto no artigo 211º do Código Penal, com referência aos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 204.º, n.º 2, alínea f) e n.º 4 (2º momento).
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IV) Das consequências jurídicas do crime.
Determinação da pena concreta.
Cumpre, neste momento, determinar a pena concretamente aplicável ao crime em causa, atendendo à pena abstractamente aplicável, aos critérios de escolha da pena, à medida da pena e suas finalidades.
A protecção dos bens jurídicos, sendo estes determinados por referência à ordem axiológico jurídico-constitucional, implica a rejeição de uma legitimação da intervenção penal assente numa qualquer ordem transcendente e absoluta de valores, fazendo derivar a referida legitimação unicamente em critérios funcionais de exigências de prevenção. Deste modo, a aplicação de uma pena não pode mais fundar-se em exigências de retribuição ou de expiação de culpa, mas apenas de propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
Em conformidade com o explanado, dispõem os nºs 1 e 2 do artigo 40º que a “aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos [prevenção geral positiva] e a reintegração do agente na sociedade [prevenção especial positiva]”, “não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa”.
A determinação da medida concreta da pena, dentro da moldura legal referida, observa o disposto no artigo 71º do Código Penal. Seguindo de perto a construção doutrinária do modelo da moldura de prevenção, a culpa constitui o limite máximo inultrapassável, abaixo do qual a pena é determinada tendo em conta as exigências de prevenção geral positiva, traduzida na reafirmação contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e especial positiva, ou seja, a reintegração do agente na sociedade (para maiores desenvolvimentos, vide Anabela Rodrigues, “A determinação da pena privativa da liberdade”, Coimbra, 1995, p. 545-570).
No tocante à culpa, a mesma ancora no respeito pela dignidade humana, ligada à necessidade de garantia dos direitos e liberdades do cidadão.
Na dosimetria da pena, o nº 2 do artigo 71º do Código Penal estabelece que o Tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente e contra ele, enumerando de forma exemplificativa algumas dessas circunstâncias, a saber:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, bem como, o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; e
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
O crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, sendo esta a pena aplicável ao crime de violência depois da subtracção a que alude o artigo 211.º, do Código Penal.
Na determinação da medida da pena importa ter em consideração o disposto no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal.
Segundo este normativo, a medida da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal).
No que concerne às exigências de prevenção geral (positiva ou de integração e negativa ou de intimidação), as mesmas revelam-se elevadíssimas porquanto o crime de violência após a subtracção é de prática recorrente e gerador de um sentimento de insegurança na comunidade.
Impõe-se, por conseguinte, a afirmação da norma jurídica infringida.
Ao nível da prevenção especial:
O arguido DD não tem antecedentes criminais e, pese embora não tenha comparecido em audiência de julgamento, apurou-se que começou a trabalhar no início do mês de ....
A arguida AA, à data dos factos, não tinha antecedentes criminais. No entanto, após a sua prática, foi condenada duas vezes pela prática de cinco crimes de injúria agravada e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa.
Não aufere rendimentos.
A sua conduta, nos presentes autos, é mais gravosa do que a do arguido DD, uma vez que chegou a exibir um canivete à ofendida HH e estão em causa dois crimes de violência depois de subtracção (e não apenas um, como acontece com o arguido DD).
Por conseguinte, no que respeita ao arguido DD tem-se por adequado aplicar uma pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
No que respeita à arguida AA, tem-se por adequado aplicar duas penas (parcelares) de 2 anos de prisão.
Resta determinar a pena concreta, pelo que temos que lançar mão das regras do concurso de crimes.
Dispõe o artigo 77º, nºs 1 e 2 que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
A moldura legal da pena única conjunta é de 2 anos de prisão a 4 anos de prisão, pelo que atendendo em conjunto aos factos e às demais circunstâncias acima elencadas, entendemos ser de aplicar uma pena de 3 anos e 4 meses de prisão, pena esta que se mostra adequada a incutir-lhe a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e se afigura consentânea com a medida da culpa.
Atendendo ao princípio processual segundo o qual “se ao crime forem aplicáveis (…) pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, impende sobre o Tribunal um “poder-dever ou um poder funcional dependente da verificação dos pressupostos formal e material fixados na lei” para a suspensão da execução das pena (Acórdão da Relação de Coimbra de 20/10/97, CJ, V, p.53), não correspondendo a uma mera faculdade à disposição do Tribunal.
O Tribunal suspenderá a execução da pena de prisão se, “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (artigo 50º do Código Penal).
No nosso caso, foi decidido aplicar aos dois arguidos penas inferiores a cinco anos de prisão, sendo, por isso, possível, em abstracto, substituir a pena principal por esta pena não privativa da liberdade.
Relativamente ao pressuposto material de aplicação deste instituto – o juízo de prognose favorável – entendemos que o mesmo ainda se tem por verificado. O arguido DD não tem antecedentes criminais e a arguida AA, à data da prática dos factos, também não tinha.
Assim sendo, as penas de prisão aplicadas aos arguidos DD e AA devem ser suspensas na execução por igual período, sujeitas, contudo, a um regime de prova - artigos 50º, nºs 1 e 5 e 53º do Código Penal.
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V. Objectos – canivete:
O canivete que foi apreendido à arguida (fls. 12), tendo sido utilizado e favorecido a prática do crime de violência depois da subtracção, deverá ser declarado perdido a favor do Estado, devendo a PSP promover o seu destino (artigos 109º nº 1 e 3 do Código Penal e 78º do RJAM). (fim de transcrição)
IV- FUNDAMENTOS DO RECURSO E SUA APRECIAÇÃO
Apreciando, agora, as questões objecto do recurso:
IV.1. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto provada relativa ao arguido recorrente.
IV.1.2. Da (in) verificação de erro de julgamento (impugnação ampla da matéria de facto: art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do CPP);
O ordenamento jurídico-processual-penal consagra duas formas de impugnação da matéria de facto.
Uma designada por impugnação ampla, que consiste na reapreciação da prova gravada e que tem de ser invocada pelo recorrente, pois não é de conhecimento oficioso, recaindo sobre o recorrente o ónus de especificação previsto no art.º412º, nº3, 4 e 6 do CPP.
Efectivamente, dispõe o art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do CPP: (Motivação do recurso e conclusões):
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
(…)
6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
Outra, designada por impugnação restrita, (de conhecimento oficioso) que consiste na invocação dos vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do nº2 do art.410º, do CPP.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
As duas formas distintas de “atacar” a matéria de facto, estão por isso sujeitas a regimes processuais diferentes.
O erro de julgamento (em sentido amplo) e o erro notório na apreciação da prova são institutos distintos e como tal não devem ser confundidos.
Assim, enquanto o erro notório na apreciação da prova, constitui um vício intrínseco da sentença, e por isso, tem de resultar por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum do respectivo texto (art.410º, nº2, do CPP), o erro de julgamento não se confina a esse domínio, tratando-se de uma forma ampla de impugnação da matéria de facto, que todavia, deve ser exercida com observância do disposto no art.412º, nºs 3 e 4 do CPP, o que aqui não acontece.(Cf. Acórdão da Relação de Évora de 19/12/2019 processo 572/16.8T9TMR.E2, Relator GILBERTO CUNHA).
O erro de julgamento, ínsito no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Nesta situação, de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância. Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão recorrida, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º, do Código de Processo Penal, embora não vise a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, mas um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, isto é, erros in judicando (violação de normas de direito substantivo) ou in procedendo (violação de normas de direito processual), que o recorrente deverá expressamente indicar e se lhe impõe o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos constantes do nº 3, do artigo 412º, do Código de Processo Penal.
Assim, impõe-se-lhe:
-a especificação dos “concretos pontos de facto” que considera incorrectamente julgados, especificação esta que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado;
-a especificação das “concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, especificação esta que só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, acrescendo que o recorrente deve explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa.
-a especificação, se for caso disso, das “provas que devem ser renovadas”, que só se satisfaz com a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento no tribunal de primeira instância e das razões para crer que aquela renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo – cfr. artigo 430º, nº 1, do citado diploma.
- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (n.º4 do art.º 412.º, do CPP).
No fundo, o que está em causa e se exige na impugnação mais ampla da matéria de facto é que o recorrente indique a sua decisão de facto, em alternativa à decisão de facto que consta da decisão recorrida, justificando, em relação a cada facto alternativo, que propõe porque deveria o Tribunal ter decidido de forma diferente.
Como se afirma no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nº 3/2012 de 08.03.2012, publicado no D.R. I Série, nº 77, de 18.04.2012, “Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.
A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.
O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.
Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.”.
Tal como entendimento exarado no seguinte aresto do TRL de 02.12.2020 proc. 3606/15.0T9SNT.L15 (in www.dgsi.pt):
“para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõe decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as(…) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportem entendimento divergente, com indicação de início e termo desses segmentos”.
No mesmo sentido, pronunciou-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-04-2021, proferido no Processo n.º 522/18.7PBELV.E1 (Relator: Paulo Ferreira da Cunha): O ónus que recai sobre o recorrente é de uma impugnação especificada, impugnatória de factos concretos, fazendo em cada ponto referência aos meios de prova que considere relevantes. A lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, sendo que a modificabilidade da decisão da 1.ª instância apenas ocorre nos termos apontados no art. 431º do CPP, entre os quais a impugnação da matéria de facto nos termos do art. 412.º, n.º 3, do mesmo diploma. Na impugnação da matéria fáctica não basta mera referência ou indicação genérica dos pontos de facto e das provas dissonantes, mas deve especificar-se os concretos pontos de facto e as concretas provas que impõem decisão diversa. (…) Torna-se necessário a indicação expressa dos concretos pontos de facto e das concretas provas que para esses concretos pontos de facto, impõem solução diversa. (destaques nossos).
Ademais, em caso de impugnação alargada e reapreciação da matéria de facto, o tribunal ad quem deverá avaliar “se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de manifesto erro na apreciação da prova. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade. (...) Por outro lado, a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão (Acórdão da Relação de Coimbra de 12-09-2012, proferido no processo n.º 245/09.8 GBACB.C1) destaque nosso. No mesmo sentido também, entre muitos, o Acórdão deste TRL de 11.03.2021, Proc. nº 179/19.8JDLSB.L1-9 relator ABRUNHOSA DE CARVALHO.
No caso dos autos, o arguido/recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto por considerar não haver prova suficiente para o incriminar enquanto co-autor pelos factos dados como provados que integram a prática do crime de violência após a subtração, não explicitando nem na motivação nem nas conclusões, se o faz em termos de erro de julgamento na previsão do art.º 412.º, do CPP ou de erro notório na apreciação da prova na previsão do art.º 410.º, n.º2, al. c) do CPP.
Porém, examinadas as conclusões de recurso, secundadas pelas motivações, o recorrente não cumpre as exigências previstas nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º, do CPP não especificando, em concreto, os factos que considera erradamente provados, nem indica de forma expressa, quais as provas concretas que em seu entender imporiam decisão diversa não fazendo a especificação previstas na alínea b) por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, não indicando concretamente as passagens em que se funda a impugnação que impunham decisão diversa.
Estando a prova gravada, não satisfaz essa exigência a remissão feita em termos genéricos para determinados meios de prova, sem precisar nos termos atrás mencionados as passagens concretas dos mesmos em que se funda a impugnação, mesmo no sentido de pretender que se deem como não provados.No caso concreto, resulta, assim, à evidência da peça recursiva, que o recorrente não impugna de forma válida, amplamente a decisão da matéria de facto.
Ademais, o recurso da matéria de facto não visa a reapreciação de toda a prova produzida, não constitui um segundo julgamento mas, apenas, a detecção e correcção de erros de julgamento, incidindo sobre concretos pontos da matéria de facto, que os recorrentes devem identificar, bem como especificar as concretas provas que demonstram a existência do erro, não sendo de sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra. Uma alteração da matéria de facto deverá ocorrer apenas se a análise da prova o impuser, como decorre do art. 412.º, n.º 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, nomeadamente quando fique demonstrado que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados é, pelo menos, desprovida de razoabilidade .
Neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-09-2021, proferido no Processo n.º 797/14.0TAPTM.E2.S1 (Relator: NUNO GONÇALVES): No nosso sistema, o objeto do recurso ordinário é a sindicância da decisão impugnada, constituindo um remédio processual que permite a reapreciação, por um tribunal superior das questões que a decisão recorrida apreciou ou deveria ter conhecido e decidido. No julgamento do recurso não se decide, com rigor, uma causa, mas apenas questões específicas e delimitadas, que tenham sido objeto de decisão anterior pelo tribunal recorrido.”(sublinhado nosso).
Nestas circunstâncias, na esteira do douto acórdão da Relação do Porto, de 28/05/2003, acessível em www.dgsi.pt entendemos que este Tribunal só pode sindicar a decisão em matéria de facto no âmbito do art.º 410º, nº2 do CPP, e não amplamente, não havendo sequer lugar a convite ao recorrente para apresentar as especificações em falta.
Efectivamente, a falta das referidas especificações compromete a possibilidade do Tribunal de recurso sindicar a matéria de facto fixada no acórdão recorrido, tornando inviável a modificação da decisão sobre a matéria de facto, e não contendo também o corpo das motivações essa especificação, não se trata de insuficiência das conclusões, mas sim de deficiência substancial da própria motivação ou de insuficiência do próprio recurso, insusceptível de aperfeiçoamento, com a consequência de nesta parte o recurso não poder ser conhecido (neste sentido Ac. TRG de 14.04.2020, proc. 621/19.8T9VNF.G1 in www.dgsi.pt.)
Ademais, um qualquer convite ao aperfeiçoamento, das aludidas conclusões redundaria na concessão de um alargamento do prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso (neste sentido Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 07.10.2004, 05/07/2007, 04/10/2006, Ac TRL de 24.01.2012, in proc. 708/07.0JDLSB.L1 e os Ac TC n.º 259/2002, de 18.06.2002, e 140/2004, de 10.03.2004, in www.tribunalconstitucional.pt.).
Na verdade, é lapidar a afirmação nesse aresto e no acórdão do Tribunal Constitucional nº259/2002, de 18/6/2002, publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002, que aí se cita, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do nº3 do art.412º, do CPP, reside tanto na fundamentação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.
O Tribunal Constitucional posteriormente no acórdão nº140/2004, de 10/3/2004, publicado no D. R. II Série, nº91 de 17/4/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art.412º, nºs 3, al.b), e nº4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a rejeição do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.
Rejeita-se assim, a impugnação alargada da decisão quanto à matéria de facto, dada a impossibilidade de se proceder à sindicância da matéria de facto por essa via.
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IV.1.2.Da (in) verificação de erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º, n.º2, al. c) do CPP) e se ocorre violação do princípio do in dubio pro reo e/ou do princípio da livre apreciação da prova.
Analisando, os fundamentos do recurso em termos de impugnação restrita da decisão sobre a matéria de facto a fim de concluir se ocorre algum dos vícios de erro notório na apreciação da prova ou de insuficiência para a decisão da matéria de facto, aliás de conhecimento oficioso (Cfr. Jurisprudência uniformizadora: Ac. Do STJ n.º 7/95 de 19/10/95, in DR de 28/12/1995), previstos no n.º2 do art.º 410.º, do CPP, em especial o alegado “erro notório” na apreciação da prova, diremos que em comum aos três vícios aí previstos, o vício que inquina a sentença ou o acórdão em crise tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (parte final do n.º2 do referido art.º). Quer isto significar que não é possível o apelo a elementos estranhos à decisão, como por exemplo quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, só sendo de ter em conta os vícios intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma – cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª ed., pág. 871.
Os três vício, consubstanciam, em suma, vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto [constituem vícios da decisão relativa à matéria de facto e não do julgamento], verificando-se quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).
O erro notório na apreciação da prova (vício a que alude a alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), constituiu uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados.
O erro notório na apreciação da prova constitui vício intrínseco e endógeno da decisão, independente de qualquer elemento que lhe seja exterior, designadamente de meios de prova produzidos [ressalvada a desconsideração de prova de valor legalmente vinculado] ou que o deveriam ter sido, e que decorre de aquela assentar em premissas ou chegar a conclusões entre si excludentes ou frontalmente contrariadas por regras científicas ou por qualquer regra da normalidade e experiência.
O vício de erro notório na apreciação da prova não se verifica quando a discordância resulta da forma como o tribunal apreciou a prova produzida. O simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal e expressa na decisão recorrida não conduz ao aludido vício.
Veja-se o Ac. STJ datado de 09/05/2024 no processo 54/22.9PEBRR.S1 relator Jorge Gonçalves:
“(…) o vício do erro notório na apreciação da prova, a que se reporta a alínea c) do n.º2 do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do acórdão do STJ, de 30.01.2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.”
São os seguintes os factos provados relativos ao recorrente:
1. No dia ... de ... de 2024, pelas 14h00m, após delinearem um plano entre si, os arguidos AA e DD deslocaram-se até ao estabelecimento comercial “...”, sito na ..., o qual é explorado por FF e GG, com a intenção de se apoderarem de alguns objectos, sem efectuar o respectivo pagamento.
2. Aí chegados, os arguidos acordaram entre si que a arguida AA se deslocava até ao interior do referido estabelecimento retirando objectos com valor comercial e que o arguido DD permanecia no exterior, a aguardar que a arguida saísse.
3. Assim, na resolução do plano entre ambos delineado, a arguida AA entrou no referido estabelecimento e retirou dos expositores do supermercado duas embalagens de lombos de bacalhau “...”, no valor unitário de € 12,71, perfazendo um total de € 25,42 (vinte e cinco euros e quarenta e dois cêntimos), que introduziu no interior de uma bolsa que trazia consigo.
4. Em seguida, a arguida AA abeirou-se da linha de caixas e transpôs a mesma, sem proceder ao pagamento dos produtos que trazia consigo, os quais fez seus.
5. Quando a arguida AA saiu do estabelecimento “...”, os arguidos AA e DD abandonaram o local, em direcção à ..., situada a cerca de 100 metros do supermercado.
6. Aí, os arguidos AA e DD foram abordados pelo ofendido FF, que lhes solicitou a devolução dos produtos suprarreferidos, transmitindo-lhes que, caso não lhe entregassem as embalagens de bacalhau, iria chamar a polícia.
7. Acto contínuo, o arguido DD desferiu uma bofetada na face do ofendido FF, bem como lhe dirigiu a seguinte expressão: “levas uma facada, vou-te furar”.
8. Nesse momento, os arguidos AA e DD tentaram sair do local, ao que o ofendido FF com as suas mãos agarrou a arguida AA, que, em acto contínuo, lhe desferiu uma pancada com sua mão na zona do abdómen.
9. Após, o arguido DD fugiu e o ofendido FF foi atrás deste.
10. (…)
11. (…)
12. (…)
13. Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, o ofendido FF sentiu dores nas zonas atingidas.
14. Ao agirem da forma supra descrita, mediante um plano previamente delineado e em comunhão de esforços, os arguidos AA e DD, quiseram manter na sua posse as embalagens de bacalhau que havia acabado de retirar das prateleiras do referido estabelecimento comercial e os quais se encontravam expostos para venda ao público, estando ciente que não lhes pertenciam, usando para tal resistência física e ofendendo o corpo do ofendido FF, recorrendo para tal à força de forma a não restituir tais objectos e fazê-los seus, o que quiseram e conseguiram.
15. Os arguidos agiram com o propósito concretizado de se apoderar dos objetos supramencionados, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos legítimos donos.
16. (…)
17. O arguido DD quis e conseguiu usar de força física contra o corpo do ofendido FF, enquanto dirigia ao ofendido as supramencionadas expressões, por forma a atemorizá-lo, amedrontá-lo e fazê-lo temer pela sua vida e integridade física, tudo com o objectivo de manietar a vontade do ofendido, vergar qualquer oposição que o mesmo pudesse apresentar-lhes, e lograr levar consigo as embalagens de bacalhau.
18. Os arguidos AA e DD agiram livre, voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços e mediante um plano previamente delineado, sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei penal.
Não concorda o arguido com estes factos provados por considerar que não foi feita prova suficiente de que fosse co-autor do crime, pelas seguintes razões:
- Não conhece nem sabe quem é a outra arguida nos presentes autos, nem tão pouco os ofendidos, proprietários do minipreço.
- Não frequenta o minipreço onde ocorreram os factos;
- Não tem a alcunha de “africano”;
- A testemunha/ofendido FF, nos presentes autos, informou o tribunal “a quo” que a senhora/arguida lhe furtou o bacalhau da sua loja, e que o senhor/arguido estava á espera da arguida na porta da loja, no entanto, em momento algum identificou o arguido!
-O ofendido informou ainda que só identificou o arguido quando foi à esquadra após vários meses, através de fotografia!- Informou ainda que das fotografias que foram apresentadas, não teve dúvidas de que era o arguido. Contudo, de seguida declarou que tem “dificuldade em distinguir os negros”!
- Ora, esta identificação não poderia ter sido considerada como prova em sede de audiência de julgamento;
- Por outro lado, a identificação não foi corroborada por qualquer outro meio de prova!
- Relativamente às outras testemunhas de acusação, nenhuma delas conhecia o arguido, nem tão pouco foi identificado!
O Julgador a quo fundou a sua convicção com base no seguinte:
A convicção do Tribunal foi adquirida a partir da análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em audiência de julgamento, bem como da prova documental junta aos autos e com recurso a juízos de experiência comum e à livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
No que concerne à actuação dos arguidos descrita nos pontos 1) a 13), o Tribunal teve em atenção, desde logo, o auto de notícia por detenção de fls. 3 a 4 verso, os autos de apreensão de fls. 11 e 12 (lombos de bacalhau e canivete), os autos de exame de fls. 13 e 14, o talão de fls. 22 (factura dos lombos de bacalhau), as fotografias de fls. 23 e 24, o auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss. e, por fim, os depoimentos que as testemunhas FF, GG, II, JJ e KK prestaram em audiência de julgamento.
O ofendido FF, que explorava o supermercado ..., na ..., contou ao Tribunal que foi alertado por uma cliente para o facto de uma senhora ter levado alguns objectos do supermercado sem os pagar. Foi atrás da senhora e reparou que à espera dela, do lado de fora do supermercado, estava um indivíduo do sexo masculino. Mais referiu que foi agredido e ameaçado pela senhora e pelo outro indivíduo, nos termos acima descritos. Após, o indivíduo conseguiu fugir, o ofendido agarrou na mala da senhora (tinha lombos de bacalhau na mala) e, nessa altura, apareceu a sua companheira. Em seguida, o ofendido foi atrás do outro indivíduo, deixando a sua companheira sozinha com a senhora.
A ofendida GG contou que soube que o seu companheiro FF tinha ido atrás de uma cliente, que tinha saído da loja com objectos que não tinha pago. A ofendida HH foi atrás do seu companheiro e encontrou-o junto a uma senhora, agarrado à mala desta. O seu companheiro, entretanto, foi atrás de outra pessoa. Nessa altura, a senhora apontou-lhe o canivete de fls. 23 e disse que lhe dava uma facada, fugindo de seguida.
Os lombos de bacalhau foram recuperados – cfr. auto de apreensão de fls. 11.
Inexistem dúvidas que se tratava dos arguidos.
A arguida foi localizada um pouco mais à frente pela polícia (cfr. depoimentos dos agentes da PSP II, JJ e KK) e os ofendidos GG e FF reconheceram-na logo.
A arguida foi identificada e prestou TIR.
Por outro lado, a arguida tinha na sua posse o canivete de fls. 23, que foi apreendido (cfr. auto de apreensão de fls. 12). Confrontada com a fotografia de fls. 23, a ofendida HH referiu que se tratava do mesmo canivete que a senhora lhe exibiu.
No que respeita ao arguido DD, questionada sobre a identidade do outro indivíduo que a acompanhava, a arguida AA informou a polícia de quem se trava.
Após, o ofendido LL identificou o arguido nas fotos que lhe foram exibidas pela polícia (cfr. auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss.). Ou seja, não só a arguida AA indicou quem era a pessoa que a acompanhava, como também o ofendido LL identificou essa mesma pessoa nas fotos que lhe foram mostradas.
Por conseguinte, temos por certo que eram os arguidos.
Os arguidos não compareceram em audiência de julgamento.”
Deste excerto da motivação da decisão de facto decorre que a convicção do Tribunal baseou-se, em relação à autoria dos factos pelo arguido/recorrente, no seguinte conjunto de meios de prova:
- No auto auto de notícia por detenção de fls. 3 a 4 verso
- Nas declarações da arguida AA.
- No reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss.
- Nas declarações do ofendido FF.
Vejamos:
Começando pelo auto de notícia por detenção de fls. 3 a 4 verso:
Consta do auto de notícia (fls. 3) que a arguida AA indagada sobre o outro suspeito informou que o conhece pelo nome de “...”, por ambos frequentarem o Antigo ..., conhecendo-o acerca de um ano por consumirem produto estupefaciente juntos.
A fls. 4v do auto de notícia consta que o ofendido identificou o outros suspeito como sendo “indivíduo do sexo masculino, de aparência negroide, com cerca de trinta anos de idade com um metro e setenta e cinco, com cabelo curto, de cor preta, trajando uma camisola vermelha, um casado de cor azul escudo, com calças de fato de treino pretas, com letras brancas, desconhecendo mais dados do mesmo.”
É mencionado no mesmo auto que nas imagens de vídeo vigilância apenas é visível a suspeita do sexo feminino.
Ora, o auto nada prova relativamente à autoria dos factos, muito menos em relação ao arguido recorrente, que além de não ter sido encontrado ou visto nas imagens de videovigilância, aí não se encontra sequer devidamente identificado. O nome “...” não identifica ninguém.
Não serve assim, como meio de prova.
No que respeita às declarações da arguida AA:
Refere o Tribunal recorrido que questionada sobre a identidade do outro indivíduo que a acompanhava, a arguida AA informou a polícia de quem se trava.
Ora, tal não corresponde à realidade, porquanto a referida arguida não informou concretamente de quem se tratava: nome, morada, etc.
Resulta do auto de notícia que a arguida apenas o identificou como “...” em declarações à polícia e que ambos frequentavam o mesmo bairro e eram consumidores de produto estupefaciente.
Os arguidos faltaram à audiência, e por isso não prestaram declarações nessa sede.
No auto de interrogatório de arguida AA (art.º 144.º, n.º1 do CPP) a mesma após a sua identificação declarou não pretender prestar declarações sobre os factos.
Ora, as declarações de arguido, na sua vertente de meio de prova, têm a sua admissibilidade inscrita, desde logo, no art. 125º do CPP (e com regulação específica em várias normas do CPP, com especial enfase para os arts. 343º a 345º, que regulam as declarações de arguido em fase de julgamento, mas sem esquecer a possibilidade de valoração de declarações prestadas, pela forma legal, em fase anterior ao julgamento nos termos do art.º 357.º, do CPP), podendo ser valoradas à luz do princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º do CPP.
Nos termos do art.º 343.º, n.º1 do CPP quando presente em audiência “1. O presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência, desde que elas se refiram ao objecto do processo, sem que, no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo.”
Mais dispõe o n.º1 do art.º 345.º, do CPP que:
“1-Se o arguido se dispuser a prestar declarações, cada um dos juízes e dos jurados pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados e solicitar-lhe esclarecimentos sobre as declarações prestadas. O arguido pode, espontaneamente ou a recomendação do defensor, recusar a resposta a algumas ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer.”
O art.º 126.º, do CPP dispõe que “1- São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.”
O nº 4 ao art. 345º do CPP, diz que «não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2».
Desta redação resulta o sentido inequívoco de que as declarações de um arguido constituem possível meio de prova em prejuízo de outro co-arguido, desde que aquele não se recuse a responder às perguntas que lhe forem feitas ou sugeridas pelos juízes, pelos jurados, pelo Ministério Público, pelo advogado do assistente e pelos defensores.Cumprida o contraditório, as declarações de arguido podem, é certo, valer contra um co- arguido.
Porém, no caso concreto a co-arguida não prestou declarações quanto aos factos, nem na fase de pré-julgamento nem em audiência, à qual faltou.
Não pode fazer-se uso do art.º 357.º, do CPP, porquanto leitura alguma poderia ser realizada pois declaração alguma da arguida havia ocorrido durante o inquérito e, muito menos perante de autoridade judiciária.
De facto, nada disso ocorreu.
Assim, a declaração da arguida, que na verdade, não existiu, não podia ser valorada para incriminar o arguido/recorrente, que nunca foi localizado, nem prestou declarações em fase alguma do processo.
No que respeita à prova por reconhecimento fotográfico:
Refere o Julgador da 1.ª Instância que se baseou no reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss, em que o ofendido identificou o arguido numa das fotos que lhe foram exibidas pela autoridade policial.
É certo que o reconhecimento de pessoas é um dos meios de prova previstos no C. Processo penal cuja finalidade é apurar o responsável pelo crime, ou seja, identificar a pessoa que foi vista a praticar o facto criminoso, ou que tenha sido vista antes ou depois do facto, em circunstâncias fortemente indiciadoras de ter sido o seu autor.
É óbvio que o resultado probatório positivo, com o reconhecimento do arguido como autor dos factos criminosos em investigação, a traduzir já uma forte suspeição da sua culpabilidade, impõe ao legislador que, prudentemente e de forma cuidadosa, assegure as necessárias condições de genuinidade e seriedade do acto, impondo a observância de regras através das quais minimize o risco de precipitação ou de falta de rigor.
Assim, quanto ao procedimento a que deve obedecer o reconhecimento de pessoas, dispõe o art.º 147º, do C.P.P:
1 – Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2- Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.
6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.
De notar que a prévia descrição da pessoa a reconhecer permite verificar se a pessoa que o sujeito descreve corresponde ao identificando, avaliar a capacidade de perceptiva e de memorização de quem faz a descrição e fixar os parâmetros físicos para a escolha das pessoas que devem entrar na cena cognitiva, o que permite o controlo da credibilidade do reconhecimento e, consequentemente, da sua efectiva atendibilidade.
Do respeito pelo rigor imposto à respectiva disciplina resultará o valor da diligência como meio de prova, sempre a apreciar livremente pelo tribunal.
No reconhecimento podemos distinguir três modalidades:
a)- o reconhecimento por descrição,
b)- o reconhecimento presencial e
c) - o reconhecimento com resguardo.
(Vão neste sentido Acórdão TRC 05.05.2010, processo 486/07.2GAMLD.C1, Acórdão do TRC de 10.11.2010 processo 209/09.1PBFIG.C1, Acórdão do TRL de 15.11.2011, processo 464.10.4PEAMD, L1.5.1E, Acórdão do TRP de 16.03.2022 processo 9106.18.9PRT.P1.FC, in www.dgsi.pt).
a)O reconhecimento por descrição, previsto no nº 1 daquele artigo, consiste em solicitar à pessoa que deve fazer a identificação que descreva a pessoa a identificar, com toda a pormenorização de que se recorda, sendo-lhe depois perguntado se já a tinha visto e em que condições e sendo, finalmente, questionada sobre outros factores que possam influir na credibilidade da identificação.
Em regra, esta modalidade de reconhecimento funciona como acto preliminar dos demais, e nele não existe qualquer contacto visual entre os intervenientes, ou seja, entre a pessoa que deve fazer a identificação e a pessoa a identificar.
b) O reconhecimento presencial, previsto no nº 2 do mesmo artigo, tem lugar quando a identificação realizada através do reconhecimento por descrição não for cabal – e ela só o será se satisfizer o critério probatório da fase processual em que o reconhecimento teve lugar.
Esta modalidade de reconhecimento obedece aos seguintes passos:
- Na ausência da pessoa que deve efectuar a identificação, são escolhidos, pelo menos, dois cidadãos, que apresentem as maiores semelhanças possíveis – físicas, fisionómicas, etárias, bem como, de vestuário – com o cidadão a identificar;
- Depois, este é colocado ao lado daqueles outros cidadãos e, se possível, apresentando-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que deve proceder ao reconhecimento [tal só não será possível no caso de uma alteração fisionómica irreversível];
- É então chamada a pessoa que deve efectuar a identificação que, depois de ficar diante do grupo onde se encontra o cidadão a identificar e portanto, depois de ter observado os seus elementos, é perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual, sendo perguntas e respostas – estas e qualquer outra que porventura, tenha sido efectuada, registada no auto respectivo.
c)O reconhecimento com resguardo, previsto no nº 3 ainda do art.º 147º, tem lugar quando existam razões para crer que a pessoa que deve efectuar a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento. Trata-se pois, de uma forma de protecção da testemunha.
Esta modalidade de reconhecimento obedece à sequência descrita para o reconhecimento presencial, mas agora a pessoa que vai efectuar a identificação deve poder ver e ouvir o cidadão a identificar, mas não deve por este ser vista. Normalmente, o que sucede é que a pessoa que deve efectuar a identificação é colocada numa divisão distinta daquela onde se encontra o grupo que inclui o cidadão a identificar, separadas por um vidro polarizado que permite que aquela aviste, sem ser vista, o grupo [esta modalidade de reconhecimento não vale para a audiência].
Há ainda quem defenda uma modalidade de reconhecimento por fotografia, filme ou gravação, sendo, porém, considerado pela maioria da doutrina como uma modalidade de reconhecimento inserida na prova por reconhecimento presencial (neste sentido Germano Marques da Silva e santos Cabral citados por Paulo Pinto de Albuquerque Comentário do Código de Processo penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Vol. I, 5.ª Edição atualizada UCP Editora.)
O reconhecimento de pessoas que não tenha sido efectuado nos termos que ficaram expostos, não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (nº 7, do art.º 147º, do C. Processo Penal). Estamos, pois, perante uma proibição de prova, isto é, o reconhecimento é inválido e não pode, por isso, ser usado no processo designadamente, para fundamentar a decisão [há quem entenda que se trata de uma nulidade - cfr. art.º 118º, nº 3, do CPP - embora, ao nível do processo, a utilização de uma prova proibida tenha o mesmo efeito da nulidade do acto ou seja, a prova é nula e por isso não pode servir para fundamentar a decisão (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, 3ª Ed., 126].
O art.º 147º C.P.P., a partir da revisão de 2007 passou a conter uma norma que se refere aos reconhecimentos por fotografia, filme ou gravação, dispondo no n.º 5), o que “reconhecimento fotográfico” só vale como meio de prova, se seguido de reconhecimento feito nos termos do n.º 2), desse mesmo normativo – o reconhecimento pessoal em banda, em que o arguido surge com pelo menos duas outras pessoas o mais semelhantes possível, cabendo à testemunha indicar quem participou nos factos.
Como se diz no Acórdão do S.T.J. de 15/3/2007, proferido no Proc.º n.º 07P659, de 15/3/2 007 e reproduzido em www.BDJur.pt é preciso que se exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.
Revisitando o caso dos autos, constata-se que o ofendido FF identificou o arguido nas fotos que lhe foram exibidas pela polícia (cfr. auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss.).
Efectivamente, no Auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 realizado em .../.../2024 em que é reconhecedor FF o mesmo descreveu o suspeito como sendo um homem de aparência africana, com idade compreendida entre os 30 e 40 anos. De estatura média (1,75cm) de compleição física normal e com cabelo apertado com um lenço de cor verde.
Em seguida, foi-lhe perguntado se já o tinha visto antes e em que condições, pelo que respondeu que nunca o tinha visto antes, sendo a primeira e única vez no dia dos factos.
Foi colocada uma fotografia do arguido/recorrente junto de outras duas correspondentes a outros dois homens com características semelhantes, tendo da visualização resultado que o mesmo reconhecia o homem retratado na posição 2, como sendo a pessoa que no dia dos factos acompanhava a suspeita do sexo feminino e que fugiu do local na intercepção de suspeita. Não foi, contudo, realizado reconhecimento pessoal (fls. 54) por ser desconhecido o paradeiro do ofendido.
A fls. 54 é referido existirem vários indivíduos com alcunha de “...”.
A testemunha FF, única que reconhece o arguido no local dos factos, identifica-o apenas com base numa fotocópia de uma fotografia.
Não tendo sido realizado o reconhecimento pessoal, como determina o art.º 147º n.º5 C.P.P., tal reconhecimento fotográfico não pode valer como meio de prova – art.º 147ºn.º 7 C.P.P, por constituir proibição de prova.
Tal como considerado no Ac. TRC de 05/05/2020, proc. n.º 486/07.2GAMLD.C1, Relator Gomes de Sousa (in www.dgsi.pt) cujo sumário se reproduz:
1. O reconhecimento realizado em inquérito é uma “prova autónoma pré-constituída” a ser examinada em audiência de julgamento nos termos dos artigos 355º, nº1, in fine, nº 2 e artigo 356º, nº 1, b) do Código de Processo Penal, não lhe sendo aplicável o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 356º do Código de Processo Penal.
2. Caso já tenha sido realizado um reconhecimento em inquérito, torna-se desnecessário repeti-lo em audiência de julgamento.
3. A realização de um reconhecimento em audiência de julgamento com o cumprimento dos requisitos previstos no nº 2 do artigo 147º do Código de Processo Penal só se coloca se inexistir reconhecimento realizado em inquérito ou instrução, ou se realizado, enfermar de nulidade processual ou nulidade probatória.
4. O artigo 147º do Código de Processo Penal não determina a repetição de reconhecimentos. Limita-se a impor ao tribunal que, se entender adequado proceder a um reconhecimento em audiência de julgamento, este deverá observar o formalismo ali previsto.
5. A ineficácia da prova contida no nº 7 do artigo 147º do Código de Processo Penal não é uma nulidade processual em sentido restrito nem uma “inexistência”, mas sim uma proibição de valoração da prova.
Assim, a questão é pacífica, no sentido da não admissão de tal meio de prova (reconhecimento por fotografia) para incriminar o arguido/recorrente por constituir proibição de prova.
Restam-nos as declarações do ofendido, que porém não podem ser dissociadas da forma como ele reconheceu o arguido (por fotografia), reconhecimento esse que, como vimos, não pode ser valorado por constituir prova proibida.
Consta do texto da decisão recorrida, que o ofendido LL identificou o arguido nas fotos que lhe foram exibidas pela polícia (cfr. auto de reconhecimento fotográfico de fls. 49 e ss.). Ou seja, não só a arguida AA indicou quem era a pessoa que a acompanhava, como também o ofendido LL identificou essa mesma pessoa nas fotos que lhe foram mostradas.
É certo que a Jurisprudência tem distinguido a invalidade da prova por reconhecimento, do depoimento identificativo por parte da testemunha, que considera legítimo e a ser livremente apreciado pelo Tribunal, nos termos do disposto no art.º 127º C.P.P.
É o caso, por exemplo, dos reconhecimentos em sede de audiência, inválidos perante o disposto no art.º 147ºn.º 2 e n.º 7, C.P.P., mas que a Jurisprudência vem entendendo como identificações válidas, no âmbito de um depoimento e a serem livremente apreciadas pelo Tribunal, nos termos do disposto no art.º 127º C.P.P. (Acórdão da Relação do Porto de 10/12/2 016, Proc.º 223/14.5CPMTS.P1, Relatora Élia São Pedro). Isto é, não vale o reconhecimento, mas pode valer o depoimento identificativo, também no âmbito da livre apreciação do Tribunal.
Esta corrente Jurisprudencial, já sedimentada, não é isenta de críticas.
Tal é defendido por Marta Dinis Ferreira, “Prova por Reconhecimento e Proibições de Prova”, em “repositório.ucp.pt”, pág. 49, bem como, entre outros, no Ac. TRG 07-05-2018 proc. 304/13.2GAVRM.G1 PEDRO CUNHA LOPES(in www.dgsi.pt):
“1 - O reconhecimento fotográfico pressupõe que sejam mostradas à testemunha várias fotografias, além da do suspeito.
2 - Ao reconhecimento fotográfico deve seguir-se o reconhecimento pessoal em banda.
3 - É lesivo dos direitos de defesa do arguido (art.º 32º/1 C.R.P.), o reconhecimento feito sem observância de nenhuma das regras previstas no art.º 147º C.P.P.
4 - Quando o depoimento identificativo da testemunha se baseia apenas em reconhecimento sem observância das disposições legais, seria contraditório dizer-se que não vale o reconhecimento, mas vale o depoimento.
5 - Nestes casos, não se devem considerar provados os factos constantes da acusação apenas com base no referido depoimento.”
Há que salientar, ademais, que o ofendido nunca tinha visto o arguido recorrente, sendo que o reconhecimento por fotografia foi realizado em ..., aquando o crime ocorreu em ..., isto é passados 6 meses. O arguido nunca foi visto pessoalmente nem no inquérito nem no Julgamento, ao qual não compareceu.
Ademais, socorrendo-nos do texto da decisão recorrida, e apenas deste, o Tribunal a quo nem sequer refere se o ofendido identificou, perante o Tribunal, como autor a pessoa constante da fotográfica, ou se o ofendido apenas disse em audiência que, perante a autoridade policial identificou o arguido por fotografia, nas fotos que lhe foram mostradas, parecendo ser este segundo caso, decorrente da expressão “ou seja” o que é relevante.
Lê-se ainda no referido aresto do TRG de 07-05-2018 que:
“A nosso ver, não podendo o reconhecimento ilegal ser valorado como meio de “prova por reconhecimento”, não podendo tão-pouco ser tomado em consideração como “prova testemunhal”. Na verdade, as diferenças entre estes dois meios de prova foram salientadas por nós e aceitar tal posição não só tornaria inútil o estabelecimento dos requisitos do art.º 147º C.P.P., como subverteria o instituto das proibições de prova por “proibir de um lado e permitir do outro”.
Dito de outra forma: só através do citado “reconhecimento” identifica o arguido, pessoa que não conhecia, anteriormente. Ora, o citado “reconhecimento” seguido de reconhecimento pessoal, o que contraria o disposto nos ns.º 2), 5) e 7) do C.P.P. e o torna inválido, como meio de prova.
O Tribunal Constitucional decidiu já que “é claramente lesivo do direito de defesa do arguido consagrado no n.º 1 do art. 32º da Constituição, interpretar o art.º 127º do C.P.P. no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um ato de reconhecimento realizado sem a observância de nenhuma das regras previstas no art.º 147º do mesmo diploma” – Acórdão do T.C. n.º 137/2 001, de 28/3, proferido no âmbito do Proc.º 778/00, publicado na 2ª Série do “D.R.”, de 29/6.
Com efeito, o legislador consciente dos modernos conhecimentos de Psicologia do Testemunho que dão conta do caráter altamente falível deste meio de prova, quis disciplinar de forma muito precisa o processamento do mesmo, de forma a reduzir esta álea.
Ora, se no caso dos autos a prova decisiva contra o arguido provém do dito auto de “reconhecimento”, que por si só é claramente “contra-legem”, não cumprindo o requisitos previsto no art.º 147º, n.º7, C.P.P., consideramos ser completamente contraditório, neste caso, dizer que o reconhecimento não vale, mas que vale o depoimento, pois este baseia-se apenas naquele, na parte referente à incriminação do arguido.
Pelo que e com base no disposto nos arts.º 127º e 147º/7 C.P.P. deve ter-se a prova produzida como insuficiente para a incriminação do arguido. ” (sublinhado nosso).
Também o Ac. TRL no acórdão de 28-09-2017 proc. 433/15.8PBSNT.L1-9 Relatora FILIPA COSTA LOURENÇO (in www.dgsi.pt) sumariou o seguinte:
I- A prova por reconhecimento é, como se sabe, um meio de prova especialmente problemático e falível quando não sejam tomadas as devidas precauções. Por isso mesmo, as respectivas formalidades são estabelecidas na lei sob pena de invalidade (nº 7 do art. 147º, CPP). Assim, a existência de um reconhecimento positivo é um dos meios de prova que, quer entre nós, quer em muitos países estrangeiros, mais influencia os tribunais no sentido de afirmar a culpabilidade da pessoa assim identificada, sobretudo quando a pessoa que efectuou o reconhecimento afirma a sua convicção sem margem para dúvidas, pois o reconhecimento é, como se sabe, um meio de prova especialmente problemático e falível quando não sejam tomadas as devidas precauções;
II- A força probatória de tal diligência não pode deixar de considerar-se fortemente condicionada pelos termos, mais ou menos rigorosos, em que decorra e das circunstâncias que a precederam, mesmo que não se questione a sua validade em termos formais;
III-Assim, o reconhecimento do arguido nos termos do artigo 147º do C.P.P., precedido de um rastreio particular feito pelos ofendidos no “Facebook”, local onde “ encontraram”, por acaso e sem qualquer explicação plausível, o perfil como também a fotografia do mesmo (pré-reconhecimento ocular dos ofendidos de tal fotografia, à data com 13 e 14 anos de idade), a qual visionaram repetidamente e a fizeram juntar aos autos, antes de procederem à diligência prevista no artº 147º do C.P.P., inquina de forma notória esse mesmo reconhecimento na sua validade substancial;
IV- Decorre do princípio “in dubio pro reo”, que todos os factos relevantes para a decisão desfavoráveis ao arguido que, face à prova não possam ser subtraídos à dúvida razoável do julgador, não podem dar-se como provados, e a decisão recorrida só será de alterar quando as provas produzidas não conduzam àquela factualidade, em que previamente “assentou”, e neste caso, o Tribunal “ a quo”, violando as regras da experiência comum, pelo que se verifica o inevitável vicio de conhecimento oficioso, previsto no artº 410 nº 2 al. c) do CPP, erro notório na apreciação da prova, e, não sendo caso de se proceder ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no artº 426º nº 1 do CPP, terá o Tribunal superior que proceder á modificação da matéria de facto de acordo com o disposto no artº 431 al. a) do CPP, suprindo tais vícios, e, tendo por consequência “in casu”, a absolvição do arguido.
Neste aresto, mais é referido o seguinte:
“(…)O “reconhecimento” é um meio de prova “pré-constituído” pois que, pela sua natureza e pelas conclusões apresentadas por estudos em psicologia da memória, deve ser realizada temporalmente o mais próximo possível da prática do acto ilícito – no início do inquérito, portanto (…)
No mesmo sentido: Acórdão do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 2006, C.J., ACSTJ, XIV, Tomo I, pp. 190 e seguintes; Acórdão da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2010, Processo1796/08.7PHSNT.L1-5, Rel. Margarida Bacelar; Acórdão da Relação de Guimarães, de 3 de Maio de 2011, Processo 149/10.1PBBRG.G1, Rel. Maria Isabel Cerqueira.
Acrescente-se que a inquirição de testemunhas em ordem à corroboração da identificação já realizada por reconhecimento anteriormente efectuado (por isso, com maior proximidade temporal em relação aos factos) será probatoriamente de escasso valor, ou mesmo inútil, assim como será de fraquíssimo valor probatório uma identificação por depoimento positivo em audiência que tenha sido negativo num reconhecimento realizado em inquérito.
Naturalmente que essa “identificação” em audiência deverá ser apreciada como um mero depoimento ou meras declarações, que não como se de um reconhecimento se tratasse.
A este propósito, escreve-se, paradigmaticamente, no Ac. de 12/05/04 desta 3ª Secção da Relação de Lisboa (proc. 2691/2004-3):
A existência de um reconhecimento positivo é um dos meios de prova que, quer entre nós, quer em muitos países estrangeiros, mais influencia os tribunais no sentido de afirmar a culpabilidade da pessoa assim identificada, sobretudo quando a pessoa que efectuou o reconhecimento afirma a sua convicção sem margem para dúvidas.
Essa credibilidade tem sido, porém, contrariada pelos numerosos estudos empíricos que têm sido realizados, sobretudo nestes últimos 30 anos, e mesmo por relatórios elaborados por responsáveis de diversos países, podendo dizer-se que este é um dos meios de prova mais problemáticos e de resultados menos fiáveis. E isso mesmo que se tenham cumprido rigorosamente as formalidades estabelecidas na nossa ou noutras legislações e que mais não visam do que diminuir a margem de erro desse meio de prova.
É que, como os trabalhos empíricos têm revelado, a testemunha ocular tende a fazer um julgamento relativo, mesmo quando avisada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel, procurando localizar a pessoa que, mais semelhanças apresente com o agente do crime.
Para além disso, a identificação que faz pode facilmente ser influenciada por inúmeros factores, entre os quais o comportamento, consciente ou inconsciente, da pessoa que orienta a diligência.
O próprio grau de confiança que a testemunha ocular tem na precisão da identificação efectuada dependente mais do comportamento, muitas vezes corroborante, do investigador que dirigiu as operações e da confirmação do seu veredicto por outras testemunhas do que da nitidez das suas próprias recordações do cenário do crime. Ao contrário do que muitas vezes se pensa, confiança e precisão não são vectores necessariamente relacionados. Mais importante do que conhecer o grau de confiança manifestado pela testemunha é averiguar as condições em que ela observou o agente do crime e o tempo de que ela dispôs para o fazer.
Por isso mesmo, muitos psicólogos aconselham que, para se incrementar a fiabilidade deste meio de prova, sobretudo quando ele for o único ou o decisivo elemento da identificação de um suspeito, se adoptem especiais cautelas, como sejam:
- O alargamento do número de pessoas que integram o painel de reconhecimento;
- A exigência de que a pessoa que conduz o reconhecimento pessoal não tenha conhecimento da identidade do suspeito;
- A exigência de que a testemunha ocular seja previamente informada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel de reconhecimento;
- A exigência de que todas as pessoas que compõem o painel reúnam as características indicadas previamente pela testemunha, não devendo nenhuma delas apresentar, quanto a esses aspectos, nenhuma característica dissonante;
- A prévia apresentação à testemunha de um outro painel de reconhecimento em que o suspeito se não encontra para verificar se a mesma tem a propensão para efectuar um julgamento relativo.
Também López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson – Aranzadi, p. 1041, chama a atenção para este problema:
Está empiricamente comprovado que um dos âmbitos que produz maior número de erros judiciários é o da identificação e, precisamente, devido ao número de erróneas identificações realizadas por testemunhas. Daí que devam ser utilizados todos os meios possíveis para o evitar ou, pelo menos, para reduzir “a margem de erro”. A forma de conseguir este resultado é colocando dificuldades à testemunha. Esta é a razão pela qual a LECrim prevê normas relativas à forma como deve realizar-se a identificação por testemunhas, funcionado tais normas como garantias para a apreciação da prova, de tal maneira que só cumprindo-se estas normas o tribunal poderá apreciar tal prova.(…).
A nossa lei processual penal não se refere ao reconhecimento fotográfico, enquanto meio de prova.
E bem, na medida em que este acto não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas uma técnica inicial de investigação: é um ponto de partida para a investigação propriamente dita; mas, em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.
Como nota López Barja de Quiroga, ob. cit., p. 1038:
A fotografia não é um meio absoluto de identificação, pelo que se afirma que ninguém pode ser condenado por ter sido identificado através de uma fotografia. (…) Isso não quer dizer que não seja um método adequado de investigação. De facto, pode servir para iniciar uma linha de investigação, mas não constitui uma prova. (…) Quando uma pessoa tenha sido identificada por meio de fotografia, deverá realizar-se sempre um “reconhecimento em painel” ( “en rueda”) posteriormente.
A LECrim não prevê o sistema da fotografia, mas é amplamente admitido pela jurisprudência como meio de investigação. Esta situação suscita o problema das garantias que devem rodear a prática de tal identificação. Afirma-se unânime e rotundamente que devem seguir-se os mesmos requisitos que se exigem para a validade do “reconhecimento em painel”.
Assim, por exemplo, não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.
O problema que então se suscita é o da sua validade quando não sejam cumpridos os ditos requisitos. Evidentemente, a diligência é nula, mas também o será qualquer diligência de identificação posteriormente realizada? Noutros termos, tal identificação viciará as identificações posteriores que com todas as garantias se realizem depois? A esta pergunta a jurisprudência responde assinalando que efectivamente uma diligência pode viciar as posteriores, embora não caiba uma resposta apriorística que só é possível em face das circunstâncias do caso.
Mais incisivo é Jaime de Lamo Rubio, José Francisco Moratalla, António Villar e Joaquin Vallina, in El proceso penal, Bosch, p. 150, nota 26, para o qual o reconhecimento fotográfico que não se completa com a diligência de reconhecimento propriamente dito constitui uma corruptela inadmissível e desnecessária, pois nada impede que se proceda com total ortodoxia, com observância do formalismo legal.
Em suma: as linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP – e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.
(…)
Mas é apodíctico que a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderá deixar de considerar-se (fortemente) condicionada pelas circunstâncias – e pela forma – em que tenha decorrido a identificação fotográfica.(…)”
(…) é indiscutível que a força probatória de tais diligências não podem deixar de considerar-se fortemente diminuídas e substancialmente “minadas”, não tendo sido apurado como e porquê conseguiram tal feito, e segundo, nas demais diligências, em termos que, em absoluto nos impedem de cabalmente aferir do grau de autenticidade, segurança, sugestividade, coerência e espontaneidade dos depoimentos prestados pelos ofendidos, e tal quanto á identidade do autor dos factos, como também, sem dúvida afirmamos que dos reconhecimentos que fizeram nos termos do artº 147º do CPP, estes não podiam deixar de estar impreterivelmente inquinados ou envenenados pela sua memória recente daquela mesma fotografia.” (sublinhados nossos).
Ademais, não está explicado na motivação do Tribunal recorrido, por um raciocínio lógico e estruturado, como a partir da mera referência a um indivíduo chamado “...”, que ninguém identifica, a não ser que se tratará de uma pessoa que tem a cor da pele negra, face ao universo incomensurável, se chegou ao arguido/recorrente, sendo manifesta a possibilidade de uma margem de erro. Tal não ficou devidamente explanado nem fundamentado com bases sólidas.
O facto de ter sido realizado o reconhecimento apenas fotográfico, vários meses depois dos factos, não pôde deixar de condicionar e de direccionar as acções futuras do “reconhecedor”, nomeadamente em sede de audiência, sendo certo que, perante a ausência do arguido/recorrente, o ofendido não pode afirmar perante o Tribunal que era aquela pessoa física que se apresentava perante o Julgador a autora dos factos, pelo que dúvidas subsistem, em substância que permitem fazer um juízo de improbabilidade na certeza daquele depoimento.
Uma outra dúvida se impõe a este Tribunal de recurso: Qual o peso que foi dado a cada um dos meios de prova considerados pelo Tribunal recorrido, nomeadamente em relação à declaração da co-arguida e ao reconhecimento fotográfico, que não podiam ser valorados, mas que foram?
Em suma, por um lado, não podemos deixar de concluir que ocorreu falha notória e ostensiva na análise da prova pelo tribunal, porquanto efectuou uma apreciação manifestamente incorreta quer na valoração de declarações da co-arguida, que, na realidade, não prestou nem em sede de inquérito, nem em sede de audiência, sendo inexistentes, quer na valoração do auto de reconhecimento fotográfico, que não podia ser valorado, por constituir meio de prova proibido, circunstâncias que não passam despercebidas a um juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, devido à forma notoriamente incorrecta, com que o Julgador da primeira instância apreciou as referidas provas.
Ademais, não podemos deixar de concluir, como supra analisado, ser manifesta a insuficiência de prova, apenas com base nas declarações do ofendido, como supra se explanou, para dar como provados os factos 1 a 18 em relação ao arguido/recorrente e que fundaram a sua condenação.
Incorreu assim, o Juiz a quo em erro notório na apreciação da prova nos termos da al. c), do n.º2 do art.º 410.º, do CPP.
Ainda que não ocorre a referida insuficiência, sem os meios de prova relativos ao reconhecimento fotográfico e às declarações da co-arguida, atidos pelo Julgador a quo, sempre este Tribunal de recurso se debateria com a dúvida, razoável e insanável sobre se o arguido/recorrente foi efectivamente o co-autor dos factos, dúvida essa que não assolou ao espirito do Tribunal recorrido porque valorou incorrectamente dois meios de prova, um proibido outro inexistente, quais sejam, como já dito, declarações da arguida que, na verdade, não existiram por não ter, de facto, prestado declarações nem na fase de inquérito (por se ter recusado), nem na fase de julgamento que possam ser valoradas, julgamento ao qual a co-arguida nem sequer comparecer, e o reconhecimento fotográfico, que não obedeceu aos requisitos previstos no art.º 147.º, do CPP.
Efectivamente, o princípio in dubio pro reo, decorre do princípio da presunção de inocência do arguido, com assento no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República, dando resposta ao problema da dúvida sobre o facto [e não sobre a interpretação da norma] impõe ao julgador que o non liquet da prova seja sempre resolvido a favor do arguido.
Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:
«À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo» (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213).
O princípio in dubio pro reo, emanado do princípio político-jurídico da presunção de inocência, até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (art. 32.°, n.° 2, da CRP), encontra-se intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), do qual constitui faceta, e este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal, ou tarifada, ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.
Como princípio que se projecta em sede de apreciação da prova, tendo sido, no caso, rejeitada a impugnação alargada da matéria de facto, cingindo-se à impugnação restrita, a sua violação sendo tradicionalmente tratada como erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal) por isso, tal como sucede com os demais vícios da sentença, tem que resultar ou decorrer do próprio texto da decisão recorrida.
A ideia central que preside a este princípio é a de que mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente, i.e., quando há um conflito entre ius puniendi e ius libertatis, o Estado deve inclinar-se a favor deste, o in dubio pro reo significa que num non liquet seja valorado pro reo, se dê a acusação como não provada e, consequentemente, decida a favor do arguido .
Como diz Cristina Líbano Monteiro: «O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.» (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», pág. 53).
A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in dubio pro reo deve ser insanável, razoável e objetivável (neste sentido Ac. STJ de 12/01/2023 processo n.º 569/20.3JAAVR.P1.S1 relatora LEONOR FURTADO in www.dgsi.pt).
Como escreve FERNANDO GAMA LOBO “O princípio in dúbio pro reo não é mais do que um corolário da presunção de inocência, consagrado constitucionalmente no art.º 32.º, n.º2 da CRP. Produto da Revolução Francesa, repousa na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art.º 11.º) e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art.º 6.º). Tem na apreciação da prova o seu campo jurídico de aplicação natural e lógico, a qual é da competência do Juiz. Com efeito enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. Tal princípio, serve para resolver a dúvida que surjam numa situação probatória incerta. Mas a dúvida tem que ser do juiz e não dos restantes intervenientes processuais(…).” in Código de Processo Penal Anotado, 4.ª edição.
O in dubio pro reo é convocável em matéria de prova quando o tribunal se encontre numa situação de dúvida razoável quanto a algum ponto da matéria de facto, circunstância em que a deve resolver em benefício do arguido; (entre tantos outros, vide o Acs. do STJ de 7.11.2002, da RC de 12.09.2018 e da RP de 28.10.2015, relatados por Oliveira Guimarães, Orlando Gonçalves e Ernesto Nascimento, respetivamente, Acórdão da Relação de Coimbra de 12-09-2018 proc. 28/16.9... www.dgsi.pt; vide ainda Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCP, Vol II, pg. 1121).
Logo, a violação do princípio «in dubio pro reo» traduz-se num dos vícios enunciados no art.º 410º/2 do Código de Processo Penal, os quais são de conhecimento oficioso, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (vide, Ac STJ de 19.10.1995, DR, I,S-A, de 28.12.1995).
Assim a violação do indicado princípio, por se traduzir na violação duma «lex artis» reconduz-se ao erro notório na apreciação da prova enunciado na alínea c) do n.º2 do art.º 410º do Código de Processo Penal.
No caso concreto, como se afirma na respectiva motivação, a questão central do Recurso reside na operação valorativa de ponderação e avaliação das provas, na vertente da livre apreciação da prova feita pelo Tribunal “ a quo”, que valorou indevidamente provas quanto à identificação feita do arguido enquanto co-autor dos factos, e no modo como o foi.
Ora, dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in dubio pro reo não é uma qualquer dúvida, devendo ser insanável, razoável e objectivável, é o que, no mínimo, indubitavelmente, ocorre no caso dos autos, por permanecer esse estado de dúvida insuperável no espírito deste Tribunal, dada a impossibilidade de valoração de declarações de co-arguida e do reconhecimento fotográfico, o que tem que ser valorado a favor do arguido, no que respeita aos factos que o colocavam como co-autor e que fundaram a condenação em primeira instância.
Assim, todos os factos relevantes para a decisão desfavoráveis ao arguido constantes dos pontos 1 a 18, que, face à prova insuficiente e à dúvida razoável do julgador, não podem dar-se como provados, são considerados não provados.
Deste modo e ao abrigo do disposto no art.º 410 nº 2 al. c) do CPP, julga-se verificado o erro notório na apreciação da prova, quer por valoração incorrecta de dois meios de prova quer por manifesta insuficiência da prova, quer por violação do in dubio pro reo, e, não sendo caso de se proceder ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no art.º 426º nº 1 do CPP, procede-se à modificação da matéria de facto de acordo com o disposto no art.º 431 al. a) do CPP, dando-se como não provados os factos 1 a 18 na parte em que se reportam ao arguido recorrente, impondo-se a sua absolvição.
Pelo exposto, há que julgar procedente o recurso.
V – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os Juízes Desembargadores que integram a 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em:
-Dar provimento ao recurso interposto pelo arguido/recorrente DD e, em consequência, acorda-se em revogar a sentença recorrida e consequentemente absolvê-lo do crime pelo qual foi condenado em primeira instância.
*
Sem custas.
Notifique.
*
Lisboa, 04/12/2025
(Texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelos seus signatários)
Maria de Fátima R. Marques Bessa
Joaquim Manuel da Silva
Eduardo de Sousa Paiva
_______________________________________________________
1. Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995
2. Acórdão do STJ de 29.01.2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB. S1, 5ª Secção. |
