| Decisão Texto Integral: | Acordam na Seção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I – Relatório
NOS COMUNICAÇÕES, S.A., apresentou recurso da Sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 15.09.2025, nos termos do qual foi decidido:
a) Julgo improcedentes as questões prévias invocadas;
b) Absolvo a Recorrente pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da empresa Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C), relativamente ao contrato considerado celebrado em 22.02.2021 para prestação de serviços no estabelecimento comercial sito na Avenida 1;
c) Absolvo a Recorrente pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da empresa Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C), relativamente ao contrato considerado celebrado em 22.02.2021 para prestação de serviços no estabelecimento comercial sito na Avenida 2;
d) Condeno a Recorrente nos seguintes termos:
• Em uma coima no valor de 3.000 (três mil euros), pela prática, a título negligente, de 1 (uma) contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, adoção de uma prática comercial desleal proibida nos termos do artigo 5.º do mesmo diploma na situação da consumidora AA (G);
• Uma coima no valor de 17 000 (dezassete mil) euros, pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, por adoção de uma prática comercial enganosa proibida nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo diploma – na situação da consumidora BB (E), quanto à informação falsa prestada em 20.05.2021;
• Uma coima no valor de 1 500 (mil e quinhentos) euros, pela prática de 1 (uma) contraordenação, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por adoção de uma prática comercial enganosa proibida nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo diploma – na situação da consumidora CC (H);
• Em uma coima no valor de 18 000 (dezoito mil) euros, pela prática de 1 (uma) contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, por adoção de uma prática comercial enganosa proibida nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo diploma – na situação do consumidor DD (D);
• Em uma coima no valor de 18 000 (dezoito mil) euros, pela prática de 1 (uma) contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, por adoção de uma prática comercial enganosa proibida nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo diploma – na situação da consumidora BB (E), quanto à informação falsa prestada em 13.10.2021;
• Em uma coima no valor de 18 000 (dezoito mil) euros, pela prática de 1 (uma) contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, por adoção de uma prática comercial enganosa proibida nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo diploma – na situação da consumidora AA (G).
• Em uma coima no valor de 18 500 (dezoito mil e quinhentos) euros, pela prática de 1 (uma) contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, por adoção de uma prática comercial enganosa proibida nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo diploma legal – na situação da consumidora EE (B).
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora FF (A);
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei –na situação do consumidor DD (D), relativamente à proposta apresentada em 03.07.2020;
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação do consumidor DD (D), relativamente à proposta apresentada em 13.07.2020;
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora BB (E);
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora CC (H);
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora GG (I);
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora HH (M);
• Uma coima no valor de 14 000 (catorze mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei – na situação do consumidor II (O);
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora FF (A), relativamente ao contrato considerado celebrado em 29.05.2020;
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora FF (A), relativamente ao contrato considerado celebrado em 03.06.2020;
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora EE (B);
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação do consumidor DD (D), relativamente ao contrato considerado celebrado em 03.07.2020;
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação do consumidor DD (D), relativamente ao contrato considerado celebrado em 13.07.2020;
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora BB (E);
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação do consumidor JJ (F);
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora AA (G);
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora CC (H);
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora GG (I), relativamente ao contrato considerado celebrado em 21.03.2019;
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da consumidora GG (I), relativamente ao contrato considerado celebrado em 18.06.2019;
• Uma coima no valor de 37 500 (trinta e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação do consumidor II (O);
• Uma coima no valor de 50 000 (cinquenta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante KK (P), relativamente ao primeiro comportamento adotado pela Arguida em 13.05.2020;
• Uma coima no valor de 50 000 (cinquenta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante KK (P), relativamente ao segundo comportamento adotado pela Arguida em 13.05.2020;
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante DD (D);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante BB (E);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante JJ (F);
• Uma coima no valor de 24 000 (vinte e quatro mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante AA (G);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante LL (N), relativamente à intenção de cessação manifestada em 01.04.2020;
• Uma coima no valor de 26 000 (vinte e seis mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante LL (N), relativamente à intenção de cessação manifestada em 22.04.2020;
• Uma coima no valor de 25 000 (vinte e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante KK (P);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante MM (Q);
• Uma coima no valor de 35 000 (trinta e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante II (O);
• Uma coima no valor de 25 000 (vinte e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C);
• Uma coima no valor de 20 000 (vinte mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante NN (K);
• Uma coima no valor de 27 500 (vinte e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante OO (L);
• Uma coima no valor de 27 500 (vinte e sete mil e quinhentos) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante LL (N);
• Uma coima no valor de 35 000 (trinta e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante PP (J);
• Uma coima no valor de 35 000 (trinta e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante HH (M);
• Uma coima no valor de 25 000 (vinte e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante FF (A);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante GG (I);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante NN (K);
• Uma coima no valor de 30 000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C);
• Uma coima no valor de 100 000 (cem mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo preceito legal, por violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012;
• Na coima única de € 871 850 euros (oitocentos e setenta e um mil oitocentos e cinquenta euros).
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Inconformada com tal decisão, veio a NOS COMUNICAÇÕES, S.A. interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões.
§ 1. Vem a NOS Condenada pela prática de 50 (cinquenta) contraordenações, previstas no Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março (“Decreto-Lei n.º 57/2008”) e na (antiga) Lei das Comunicações Eletrónicas (aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e, nesta versão “LCE”).
Questões prévias
A nulidade do processo por falta de autorização legal
§ 2. A ANACOM levou a cabo ações de fiscalização sobre os concretos factos denunciados, formulou pedidos de esclarecimentos e de documentos, procedeu à análise do que qualifica agora como prova da infração, e redigiu uma acusação contra a NOS — tudo isto em momento anterior à emissão da legalmente exigida autorização para instauração de processo contraordenacional e à designação da instrutora que praticou aqueles atos como instrutora para estes factos.
§ 3. O Tribunal a quo, reconhecendo que foram praticados atos posteriores à existência de denúncias e com implicações probatórias antes da autorização instaurativa do processo de contraordenação e da designação do instrutor, concluiu, ainda assim, que o vício daí decorrente se encontra sanado, por via da aplicação das regras do Código de Procedimento Administrativo.
Sem razão:
§ 4. Não há dúvidas de que a competência para instaurar processos de contraordenação e designar instrutores para a prática de atos de averiguação sancionatória pertence ao Conselho de Administração da ANACOM (cfr. artigo 115.º, n.º 2, da LCE na redação que vigorou até 14.11.2022; artigo 180.º, n.º 1 da Nova LCE; artigo 57.º, n.º 2, do RJCE).
§ 5. A instauração e instrução de procedimento de contraordenação (bem como a prática de atos de teor processual contraordenacional) só é legalmente admissível após ser proferida decisão nesse sentido por parte do órgão que dispõe dessa competência.
§ 6. Como se assume na Sentença, basta percorrer os autos para nítido se tornar que a decisão autorizativa só foi tomada em 20.02.2024, na sequência de proposta de instauração de processo contraordenacional apresentada, primeiramente, em 30.11.2023, e, depois, novamente, em 02.02.2024 (cfr. fls. 955 dos autos).
§ 7. A Sentença afirma erradamente que, antes dessa instauração, só foram praticados “atos de fiscalização”.
§ 8. Na verdade, praticaram-se atos de análise a reclamações e denúncias (cfr., entre outros, fls. 108, 323, 412, 474, 523, 733-734, 758 e 884); atos de fiscalização de denúncias concretas, que, portanto, deveriam logo ter sido tramitados em sede contraordenacional; atos de inquirição escrita de pessoas da NOS (cfr. fls. 45, 59, 642-643); procedeu-se à própria redação de Acusação, num exercício de valoração de prova e indiciação contraordenacional.
§ 9. Estando em causa um procedimento contraordenacional, não há qualquer legítima razão legal para tratar esta vicissitude à luz das regras do Código de Procedimento Administrativo, como se fez a quo: são subsidiariamente aplicáveis as regras do RGCO e do CPP, e nenhuma razão há para fugir a estes diplomas, já que expressamente resolvem o tema vertente.
§ 10. É pacífico que são nulos os atos praticados por quem não dispunha de competências delegadas para a prática de atos de natureza contraordenacional.
§ 11. Por maioria de razão, nulos necessariamente também são os atos praticados sem a prévia autorização legal.
§ 12. Adicionalmente, a prática dos aludidos atos processuais sem a prévia habilitação autorizativa do órgão ou pessoa competente para instaurar procedimento contraordenacional gera uma situação de incompetência funcional dos autores desses autos, também fulminada com nulidade insanável.
§ 13. Verifica-se uma nulidade insanável do procedimento, por violação das regras de competência, nos termos dos artigos 119.º, alínea e), do Código de Processo Penal (aplicável ex vi artigos 41.º e 13.º, n.º 5, do RQCSC), e dos artigos 33.º e 34.º do RGCO (aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC), 115.º da LCE e 180.º da nova LCE.
§ 14. De igual modo, verifica-se ainda nulidade insanável por falta de promoção do processo, decorrente da ausência de autorização legal para habilitar os atos processuais levados a cabo por quem, em face da ausência dessa autorização, não dispunha ainda de competência funcional para os praticar, nos termos do artigo 119.º, alínea b), do Código de Processo Penal (aplicável ex vi artigos 41.º e 13.º, n.º 5, do RQCSC), e dos artigos 33.º e 34.º do RGCO (aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC do RQCSC), 115.º da LCE ou 180.º da nova LCE.
A nulidade por ilegal omissão de abertura de procedimento contraordenacional § 15. O presente procedimento contraordenacional está igualmente ferido por outra invalidade: a omissão (mais a mais, deliberada) de abertura de procedimento contraordenacional no momento legalmente imposto, isto é, quando da receção e conhecimento de denúncias.
§ 16. Esta ilegal omissão foi reconhecida na Sentença a quo, no seu § 39; no entanto, o Tribunal recorrido, erradamente, não extraiu daí qualquer consequência legal.
§ 17. Resulta dos autos que a ANACOM recebeu denúncias, analisou denúncias, mas omitiu a abertura de processo contraordenacional sobre as suspeitas aí inscritas, para, ao invés, iniciar ações de fiscalização que tinham por objeto os mesmos factos concretos descritos nas denúncias.
§ 18. Só depois de recolher provas ao abrigo do dever de colaboração em ações de fiscalização é que determinou a abertura do processo contraordenacional — prova essa que usou, e continua a ser usada a quo, para condenar a NOS.
§ 19. A partir do momento em que a ANACOM recebe notícias de potenciais infrações, estava legalmente obrigada a instaurar procedimento contraordenacional, conforme artigo 54.º do RGCO, subsidiariamente aplicável.
§ 20. A abertura de processo contraordenacional não é um mero pro forma: a aquisição da notícia da contraordenação funciona como marco temporal a partir do qual se começam a aplicar, nas relações com a autoridade administrativa, os direitos e garantias processuais sancionatórios, incluindo o início da vigência do direito à não autoinculpação, cessando a obrigatoriedade de colaborar em diligências de conteúdo inculpatório; o direito a participar em diligências de inquirição (cfr. artigo 60.º do RJCE), ou o direito a recorrer das decisões, despachos e medidas tomadas pela ANACOM no decurso do processo (cfr. artigo 45.º do RJCE).
§ 21. A Sentença, reconhecendo esta ilegal omissão, salienta que a NOS não especificou em que medida esta conduta da ANACOM a prejudicou.
§ 22. É convicção da Recorrente de que não tinha de o fazer: a violação do dever de abertura de processo contraordenacional não se sana, nem perde relevância, por não se indicarem as concretas consequências dessa omissão, dado que está em causa uma norma imperativa, que disciplina o exercício de poderes públicos.
§ 23. Em todo o caso, a Recorrente fê-lo perante o Tribunal a quo, em particular no que respeita à legitimidade dos pedidos de esclarecimentos e à vigência, ou não, de um dever de colaboração autoinculpatório no momento em que a ANACOM já dispunha da notícia da infração.
§ 24. E outros impactos podem ser delineados: se a ANACOM tivesse determinado a abertura de procedimento contraordenacional quando recebeu e leu as denúncias, naturalmente que nunca se teriam realizado ações de fiscalizações, mas acionado os regimes contraordenacionais de obtenção de prova, por exemplo, por via da inquirição de testemunhas, ou da realização de buscas e apreensões — sendo que essas decisões poderiam, depois, ter logo sido alvo de recurso, conforme artigo 45.º do RJCE.
§ 25. A Sentença, vendo tudo isto, sustenta que esta nulidade se sanou quando a ANACOM, ainda que fora de tempo, e já depois de ter obtido provas e redigido a acusação, abriu o processo contraordenacional.
§ 26. Mas tal tese é ilegal, pois que, percorrido o artigo 121.º do Código de Processo Penal, verifica-se que a sanação de nulidade nunca está dependente de um ato da própria autoridade infratora.
§ 27. A tese veiculada pelo Tribunal recorrido configura, aliás, a introdução criativa de uma norma não escrita sobre sanação de nulidades, com um teor desfavorável à Recorrente, o que redunda em violação do princípio da legalidade na vertente da lei estrita, por incorrer em analogia proibida, atenta a natureza mista das normas que disciplinam a integridade do procedimento.
§ 28. Seriam dramáticas as implicações, gerais e abstratas, deste entendimento vertido a quo: qualquer autoridade poderia agora perpetuamente atrasar o cumprimento de deveres legais, mormente de abertura de processo (impedindo, assim, o gozo, pelos visados, dos direitos e garantias que lhe assistem enquanto arguidos), bastando-lhe, depois de recolher toda a prova contra o futuro arguido, determinar essa abertura de processo para que se sanasse essa sua ilícita omissão.
§ 29. Ao não proceder à imediata instauração de procedimento contraordenacional quando da formação da sua suspeita, incorreu a ANACOM em omissão da prática de ato legalmente obrigatório, em contravenção com o disposto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE.
§ 30. Em consequência, não se tendo verificado a sanação do vício, e conforme resulta do disposto no artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, são nulos todos os atos praticados em momento subsequente a essa omissão, incluindo os pedidos de elementos e informações que dirigiu à NOS, a Acusação, a Decisão condenatória, e, agora, também a presente Sentença.
§ 31. A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 121.º, n.º 1, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE, artigos 54.º do RGCO, 16.º, n.º 2, do RQCSC e 57.º do RJCE, no sentido de que uma nulidade por omissão de ato legalmente obrigatório de abertura de procedimento contraordenacional se pode ter por sanada com a posterior abertura desse procedimento, já depois de praticados atos relevantes para a sua tramitação, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.os 1, 4, 5, 8 e 10, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
§ 32. A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 121.º, n.º 1, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE, artigos 54.º do RGCO, 16.º, n.º 2, do RQCSC e 57.º do RJCE, no sentido de que são válidos os atos processuais praticados antes do ato legalmente obrigatório de abertura de procedimento contraordenacional, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.os1 , 4, 5, 8 e 10, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
A ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos e de documentos da ANACOM por violação do direito à não autoinculpação e consequente proibição de prova.
§ 33. Ao tramitar ilicitamente a investigação dos factos de que suspeitava sob a égide supervisiva, a ANACOM conseguiu forçar a NOS a entregar prova (valorada, mais tarde, para a condenar), que, de outra forma, teria de ser investigada por via dos meios de obtenção de prova aplicáveis à LCE e ao Decreto-Lei n.º 57/2008.
§ 34. Ao evadir-se de cumprir todo este procedimento, e ao fazê-lo sem nunca informar a NOS de que a prova que lhe remetia podia ser usada num futuro processo contraordenacional (que em rigor já deveria ter sido aberto), a ANACOM iludiu a NOS sobre o real desígnio dos seus aparentes pedidos em sede de supervisão, deste modo manchando a prova que conseguiu obter de invalidade.
§ 35. Embora o Tribunal a quo concorde que a ANACOM incorreu uma ilegal retardação do momento da abertura do procedimento contraordenacional para momento posterior à obtenção da prova desfavorável à NOS, na sua Sentença rejeitou qualquer vício procedimental e probatório subsequente.
§ 36. A Sentença aderiu, no que concerne ao tema do direito à não autoinculpação, à teoria do acórdão do TJUE do caso Orkem, que sustenta a não aplicação desse direito quanto a documentos já preexistentes.
§ 37. O Tribunal recorrido assume ainda que este seu posicionamento é contrário aos critérios do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
§ 38. Sucede, porém, que esta construção viola a Lei e os próprios precedentes do Tribunal Constitucional.
§ 39. Como se viu já, e foi confirmado na Sentença, a ANACOM recebeu reclamações que indiciavam a prática de ilícitos contraordenacionais, mas omitiu a legalmente devida abertura do processo contraordenacional (cfr. § 39, p. 28 da Sentença).
§ 40. Fê-lo com um só intuito, devidamente atestado nos autos: investigar e obter prova dos factos concretos alvo de denúncia, e, sobretudo, fazê-lo fora do quadro processual aplicável a procedimentos contraordenacionais.
§ 41. Iniciou, portanto, ações de fiscalização, findas as quais dirigiu “pedidos de esclarecimentos”, tudo para obter provas que depois usou contra a NOS (e que permanecem a ser valorados contra a ré na Sentença recorrida).
§ 42. Todos estes pedidos, porque ocorridos em sede (falsamente) supervisiva implicavam um dever de colaboração, sob ameaça de sanção, nos termos do artigo 113.º, n.º 3, alínea ccc), da aludida versão da LCE, sancionada com coima até € 5.000.000 (cfr. n.º 11, alínea e), do mesmo artigo (atuais artigos 177.º e 178.º, n.º 3, alíneas ggg), da nova LCE).
§ 43. É legítimo à ANACOM formular pedidos de esclarecimentos no quadro de ações de fiscalização e as entidades estão sujeitas a deveres de colaboração e cumprimento; porém, não existe na LCE, nem no RJCE norma habilitante para solicitar informações sobre factos concretos já perante si denunciados em momento posterior à formação da suspeita contraordenacional.
§ 44. É inequívoco que o direito à não autoinculpação se aplica mesmo no âmbito supervisivo, quando estejam em causa pedidos de prova e de informações referentes a situações concretas, mediante as quais existiam já indícios de relevância sancionatória.
§ 45. E é também indiscutível que, mesmo nos raros casos em que o dever de colaboração possa subsistir para lá do momento temporal da suspeita (que não é aqui o caso), nunca, em circunstância alguma, pode a prova assim obtida ser depois utilizada para sancionar quem cooperou sob ameaça de sanção.
§ 46. Estes temas foram profusamente abordados nos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 340/2013, n.º 298/2018 e n.º 809/2024.
§ 47. E a mesma orientação é imposta pela jurisprudência do TEDH, como resulta do Acórdão Funke c. França, do Acórdão Chambaz c. Suíça e do Acórdão De Legé c. Países Baixos.
A inaplicabilidade do Acórdão Orkem
§ 48. Ao ancorar a sua decisão no aludido Acórdão Orkem, do TJUE, o Tribunal recorrido veicula uma compreensão do direito à não autoincriminação que é exclusiva do direito europeu da concorrência e não pode ser aqui replicada.
§ 49. O Tribunal recorrida só cita um aresto que versou sobre a LCE, o já aludido Acórdão n.º 809/2024, que contraria o Acórdão Orkem.
§ 50. Resulta deste Acórdão que “, o princípio [nemo tenetur] tem aplicação no direito contraordenacional” e voltou a explicar que “o Tribunal Constitucional vem considerando não haver óbice quanto à obrigação de prestação de informações inerentes à regulação «[n]uma fase inicial, ainda no procedimento administrativo de supervisão» […]”, mas que “este juízo de ponderação pode alterar-se, porém, se o pedido de prestação de informações for feito num momento posterior, quando já é antecipável um processo sancionatório […] e por maioria de razão a partir do momento em que se dá início a um procedimento contraordenacional […]. Nenhuma ofensa à Constituição surge pelo facto de se estabelecer uma obrigação de prestação de informações à entidade reguladora que abranja a entrega de documentação que contenha factos suscetíveis de demonstrar a prática de ilícitos, conquanto tal documentação não possa ser utilizada como meio de prova contra o sujeito no processo penal (ou, com as necessárias adaptações, no processo contraordenacional)”.
§ 51. A aplicação do Acórdão Orkem é ainda deslocada porque os limites ao direito da autoincriminação são diferentes no âmbito contraordenacional do direito da concorrência, uma vez que na Lei da Concorrência existe uma norma expressa que obriga as empresas a prestar informações mesmo na pendência de processo contraordenacional (artigo 15.º da Lei da Concorrência); mas não existe similar disposição da LCE, que restringe o dever de colaboração à fase da supervisão e fiscalização.
§ 52. Acresce que, contrariamente ao que sucedeu no Acórdão Orkem, a ANACOM fez pedidos à NOS quando já tinha suspeita de infrações, mas antes de instaurar o processo contraordenacional.
§ 53. Por tudo isto, não pode ser mantida a aplicação do precedente Orkem, havendo que reconhecer a ilegalidade da atuação.
A ilegalidade da atuação da ANACOM e a proibição de prova, mesmo à luz do errado critério subscrito na Sentença:
§ 54. É importante destacar que mesmo à luz do errado critério Orkem, ainda assim haveria que reconhecer a violação do direito à não autoinculpação da NOS e a proibição da prova.
§ 55. Em primeiro lugar, os vários pedidos da ANACOM implicaram a junção de documentos exclusivamente preexistentes, que foram, depois, valorados na condenação administrativa e judicial da NOS — portanto, de documentos não abrangidos pela teoria Orkem.
§ 56. É o caso dos documentos referidos ou incorporados a fls. 5, 45, 58, 59, 129, 609, 631, 642-643 dos autos, que o Tribunal a quo valora negativamente contra a NOS na sua motivação sobre a matéria de facto de pp. 151 e seguintes da Sentença.
§ 57. Em segundo lugar, não é verdade a tese descrita a quo de que a violação do direito à não autoinculpação só ocorre se for entregue prova com valor confessório sob o prisma da imputação objetiva, subjetiva e culposa da infração.
§ 58. Nada no Acórdão Orkem alude a tal requisito; nem isso decorre de qualquer outro aresto do TJUE.
§ 59. O que se lê no Acórdão Orkem a propósito da delimitação concetual do que significa uma declaração confessória é apenas e só que o direito à não autoincriminação prevalece sempre que a entrega de uma determinada informação ou documento implique a admissão sobre uma violação (infringment) da empresa, e não a sua responsabilidade (liability).
§ 60. Ora, esta implicação ocorreu, dado que tanto a decisão da ANACOM, como agora a Sentença recorrida utilizam a prova junta pela NOS para a responsabilizar.
§ 61. Em terceiro lugar, mesmo que se quisesse, ao arrepio da Lei e dos precedentes judiciais, converter o direito à não autoincriminação num direito que só pode ser exercido perante a prestação de informação que, por si só, demonstre que foi praticado um comportamento objetivo típico, subjetivamente típico, ilícito, culposo e punível (isto é, um documento que por si só preenchesse todas os pressupostos da teoria da infração contraordenacional, como foi entendido a quo), sempre haveria que notar-se que tal exigência é impossível.
§ 62. Os elementos subjetivos, culposos e de punibilidade de uma infração não são passíveis de prova direta documental; podem é ser inferidos de prova documental sobre elementos objetivos.
§ 63. Ou seja, o Tribunal recorrido aceita o direito à autoinculpação em termos tão restritivos que o tornam inexistente.
§ 64. Seguindo este entendimento, uma autoridade com a suspeita de que alguém enviou um documento ilegal pode pedir esse documento ilegal à empresa – e a empresa não pode exercer o direito à não autoincriminação, porque esse documento não atesta, ainda assim, o seu dolo ou a sua culpa. Uma autoridade pode, também, exigir sob ameaça de sanção que uma empresa diga onde deixou um determinado objeto ou como praticou um determinado comportamento – dado que dessa informação não se vai retirar o dolo ou a culpa infracional.
§ 65. Numa palavra, nunca mais uma autoridade administrativa em Portugal teria de investigar qualquer infração: bastaria pedir, sob ameaça de coima, a prova dessa infração ao suspeito, só tendo, depois, que decidir se existiu dolo ou negligência, culpa ou desculpa.
§ 66. Em quarto lugar, este posicionamento do Tribunal a quo evolui depois para foros de maior gravidade quando, percorrida a Sentença, se vem a constatar que a base probatória que é aí utilizada para dar como instanciada a imputação subjetiva dolosa e culposa das infrações da NOS se reconduz, precisamente, aos documentos e informações que a NOS entregou a ANACOM.
§ 67. Vejam-se, neste sentido, os seguintes pontos da motivação de facto da Sentença atinentes à imputação de factos dolosos: §§ 233, 313, 416-417, 442, 451-454, 466.
§ 68. Em todas as infrações ora em crise, a Sentença assenta as imputações dolosas e negligentes na análise a documentos entregues pela NOS, alguns dos quais não preexistentes, com base nos quais depois infere o seu dolo ou negligente.
§ 69. A própria Sentença assume descomplexadamente que extrai a imputação subjetiva e dolosa de elementos de prova objetivos no seu § 148.
§ 70. O que significa que, também face a este pressuposto, mesmo que se quisesse seguir o entendimento subscrito a quo, o desfecho seria sempre o mesmo: a ANACOM violou o direito à não autoincriminação da NOS, sendo inválido o seu pedido e ficando vedada a valoração da prova assim obtida.
§ 71. A manter-se a Sentença recorrida, poderiam revogar-se as disposições processuais e probatórias contraordenacionais e de vez fundir departamentos de supervisão e sancionatórios.
§ 72. Nunca mais seria necessário acionar os meios legais de obtenção de prova (Regras sobre prova testemunhal: nunca aplicáveis, porque a ANACOM pedirá esclarecimentos durante a ação de supervisão. Regras sobre a proibição de intromissão em comunicações e correspondência: nunca aplicáveis, porque ANACOM as solicitará no âmbito supervisivo (como o fez in casu, em que até emails de clientes obteve). Regras sobre buscas: nunca aplicáveis, a ANACOM fará uma ação de supervisão/fiscalização. Regras sobre apreensão de documentos e prova digital: nunca aplicáveis, serão feitos pedidos de junção de documentos).
§ 73. Nenhuma outra autoridade funciona assim; todas diferenciam rigidamente, de um lado, equipas e poderes de supervisão, e, do outro, equipas e poderes sancionatórios.
§ 74. O que as separa é aquilo que aqui a ANACOM e o Tribunal recorrido decidiram desvalorizar: a existência de suspeitas de infração.
§ 75. À luz da citada jurisprudência constitucional, deve ser declarada a ilegalidade dos pedidos realizados pela ANACOM e, em consonância, determinar-se a invalidade da prova assim obtida e que é utilizada na Decisão ora sob recurso, concretamente, da prova de fls. 5, 45, 58-59, 112 a 129, 134, 146 a 148, 153, 167, 169 a 171, 179, 180, 193, 221, 222, 239, 240, 241, 243, 260, 239 a 240, 296, 300, 303, 304A a 306, 323 a 352,366, 379, 383, 391, 398, 399, 412 a 419, 431, 474, 476, 479, 481, 497, 513, 528, 530, 533 a 534, 542, 550, 609, 631, 634, 642-643, 652, 660 e 661, 669, 671, 673, 675, 672 a 674, 678, 714, 722, 725, 726, 739, 744, 745, 749, 772, 774, 769, 784, 808, 820 a 826, 840, 843, 845, 848, 852, 856, 862, 865, 875, 876, 932, 936, 940 e 948.
§ 76. Mesmo que se entenda, em contravenção com a Lei e a Jurisprudência acima referenciada, que o direito à não autoinculpação vigora de forma restritiva neste âmbito setorial, em linha com o critério Orkem sufragado pela Sentença, então, nesse cenário, terá de ainda declarada a invalidade da prova de fls. fls. 5, 45, 58, 59, 129, 609, 631, 642-643 dos autos, por não constituir documentação preexistente e ter sido valorada pelo Tribunal a quo para instanciar elementos objetivos, subjetivos e culposos das infrações vertentes.
A proibição de prova, independentemente da configuração do direito à não autoinculpação
§ 77. Ainda que se entenda que nada obsta à aplicação de um dever obrigatório de colaboração para entrega de provas, mesmo depois de a autoridade administrativa dispor já de suspeita contraordenacional, ainda assim, e como decorre da Jurisprudência constitucional, nunca essa conclusão tornaria admissível a posterior utilização da prova para fins condenatórios.
§ 78. É crucial notar que, no passado, o mesmo Tribunal recorrido, confrontado com questão idêntica, cedeu à validade da prova porque, nesse anterior caso, a ANACOM, não obstante continuar a operar sob a veste supervisiva, fazia constar dos pedidos de documentos e informações a menção ao artigo 54.º do RGCO.
§ 79. Como se escreveu na Sentença proferida no processo n.º 3/23.7YUSTR, ao indicar no pedido de elementos o artigo 54.º do RGCO, a ANACOM estava a “advert[ir] a Arguida de que as informações que a mesma irá prestar poderão ser utilizadas como meios de prova contra si para efeitos de responsabilidade contraordenacional não comprometendo esse sentido o facto do processo ainda não ter sido iniciado quando (eventualmente) já o deveria ter sido”.
§ 80. Esta tese foi corroborada por este Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão do mesmo processo, que entendeu que nada tem de enganoso o pedido de prova, realizado antes da abertura de processo contraordenacional, desde que tal pedido contenha a menção ao RGCO.
§ 81. Ora, neste presente caso, nenhum dos pedidos dirigidos à NOS incluía menção a esse
artigo 54.º do RGCO ou a qualquer outro que indiciasse o que a NOS só mais tarde veio a descobrir: que a ANACOM estava a pedir prova de factos concretos que lhe tinham sido denunciados e sobre os quais tinha decidido, ilegalmente, não determinar imediata abertura de processo contraordenacional.
§ 82. O que do exposto necessariamente se retira é que a ANACOM (e, com ela, o Tribunal a quo), na expressão da QQ e RR, caiu na tentação de “servir-se da observância coactiva dos deveres de cooperação para subverter as regras do ónus da prova”.
§ 83. Assim, deve ser declarada a ilegalidade dos atos de pedidos de informações da ANACOM e, em consonância, determinar-se a proibição de prova e nulidade da prova obtida em consequência direta desse pedido.
§ 84. Os pedidos da ANACOM incorrem em ilegalidade, geradora de proibições de prova, nos termos dos artigos 112.º, n.º 2, da LCE na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 126.º e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE.
§ 85. Adicionalmente, e ainda que se entenda (no que não se concede) que aqueles pedidos de elementos e informações eram lícitos, nunca poderia a prova assim obtida ser utilizada e valorada pela ANACOM e pelo Tribunal a quo nas correspondentes Decisão e Sentença ora sob recurso, nos termos dos artigos 112.º, n.º 2, da LCE, 126.º e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE, e, ainda, da jurisprudência do Tribunal Constitucional e do TEDH acima referenciada.
§ 86. Sendo certo que, sem essa prova, a Sentença não se sustém, porquanto a vasta maioria dos seus factos provados decorre da valoração de informação que a NOS prestou à ANACOM (cfr. pp. 151 e seguintes da Sentença).
Por dever de patrocínio:
§ 87. A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 112.º, n.º 2 e 113.º, n.º 3, alínea ccc) e n.º 11, alínea e), da LCE, na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 54.º, n.º 1, do RGCO, e 125.º, 126.º, 241.º do Código de Processo Penal, no sentido de que a autoridade administrativa pode, depois de receber reclamações ou denúncias, solicitar a uma entidade a prestação de colaboração autoinculpatória ao abrigo de um dever de colaboração dobrado por uma infração contraordenacional, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, nºs 1, 2, 5, 8 e 10, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
§ 88. De igual forma, a interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 112.º, n.º 2 e 113.º, n.º 3, alínea ccc) e n.º 11, alínea e), da LCE, na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 54.º, n.º 1, do RGCO, e 125.º, 126.º, 241.º do Código de Processo Penal, no sentido de que a autoridade administrativa pode, depois de receber reclamações ou denúncias, solicitar a uma entidade a prestação de colaboração sobre os factos incluídos nas reclamações ou denúncias, sem a informar sobre a possibilidade de utilização em processo sancionatório e da possibilidade de recusar a colaboração autoinculpatória, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, nºs 1, 2, 5, 8 e 10, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
§ 89. Por fim, a interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 112.º, n.º 2 e 113.º, n.º 3, alínea ccc) e n.º 11, alínea e), da LCE, 54.º, n.º 1, do RGCO, e 125.º, 126.º, 241.º do Código de Processo Penal, no sentido de que a autoridade administrativa pode utilizar, para fundamentar uma decisão condenatória de procedimento contraordenacional, prova que obteve através da resposta a pedido de colaboração formulado em ação de fiscalização posterior à receção de reclamações ou denúncias de infrações, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, nºs 1, 2, 5, 8 e 10, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
A nulidade da Sentença
A introdução não comunicada de factos novos sobre a representação e vontade da NOS
§ 90. A NOS vem condenada judicialmente por apelo a factos novos, que não constavam da decisão da ANACOM, agora ineditamente introduzidos e provados pelo Tribunal a quo, sem prévia comunicação.
§ 91. Não obstante ter condenado a NOS pela prática de infrações dolosas, a ANACOM não discriminou factualmente, para cada infração, os factos corporizadores do elemento subjetivo respetivo, limitando-se a descrever genericamente que, “em todas as condutas” — que não concretiza — a NOS agiu com conhecimento (factos provados 162 a 179 da decisão).
§ 92. Lendo a decisão da ANACOM e a Sentença ora recorrida lado a lado, manifesto é que a Sentença aditou, para cada consumidor, factos novos, referentes à concretização, para cada ocorrência objetiva, de factos que imputam à NOS o conhecimento e vontade de agir nos termos descritos:
§ 93. Em causa estão os factos provados q), r), s); cc), dd), ee); bbb), ccc), ddd); zzz), aaaa), bbbb), cccc); nnnn), oooo), pppp), qqqq), rrrr); yyyy), zzzz); nnnnn), ppppp), qqqqq); aaaaaa), bbbbbb); ssssss), tttttt), uuuuuu); yyyyyy); ccccccc), ddddddd); hhhhhhh); ppppppp), qqqqqqq); yyyyyyy), zzzzzzz); kkkkkkkk), llllllll), mmmmmmmm); uuuuuuuu), vvvvvvvv); zzzzzzzz); e ggggggggg), nenhum dos quais existia na decisão da ANACOM.
§ 94. Essas modificações são centrais à tese dolosa da Sentença, pois que, sem eles, nenhuma conduta poderia ser imputada à NOS na forma dolosa.
§ 95. Ao incorporar factos novos sobre a vontade da NOS, que não constavam da decisão da ANACOM (nem sequer da sua enunciação genérica), a Sentença alterou substancialmente a narrativa da autoridade administrativa, incorrendo em nulidade nos termos dos artigos 359.º e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE).
§ 96. Mesmo que se entendam estas alterações como não substanciais (no que não se concede), a introdução destes factos sem prévia comunicação à NOS implica a mesma nulidade, desta feita nos termos dos artigos 358.º e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE).
A omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade
§ 97. Quanto à prova dos factos sssssss), iiiiiiii), oooooooo), pppppppp), qqqqqqqq), rrrrrrrr) — em particular, sobre o conteúdo da informação transmitida aos consumidores LL (N), II (O) e KK (P), em chamadas telefónicas e em loja —, o Tribunal, bastou-se apenas com a valoração das
reclamações escritas apresentadas pelos próprios.
§ 98. O Tribunal a quo deu como provados factos relacionados com conversas que não ouviu nem presenciou, entre pessoas que não foram ouvidas como testemunhas (nem na fase administrativa, nem na fase judicial), provando-os por referência à versão relatada num escrito produzido fora do processo.
§ 99. Isto é tanto mais inadmissível quando há inúmeros casos de similares reclamações escritas nestes autos que, na fase administrativa e novamente na Sentença a quo, se provaram conter descrições erradas e deram azo a absolvições.
§ 100. A mera leitura de uma reclamação deveria, no mínimo, ter suscitado dúvidas sobre a prova dos factos nela relatados, nunca a sua prova, sem mais.
§ 101. Ora, essa dúvida sobre matéria essencial à descoberta da verdade material, apenas poderia ter sido resolvida mediante a realização de todas as diligências que, com um razoável grau de probabilidade, pudessem ser aptas a dissipá-las, nos termos do disposto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP, subsidiariamente aplicável.
§ 102. Desde logo, a identificação das pessoas singulares intervenientes nessa chamada (o que nunca foi sequer apurado) e a inquirição dos dois intervenientes telefónicos.
§ 103. Bastando-se com o conteúdo das reclamações apresentadas e prescindindo de produzir qualquer prova a respeito das interações aí descritas, o Tribunal escusou- se de apurar factos que pudessem plausivelmente contrariá-las, nomeadamente chamando aos autos as únicas pessoas intervenientes nas interações aí descritas, com conhecimento presencial dos factos descritos na decisão condenatória e provados na sentença recorrida.
§ 104. Verificado este condicionalismo previsto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP,
subsidiariamente aplicável por via do disposto nos artigos 41.º, n.º 1, do RGCO, 36.º do RQCSC e 79.º do RJCE — a necessidade dos meios para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa —, os poderes de investigação por parte do tribunal são vinculados, de exercício obrigatório, sendo a sua omissão cominada de nulidade.
§ 105. Consequentemente, deve a sentença recorrida ser declarada nula, nessa parte, ordenando-se a remessa dos autos para julgamento com realização das diligências probatórias essenciais à boa decisão da causa, — designadamente, a inquirição dos intervenientes nas interações descritas nos factos provados sssssss), iiiiiiii), oooooooo), pppppppp), qqqqqqqq), rrrrrrrr) — , nos termos do disposto nos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 340.º, n.º 1 e 410.º, n.º 3, do CPP.
Os vícios decisórios da Sentença
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto aos factos relativos às orientações ou instruções emitidas pela NOS quanto aos consumidores (A), (B), (D), (N) e (P)
§ 106. Ao longo da Sentença, e no que respeita à factualidade e à motivação atinente aos consumidores (A), (B), (N) e (P), o Tribunal a quo conclui pela imputação dolosa, à NOS, das infrações correspondentes, por referência à suposta execução, por parte de operadores comerciais, de orientações emitidas pela NOS no sentido da prática da conduta objetiva — vide § 205, p. 165 (A); § 243, p. 184 (B); § 425, p. 233 (N); e § 455, pp. 240-241, (P).
§ 107. Sobressai destes segmentos da motivação da Sentença que o Tribunal a quo chegou à imputação das infrações respetivas por ter entendido que os operadores comerciais que contactaram com os consumidores em causa agiram em conformidade com orientações e instruções emitidas na NOS, que supostamente continham comandos dirigidos a omitir e a transmitir informação errada aos consumidores (A), (B), (N) e (P).
§ 108. No entanto, percorrida a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido (e pela ANACOM), nenhum facto há que indique que foram criadas e comunicadas tais orientações e instruções no sentido da prática, geral ou concreta, daqueles atos pelos operadores comerciais: quanto à consumidora (A), vejam-se os factos provados a) a s); quanto à consumidora (B), vejam-se os factos provados t) a ee); quanto ao consumidor (N), vejam-se os factos provados rrrrrrr) a zzzzzzz); quanto ao consumidor (P), vejam-se os factos provados nnnnnnnn) a vvvvvvvv).
§ 109. Em nenhum destes blocos factuais consta qualquer facto no sentido de a NOS ter instruído ou orientado a prática dos factos descritos.
§ 110. O único segmento da matéria de facto provada em que se imputa uma conduta de emissão de orientações consta dos factos provados aaaaaaaaa) a hhhhhhhhh), não tendo estes, qualquer conexão com as infrações respeitantes aos consumidores (A), (B), (N) e (P).
§ 111. Em suma, esta suposta emissão de orientações e instruções sobre estes consumidores surge, ineditamente, em sede de motivação da matéria de facto, enquanto caminho argumentativo para a imputação das infrações à NOS, sem que, no entanto, se tenham dado como provados nesse mesmo sentido.
§ 112. É importante destacar que o Tribunal, em julgamento, nada fez no intuito de analisar a existência de orientações ou instruções com estes significados, tendo-se apenas focado no que constava da decisão da ANACOM, o que força a conclusão de que, aqui, decidiu sem o necessário sustento em matéria de facto.
§ 113. Em face do exposto, sempre haverá que se concluir pela inexistência de acervo factual na Sentença recorrida para afirmar as orientações e instruções da NOS quanto aos consumidores (A), (B), (N) e (P), pelo que, a Sentença recorrida padece de um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto pelo artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, devendo, em consequência, ser determinado o reenvio do processo para julgamento com vista ao apuramento destas falhas factuais (cfr. artigo 426.º, n.º 1, do CPP). Contradição insanável entre a decisão e a fundamentação e, bem assim, o erro notório na apreciação da prova: Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C)
§ 114. Quanto ao cliente Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C), a NOS vem condenada pela prática dolosa de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, em razão da violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativamente à qual o Tribunal recorrido manteve a coima parcelar de € 30.000,00.
§ 115. Atentando apenas ao facto provado ddd) (p. 98) — a representação e intenção de prestar informação incorreta “no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante” — e à respetiva fundamentação da matéria de facto (§§ 274 a 277, pp. 192 e 193), desvenda-se o erro inerente ao raciocínio do Tribunal recorrido.
§ 116. Na sua fundamentação, o Tribunal a quo apela a circunstâncias que nada têm que ver com o facto que deu por provado, já que, nessa parte da Sentença, se debruça sobre a intenção subjacente à prestação de informação incorreta por um operador telefónico, no decurso de uma chamada telefónica, e não à intenção subjacente à prestação de informação por escrito, conforme provada no referido facto.
§ 117. Todo o raciocínio do Tribunal quanto à prova deste facto subjetivo dirige-se, na verdade, à prova de um facto distinto diferente do que ficou na factualidade provada: a representação e vontade de, no decurso de chamada telefónica, prestar informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato por incumprimento do período de fidelização, ao cliente Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C).
§ 118. informação É ilógica a menção ao “operador que atendeu a chamada em causa” quando da factualidade provada para que remete— facto ddd) — que não está em causa nenhuma chamada telefónica.
§ 119. Estamos, assim, perante uma situação que consubstancia simultaneamente uma contradição insanável da fundamentação e um erro notório na apreciação da prova, pois que, se, por um lado, a fundamentação da matéria de facto se revela irreparavelmente inconciliável com a factualidade que sustenta, por outro, o confronto entre uma e outra revela que, na análise da prova, o Tribunal efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada e baseada em juízos ilógicos, atendendo ao facto que assim provou.
§ 120. Vícios esses que expressamente se deixam arguidos e cuja declaração deverá determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alíneas c) e a), 426.º, n.º 1, e 426.º-A, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento quanto à prova dos referidos factos.
Erro notório na apreciação da prova / Insuficiência da matéria de facto para a decisão: LL (N), II (O) e KK (P)
§ 121. Sem prejuízo do que já se deixou alegado no subcapítulo I.D.ii. supra, quanto à nulidade da Sentença em razão da omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade, resultam também patentes vícios decisórios incidentes sobre o juízo probatório subjacente aos factos aí referidos.
§ 122. A NOS vem condenada, entre o mais (i) pela prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência ao consumidor LL (N), na coima parcelar € 30.000,00; (ii) pela prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência ao consumidor II (O), na coima parcelar de € 35.000,00; e (iii) pela prática de duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência ao consumidor KK (P), em duas coimas parcelares de € 50.000,00.
§ 123. Ora, a factualidade objetiva subjacente à imputação das referidas infrações consta, quanto ao consumidor (N), do facto provado sssssss) (p. 125 e 126), quanto ao consumidor (O), do facto provado iiiiiiii) (p. 129) e, quanto ao consumidor (P), dos factos provados oooooooo) a rrrrrrrr) (pp. 130 e 131).
§ 124. Por sua vez, o juízo probatório empregue pelo Tribunal recorrido em sustento da demonstração dos referidos factos pode encontrar-se, quanto aos três referidos consumidores, no § 418 (p. 230), no § 434 (p. 234) e no § 445 (p. 436), respetivamente, da fundamentação da matéria de facto provada.
§ 125. Da leitura dos excertos ora indicados, resulta que o Tribunal considerou provados factos relativos ao conteúdo de interações ocorridas entre operadores telefónicos e um lojista e os consumidores — em concreto, o conteúdo das chamadas telefónicas ocorridas em 01.04.2020 (N) e em 10.04.2020 (O) e das interações em loja de
13.05.2020 (P) — exclusivamente com base no que ficou escrito nas reclamações a posteriori apresentadas pelos consumidores.
§ 126. O que aqui se suscita não é a desadequação ou insuficiência dos referidos meios de prova para a demonstração dos respetivos factos, mas a circunstância de o juízo probatório que neles se sustenta não ser acompanhado — aliás, ser manifestamente contrariado — pelas regras de experiência comum, em termos que o próprio Tribunal reconhece implicitamente noutros segmentos da sua decisão.
§ 127. Isto porque, o Tribunal veio dar como provados factos que, em confronto com a os meios de prova que fundamentam a sua convicção, contrariam a lógica mais elementar e as regras de experiência comum, segundo o ponto de vista de uma pessoa de formação média: não é possível, sob qualquer bitola de experiência e normalidade
social e probatória, dar por provado o que foi dito e omitido no decurso de uma chamada telefónica ou de uma interação presencial sem ouvir a dita chamada e/ou sem ouvir os seus intervenientes no processo.
§ 128. Assim, contraria as regras da prudência e do bom senso comum, decorrentes da mera observação do mundo exterior e dos padrões habituais e expectáveis de conduta humana, a ilação nos termos da qual o conteúdo da reclamação apresentada por um consumidor será inteiramente rigoroso e verdadeiro, em termos que dispensem a produção de qualquer contraprova ou, pelo menos, a aferição da credibilidade merecida por cada um desses consumidores.
§ 129. De uma outra perspetiva, o Tribunal recorrido dispensou-se do cumprimento dos seus poderes-deveres de investigação, proferindo uma decisão lacónica e omissa e, como tal, insuscetível de fundamentar o sentido decisório alcançado, viciada nos termos do previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.
§ 130. Deparando-se com a ausência de registos que permitissem a apreensão direta do conteúdo das referidas interações telefónicas e comerciais, e sem prejuízo de reconhecer, quanto a outras infrações, que essa apreensão pode efetivamente resultar na atipicidade da conduta da Arguida, o Tribunal recorrido optou, aqui, por assumir como inteiramente verdadeiro o conteúdo das reclamações dos assinantes, sem mais.
§ 131. Em face dos factos sob averiguação, o Tribunal podia e devia ter ordenado a produção de prova necessária para a decisão a proferir sobre esses factos, nomeadamente determinando a inquirição dos respetivos intervenientes, a qual seria suscetível de afetar a subsunção dos factos às infrações imputadas.
§ 132. Não o tendo feito, o Tribunal não esgotou os seus poderes de indagação quanto ao apuramento da matéria de facto essencial, proferindo uma decisão lacónica, viciada nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.
§ 133. Este vício de raciocínio na apreciação da prova é também evidenciado pela mera leitura do texto da Sentença, sendo que a apreciação dos elementos de prova valorados pelo Tribunal recorrido contribui adicionalmente para a sua deteção, sem que dela sejam condição indispensável.
§ 134. Pelo exposto, a Sentença recorrida surge viciada em razão de erros notórios na apreciação da prova e da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; vícios esses que expressamente se arguem e cuja declaração deverá determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alíneas c) e a), 426.º, n.º 1, e 426.º-A, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento quanto à prova dos referidos factos.
Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão: BB (E) e JJ (F)
§ 135. Na Sentença, detetam-se duas outras contradições insanáveis entre a factualidade provada e a fundamentação que incidem sobre a imputação de duas contraordenações muito graves por que a NOS vem condenada, ao abrigo do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, quanto aos consumidores BB (E) e JJ (F).
§ 136. A contraposição entre a factualidade imputada a respeito da consumidora BB (E) — facto provado mmmm) (p. 107) — e a respeito do consumidor JJ (F) — facto provado xxxx) (pp.109 e 110) —, por um lado, com a respetiva fundamentação jurídica da Sentença — § 751, 2.º e 3.º pontos (pp. 339 e 340) —, por outro, revela uma notória incoerência entre a factualidade provada e aquela que vem efetivamente a ser subsumida ao tipo.
§ 137. Se, por um lado, na factualidade provada, o Tribunal, atentado ao teor das comunicações remetidas pela NOS aos respetivos consumidores, denota que estes foram informados, entre o mais, da possibilidade de se “dirigir[em] a uma loja NOS”, para fazer prova dos seus dados quando da apresentação de um pedido de rescisão contratual; por outro, em sede de fundamentação da Sentença recorrida, o Tribunal antes menciona que, quanto às comunicações remetidas aos mesmos consumidores a NOS apenas referiu “a possibilidade de apresentação do pedido «através do nosso site»”, não tendo igualmente informado da possibilidade de se dirigirem a um estabelecimento comercial.
§ 138. Ora, apenas uma dessas versões poderia coerentemente subsistir, pois que não é possível sustentar simultaneamente que a NOS informou e não informou os consumidores da possibilidade de, no contexto da apresentação de um pedido de rescisão contratual, se dirigirem a um estabelecimento comercial.
§ 139. Decorre do exposto uma insuprível contradição entre os factos objetivos provados na Sentença recorrida e aqueles que são referidos como fundamento da sua decisão, enquanto pressuposto lógico do raciocínio empregue pelo Tribunal para o efeito de demonstração da tipicidade da conduta e, consequentemente, de determinação da coima parcelar aplicável.
§ 140. Sendo ininteligível o raciocínio subjacente à fundamentação da Sentença a este respeito, em face da sua cabal incompatibilidade com a matéria de facto provada que a deveria sustentar, outra conclusão não resta senão a de que a Sentença recorrida enferma de um vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; vício esse que expressamente se argui e cuja declaração deverá determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alínea a) e 426.º, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento.
Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão: orientações internas
§ 141. Na Sentença, deteta-se outra contradição insanável entre a factualidade provada e a fundamentação, desta feita quanto à imputação da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º do mesmo preceito legal, por violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
§ 142. Contraditoriamente, no segmento respeitante à determinação da medida da coima, a Sentença incorre numa notória incoerência face ao que afirmou na factualidade provada (facto provado ggggggggg), p. 134 e pp. 428 e 429).
§ 143. Com efeito, se a factualidade provada e a própria fundamentação do Tribunal a quo apontam de forma expressa para a verificação de dolo meramente eventual, depois não é juridicamente sustentável que, em sede de determinação da medida da coima, se conclua pela existência de dolo direto, como veio a suceder, agravando-se
indevidamente o elemento subjetivo da conduta da Recorrente.
§ 144. Decorre do exposto uma insuprível contradição, com impacto no juízo de determinação da coima parcelar correspondente.
§ 145. Verifica-se, pois, um novo vício decisório, que expressamente se deixa arguido e cuja declaração deverá igualmente determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alínea a) e 426.º, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento.
Erro de Direito na imputação objetiva dos factos atinentes à infração relativa à celebração de
contrato de serviços de comunicações eletrónicas: DD (D)
§ 146. A NOS vem condenada pela prática de uma contraordenação grave, nos termos do disposto nos artigos 113.º, n.º 2, alínea x), e 48.º, n.os 1 e 3, da LCE, em razão da celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com o consumidor DD (D), na sequência da chamada telefónica ocorrida no dia 13.07.2020, sem que o respetivo consumidor tenha dado o seu consentimento escrito.
§ 147. Os factos subjacentes à contraordenação acima indicada são atípicos, uma vez que a chamada telefónica ocorrida no dia 13 de julho de 2020 teve lugar por iniciativa de uma consumidora, SS, esposa do assinante DD (D), e o artigo 48.º, n.º 3, da LCE, exceciona o dever de consentimento escrito quando o contacto telefónico seja (como foi) efetuado por consumidor.
§ 148. O contacto telefónico vertente foi iniciado ela aludida consumidora, conforme facto provado nnn), a p. 101 da Sentença.
§ 149. O Tribunal recorrido entendeu erradamente que a referida exceção ao dever de obtenção de consentimento escrito só se aplica quando o contacto telefónico é promovido pelo consumidor que seja também o assinante do contrato original.
§ 150. Mas sem razão, porque o artigo 3.º, alínea j), da LCE, define amplamente consumidor como “a pessoa singular que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público para fins não profissionais”.
§ 151. Esta definição legal de consumidor abrange não apenas os assinantes, titulares de contratos de prestação de serviços, mas também, literalmente, quem “utiliza o serviço”, como era o caso de SS.
§ 152. De resto, esta amplitude da noção legal de consumidor é estranhamente reconhecida pelo mesmo Tribunal recorrido noutros segmentos da Sentença: por exemplo, quando imputa à NOS a prática de duas contraordenações graves previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º, conjugada com os n.os 1 e 3 do artigo 48.º, ambos da LCE, em razão da omissão de informação, nomeadamente relativa ao procedimento para o exercício do direito de livre resolução, nas chamadas de dia 3 e 13 de julho de 2020, ocorridas com a utilizadora SS, esposa do assinante; e o mesmo se pode dizer quanto às duas contraordenações graves imputadas ao abrigo das mesmas normas, a respeito de omissões semelhantes, quanto aos assinantes CC (H) e II (O).
§ 153. Em todos estes casos, por referência às mesmas pessoas (esposas), entende que as mesmas são “consumidores”; mas diverge desse entendimento na infração ora em crise.
§ 154. Pelo exposto, a interpretação empregue pelo Tribunal recorrido, contrariando o sentido literal possível da lei — e mesmo a interpretação realizada pelo próprio Tribunal, a propósito de outras infrações —, tem como resultado uma ampliação da abrangência do tipo legal imputado, incompatível com o princípio da legalidade na vertente da determinabilidade, em termos equivalentes a uma analogia proibida.
§ 155. Destarte, resta a este Tribunal de recurso absolver a Arguida da contraordenação grave por que vem condenada nos termos do disposto nos artigos 113.º, n.º 2, alínea x), e 48.º, nºs 1 e 3, da LCE, por referência à celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com o consumidor DD (D), no dia 13.07.2020, por manifesta atipicidade objetiva da conduta.
§ 156. A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 3.º, alínea j), 113.º, n.º 2, alínea x) e 48.º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no sentido de que apenas é “consumidor”, para efeitos de integração da exceção ao dever de assinatura de nova proposta contratual ou de envio de consentimento escrito, aquele que se assinou o contrato ou aquele que se arrogue de poderes de representação do assinante de contrato, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2º, 3.º, n.ºs 2 e 3, 12.º, n.º 1 e 2, 13.º 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 29.º, n.ºs 1 e 3, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§ 157. A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 3.º, alínea j), 113.º, n.º 2, alínea x) e 48.º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no sentido de que é contraordenacionalmente punível a omissão de obtenção de nova proposta contratual ou de consentimento sob a forma escrita, quando o prestador de serviços é contactado telefonicamente por utilizador do serviço que não o assinante, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 13.º 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1 e 3, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Erro de direito na qualificação jurídica dos factos atinentes às infrações relativas aos procedimentos em matéria de cessação contratual.
§ 158. A Sentença condena a NOS pela prática de 21 (vinte e uma) contraordenações muito graves, ao abrigo do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, a qual vem sancionar o “incumprimento de ordens ou mandados legítimos da ARN regularmente comunicados aos seus destinatários”, por referência ao estipulado na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
§ 159. Verifica-se um erro na qualificação jurídica da infração.
§ 160. A decisão da ANACOM de 09.03.2012 não configura uma ordem, nem um mandado, nos termos e para os efeitos do ilícito-típico contraordenacional previsto no artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE (atualmente transposto para o artigo 178.º, n.º 3, alínea iii), da nova LCE), mas, ao invés, um conjunto de “condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas”, talqualmente previsto no artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e nºs 2 e 3, da LCE, disposição legal ao abrigo da qual se emitiu a mencionada decisão da ANACOM de 09.03.2012, e alvo de contraordenação especial, prevista no artigo 113.º, n.º 2, alínea f), do referido diploma, atual artigo 178.º, n.º 2, alínea g), da LCE.
§ 161. O Tribunal recorrido entendeu, erradamente, que à data da decisão da ANACOM de 09.03.2012, os Estatutos da ANACOM permitam a emissão de ordens no seu artigo 9.º, alínea g), enquadrando a aludida decisão no exercício dessa prerrogativa.
Sem razão:
§ 162. Em primeiro lugar, é a própria ANACOM que, na referida decisão de 09.03.2012, indica que está a acionar uma prerrogativa inscrita no artigo 27.º da LCE então em vigor, e não que esteja a proferir uma ordem ou um mandado (concretamente, a exercer “as competências conferidas ao Regulador para definir e impor às empresas regras de protecção dos consumidores, específicas do sector das comunicações electrónicas (vd. alínea l) do n.º 1 e n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da LCE)”).
§ 163. Tanto assim é que essa decisão da ANACOM vem fixar condições dirigidas ao cumprimento de disposições legais do artigo 48.º da LCE, e não criar um novo dever, sob a forma de uma ordem. Como se lê no documento, “vis[a] delimitar as condições e procedimentos formais adequados ao cumprimento do disposto no n.º 5 do artigo 48.º da LCE”; “defin[ir] o que considera ser os procedimentos formais de cessação de contratos admissíveis à luz do que estabelece o n.º 5 do artigo 48.º da LCE”, tendo em vista “a indicação clara dos limites a que devem obedecer os procedimentos de cessação dos contratos”.
§ 164. Por definição, a concretização, definição e delimitação, sob a forma de condições, do escopo de um dever legal já pré-existente não tem qualquer correspondência com uma ordem.
§ 165. Em segundo lugar, não há como sustentar que a decisão da ANACOM de 09.03.2012 constitui uma ordem, porque nunca sequer se designa como uma ordem. Em momento algum, ao longo daquela decisão, sequer se utiliza a expressão “ordem”, “ordenar”, ou sequer “mandar”.
§ 166. A isto acresce que decorre de noções elementares de direito administrativo e de direito penal, o conceito de ordem encerra um comando concreto, dirigido a um destinatário específico, para a adoção imediata de um concreto comportamento ativo ou omissivo.
§ 167. A definição genérica de condições sobre procedimentos, sem destinatário discernível, nem determinação de um momento para o seu cumprimento, não configura uma ordem.
§ 168. De resto, se essa decisão encerrasse uma ordem, chegar-se-ia a uma situação absurda, na qual, devido ao seu teor geral e abstrato (e não específico e concreto), estaria em vigor uma ordem de efeitos perpétuos.
§ 169. Em terceiro lugar, é importante notar que se fosse intenção do legislador sujeitar os deveres do artigo 48.º da LCE a ordens da ANACOM, em vez das condições que previu no artigo 27.º a que a decisão expressamente alude, então certamente que a LCE preveria a possibilidade de se emitirem ordens em torno desse regime — o que não ocorreu.
§ 170. Evidencia isso mesmo a constatação de que há, ao longo da LCE, várias menções existem à possibilidade da ANACOM emitir ordens (artigos 48.º-A, 111.º, 109.º, 181.º, n.º 2, 153.º, n.º 3, entre outros) — mas nenhuma, reitere-se, no âmbito dos seus artigos 27.º e 48.º, os únicos indicados na decisão de 09.03.2012.
§ 171. Por outras palavras, as “ordens” ou “mandados” da ANACOM que delimitam o âmbito aplicativo da infração do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da antiga LCE, atual artigo 178.º, n.º 3, alínea iii), da LCE, não abrangem as condições fixadas ao abrigo do artigo 27.º da LCE.
§ 172. Em quarto lugar, e no mesmo sentido, saliente-se que esta decisão de 09.03.2012 foi alvo de procedimento de consulta pública, como se lê no Relatório de Consulta acessível em https://www.anacom.pt/streaming/Relatorio_da_consulta_marco2012.pdf?contentId=1120682&field=ATTACHED_FIL.
§ 173. Desse documento decorre que “Nos termos e em cumprimento do disposto no artigo 8.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro (Lei das Comunicações Eletrónicas, doravante designada por «LCE»), o Projeto foi submetido a procedimento geral de consulta”.
§ 174. O referido artigo 8.º só admite consultas para competências previstas na LCE e não pare exercício de prerrogativa de ordens nos termos dos Estatutos da ANACOM.
§ 175. Logo, se em causa estivesse uma ordem emitida à luz dos Estatutos, não se teria realizada o dito procedimento geral de consulta.
§ 176. Sendo certo que, acaso estivesse em causa a emissão de uma ordem, certamente não teria a emissão da mesma sido precedida de uma consulta pública, dado que as ordens, por pressuporem comandos concretos com destinatários definidos, não estão sujeitas a “consulta”.
§ 177. Em quinto lugar, a merecer acolhimento a tese a quo, nunca se aplicaria a infração prevista no artigo 113.º, n.º 2, alínea f), do referido diploma, atual artigo 178.º, n.º 2, alínea g), da LCE, que sanciona “o incumprimento das condições fixadas nos termos das alíneas b) a f), h) a q), s) e t) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 27.º”.
§ 178. Na prática, a vencer a construção da Sentença, esta disposição legal ficaria vazia de sentido, dado que quaisquer condições fixadas ao abrigo daquele artigo 27.º seriam, depois, reconduzidas à infração por violação de ordens da ANACOM.
§ 179. Em sexto lugar, a admitir-se a tese a quo, estaríamos perante uma norma contraordenacional em branco, e, por isso, inconstitucional.
§ 180. O que resulta da construção do Tribunal recorrido é que a ANACOM pode emitir ordens com qualquer conteúdo, de alcance geral e abstrato, e duração aparentemente perpétua, em contravenção com a reserva de lei em matéria contraordenacional, além de violar o princípio da legalidade na vertente da determinabilidade.
§ 181. O que a Sentença propaga é que a ANACOM pode emitir um documento sem destinatário especificado sobre um qualquer procedimento geral, enviá-lo a empresas, e, independentemente do seu teor, e até da diminuta ou elevada gravidade, a partir daí tratar uma sua violação como infração muito grave.
§ 182. E isto independentemente até da gravidade concreta da conduta, como aliás se viu in casu, no qual a NOS se vê confrontada com uma contraordenação muito grave por ter informado os consumidores dos meios disponíveis para cessar o contrato, mas ter omitido, por exemplo, a menção ao fax.
§ 183. Chegaríamos, pois, a um poder de criar contraordenações com qualquer conteúdo.
§ 184. Em sétimo lugar, e subsidiariamente, sempre se diga que caso se entendesse que as condições fixadas na decisão de 09.03.2012 são subsumíveis a ordens da ANACOM para efeitos da infração do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, sempre teríamos, in casu, uma situação de concurso de normas entre essa disposição legal e o tipo contraordenacional do artigo 113.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma.
§ 185. Nesta colisão normativa, prevalece sempre a disposição do artigo 113.º, n.º 2, alínea f), uma vez que se apresenta como lex specialis, por conter na descrição do seu tipo a menção direta a “condições” e ao artigo 27.º, indubitavelmente indicados na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
§ 186. Consequentemente, deve ser corrigida a imputação de 21 (vinte e uma) contraordenações muito graves, ao abrigo do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, requalificando-se as mesmas para eventuais infrações ao disposto no 113.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma.
§ 187. A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e 113.º, n.º 2, alínea f), da LCE na versão resultante da Lei n.º 5/2004, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.os 2 e 3, da LCE e com os pontos 1.2., 2.2.1., 2.4.1., 2.4.4, 3.2. e 4., alíneas b) e e), da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN na decisão da ANACOM de 09.03.2012 configura uma ordem para efeitos contraordenacionais, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§ 188. A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e 113.º, n.º 2, alínea f), da LCE na versão resultante da Lei n.º 5/2004, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e nºs 2 e 3, da LCE e com os pontos 1.2., 2.2.1., 2.4.1., 2.4.4, 3.2. e 4., alíneas b) e e), da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN consubstancia a prática contraordenação muito grave, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, n.ºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.ºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§ 189. A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e 113.º, n.º 2, alínea f), da LCE na versão resultante da Lei n.º 5/2004, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.ºs 2 e 3, da LCE e com os pontos 1.2., 2.2.1., 2.4.1., 2.4.4, 3.2. e 4., alíneas b) e e), da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN na decisão da ANACOM de 09.03.2012 consubstancia a prática contraordenação muito grave, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, n.ºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Erro de Direito na instanciação da infração referente à emissão de orientações internas suscetíveis de conduzir a violações da decisão da ANACOM de 09.03.2012 em matéria de verificação da identidade de clientes.
A inconstitucionalidade do tipo previsto no artigo 113.º, n.º 6, da LCE
§ 190. A Sentença condena a NOS numa coima parcelar de € 100.000 (cem mil euros), pela suposta prática dolosa de contraordenação muito grave prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugada com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo artigo 113.º e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, por ter introduzido, durante a pandemia de Covid-19, a possibilidade de denúncia de contratos através da área de cliente do seu website, indevidamente exigindo, na tese a quo, que a confirmação da identidade do cliente ocorresse por via da inserção de um código que era enviada por via postal para a morada contratualmente indicada.
§ 191. O princípio da legalidade proíbe qualquer fundamentação ou agravação de responsabilidade do agente que não respeite a reserva de lei, que se alcance por recurso a analogia, que se determine retroativamente e, por fim, que não seja determinável.
§ 192. É evidente que viola o princípio da legalidade a estipulação de que qualquer emissão de orientação suscetível de conduzir a qualquer violação de regras legais ou determinações constitui uma contraordenação.
§ 193. Mais a mais quando a contraordenação é construída por referência a um documento que a ANACOM produziu ao abrigo da “alínea l) do n.º 1 e n.os 2 e 3 do artigo 27.º da LCE”, conforme p. 2 da decisão de 09.03.2012.
§ 194. QQ refere-se às leis contraordenacionais em branco globalmente remissivas e sucessivamente remissivas, dizendo a esse propósito que “exemplo da primeira espécie seria um tipo contraordenacional que consistisse apenas em «a inobservância das disposições legais e regulamentares aplicáveis à atividade x, é punida …» Este tipo em branco não só faria menção mínima do comportamento punível como remeteria para um conjunto indefinido de diplomas. Deste modo, o aplicador ver-se-ia praticamente impossibilitado de alcançar ou identificar o comportamento proibido”.
§ 195. A Sentença recorrida reconhece que “por via da conjugação das normas indicadas a definição da conduta é em larga medida definida pela ANACOM” (cfr. § 812, p. 365 da Sentença); mas “salva” esta norma por entender que a mesma é compatível com o critério de constitucionalidade descrito no Acórdão n.º 41/2004.
§ 196. Porém, o Tribunal recorrido não citou corretamente o teor desse aresto constitucional.
§ 197. Este Acórdão n.º 41/2004 estabelece um critério ao oposto ao que se aplicou a quo, afirmando que viola o princípio da legalidade a norma contraordenacional que não identifique bem jurídicos, nem os factos que pretende evitar — precisamente aquilo que a norma ora em crise não identifica: “necessidade de a norma do direito de mera ordenação social que define infracção e a respectiva sanção ter de configurar o essencial do conteúdo do ilícito, isto é, referências que tornem compreensível para os destinatários os bens jurídicos em causa e o tipo de factos lesivos dos mesmos que a norma pretende evitar. Por outras palavras, uma norma remissiva ainda que no domínio do direito sancionatório público não pode ser vazia quanto à previsão de factos e à orientação da conduta dos seus destinatários”.
§ 198. No presente caso, a determinabilidade objetiva da conduta típica é marcadamente inexistente, pois que o artigo 113.º, n.º 6, da LCE não permite perceber que bens jurídicos tutela, muito menos antecipa os factos que quer evitar.
§ 199. Ao deixar a definição dos factos puníveis na livre disponibilidade da ANACOM, infringe o critério do conteúdo essencial do ilícito contraordenacional que é constitucionalmente exigido.
§ 200. O artigo 113.º, n.º 6, da LCE, quando aplicado por referência à decisão da ANACOM de 09.03.2012, força as “empresas” a obedecer a qualquer opção da ANACOM, sejam ela qual for, e mesmo que, por hipótese, determine algo destituído de dignidade punitiva.
§ 201. Fica para todos os efeitos invocados que a norma constante do artigo 113.º, n.º 6, isoladamente ou conjugada com o artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, nos seus pontos 1.2, 2.2.1 e 2.2.2., é, pelos motivos expostos, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, n.ºs 1 e 2, 17.º, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 29.º, n.ºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§ 202. A interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, nos seus pontos 1.2, 2.2.1 e 2.2.2., no sentido de que qualquer comportamento de emissão de orientações, recomendações ou instruções a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, adotado por uma pessoa coletiva, que seja suscetível de conduzir à violação de uma outra norma legal ou de determinação da ANACOM constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, n.ºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§ 203. A interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, nos seus pontos 1.2, 2.2.1 e 2.2.2., no sentido de que qualquer comportamento de emissão de orientações, recomendações ou instruções a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, adotado por uma pessoa coletiva, que seja suscetível de conduzir à violação da decisão da ANACOM de 09.03.2012 constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Sem prescindir:
A improcedência da aplicação do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6, da LCE por referência à pretensa violação do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM
§ 204. A decisão de 09.03.2012, em todo o caso, nem sequer consubstancia uma regra legal, nem uma determinação, para efeitos de aplicação direta do artigo 113.º, n.º 6, da LCE
§ 205. Não há nenhuma regra legal que impeça um procedimento de autenticação por código no contexto da utilização de área de cliente em website.
§ 206. Tanto mais que, ora a ANACOM, ora o Tribunal a quo, vão encontrar essa proibição no ponto 2.2.1 da Decisão de 09.03.2012, decisão esta que não é nem uma “regra legal”, nem uma “determinação da ARN”.
§ 207. Como se mostrou já, aquela decisão — conforme resulta das pp. 2 e 3 da mesma —foi proferida ao abrigo do regime legal das “condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas”, previsto no artigo 27.º da LCE, regime que não prevê a emissão de determinações.
§ 208. O próprio artigo 113.º confirma isto mesmo, porquanto alude a determinações apenas para efeitos das contraordenações do seu n.º 2, alíneas d), m), u), z) e gg), das contraordenações do seu n.º 3, alíneas q) e ss), e das contraordenações do seu n.º 5, alínea b).
§ 209. A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.os 2 e 3, da LCE e com o ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN consubstancia a prática contraordenação muito grave, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§ 210. A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e nºs 2 e 3, da LCE e com o ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o envio postal de código de validação para efeitos de tramitação de denúncia de contratos através de sistema informático constitui a violação de uma determinação de ARN, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Subsidiariamente:
A conformidade da prática vertente com a decisão da ANACOM de 09.03.2012 § 211. De acordo com a Sentença, a NOS teria violado o ponto 2.2.1. da sua decisão de 09.03.2012 porque exigiu, durante um período temporal, que as denúncias submetidas através da área de cliente online fossem validadas através de um código que era expedido por via postal, para o titular do contrato, na morada associada ao contrato.
§ 212. Na tese da Sentença, o ponto 2.2.1 foi violado porque o mesmo só permite que sejam exigidos documentos de identificação.
§ 213. O Tribunal a quo não leu corretamente o segmento do aludido ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM, pois que este ponto não alude a documentos de identificação, mas a documentos “para a confirmação da identificação”.
§ 214. Numa palavra, o teor do ponto 2.2.1 não está circunscrito, como se afirma a quo, a documentos de identificação, como documentos civis ou similares; abrange, também, todos os documentos úteis à confirmação dessa identidade.
§ 215. O vocábulo “confirmação” torna admissível qualquer procedimento adicional que corrobore (confirme) a identificação do cliente, como sucedeu in casu.
§ 216. Este procedimento é até enquadrável nos termos da decisão de 09.03.2012.
§ 217. A introdução deste procedimento teve como objetivo reforçar a segurança do processo de denúncia contratual, mitigando os riscos associados a acessos indevidos à Área de Cliente.
§ 218. Contrariamente ao que se lê na Sentença, o mero registo na área de cliente não permite confirmar a identidade do cliente, nem que o pedido é feito para a morada contratualmente estabelecida.
§ 219. Note-se que os procedimentos de identificação da pessoa que apresenta o pedido de denúncia são, desde logo, obrigatórios, e, além disso, transversais a todos os canais de denúncia: nos casos de denúncia em loja, é solicitada e validade a identidade do cliente através da exibição do cartão de cidadão; nos pedidos de denúncia apresentados por carta, o cliente junta cópia do documento de identificação e tem de colocar no documento de denúncia a assinatura constante da identificação civil.
§ 220. Foi nessa senda que a NOS, para pedidos submetidos na área do cliente, aplicou, então, o aludido procedimento de envio de código postal para a morada associada, em carta dirigida ao titular do contrato.
§ 221. Este pedido está alinhado com o ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM, que largamente o acomoda no sentido possível das suas palavras: uma forma de confirmação da identidade.
§ 222. E não é demais sublinhar, conforme se alcança da própria Sentença e já antes foi reconhecido pela ANACOM, que a introdução desta possibilidade de denúncia através da área de cliente foi especialmente importante durante os confinamentos Covid-19, enquanto forma de desincentivar as denúncias presenciais, atentos os perigos à data por demais conhecidos.
§ 223. Mais: este procedimento de identificação era exigido pelo próprio ponto 2.3.3 da mesma decisão de 09.03.2012, na parte em que permite um serviço de atendimento em linha, desde que o mesmo seja “dotado de um sistema de validação do utilizador”.
§ 224. De resto, se, como se insinua na Sentença, a NOS pretendesse evitar ou dificultar as denúncias, certamente não teria criado um meio de denúncia novo, que não estava obrigada a prever, através da área de cliente, antes teria limitando tal hipótese, como anteriormente, a denúncias entregues em loja.
§ 225. A exclusão do procedimento de confirmação vertente do âmbito de incidência do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM redunda, por isso, numa redução do seu âmbito aplicativo que limite o alcance do sentido possível das palavras — o que equivale, portanto, a uma analogia desfavorável.
§ 226. A interpretação, isolada ou conjunta, do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na versão resultante da Lei n.º 5/2004, do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de ser punível o procedimento de envio postal de código de verificação de identidade de clientes, por não constituir
documento necessário para a confirmação da identificação do assinante, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 29.º, n.os 1 e 3, e 32.º, n.os 1 e 10, da Constituição.
A ausência de dolo direto e a necessária requalificação da imputação e revisão da coima parcelar
§ 227. Ainda quanto a esta contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º do mesmo preceito legal, por violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012, a Sentença comete um erro flagrante.
§ 228. Isto porque deu como provado (facto provado gggggggg)) e sustentou juridicamente
(§ 857) que a NOS praticou este comportamento a título de dolo eventual.
§ 229. Ou seja, desagravou a imputação de dolo direto desferida na decisão da ANACOM para dolo meramente eventual.
§ 230. Porém, em sede de determinação da medida da coima parcelar correspondente, a Sentença valorou contra a NOS a circunstância de ter agido a título de dolo direto
(cfr. § 967).
§ 231. Pois bem: sem prejuízo do vício decisório já arguido a este propósito, cumpre agora, subsidiariamente, sublinhar que não existe base factual, nem jurídica, no seio da própria Sentença, para determinar a medida desta coima parcelar por referência a uma conduta a título de dolo direto.
§ 232. Destarte, deve agora requalificar-se esta infração para uma contraordenação praticada, in limine, a título de dolo eventual, e, em conformidade, proceder-se à redução da coima parcelar respetiva.
Erro de Direito: a unidade factual e jurídica das condutas imputadas
O concurso meramente aparente de infrações: as relações de mútua exclusão entre os ilícitos imputados
§ 233. Haverá mero concurso aparente de infrações — por contraposição a concurso efetivo — quando a pluralidade de sentidos de ilicitude identificados apresente uma interdependência que prejudique a autonomia de cada um deles, de tal forma que uns são explicados pelos outros, ou seja, quando exista uma conexão, intersecção ou interpenetração tal entre os vários sentidos de ilicitude existentes que não é possível punir o agente por todos eles, mas apenas por um, sob pena de violação da proibição constitucional de dupla valoração.
§ 234. Ora, na Sentença, a NOS vem condenada por 12 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 artigo 48.º da LCE, por referência aos assinantes FF (A) (por duas vezes), EE (B), DD (D) (por duas vezes) , BB (E), JJ (F), AA (G), CC (H), GG (I) (por duas vezes) e II (O), em 12 coimas parcelares no valor de € 37.500,00.
§ 235. Mais se condena a Arguida por um conjunto de outras condutas — que sucederam temporal e logicamente aquelas reconduzidas às infrações acima referidas —, subsumidas a outras normas sancionatórias:
(a) Ter informado os assinantes DD (D), BB (E) e AA (G) da vigência de um período de fidelização “falso”, assente no equivocado pressuposto de que havia sido celebrado um contrato prévio com os mesmos, o que consubstanciaria a prática de 3 contraordenações económicas graves, previstas no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021 (pp. 258 e 286 da sentença(b) Ter prestado ao assinante II (O) uma informação “incorreta” quanto à obrigação de pagamento de encargos por incumprimento de período de
fidelização, assente no equivocado pressuposto de que havia sido celebrado um contrato prévio com o mesmo, o que consubstanciaria a prática de 1 contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (p. 341 da sentença recorrida).
§ 236. Ora, o sentido de ilicitude inerente às infrações ora referidas apresenta uma interpenetração tal com aqueloutro antecipado, que prejudica a sua autonomia.
§ 237. Esta constatação decorria, já antes, e em termos que se replicam na Sentença recorrida, da própria descrição factual constante da Decisão final, pois que a ANACOM não teve como fundamentar autonomamente a imputação de nenhuma destas infrações “sucedâneas” sem apelar expressamente às condutas que subsume à prática daqueloutra que as antecede (pp. 84, 85, 99 e 105 da Decisão final).
§ 238. Ponderadas as especificidades do caso, decorre que a imputação do tipo legal precedente — alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE — esgota o sentido da ilicitude inerente aos restantes tipos convocados — n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 e alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
§ 239. Este apuramento não apresenta vocação generalista: não se pretende afirmar que a relação entre estes tipos legais é geral ou tendencialmente uma de mútua exclusão; no entanto, nos específicos termos da imputação que se apresenta, a autónoma valoração das referidas infrações consubstanciaria uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.
§ 240. Por um lado, a pretensa falsidade ou incorreção das informações prestadas aos assinantes DD (D), BB (E), AA (G) e II (O) é inteiramente explicada pela circunstância de se ter considerado que, quanto aos mesmos assinantes, foram celebrados contratos de prestação de serviços: o segundo comportamento imputado é uma consequência da execução do primeiro, e está por este tipicamente consumido.
§ 241. Por outro lado, a reafirmação valorativa do bem jurídico protegido pela infração “consumptora” — o direito informacional dos consumidores — é suficientemente extensa e abrangente, em termos que dispensam (e impedem) a concreta tutela dos valores subjacentes às infrações consumidas.
§ 242. Quanto a esta argumentação, o Tribunal recorrido vem sustentar, em síntese que a argumentação da Arguida não é precedente porque as condutas subsequentes a que apela não são “consequências de execução necessária e obrigatória das condutas anteriores” (pp. 393 e ss.).
§ 243. Com o devido respeito, esta argumentação assenta numa errada compreensão dos requisitos do concurso aparente de infrações, que levaria a restringi-los a casos de causalidade necessária entre condutas típicas.
§ 244. O que sustenta o Tribunal recorrido tem o efeito prático de circunscrever ilegalmente as circunstâncias em que se verificam relações de consunção entre ilícito típicos aos casos — que se desconhecem, quer na teorização da noção de concurso aparente de crimes, quer na prática — de infrações cuja consumação fosse inevitável em caso de consumação de infração antecedente.
§ 245. Assim, apenas quando a prática de uma infração resultasse necessária e invariavelmente na prática de outra se poderia afirmar a existência de uma relação de “causalidade necessária” entre ambas, em termos aptos a sustentar que o sancionamento da primeira esgotaria o desvalor de todo o acontecimento.
§ 246. Ora, desconhecem-se quaisquer infrações — quer de âmbito penal, quer de âmbito contraordenacional — cuja consumação implique necessariamente a consumação de uma outra infração que a suceda no tempo.
§ 247. Aliás, exemplo académico de concurso aparente de infrações é o caso do chamado facto posterior não punível, sendo certo que, também aí, não se exige que a infração antecedente necessariamente dê lugar à que a sucede, simplesmente se concluindo, através da apreciação da relação de indissociabilidade e interdependência entre uma e outra, que o desvalor da conduta subsequente é totalmente abrangido pelo sancionamento da primeira.
§ 248. Ora, o que se conclui mediante a apreciação das situações acima descritas não é que as infrações respeitantes à celebração de contratos, na ausência de consentimento escrito, haveriam necessariamente de ter causado as infrações relativas à prestação de informação incorreta quanto aos períodos de fidelização vigente e/ou encargos daí resultantes, mas precisamente o inverso: que as infrações relativas à prestação de informação incorreta quanto aos períodos de fidelização vigente e/ou encargos daí resultantes foram, em concreto, necessariamente causadas pela prévia prática de infrações respeitantes à celebração de contratos, na ausência de consentimento escrito.
§ 249. Assim, a relação de “causalidade necessária” a que apela o Tribunal verifica-se efetivamente, não porque as infrações “consumptoras” abstrata e necessariamente causariam as infrações “consumidas”, mas porque as segundas foram, nas circunstâncias concretas dos autos, conforme reconhecidas na própria Sentença, necessariamente causadas por aqueloutras.
§ 250. Ora, como visto, também na Sentença recorrida, o Tribunal a quo não tem como fundamentar autonomamente a imputação de nenhuma das referidas infrações “sucedâneas” sem apelar expressamente às condutas que subsume à prática daqueloutras que as antecedem (pp. 285, 286 e 341).
§ 251. Por outras palavras: não lhe é possível descrever a subsunção destas condutas aos tipos contraordenacionais respetivos, sem valorar duplamente neste contexto factos autonomamente valorados e sancionados, quando subsumidos a infrações que as antecedem logica e temporalmente.
§ 252. A indissociabilidade entre a prática dos factos subsumidos à imputação do tipo legal precedente — alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE — e dos factos deles decorrentes subsumidos aos restantes tipos convocados — n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 e alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE —, basta para que se afirme que, ponderadas as especificidades do caso concreto, o conteúdo da infração consumptora exprime de forma bastante o desvalor inerente às infrações consumidas, sem que isso se afigure como uma negação da relevância dos bens protegidos pelas mesmas.
§ 253. Aqui chegados, sem prejuízo das demais razões acima antecipadas, o respeito pela proibição constitucional de dupla valoração — norte da delimitação entre a unidade e pluralidade de infrações — impõe a absolvição da Arguida quanto às 4 (quatro) infrações referidas no § 235 supra.
Adicionalmente,
As infrações continuadas
§ 254. Considerando previsto no artigo 30.º, n.º 2, do CP, as exigências de unificação jurídica impostas nos presentes autos mais determinam que se conclua, não pela imputação de 50 contraordenações, mas quando muito e no limite, de 10 contraordenações continuadas.
§ 255. As infrações por que a Arguida vem condenada, a serem mantidas merecem ser consideradas da seguinte forma, por referência aos diferentes tipos de condutas imputados:
(xi) 6 contraordenações, previstas nos artigos 21.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 57/2008, relacionadas com a prestação telefónica de informações contratuais a 5 assinantes e com a omissão de referência à intenção comercial da proposta a uma mesma assinante, numa mesma chamada;
(xii) 1 contraordenação, prevista nos artigos 21.º, n.º 1, e 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, relacionada com a não reversão da situação contratual de uma assinante;
(xiii) 8 contraordenações, previstas nos artigos 113.º, n.º 2, alínea x), e 48.º, n.os 1 e 3, da LCE, relacionadas com a não facultação, em chamadas telefónicas, a 7 assinantes, de informações pré-contratuais exigidas;
(xiv) 12 contraordenações, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no artigo 48.º da LCE, decorrentes da circunstância de se terem considerado celebrados contratos, sem assinatura da respetiva proposta, por referência a 9 assinantes;
(xv) 2 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relacionadas com o condicionamento do procedimento de cessação do contrato, quanto a duas situações ocorridas no mesmo dia e quanto ao mesmo assinante;
(xvi) 8 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relacionadas com a prestação telefónica insuficiente, a 7 (sete) assinantes, de informação relativa aos meios disponíveis para apresentação pedidos de cessação contratual;
(xvii) 2 contraordenações, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. e no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativa à prestação telefónica de informação a 2 (dois) assinante quanto à obrigação de pagamento de encargos por incumprimento contratual;
(xviii) 6 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 2.4.1. e 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativas à não confirmação tempestiva de pedidos de cessação contratual de 6 (seis) assinantes;
(xix) 4 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência a 4 (quatro) assinantes, relativas à prestação de informação incorreta/insuficiente nos documentos de confirmação de denúncia dos contratos de 4 (quatro) assinantes; e
(xx) 1 contraordenação, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo preceito legal, por violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativa à emissão de orientações internas cuja aplicação era suscetível de conduzir à violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
§ 256. Quanto a cada um dos 10 conjuntos de imputações referidos, os factos imputados são homogéneos na sua execução, sendo manifesto que estamos na presença de (i) factos substancialmente idênticos, resumidos e agrupados nas mesmas frases pela ANACOM e pelo Tribunal, em sentido próximo (pp. 265 e ss.); (ii) factos praticados essencialmente nas mesmas circunstâncias, que, em face de cada um dos ilícitos, se replicam indistintamente, independentemente do concreto assinante por referência a quem pretensamente se autonomiza o desvalor da conduta; (iii) referentes ao mesmo universo de ofendidos, que respeitam exclusivamente a assinantes que mantinham uma relação contratual com a Arguida; e (iv) com as mesmas consequências de suscetibilidade de perigo, quando imputadas.
§ 257. Esta unidade contextual e situacional é particularmente inegável quando se denote que múltiplas infrações imputadas por referência ao mesmo tipo contraordenacional ou a tipos distintos que protegem interesses afins são inclusivamente imputadas por referência aos mesmos assinantes — vejam-se os pontos (i), (iii), (iv), (v) e (vi) supra.
§ 258. Ora, o que se antecipou não é contestado pelo Tribunal recorrido, antes se contestando a verificação dos pressupostos subjetivos da unificação.
§ 259. No entanto, parte da factualidade provada inovatoriamente na Sentença recorrida contribui precisamente para a demonstração de uma diminuição sensível da culpa — no sentido de responsabilidade social — da Arguida, já que o Tribunal recorrido reconheceu:
(i) Que as infrações tiveram lugar no contexto da relação entre a Arguida e empresas especializadas na prestação de serviços de telecomunicações — factos provados iiiiiiiii) a ppppppppp);
(ii) Que a NOS disponibilizava aos funcionários dessas empresas o acesso a uma plataforma na qual poderiam aceder a procedimentos específicos sobre cada serviço e vicissitude contratual, e, ainda, que a NOS impunha deveres de reporte do não cumprimento contratual, bem como a aplicação de penalizações — factos provados qqqqqqqqq) a uuuuuuuuu);
(iii) Que a NOS disponibilizou às referidas sociedades e aos seus funcionários manuais que detalhavam os procedimentos e regras aplicáveis, bem como o permanente acesso a um sistema direcionado à resolução de questões que pudessem surgir a esses funcionários e ainda formações relativas ao contacto com consumidores— factos provados vvvvvvvvv) a yyyyyyyyy); bem como, (iv) O conteúdo concreto de alguns dos elementos disponibilizados —nomeadamente a respeito (a) das informações a prestar quando da celebração de contratos fora do estabelecimento comercial, (b) da partilha por escritos de todas as informações relativas às informações contratadas, (c) das vias disponíveis para confirmação escrita da adesão a nova contratação, (d) da informação a partilhar quanto ao direito de resolução contratual e (e) do tratamento de pedidos de cessação contratual — factos aaaaaaaaaa) e bbbbbbbbbb).
§ 260. Assim, a própria factualidade provada na Sentença recorrida contribui para que se reconheça que, atentos os esforços empregues pela NOS na sua relação com empresas especializadas — ainda que tidos como insuscetíveis de obstar à imputação das infrações —, se justifica o reconhecimento de uma diminuição considerável da sua responsabilidade social sobre os factos.
§ 261. A intermediação de empresas externas especializadas orientadas nos termos provados na Sentença recorrida justificam precisamente a conclusão de que, quanto às infrações por que a NOS vem condenada, se reúnem circunstâncias externas que dificultaram a deteção dos factos imputados e facilitaram consideravelmente a continuação dos mesmos, em termos que fundamentam a aplicação subsidiária do n.º 2 do artigo 30.º do CP, aplicável aos presentes autos ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO, 36.º do RQCSC e 79.º do RJCE.
As infrações sucessivas
§ 262. Ainda que não se entendesse que estivesse reunido um quadro de solicitação externa que tenha diminuído a culpa da Arguida, sempre se imporia a conclusão no sentido da unificação jurídica dos factos imputados em, no limite, 10 contraordenações sucessivas.
§ 263. Com efeito, mantendo presente os conjuntos típicos acima descritos, estão efetivamente em causa (i) pluralidades de infrações, (i) subsumíveis ao mesmo tipo de contraordenação ou a tipos que protegem bens essencialmente idênticos, (iii) executadas de forma homogénea ou essencialmente semelhante; e (iv) que se encontram num contexto de continuidade temporal e de circunstancialismo idêntico.
§ 264. Assim, a sua punição sempre deveria reger-se segundo um princípio de exasperação e não segundo o sistema do cúmulo mitigado aplicável ao concurso efetivo, sendo que, a convocação da figura da infração sucessiva tem a particularidade de dispensar a verificação do pressuposto subjetivo —; em termos que visam, precisamente, mitigar os excessos dos regimes de cúmulo jurídico e manter a proporcionalidade das coimas no quadro da atividade empresarial, conforme vem sendo acolhido na doutrina e jurisprudência nacionais e alemãs.
§ 265. Quanto a esta argumentação, o Tribunal a quo vem sustentar que (i) “não está em causa um número de contraordenações tão elevado” que justifique o recurso à figura da infração sucessiva, e que (ii) a sua aplicação teria “o efeito contraproducente (e negativo para a própria Recorrente) de elevar o limite mínimo da moldura legal abstrata do concurso” (p. 397, §§ 888. e 889.); argumentação essa que improcede, em toda a linha.
§ 266. Por um lado, a afirmação — não sustentada — de que não está em causa um número suficientemente elevado de infrações que justifique o recurso à figura da infração sucessiva não encontra respaldo nos factos subjacentes aos presentes autos.
§ 267. Desde logo, os pressupostos acima indicados, nomeadamente quanto à necessidade de verificação de uma pluralidade de infrações executadas homogeneamente e num contexto de continuidade temporal, não se deparam com exigências quantitativas.
§ 268. Quanto a todas as infrações cuja unificação jurídica se pretende estão em causa factos imputados a um mesmo agente, perante uma multiplicidade de consumidores, por força da multiplicidade de relações contratuais paralelas estabelecidas com cada um deles, típicas no setor de atividade vertente.
§ 269. A contratualização em massa associada às origens desta figura autónoma de unificação jurídica não impõe que, quanto a cada reiteração de factos tíficos unificada, se verifique igualmente uma realização típica em massa.
§ 270. Por outro lado, é certo que a pluralidade de factos “unificada” em cada uma das 10 contraordenações sucessivas seria suscetível de resultar na ampliação da moldura máxima da coima parcelar aplicável a cada uma; no entanto, essa circunstância não impõe — nem se justificaria — que a coima parcelar viesse efetivamente a corresponder à sanção abstrata mais elevada, assim resultando no aumento o limite mínimo da moldura do concurso.
§ 271. Ademais, a circunstância de estarem em causa 10 e não 50 contraordenações sempre haveria de influenciar positivamente a ponderação do julgador, quando da determinação da coima única aplicável ao concurso.
§ 272. Pelo exposto, ainda que nada do que demais se antecipou no presente capítulo se tivesse como procedente — o que meramente se concebe —, a NOS apenas poderia ser condenada pela prática, no limite, de 10 contraordenações continuadas ou, caso assim não se entenda, de 10 contraordenações sucessivas.
Erro de direito: a violação da proibição da reformatio in pejus
§ 273. No quadro do recurso de impugnação judicial apreciado a quo, o Tribunal recorrido encontrava-se vinculado à proibição da reformatio in pejus, nos termos dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, que, porém, violou flagrantemente.
§ 274. Eis tudo o que o Tribunal recorrido alterou, em sentido favorável à NOS, face à decisão condenatória da ANACOM:
a) O Tribunal a quo absolveu a NOS da prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da empresa Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C), relativamente ao contrato considerado celebrado em 22.02.2021;
b) O Tribunal a quo absolveu a NOS da prática de uma outra contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da empresa Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda.(C), relativamente ao contrato considerado celebrado em 22.02.2021
c) O Tribunal a quo alterou favoravelmente a qualificação jurídica da decisão da ANACOM quanto à contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, adoção de uma prática comercial desleal proibida nos termos do artigo 5.º do mesmo diploma na situação da consumidora AA (G), transformando a imputação dolosa numa imputação meramente negligente;
d) O Tribunal a quo alterou favoravelmente a qualificação jurídica da decisão da ANACOM quanto à contraordenação económica grave, prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por adoção de prática comercial enganosa na situação da consumidora AA (G), transformando a imputação dolosa numa imputação meramente negligente Por lapso, esta imputação negligente não consta do dispositivo da Sentença, mas colhe-se a conversão em infração negligente do § 587, p. 283 da Sentença. ;
e) O Tribunal a quo alterou favoravelmente a qualificação jurídica da decisão da ANACOM quanto a 13 (treze) contraordenações, transformando as imputações desferidas a título de dolo direto Cfr. p. 113 da Decisão da ANACOM: “encontram-se preenchidos os elementos subjetivos do tipo, tendo a Arguida praticado com dolo direto todas as contraordenações acima referidas”.
em imputações a título de dolo meramente eventual, concretamente, quanto às 8 (oito) contraordenações previstas e punidas pela alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto na primeira parte do n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE, na situação dos consumidores FF (A), BB (E), CC (H), GG (I), HH (M), II (O) e DD (D), relativamente à proposta apresentada em 03.07.2020 e à proposta apresentada em 13.07.2020 e sobre o período de fidelização em relação ao assinante DD (D), relativamente à proposta apresentada em 13.07.2020 (cfr. §§ 617 e 638 da Sentença); quanto às 4 (quatro) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência aos consumidores Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C); NN (K); OO (L); e LL (N) (cfr. (§§ 758 e 763 da Sentença); e quanto à contraordenação muito grave, prevista no artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6, da LCE por referência à pretensa violação do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM (cfr. § 858 da Sentença);
f) O Tribunal a quo reduziu o montante das coimas parcelares aplicadas pela ANACOM quanto a 27 (vinte e sete) das contraordenações vertentes, concretamente: reduziu as coimas parcelares de três das infrações associadas à consumidora FF (A); reduziu a coima parcelar de três das infrações associadas à consumidora EE (B); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associada ao consumidor Batikanos (C); reduziu as coimas parcelares de quatro das infrações associadas ao consumidor DD (D); reduziu a coima parcelar de duas das infrações associadas à consumidora BB (E); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas ao consumidor JJ (F); reduziu as coimas parcelares de três das infrações associadas à consumidora AA (G); reduziu as coimas parcelares de duas das infrações associadas à consumidora CC (H); reduziu as coimas parcelares de duas das infrações associadas à consumidora GG (I); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas à consumidora NN (K); reduziu a coima parcelar da infração associada à consumidora OO (L); reduziu a coima parcelar de duas das infrações associadas ao consumidor LL (N); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas ao consumidor II (O); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas ao consumidor KK (P);
g) Entendeu, contrariamente ao que constava da decisão da ANACOM, que, quanto à maioria das coimas parcelares, as mesmas deveriam estar mais próximas do seu limite mínimo (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 936, 940, 944, 947, 953, 956 (aqui, aplicou mesmo o limite mínimo), 957, 960, 963 e 966 da Sentença);
h) Eliminou circunstâncias agravantes de todas as contraordenações, que haviam sido valoradas pela ANACOM contra a NOS, por ter entendido, contrariamente ao que consta da p. 127 da decisão da ANACOM, que não se provou qualquer benefício económico (cfr. §§ 914, 918, 925, 929, 933, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 963, 966 da Sentença);
i) Eliminou circunstâncias agravantes que haviam sido valoradas pela ANACOM contra a NOS, por ter entendido, contrariamente ao que consta das pp. 128 e 129 da decisão da ANACOM, que não existem antecedentes de reincidência quanto às infrações imputadas (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
j) Introduziu novas circunstâncias atenuantes transversais a todas as contraordenações, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à colaboração da NOS (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
k) Introduziu novas circunstâncias atenuantes transversais a todas as contraordenações, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à inexistência de atos de ocultação (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
l) Introduziu novas circunstâncias atenuantes transversais a todas as contraordenações, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à ausência de alarme social relacionado com os factos em causa (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
m) Introduziu novas circunstâncias atenuantes, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à circunstância de, no que respeita à infração referente a EE, às 10 (dez) infrações atinentes à falta de consentimento escrito à celebração do contrato acordado telefonicamente, às 2 (duas) infrações por violação do disposto nos pontos 1.2 e 2.1.1 da decisão da ANACOM de 09.03.2012, à infração por violação do ponto 4 da mesma decisão quanto a II, às 4 (quatro) infrações por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 e às 2 (duas) infrações por violação do disposto no ponto 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, se terem consubstanciado em casos isolados (cfr. §§ 925, 940, 944, 953, 957, 960 da Sentença);
n) Introduziu novas circunstâncias atenuantes, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, por ter qualificado como meros incumprimentos parciais (e não integrais) dos deveres contraordenacionais associados às 8 (oito) infrações por violação do disposto na primeira parte do n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE relativas à informação sobre o direito de resolução (cfr. §§ 936 e 947 da Sentença);
o) Introduziu novas circunstâncias atenuantes, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, no sentido de a NOS ter corrigido as suas práticas indevidas, ou ter depois permitido a desvinculação sem encargos, ainda antes de qualquer procedimento sancionatório, quanto às 2 (duas) infrações associadas a BB e quanto a 2 infrações relacionadas com DD e AA (cfr- §§ 918 e 929 da Sentença);
p) Deu como provado um conjunto de factos novos positivos, nunca considerados na decisão da ANACOM, relacionados com a circunstância de a NOS ter praticado atos de cultura organizacional e de compliance, concretamente ter obrigado as sociedades que realizavam contactos telefónicos com os seus clientes a cumprir a Lei e as instruções da NOS; de disponibilizar procedimentos concretos e específicos para cada serviço e vicissitude contratual; estabelecer deveres de formação, incluindo em matéria de práticas comerciais e procedimentos aplicáveis a vicissitudes contratuais; prever penalidades contratuais em caso de incumprimentos; emitir procedimentos e regras sob a forma de guiões; criar páginas de perguntas e respostas para que qualquer operador compreenda regras e procedimentos aplicáveis (cfr. factos provados iiiiiiiii) a dddddddddd).
§ 275. Não obstante tudo isto, decidiu, por um lado, manter as mesmas coimas parcelares quanto a 31 infrações, e, por outro lado, manter a mesma coima única aplicada pela ANACOM.
§ 276. Ao fazê-lo, está a prejudicar a NOS, que se vê, assim, confrontada com a mesmíssima sanção por referência a um menor número de infrações e a infrações menos graves do que haviam sido consideradas na fase administrativa.
§ 277. Na prática, manter a sanção aplicada pelo ANACOM equivale, em termos verdadeiros e próprios, a agravar essa mesma sanção, dado que para todos os efeitos, está a proceder a uma agravação da sanção que a ANACOM virtualmente teria aplicado se tivesse considerado menos infrações, de menor gravidade, e com todas as novas atenuantes judicialmente declaradas.
§ 278. O que é tanto mais grave quando confirma, em sede de determinação da coima única, que concorda com a avaliação da ANACOM.
§ 279. É unânime na doutrina e jurisprudência que há violação da reformatio in pejus sempre que o Tribunal mantém a coima, não obstante proferir absolvições, requalificar favoravelmente imputações subjetivas, revogar circunstâncias agravantes ou reconhecer inéditas circunstâncias atenuantes.
§ 280. Por tudo o exposto, a Sentença, ao manter 31 (trinta e uma) coimas parcelares e a mesma coima única aplicada na decisão da ANACOM, incorreu em violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
§ 281. A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima única aplicada pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória proferida em processo contraordenacional, quando absolve o arguido de infrações que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na fixação dessa coima única, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.os 1 e 10 da Constituição.
§ 282. A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima única aplicada pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória proferida em processo contraordenacional, quando altera favoravelmente a qualificação jurídica da imputação subjetiva de infrações que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na fixação dessa coima única, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.os 1 e 10 da Constituição.
§ 283. A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima única aplicada pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória proferida em processo contraordenacional, quando reduz coimas parcelares de infrações que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na fixação dessa coima única, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, nºs 1 e 4, e 32.º, nºs 1 e 10 da Constituição.
§ 284. A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima parcelar quando afasta a verificação de circunstâncias agravantes do juízo de determinação da coima que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na sua decisão condenatório, no quadro da fixação dessa coima parcelar, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º,nºs 1 e 4, e 32.º, nº 1 e 10 da Constituição.
§ 285. A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima parcelar quando dá por verificadas circunstâncias atenuantes do juízo de determinação da coima que não haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória, no quadro da fixação dessa coima parcelar, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, nºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais
A medida da(s) coima(s)
§ 286. Face ao que ficou provado e à própria valoração do Tribunal a quo, impunha-se a aplicação de coimas parcelares e de coima única em medida inferior às fixadas pela ANACOM.
§ 287. O exercício de ponderação do Tribunal a quo é injustificado e logicamente desconforme, uma vez que reconhece atenuantes e afasta agravantes, mas mantém, em muitos casos, os mesmos valores.
O erro na determinação das coimas parcelares
§ 288. O Tribunal a quo: (i) eliminou agravantes (inexistência de benefício económico e de reincidência); (ii) introduziu atenuantes transversais (colaboração da NOS, inexistência de atos de ocultação, ausência de alarme social) (iii) reconheceu factos positivos de compliance (guiões, formação, procedimentos, penalizações internas, Q&A); (iv) e, em vários blocos, afirmou que as parcelares devem ficar próximas do limite mínimo.
§ 289. Não obstante, 23 (vinte e três) contraordenações foram alvo da mesma coima parcelar da ANACOM, o que demonstra uma solução incoerente com a nova valoração.
§ 290. Quanto aos casos relativos às orientações internas, o Tribunal requalificou a atuação da NOS para dolo eventual, declarou as orientações cessadas, afastou a existência de benefício e reincidência, e reconheceu colaboração da Recorrente sem atos de ocultação de informações e sem existência de alarme, pelo que se impunha, também, uma necessária redução da coima parcelar face à determinada pela ANACOM.
§ 291. Quanto aos casos relativos às informações (não) prestadas quanto ao direito de resolução contratual, o Tribunal a quo identificou que tais situações constituíram casos isolados, de incumprimento meramente parcial (não total), requalificando a imputação subjetiva para dolo eventual, não tendo gerado danos nem benefícios, e reconheceu a sua colaboração sem ocultação de informações, não tendo gerado alarme e sem antecedentes contraordenacionais; pelo que, manter a coima no mesmo valor (€ 14.000,00) é também ilegal e até contraditório, devendo os montantes ser alterados para valores mais reduzidos e mais próximos do mínimo legal.
§ 292. Assim, por coerência decisória, exige-se uma redução das coimas parcelares em todas as situações onde foram reconhecidas atenuantes e afastadas agravantes.
O erro no afastamento da imperativa atenuação especial da coima
§ 293. O Tribunal afastou a atenuação especial por entender que as reparações e correções levadas a cabo pela NOS ocorreram após reclamações e intervenção de terceiros e que tais situações geraram atrasos e inseguranças nos consumidores.
§ 294. Tal entendimento contraria a letra do próprio artigo 23.º do RJCE, na medida em que a atenuação é aí legalmente devida mesmo quando a reparação e a cessação da conduta ocorrem depois de iniciado o processo.
§ 295. Ficou provado que nas situações dos consumidores (D), (E) (uma infração) e (G) (uma infração), a NOS permitiu desvinculação sem encargos, reparando os efeitos e cessando a conduta ainda antes sequer da abertura do processo contraordenacional.
§ 296. Impõe-se, portanto, a aplicação da atenuação especial e a redução a metade da moldura abstrata, com reflexo nas coimas parcelares.
O erro na determinação da coima única
Pelo conjunto das modificações, impõe-se reduzir a coima única em virtude (i) de duas absolvições (na situação da empresa (C); (ii) das requalificações de dolo direto para negligência (nas situações da consumidora (G), quanto às contraordenações económicas graves, previstas no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, por adoção de uma prática comercial desleal proibida nos termos do n.º 5 do mesmo diploma e no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por adoção de prática comercial enganosa, e para dolo eventual quanto a 13 (treze) infrações por referência previstas e punidas pela alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na primeira parte do n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE, na situação dos consumidores (A), (E), (H), (I), (M), (O) e (D), previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1 da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência aos consumidores (C), (K), (L) e (N) e outra prevista no artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6 da LCE, por referência à pretensa violação do ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM; (iii) da redução de 27 (vinte e sete) coimas parcelares; (iv) da eliminação de agravantes (benefício e reincidência); (v) do reconhecimento de atenuantes transversais a todas as situações (colaboração, não ocultação, não criação de alarme, casos isolados e incumprimento meramente parcial); (vi) de correções e desvinculações sem encargos em vários casos antes do início do procedimento sancionatório; (vii) dos elementos demonstrativos de compliance estrutural.
§ 297. Além de tudo isto, é evidente uma dissonância interna na Sentença, uma fez que propõe que o valor de larga maioria das coimas seja fixado próximo do mínimo, mas fixa a coima única num valor próximo do máximo.
§ 298. É também contraditório afirmar pela ausência de medidas preventivas quando se reconhece que as orientações cessaram e se provaram a introdução de compromissos contratuais, deveres de formação, penalidades e mecanismos de compliance que a decisão da ANACOM não considerou.
§ 299. Por tudo isto, o quadro e imagem global atual da Recorrida é, por isso, menos gravoso do que aquele que foi considerado pela ANACOM, pelo que, por coerência, a coima única deve ser proporcionalmente reduzida ao novo somatório, em resultado da gravidade global.
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Admitido o recurso, responderam o Ministério Público, e a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) apresentando as seguintes conclusões:
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Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM):
1.ª O Tribunal ad quem não deverá conhecer das nulidades invocadas pela Recorrente a propósito da alegada «falta de autorização legal para o exercício da ação sancionatória» e da alegada «omissão de abertura de procedimento contraordenacional»;
2.ª Uma vez que o que a Recorrente está efetivamente a contestar é a validade da decisão administrativa proferida por esta Autoridade – e não qualquer aspeto da Sentença Recorrida;
3.ª E «[a] eventual existência de vícios da decisão da autoridade administrativa – não sendo de conhecimento oficioso e que se mantenham – mostra-se decidida pela sentença em recurso. Ora, o presente recurso tem como objeto a decisão judicial e não a da autoridade administrativa» Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 11.09.2024, no âmbito do Processo n.º 190/24.7YUSTR.L1, indisponível online
Não obstante, não se verificaria qualquer nulidade do processo de contraordenação por alegada falta de autorização legal para o exercício da ação sancionatória;
Pois que, antes de 20.02.2024 – data em que foi instaurado o processo de contraordenação – não foi praticado pela ANACOM – entidade competente para fiscalizar e sancionar os incumprimentos em causa nos presentes autos – qualquer ato sancionatório;
6.ªTendo, antes, sido realizadas, no exercício dos poderes previstos na alínea n) do n.º 1 do artigo 8.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, e no âmbito das atribuições prevista no respetivo artigo 12.º, várias ações de fiscalização, as quais implicam, naturalmente, que sejam lidos e analisados os documentos e as informações prestadas pelo fiscalizado – in casu, a NOS.
7.ª O facto de, no decurso das ações de fiscalização, os Agentes de Fiscalização da ANACOM lerem e analisarem documentos e informações relacionadas com o cumprimento ou incumprimento de obrigações – o que é, desde logo, necessário e essencial à elaboração dos respetivos relatórios –, não tem, obviamente, a virtualidade de transformar os procedimentos de fiscalização em «atos de natureza contraordenacional».
8.ª A redação de proposta de acusação como fundamento para a determinação da instauração do processo não só não consubstancia a prática de qualquer ato sancionatório, pois a sua elaboração e apresentação não implica qualquer efeito na esfera jurídica da Recorrente – efeito que apenas é produzido com a notificação da Acusação e não com a apresentação, aliás prévia à instauração do processo, de uma proposta de acusação;
9.ª Como consubstancia um ato de mera de organização e gestão interna da ANACOM, o qual, consequentemente, não é sequer sindicável pela NOS.
10.ª A elaboração desse tipo de propostas – que fundamentam o ato de instauração do processo – por trabalhadores da ANACOM, para além de consubstanciarem atos de gestão e organização interna, e, nessa medida, insuscetíveis de originarem qualquer nulidade procedimental, não carecem de qualquer «autorização legal»;
11.ª Consubstanciando-se, antes, no exercício das funções para as quais foram contratados e relativamente aos quais não é a sua atuação fora da qualidade de Instrutores sindicável pela Recorrente, muito menos na fase judicial do processo de contraordenação.
12.ª O primeiro ato inserido no âmbito dos poderes sancionatórios desta Autoridade foi a instauração do respetivo processo contraordenacional e a designação da Instrutora do processo;
13.ª Cuja Acusação, por ela subscrita, foi deduzida apenas depois da prática desse ato – tanto assim é que a própria Acusação faz já menção ao ato de instauração e de nomeação – cfr. fls. 956 e ss. dos autos.
14.ª Em parte alguma o Tribunal a quo referiu que, em matéria de competência material das autoridades administrativas, seriam aplicáveis ao processo de contraordenação as regras previstas no Código de Procedimento Administrativo em detrimento das constantes do Código de Processo Penal – legislação aplicável subsidiariamente.
15.ª O Tribunal a quo apenas esclareceu a Recorrente de que a questão que levantava – a elaboração de uma proposta de acusação antes da instauração do processo e por quem ainda não havia sido designado instrutor – não tinha a ver com a competência material da autoridade administrativa – in casu, a ANACOM – para a prática dos atos;
16.ª Pois que era essa, nos termos da lei, a autoridade competente para a fiscalização e sancionamento das infrações em causa nos presentes autos, mas sim com a eventual «representação da autoridade legalmente competente, ou seja, de um vício de competência interna», o qual não se confundia com os vícios invocados pela NOS.
17.ª E, quanto à organização interna das autoridades administrativas, são efetivamente aplicáveis as disposições previstas no Código de Procedimento Administrativo, designadamente a delegação de competências e sanação dos vícios relacionados com tal questão.
18.ª Isso mesmo já decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 179/2005 Acórdão proferido em 05.05.2005, no âmbito do Processo n.º 958/04, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20050179.html?impressao=1., o qual esclareceu que «não existe qualquer obstáculo de natureza constitucional a que as normas do Código do Procedimento Administrativo sejam aplicáveis, subsidiariamente, à atividade administrativa que consiste na aplicação de sanções contraordenacionais»
19.ª E que «[e]stas garantias não são, porém, contrariadas pelo facto de se aplicar ao procedimento para aplicação de sanções pela prática de contraordenações, no que não estiver especificamente previsto no Decreto‑Lei n.º 433/82, o regime geral da atividade administrativa, incluindo as normas sobre ratificação de atos anuláveis praticados nesse procedimento».
20.ª Como bem decidiu o Tribunal a quo, não só não se verificava a nulidade invocada pela Recorrente, como a verificar-se a existência de um vício de competência interna, sempre o mesmo estaria sanado, em virtude da «decisão condenatória, pois a sua prolação pelo Conselho de Administração é a evidência da concordância por parte deste órgão quanto aos atos praticados».
21.ª Também não se verificaria qualquer nulidade por ilegal omissão de abertura de procedimento contraordenacional.
Pois que,
22.ª O Processo Contraordenacional tem regras próprias, motivo pelo qual, de acordo com o n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, «[s]empre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal».
23.ª Ao contrário do que ocorre no Processo Penal, no Processo Contraordenacional não existe a delimitação entre as fases de inquérito, de instrução – não sendo esta ali sequer obrigatória – e de julgamento.
24.ª No âmbito do Processo Contraordenacional, a garantia constitucional dos direitos de audiência e de defesa do arguido «não comporta o princípio da judicialização da instrução, nem o princípio da estrutura acusatória do processo idêntico ao que a Constituição reserve para o processo criminal. Ao invés, a fase administrativa do processo contraordenacional tem uma estrutura claramente inquisitória, tendo a mesma autoridade administrativa simultaneamente poderes de investigação e de decisão» 50Vide Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contraordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, outubro de 2011, página 140.
25.ª O que afasta a existência, neste Processo, da uma fase de inquérito/fase de instrução nos termos previstos no Processo Penal e, por maioria de razão, a existência de atos cuja prática é legalmente obrigatória, como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa que, em Acórdão proferido em 06.04.2011 51Acórdão proferido no âmbito do processo 1.724/09.27FLSB-3, disponível em https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/8eac2352496d40fb80257871005e082b?OpenDocument .
26.ª Consistindo a nulidade invocada pela Recorrente na «insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios», dúvidas não restam que a mesma não é sequer suscetível de aplicação à fase administrativa do Processo Contraordenacional, pois que ali não existem fases de inquérito e de instrução, nem atos cuja prática é legalmente obrigatória!
27.ª Pelo que muito mal andou o Tribunal a quo ao decidir que se verificaria uma «nulidade sanável nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações».
Acresce que,
28.ª Impõe a alínea c) do n.º 3 do artigo 120.º do CPP, a nulidade suscitada pela Recorrente «deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito».
29.ª Para além do conteúdo de tal disposição legal demonstrar a evidente não aplicação da nulidade invocada pela Recorrente à fase administrativa do Processo Contraordenacional;
30.ª Do conteúdo de tal disposição legal resulta que a NOS deveria ter invocado a nulidade que julga existir, no máximo, no primeiro momento em que exerceu o seu direito de defesa;
31.ª Pois nessa data tinha já conhecimento que haviam terminado as ações de fiscalização realizadas pela ANACOM e que havia sido já deduzida uma acusação – que lhe foi notificada.
32.ª Assim, não só o Tribunal a quo não poderia ter conhecido da nulidade invocada – e muito menos declará-la –, como não poderá o Tribunal ad quem conhecer da mesma, pelo facto de a sua invocação ser extemporânea.
De qualquer forma,
33.ª No âmbito do Processo Penal – o qual, face à natureza das infrações, tem-se, unanimemente, por mais exigente do que o Processo Contraordenacional – a abertura de um inquérito não é automática face à aquisição da notícia de um crime.
34.ª Por maioria de razão, também a abertura do Processo de Contraordenação não pode ser automática face à existência de uma denúncia de um particular.
35.ª E muito menos pode ser automática face à apresentação de uma reclamação de um utente no Livro de Reclamações, nos termos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro – a qual consiste numa concretização do direito à queixa, direito esse constitucionalmente protegido, e é apresentada junto do reclamado, ainda que a entidade fiscalizadora do mercada tenha – ou possa vir a ter – conhecimento da mesma.
36.ª Efetivamente a ANACOM recebeu várias reclamações apresentadas por assinantes no Livro de Reclamações, as quais descreviam a existência de «problemas» com a NOS no âmbito da prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
37.ª Face a tais reclamações – as quais nem sequer circunstanciavam devidamente os factos ocorridos –, a ANACOM, no âmbito dos seus poderes de supervisão, realizou ações de fiscalização, a fim de apurar o que havia acontecido e de verificar o cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis – poder de que dispõe estatutariamente.
38.ª Realizadas essas ações de fiscalização e analisados os elementos probatórios recolhidos no decurso das mesmas, concluiu-se pela existência de indícios da prática de contraordenações que vieram a ser imputadas à NOS, tendo sido instaurado o respetivo processo de contraordenação.
39.ª Logo que foram detetados indícios da prática de infrações devidamente sustentados em meios de prova, a ANACOM instaurou o respetivo processo de contraordenação;
40.ª Sendo esse o único critério pelo qual as autoridades administrativas – in casu, a ANACOM – devem orientar-se para instaurarem processos de contraordenação.
41.ª Isso mesmo decidiu já o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido em 06.04.2011 52 Acórdão proferido no âmbito do processo 1.724/09.27FLSB -3, disponível em https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/8eac2352496d40fb80257871005e082b?
, que «[d]e acordo com a leitura que fazemos do CdVM, (normas supra citadas) [e que, para o que aqui importa, não diferem das previstas no RGCO] (…), abrindo-se o processo de contraordenação a partir do momento em que se verifiquem indícios fortes e consistentes da prática de infração».
42.ª O entendimento defendido pela Recorrente – e erradamente acolhido pelo Tribunal a quo – consubstanciaria uma violação do princípio da legalidade da ação contraordenacional, na medida em que exigiria que fossem instaurados processos de contraordenação sem que existissem quaisquer indícios da prática de infrações.
43.ª Atendendo a que logo que foram detetados indícios fortes e consistentes da prática das infrações pela Recorrente foi instaurado o competente processo sancionatório, não sendo exigível – pelo contrário – que o ato de instauração tivesse ocorrido antes da existência desses indícios.
44.ª Deve, assim, o Tribunal ad quem julgar não verificada a nulidade invocada pela Recorrente.
45.ª Como reconhecem a Recorrente e o próprio Tribunal a quo, a instauração do processo de contraordenação teve efetivamente lugar, pelo que, independentemente de tudo quanto se concluiu acima, não se alcança como poderia verificar-se uma nulidade por omissão de ato legalmente obrigatório se esse ato foi efetivamente praticado – o que demonstra o absurdo do argumento da Recorrente e da decisão do Tribunal a quo.
46.ª Ainda que se verificasse a nulidade invocada, sempre o Tribunal ad quem teria de considerar que a mesma se encontraria sanada, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 121.º do CPP;
47.ª Porquanto, na defesa escrita e no recurso de impugnação judicial apresentado, a NOS colocou em causa/impugnou os factos apurados e as infrações imputadas na acusação deduzida após a instauração do processo –o que faz igualmente no recurso interposto –, tendo, nessa medida, aceitado expressamente os efeitos do ato que diz ser anulável (in casu, a dedução da acusação).
48.ª Não se verifica qualquer ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos e documentos da ANACOM por suposta violação do direito à não autoinculpação e consequente proibição de prova.
49.ª Este vício invocado pela Recorrente tem como pressuposto e fundamento a errada premissa de que as ações de fiscalização da ANACOM foram realizadas quando já deveria ter sido instaurado o presente processo contraordenacional – questão que, como se conclui, não procede.
50.ª O que a ANACOM fez nas ações de fiscalização realizadas foi efetivamente supervisionar o cumprimento das regras legais aplicáveis, sobretudo em matéria de contratação de serviços – poderes de que dispõe no âmbito dos seus Estatutos.
51.ª Não sendo compreensível – nem admissível – que a Recorrente defenda que, a partir do momento em que é apresenta da contra si uma reclamação, passasse a ser «suspeita» da prática de ilícitos contraordenacionais e muito menos que, a partir daí, não pudesse ser sujeita aos poderes estatutários desta Autoridade, designadamente os poderes de supervisão – seria, aliás, simples e logicamente absurdo.
52.ª Nenhum dos esclarecimentos que lhe foram dirigidos pela ANACOM foram solicitados ao abrigo do disposto no artigo 108.º da LCE – cujo incumprimento implica a prática de contraordenação.
53.ª O Tribunal a quo conclui pela aplicação, aos processos de contraordenação em que são arguidas as pessoas coletivas, da jurisprudência Orkem;
54.ª E que «a Arguida não tem razão e que não se mostram violados os direitos e garantias fundamentais invocados, sendo improcedentes as questões de inconstitucionalidade material invocadas»;
55.ª Conclusão que deverá também ser a do Tribunal ad quem.
56.ª O estabelecimento de deveres de cooperação dos regulados com a entidade reguladora não contende per se com o princípio da não autoincriminação e a prova obtida no âmbito do cumprimento de tais deveres é evidentemente prova válida.
57.ª Nas situações em causa nos presentes autos, nunca a Recorrente foi questionada se havia ou não praticado determinada infração, pelo que nunca o direito à sua não «autoinculpação» – princípio esse que a ANACOM sempre respeitou! – foi sequer colocado em causa, podendo, por isso, ser usadas as provas recolhidas no decurso das ações de supervisão/fiscalização.
58.ª A Sentença Recorrida não introduziu quaisquer factos novos no acervo factual considerado provado, não se verificando qualquer nulidade por alteração dos factos, seja substancial, seja não substancial.
59.ª Nos factos provados 170.º e 171.º da Decisão Final impugnada, e a propósito de «cada ocorrência objetiva», constava o conhecimento e vontade da NOS em agir nos termos descritos na restante matéria de facto provada.
60.ª O que o Tribunal a quo fez foi simplesmente alterar, na estrutura da Sentença, o local em que dá como provado o conhecimentos e vontade da Recorrente em agir em determinado sentido.
61.ª Enquanto na Decisão Final impugnada tal apreciação – e comprovação – foi realizada depois de terem sido considerados provados todos os factos relevantes para a decisão da causa em relação a cada um dos consumidores, na Sentença Recorrida o Tribunal a quo optou por indicar os factos provados relativos ao elemento subjetivo por referência individual a cada um dos consumidores em causa nos presentes autos.
62.ª A mera alteração da indicação dos factos provados – cujo conteúdo é o mesmo! – da parte final do acervo factual provado para o local onde o Tribunal a quo considerou mais adequado não consubstancia qualquer alteração dos factos e muito menos uma alteração substancial;
63.ª Não passando de uma tentativa de querer vincular os Tribunais à apresentação dos factos que entendam como provados de uma determinada forma, e não da forma que os Juízes considerem mais conveniente para a boa compreensão desses factos.
64.ª Também não se verifica qualquer nulidade da Sentença Recorrida por omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade.
65.ª Por um lado, não é verdade que o Tribunal a quo tenha fundado a convicção nos factos provados sssssss) e iiiiiiii) apenas com base em reclamações;
66.ª Resultando da respetiva motivação que foram também valorados pelo Tribunal a quo outros meios de prova, como os registos constantes do sistema informático da NOS.
67.ª Por outro lado, as reclamações, enquanto prova documental – mais concretamente, documento particular – estão sujeitos à livre apreciação da prova, permitindo demonstrar, por si só ou acompanhados de outros elementos, os factos deles constantes;
68.ª Sendo, por só, suscetíveis de formar a convicção a plena do decisor nos factos deles descritos, traduzindo-se tal apreciação probatória numa valoração «racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos» PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código do Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª Edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 345.
69.ª Nada impede o Tribunal a quo de formar a sua convicção quanto aos factos ocorridos com base em reclamações apresentadas pelos consumidores, pois que tal valoração e apreciação estão inseridos no poder de livre apreciação da prova do julgador, previsto no artigo 127.º do CPP.
70.ª O que se verifica é uma discordância da Recorrente quanto à decisão da matéria de facto provada pelo Tribunal a quo, a qual não é sindicável junto do Tribunal ad quem, em virtude de tal Tribunal apenas ter poderes de cognição quanto à matéria de Direito, encontrando-se a matéria de facto assente, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO.
71.ª A Sentença Recorrida também não padece de qualquer vício por alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e por alegado erro notório na apreciação da prova.
Em concreto,
72.ª No que concerne aos consumidores FF (A.), EE (B.), DD (D.), LL (N.) e KK (P.), o Tribunal a quo deu como provados os factos vvvvvvvvv), wwwwwwwww), zzzzzzzzz) e zzzzzzzzz);
73.ª Dos quais resulta que existiam instruções para serem apenas prestadas informações sobre a existência do direito de livre resolução e o prazo para o exercício de tal direito e para não ser prestada informação sobre o procedimento que poderia ser utilizado pelos consumidores para o efeito.
74.ª Tanto assim é que, na fundamentação dos factos provados relativos à omissão da informação sobre o procedimento para o exercício do direito de livre resolução, o Tribunal a quo esclarece que «[r]esultou destes meios de prova que as instruções transmitidas aos operadores eram no sentido de que os operadores deveriam informar espontaneamente o cliente, na chamada telefónica, da possibilidade de exercer o direito no prazo de 14 dias, disponibilizando mais informação – à qual tinham acesso na plataforma acessível aos operadores – caso o cliente pedisse. Não se duvida da credibilidade destes meios de prova nesta parte, pois são consistentes com os factos ocorridos. Por conseguinte, estas instruções omitiam informação sobre o procedimento para o exercício do direito de resolução no momento da chamada telefónica».
75.ª O Tribunal a quo deu como não provado que «não se provou que a NOS tenha emitido outras instruções ou outras orientações sobre os factos dados provados» – facto provado g);
76.ª Pois que, «não foi produzida suficiente ou credível conforme explicitado na fundamentação dos factos relativos ao elemento subjetivo e culpa de cada conduta, impondo-se apenas acrescentar quanto ao documento n.º 1 junto com o requerimento com a ref.ª 95273, de 14.07.2025 que o mesmo não foi tido em consideração, pois não contém elementos demonstrativos de que estava em vigor à data dos factos, nem diz respeito concretamente a nenhuma das condutas imputadas».
77.ª Podendo, nessa medida, o Tribunal a quo formar a convicção, relativamente ao elemento subjetivo de concretas condutas da Recorrente, de que, atentas as regras da experiência comum, só é crível que alguém tenha agido num determinado sentido porque assim lhe foi determinado que agisse.
78.ª Ainda em relação aos assinantes LL (N), II (O) e KK (P), é manifesto que não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova;
79.ª Porquanto viola as regras da experiência comum considerar um facto provado com base naquilo que um consumidor referiu de forma detalhada numa reclamação por si apresentada.
80.ª Mais uma vez, o que está aqui verdadeiramente em causa é uma discordância da Recorrente quanto à decisão da matéria de facto provada pelo Tribunal a quo, a qual não é sindicável junto do Tribunal ad quem, em virtude de tal Tribunal apenas ter poderes de cognição quanto à matéria de Direito, encontrando-se a matéria de facto assente, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO.
81.ª A Sentença Recorrida não padece igualmente de qualquer contradição insanável entre a decisão e a fundamentação.
82.ª Relativamente ao assinante empresarial Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C.), o Tribunal a quo deu como provado que «a Arguida representou e quis prestar informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta» – facto provado ddd).
83.ª Efetivamente, que o Tribunal a quo faz alusão, na fundamentação do elemento subjetivo da infração, o à existência de uma chamada, quando, na situação concreta, estava em causa uma comunicação escrita.
84.ª No entanto, do conteúdo de toda a Sentença Recorrida resulta de forma evidente que tal se deve a um mero lapso de escrita e não a qualquer contradição insanável ou erro notório na apreciação da prova;
85.ª Pois que a restante fundamentação vai ao encontro daquilo que é a fundamentação do Tribunal a quo para situações de prestação de informação incorreta sobre o período de fidelização e é feita menção à fl. 220 dos autos, a qual efetivamente diz respeita à assinante aqui em causa.
86.ª Tratando-se a referência a «atendeu a chamada em causa» a mero lapso de escrita, pois deveria dizer «elaborou a comunicação escrita», deve o Tribunal ad quem corrigir o mesmo, nos termos do n.º 2 do artigo 380.º do CPP.
87.ª Ainda que assim não se entenda – questão que se coloca por mera cautela de patrocínio, sempre o Tribunal ad quem teria de concluir que, ainda que se verificasse uma contradição, a mesma não seria insanável, em virtude da demais fundamentação do facto provado.
88.ª Quantos aos consumidores BB (E.) e JJ (F.), face aos factos considerados provados mmmm) e xxxx) e à subsunção dos mesmos ao Direito aplicável, não se compreende o argumento da Recorrente de que «não é possível sustentar simultaneamente que a NOS informou e não informou os respetivos consumidores da possibilidade de, no contexto da apresentação de um pedido de rescisão contratual, se dirigirem a um estabelecimento comercial»;
89.ª Na medida em que efetivamente, nas duas situações aqui em causa, a NOS apenas informou os assinantes de que os pedidos de denúncia poderiam ser apresentados «através do nosso site».
90.ª A menção à possibilidade de os assinantes se dirigirem a um estabelecimento comercial estava restringida à possibilidade de ali fazerem prova dos seus dados pessoais, nada constando das comunicações da Recorrente de que também os pedidos de denúncia poderiam ser ali apresentados.
91.ª Relativamente à imputação da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º do mesmo preceito legal, o Tribunal a quo deu comprovado, no facto ggggggggg), que a NOS atuou com dolo eventual.
92.ª No entanto, no ponto 967. da Sentença Recorrida e a propósito da determinação da medida da coima, o Tribunal a quo refere que «[a] culpa da Recorrente é bastante elevada, pois agiu com dolo direto».
93.ª Também aqui se trata de um mero lapso de escrita, pois ali deveria constar «pois agiu com dolo eventual», deve o Tribunal ad quem corrigir o mesmo, nos termos do n.º 2 do artigo 380.º do CPP;
94.ª Sem que tal correção tenha, no entanto, qualquer influência na coima parcelar aplicada pelo Tribunal a quo, uma vez que a valoração da culpa foi efetuada tendo por referência a culpa da Recorrente a título de dolo eventual – que consubstancia um grau de culpa elevado e implica que seja mantido o valor da coima parcelar aplicada pelo Tribunal a quo.
95.ª De qualquer forma, ainda que se considerasse que estaríamos perante uma contradição – questão que se coloca por mera hipótese de raciocínio – sempre o Tribunal ad quem teria de concluir que a mesma não seria insanável, em virtude do facto provado e demais fundamentação da Sentença.
Do alegado erro de Direito na imputação objetiva dos factos atinentes à infração relativa à celebração de contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
96.ª Está demonstrado que a chamada telefónica ocorrida no dia 13.07.2020 foi estabelecida pela «esposa do consumidor» que não dispunha de quaisquer poderes de representação e não pelo próprio consumidor DD (D) – factos provados nnn).
97.ª Não dispondo a «esposa do assinante» de poderes de representação, é evidente que não estamos perante uma chamada da «iniciativa do consumidor» relevante para efeitos do n.º 3 do artigo 48.º da LCE, mas sim de uma chamada estabelecida por «um terceiro» para efeitos da celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
98.ª A «esposa do assinante» será também ela consumidora nos termos gerais do Direito e até para efeitos da LCE – o que sempre teria de estar provado e não está.
99.ª No entanto, é óbvio que essa terceira pessoa não pode substituir-se ao consumidor concreto referido no artigo 48.º da LCE – e, atualmente, no artigo 120.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas – que é aquele a quem é apresentada uma proposta para celebrar um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
100.ª A eventual qualificação da «esposa do assinante» como consumidora não afasta o preenchimento do elemento objetivo da infração,
101.ª Pois que, em matéria de contratação de serviços, o consumidor é que tem de consentir na celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e esse consumidor é naturalmente o contratante desse serviço ou alguém que tenha poderes de representação para o efeito e não qualquer um outro consumidor terceiro a essa relação contratual que não dispõe quaisquer poderes de representação.
102.ª Considerar que um qualquer terceiro à relação contratual pudesse celebrar livremente contratos em nome de terceiros sem dispor de poderes para tal seria subverter totalmente as regras jurídicas da contratação e o instituto da representação, não sendo sequer compreensível como pode a NOS – ou qualquer outra empresa – defender tal entendimento.
103.ª Assim, deve o Tribunal ad quem julgar improcedente a argumentação da Recorrente, confirmando a respetiva condenação pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte nos n.os 1 e 3 do artigo 48.º da mesma Lei.
Do alegado erro de Direito na qualificação jurídica dos factos atinentes às infrações relativas aos procedimentos em matéria de cessação contratual
104.ª A decisão da ANACOM de 09.03.2012 não foi «proferida ao abrigo do regime legal das “condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas”» – até porque as condições são as previstas na lei, não cabendo à ANACOM criar condições novas;
105.ª Tendo sido determinada, como nela vem expressamente referido, «ao abrigo do disposto na alínea g) do artigo 9.º dos Estatutos do ICP-ANACOM, anexos ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro, e no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b) e h) do n.º 1 do artigo 6.º dos mesmos Estatutos e dos objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1, nas alíneas a) e b) do n.º 2 e nas alíneas b) e d) do n.º 4 do artigo 5.º da LCE».
106.ª A referência, na exposição dos motivos da decisão de 09.03.2012, ao artigo 27.º da LCE encontra-se delimitada à descrição de competências específicas que, no ano de 2012, se encontravam conferidas ao Regulador para acautelar o cumprimento das exigências fixadas no n.º 5 do artigo 48.º da mesma Lei.
107.ª A par das competências específicas que se encontravam – e encontram – previstas na LCE e dos poderes referidos em disposições legais concretas, a ANACOM [à data ICP-ANACOM] dispunha – e continua a dispor – de poderes de regulamentação para, no âmbito das suas competências e para prossecução das suas atribuições, emitir ordens sem necessidade de existir uma disposição legal específica a prever tal possibilidade – cfr. alínea g) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatutos do ICP-ANACOM então vigentes, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro.
108.ª Incluem-se no tipo contraordenacional previsto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE Tal como, hoje, na alínea iii) do n.º 3 do artigo 178.º da NLCE. quer as ordens emitidas pela ANACOM nos termos de uma disposição legal específica, como, por exemplo, a prevista no n.º 3 do artigo 48.º-A da mesma Lei que prevê a possibilidade da ARN ordenar medidas corretivas, e a prevista na alínea b) do n.º 3 do seu artigo 110.º, que prevê a emissão de ordens de cessação ou de adiamento da prestação de serviços ou pacotes de serviços, quer as ordens emitidas por esta Autoridade apenas no exercício dos poderes de regulamentação estatutariamente previstos para prossecução das suas atribuições.
109.ª Não restam assim dúvidas que a decisão da ANACOM de 09.03.2012 consubstancia uma ordem da ANACOM, e, tendo ela sido regulamente comunicada à Recorrente Conforme o facto provado 168.º da Decisão Final impugnada.
, o seu incumprimento consubstancia a prática da contraordenação prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE – como tem vindo a ser unanimemente considerado quer pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa;
110.ª E não uma violação da condição geral referida na alínea l) do n.º 1 do artigo 27.º da LCE;
111.ª A qual respeita a «regras de proteção dos consumidores, específicas do sector das comunicações eletrónicas, incluindo condições em conformidade com a presente lei» e a decisão da ANACOM de 09.03.2012 não tem apenas aplicação aos «consumidores» – pessoa singular que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público para fins não profissionais –, mas a todos os «assinantes» – pessoa singular ou coletiva que é parte num contrato com um prestador de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público para o fornecimento desses serviços.
112.ª O facto de a decisão da ANACOM de 09.03.2012 ter sido objeto de consulta pública nos termos do artigo 8.º da LCE não é sequer suscetível de influir na qualificação de tal decisão como «ordem regularmente comunicada aos seus destinatários».
113.ª Pois atento o conteúdo do artigo 8.º da LCE, nada impede que o procedimento de consulta pública seja utilizado para além das circunstâncias ali referidas;
114.ª Ainda para mais quando, de acordo com a alínea h) do n.º 2 do artigo 9.º dos seus Estatutos, «no exercício dos seus poderes [designadamente, o poder de emitir ordens] a ANACOM promove processos de consulta pública e de manifestação de interesse, nomeadamente no âmbito da introdução de novos serviços ou tecnologias, possibilitando a participação das entidades representativas dos interesses dos consumidores e demais utilizadores finais nos processos de consulta e audição públicas a realizar no decurso da tomada de decisões suscetíveis de afetar os seus direitos e interesses».
115.ª De qualquer forma, ainda que se entendesse que estaríamos aqui perante violações da condição geral que vem sendo referida – questão que se coloca por mera hipótese de raciocínio, sem conceder –, então sempre estaríamos aqui perante uma relação de concurso aparente de normas, uma vez que à mesma violação seriam abstratamente aplicáveis duas normas tipificadoras distintas;
116.ª E seria então sempre de aplicar-se, em concreto, a norma tipificadora prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por existir uma «relação de subsidiariedade» entre as normas abstratamente aplicáveis.
117.ª Assim, deve o Tribunal ad quem confirmar a condenação da Recorrente pela prática de 21 contraordenações muito graves, prevista na alínea bbb) do n.º3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugada com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo artigo – emissão de orientações internas suscetíveis de conduzir a violações da decisão da ANACOM de 09.03.2012
118.ª Não se verifica a inconstitucionalidade do tipo contraordenacional previsto no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, pois que, no caso em apreço, não estamos perante o sancionamento da emissão de «quaisquer orientações» por parte da NOS;
119.ª Mas sim perante a emissão de orientações cuja aplicação, pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, é suscetível de violar – e violou – uma determinação da ANACOM – in casu, o disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012 – e das quais pode resultar – e resultou – a prática de contraordenação muito grave – no caso em apreço, a contraordenação muito grave prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da mesma Lei.
120.ª O que o Tribunal Constitucional considera essencial para que uma norma sancionatória esteja conforme o princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade, é que a norma sancionatória de natureza contraordenacional, ainda que podendo ser remissiva, permita determinar ex ante – isto é, antes da eventual prática do facto ilícito – o conteúdo do ilícito.
121.ª No caso em apreço, é compreensível ex ante aos prestadores de serviços de comunicações qual a conduta que consubstancia contraordenação: a emissão de orientações cuja aplicação, pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, é suscetível de violar uma determinação da ANACOM – in casu, o disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012 – e das quais pode resultar a prática de contraordenação muito grave – no caso em apreço, a contraordenação muito grave prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da mesma Lei.
122.ª A esses mesmos prestadores também é (como foi para a Recorrente) compreensível ex ante que o incumprimento das regras definidas pela ANACOM na decisão de 09.03.2012 consubstancia a prática da contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
123.ª Assim, deve o Tribunal julgar não verificada a inconstitucionalidade invocada pela NOS.
124.ª Relativamente à violação do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, considera-se que a mesma está evidenciada;
125.ª Pois que no que concerne à identificação dos assinantes, a mesma já existia, uma vez que, como resulta da matéria de facto provada – factos provados ccccccccc) e ddddddddd) –, para iniciar a apresentação do pedido de denúncia contratual o assinante tinha de manifestar essa intenção na respetiva área de cliente, o que pressupunha, naturalmente, já a sua identificação.
126.ª A necessidade de o assinante, que já estava devidamente identificado, ter de aguardar pela receção de um código que consta de uma carta que é remetida por via postal para o seu endereço para poder prosseguir com o pedido de denúncia é um requisito procedimental não previsto – e, nessa medida, não permitido – pela decisão de 09.03.2012.
127.ª O próprio ponto 2.2.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 determina que «[a]s empresas não podem exigir a apresentação de quaisquer documentos sempre que a declaração de denúncia seja apresentada através de um serviço de atendimento dotado de um sistema de validação do utilizador»;
128.ª Entendendo-se por «sistema de validação do utilizador» qualquer procedimento de confirmação da identidade do assinante, por parte da empresa, nomeadamente através de senhas de acesso ou da indicação de dados de identificação que, com o acordo expresso ou tácito deste, seja utilizado para a celebração ou modificação do contrato – cfr. ponto 2.2.3. da decisão de 09.03.2012.
129.ª Ora, dispondo os assinantes de uma senha de acesso para «entrarem» na respetiva área de cliente – que consubstanciava um «sistema de validação do utilizador» – nada mais pode ser exigido, uma vez que o registo na respetiva área é já um procedimento de confirmação da identidade do assinante.
130.ª Assim, deve o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente pela prática dolosa da contraordenação aqui em causa.
Do alegado concurso meramente aparente de infrações
131.ª Não pode considerar-se, como pretende fazer a Recorrente, que a prestação de informação falsa/incorreta é consequência direta e inelutável – mera execução – do primeiro ilícito, pois que a NOS tinha sempre a possibilidade de, face à prática de um ato ilícito – ter considerado celebrado um contrato indevidamente –, não praticar os atos ilícitos relacionados com a prestação da informação, tendo, contudo, optado por praticá-los.
132.ª se da informação constante do sistema informático da Recorrente era visível, para qualquer trabalhador seu, a informação constante da ficha de cada cliente, designadamente a informação sobre se o cliente havia dado o consentimento necessário à celebração do contrato – se o cliente «aceitou FAR» ou não – dúvidas não restam que as infrações relativas à prestação de informação incorreta resultaram de um animus autónomo e específico da Recorrente na prática de tais infrações;
133.ª Não tendo decorrido a sua prática necessariamente da prática das primeiras infrações, pois que sempre era possível que a NOS não tivesse prestado informações incorretas quanto aos períodos de fidelização.
134.ª Aquando da prestação das informações incorretas aqui em causa, a NOS já sabia que os períodos de fidelização não existiam e, nessa medida, existia um sentido de ilicitude autónomo: o de prestar uma informação aos assinantes que não era correta, não estando este sentido de ilicitude «consumido» pelo primeiro ilícito.
135.ª As violações dos nºs 1 e 3 do artigo 48.º da LCE resultam do facto de a NOS ter considerado celebrados contratos indevidamente e as violações das restantes normas resultam do facto de a Recorrente ter prestado informações incorretas aos clientes, meses depois da prática dos primeiros factos ilícitos;
136.ª Dúvidas não restando que estamos perante um concurso efetivo de infrações e não de um mero concurso aparente de ilícitos.
Das alegadas infrações continuadas
137.ª A figura da infração continuada, própria do Direito Penal, não é aplicável ao Direito Contraordenacional e, por conseguinte, ao presente processo;
138.ª Pois não se verifica no direito das contraordenações o efeito da diminuição da culpa ética inerente à construção clássica do crime continuado, pela razão simples de que o juízo de culpa no direito das contraordenações se funda apenas na atribuição ao agente da responsabilidade social pelo facto» Vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contraordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora. pág. 91.
139.ª Mais: o legislador, na revisão do RGCO de 1995, rejeitou a consagração de uma norma expressa sobre a contraordenação continuada, o que reforça, no entender de alguns autores, a não aplicação (a título subsidiário) do regime da continuação ao Direito Contraordenacional;
140.ª O que significa que não estamos perante uma lacuna que careça da aplicação subsidiária do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, mas perante uma ausência normativa legislativamente recusada, o que naturalmente obsta à aplicação de tal figura;
141.ª Como tem vindo a ser considerado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, designadamente no seu Acórdão proferido em 10.05.2023 Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 132/22.4YUSTR, indisponível online
142.ª Admitindo-se, apenas por mera hipótese – sem conceder –, importaria aferir se, no presente caso, se encontrariam preenchidos todos os pressupostos de que depende a sua aplicação do regime da continuação, a saber: a) Realização plúrima do mesmo tipo de contraordenação ou de várias contraordenações que protejam o mesmo bem jurídico; b) Execução essencialmente homogénea das sobreditas contraordenações; e c) No quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
143.ª A execução no quadro de uma solicitação exterior supõe a proximidade espaciotemporal das violações plúrimas. A medição de um período dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os fatores críticos necessários para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma.
144.ª Resulta da matéria de facto dada como provada que os ilícitos praticados pela NOS são temporalmente espaçados, decorrendo vários dias e até meses entre os vários factos ilícitos praticados –, o que afasta a aplicação da figura do ilícito continuado às contraordenações praticadas pela Recorrente.
145.ª Acresce que, a diminuição sensível da culpa do agente só tem lugar quando a ocasião favorável à prática da contraordenação se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando este a provoca, de forma ativa.
146.ª O facto de a NOS ter contratado entidades terceiras para prestação de serviços não proporciona a prática dos atos ilícitos aqui em causa, como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa em 07.06.2023 Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 307/22.6YUSTR.L1, indisponível online.
147.ª Face à não verificação de um dos requisitos essenciais do regime da continuação fica, desde logo, prejudicada a análise dos demais, devendo o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente na prática efetiva de 50 contraordenações.
Das alegadas infrações sucessivas
148.ª Não é juridicamente possível, nos presentes autos, considerar-se que estamos perante infrações sucessivas.
149.ª Não existe na legislação aplicável aos presentes autos (LCE, Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, RGCO e RJCE) qualquer norma com conteúdo igual ou semelhante à norma prevista no artigo 402.º-A do CVM e, portanto, atento o princípio da legalidade – cuja aplicação ao Direito Contraordenacional é unânime – a figura da infração sucessiva não tem aplicação nos casos aqui em análise.
150.ª O CVM, onde tal figura está prevista, fixa as normas aplicáveis à regulação e desenvolvimento do mercado de valores mobiliários, mercado esse que consiste num setor com especificidades próprias e cujas normas legais aplicáveis não podem ser transpostas para o setor das comunicações eletrónicas.
151.ª O legislador optou pela consagração legal de tal figura no setor dos valores mobiliários pelas suas características próprias e pelas exigências de punição que ali se verificam e que não podem ser analogicamente transpostas para outros setores onde, inclusive, o legislador já teve diversas intervenções e em nenhuma delas acolheu tal figura – por exemplo na Lei n.º 99/2009, de 4de setembro, – cuja última alteração ocorreu em 2022 – ou mesmo no RGCO e no Código Penal – o que, no entanto, não fez.
152.ª O que significa que, para o setor em causa nos presentes autos, o legislador afastou, de forma clara e inequívoca, a aplicação da figura da «infração sucessiva», tendo criado um tipo contraordenacional específico, previsto no n.º 6 do artigo 113.º da LCE – e atualmente no n.º 8 do artigo 178.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto – que tem já em conta as especificidades deste setor.
153.ª A falta de previsão de tal figura na legislação aplicável às contraordenações do setor das comunicações – regime previsto na Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro – não é uma lacuna, mas sim uma opção de política de ordenação social tomada pelo legislador que pretendeu que, nas contraordenações praticadas nesse setor, não fosse aplicável a figura da infração sucessiva – o que decidiu já o Tribunal da Relação de Lisboa que, em Acórdão proferido em 27.01.202559
154.ª Por outro lado, a figura da infração sucessiva consiste numa construção jurídica, proveniente da jurisprudência alemã em matéria contraordenacional, que, face à inaplicação ou rejeição da aplicação da infração continuada no domínio contraordenacional, visa evitar a aplicação de coimas excessivas nos setores normativos em que o concurso de contraordenações segue um regime de cúmulo material puro.
155.ª No caso sub judice, é evidente que não estamos perante um regime de cúmulo material puro, pois, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 19.º do RGCO, em caso de concurso efetivo de contraordenações «(…) é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso», sendo que «a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso».
156.ª Não obstante o exposto, ainda que se admitisse a aplicação de tal figura às contraordenações previstas na LCE – o que não se admite – sempre as circunstâncias concretas do caso em apreço afastariam a aplicação de tal figura;
157.ª Pois não se verifica, nos presentes autos, qualquer circunstância unificadora relativamente a qualquer dos factos provados.
158.ª Assim, deve o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente na prática efetiva de 50 contraordenações.
Da alegada violação da proibição de reformatio in pejus
159.ª É hoje unânime que o recurso de impugnação judicial da decisão administrativa que aplica uma coima é um recurso de plena jurisdição, o que significa que o Tribunal procede a um reexame ex novo da matéria de facto
e de Direito, bem como à determinação ex novo do montante das coimas parcelares e, bem assim, da coima única.
160.ª Por conseguinte, não pode a Recorrente suscitar a aplicação da proibição da reformatio in pejus em comparação com os juízos formulados e os critérios utilizados na Decisão Final impugnada pela autoridade administrativa – isso mesmo considerou o Tribunal da Relação de Lisboa em 04.04.2018 Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 239/17.oYUTRS.L1.3, disponível em https://www.dgsi.pt/Jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/e24edf6951a0e9e680258328003d30d0?OpenDocument.
161.ª Essa comparação deve, antes, restringir-se apenas e só ao valor da sanção aplicada, a qual, nos termos do n.º 1 do artigo 72.º-A do RGCO, não ser modificada em prejuízo do arguido.
162.ª No caso em apreço, o Tribunal a quo não aplicou à Recorrente uma coima única superior à aplicada na decisão administrativa – nem coimas parcelares de valor superior ao que vinha naquela aplicado–, pelo que é evidente que não se verifica qualquer violação da proibição da reformatio in pejus.
Das coimas parcelares aplicadas
163.ª Não houve qualquer contraordenação em relação à qual a NOS foi considerada reincidente, nem o Tribunal a quo efetuou qualquer análise sobre a verificação ou não da reincidência no caso em apreço.
164.ª A ausência de benefício económico «[n]os casos dos consumidores relativamente aos quais a Arguida considerou indevidamente que haviam celebrado um contrato de prestação de serviços» considerada pelo Tribunal a quo teve reflexo na diminuição das coimas parcelares que foram aplicadas – o Tribunal a quo aplicou coimas parcelares no valor de 37 500 euros, quando na Decisão Final impugnada tais infrações foram sancionadas com coimas parcelares de 40 000 euros.
165.ª Quanto às restantes infrações, o Tribunal a quo considerou igualmente que não se podia concluir pela obtenção de benefícios económicos, mas isso foi também o considerado na Decisão Final impugnada.
166.ª A «colaboração da NOS» com a ANACOM, apesar de ser referida pelo Tribunal a quo, não consubstancia um elemento que influi na determinação da coima, conforme resulta do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro;
167.ª O mesmo se constatando relativamente aos «guiões, formação, procedimentos, penalizações internas, Q&A».
168.ª O Tribunal a quo apreciou livre e justificadamente os critérios relevantes para a determinação das coimas, sendo as coimas parcelares aplicadas adequadas e proporcionais, pelo que devem ser confirmadas pelo Tribunal ad quem.
Da alegada atenuação especial da coima
169.ª O artigo 23.º do RJCE estipula que a autoridade administrativa atenua especialmente a coima quando se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias: a) reparação, até onde for possível, dos danos causados aos particulares, caso existam; b) cessação da conduta ilícita objeto da contraordenação ou contraordenações cuja prática lhe foi imputada, se a mesma ainda subsistir.
170.ª Como bem esclareceu o Tribunal a quo, «é verdade que a Recorrente reconheceu a inexistência de encargos associados ao incumprimento do período de fidelização e não procedeu à cobrança de qualquer valor.
Contudo, fê-lo apenas na sequência da apresentação de reclamação da parte destes consumidores. Consequentemente, não existiu da parte da Recorrente uma reparação espontânea, sendo certo que a apresentação de reclamação pelos consumidores consumiu tempo e esforço da sua parte, não decorrendo dos factos provados que tenham sido compensados por isso» – ponto 898. da Sentença Recorrida.
171.ª Não deve assim, nas situações referidas pela Recorrente, haver lugar a qualquer atenuação especial da coima, por não se encontrarem verificados os requisitos de que depende a aplicação de tal figura previstos no artigo 23.º do RJCE.
Da coima única aplicada
172.ª Nada há a alterar na coima única aplicada, revelando-se a mesma necessária, adequada e suficiente.
173.ª Como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em 11.12.2024 Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 137/24.0YUSTR.L1, indisponível online, «[é] jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça que apenas se deve alterar o quantum nos casos em que a fixação pelo tribunal a quo viola regras da experiência ou ocorre desproporção da quantificação efetuada».
174.ª No caso em apreço, a coima única situa-se próxima do intervalo próximo do meio do valor da moldura do concurso;
175.ª Não existindo qualquer violação das regras da experiência ou desproporção a aplicação de uma coima única no valor de 871 850 euros pela prática de 50 contraordenações de elevada gravidade, sem que demonstre qualquer sentido crítico da sua conduta e sem que sequer tenha introduzido medidas tendentes a evitar factos ilícitos semelhantes.
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Também a Digna Magistrada do Ministério Público, apresentou resposta ao recurso, tendo concluído:
“Face ao exposto, o recurso deverá improceder, assim se fazendo Justiça”.
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Neste Tribunal da Relação, a Exma. Senhora Procuradora Geral Adjunta, tomou posição, no sentido de:
“Aderir à resposta do MP da 1.ª instância”.
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Realizou-se a audiência, neste tribunal de recurso, nos termos do disposto no artº 411º nº5 do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCSC.
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II - Questões a decidir
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2 e 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal), e atento o disposto no artigo 75º n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) este Tribunal apenas conhece de matéria de direito.
São as seguintes as questões a apreciar.
A- Da nulidade da Sentença recorrida.
i. A introdução não comunicada de factos novos sobre a representação e vontade da NOS.
ii. A omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade.
B. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto aos factos relativos às orientações ou instruções emitidas pela NOS quanto aos consumidores (A), (B), (D), (N) e (P).
C. Contradição insanável entre a decisão e a fundamentação e, bem assim, o erro notório na apreciação da prova: Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C) 60
D. Erro notório na apreciação da prova / Insuficiência da matéria de facto para a decisão: LL (N), II (O) e KK (P).
E. Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão: BB (E) e JJ (F).
F. A nulidade do processo por falta de autorização legal para o exercício da ação sancionatória.
G. A nulidade do processo por ilegal omissão de abertura de procedimento contraordenacional.
H. Ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos e documentos da ANACOM por violação do direito à não autoinculpação e consequente proibição de prova- A (in)aplicabilidade da doutrina do Acórdão Orkem.
I. Da Proibição de prova.
J. Erro de Direito na imputação objectiva dos factos atinentes á infracçao relativa á celebração de contrato de serviços de comunicações electrónicas: DD (D).
L. Erro de Direito na qualificação jurídica dos factos atinentes às infrações relativas aos procedimentos em matéria de cessação contratual.
M. Erros de direito na instanciação da infração referente à emissão de orientações internas suscetíveis de conduzir a violações da decisão da ANACOM DE 09.03.2012, em matéria de verificação da identidade de clientes.
N. Erro de direito: A unidade factual e Jurídica das condutas.
O. Infrações continuadas.
P. Não aplicabilidade da figura das infrações sucessivas prevista no Código dos Valores Mobiliários.
Q. Violação da proibição da Reformatio in Pejus?
R. A medida das coimas.
S. Imperativa atenuação especial da coima?
T. Erro na determinação da coima única?
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Da nulidade da sentença recorrida:
Refere a recorrente:
A introdução não comunicada de factos novos sobre a representação e vontade da NOS.
A NOS vem condenada judicialmente por apelo a factos novos, que não constavam da decisão da ANACOM, agora ineditamente introduzidos e provados pelo Tribunal a quo, sem prévia comunicação.
Não obstante ter condenado a NOS pela prática de infrações dolosas, a ANACOM não discriminou factualmente, para cada infração, os factos corporizadores do elemento subjetivo respetivo, limitando-se a descrever genericamente que, “em todas as condutas” — que não concretiza — a NOS agiu com conhecimento (factos provados 162 a 179 da decisão).
Lendo a decisão da ANACOM e a Sentença ora recorrida lado a lado, manifesto é que a Sentença aditou, para cada consumidor, factos novos, referentes à concretização, para cada ocorrência objetiva, de factos que imputam à NOS o conhecimento e vontade de agir nos termos descritos:
Em causa estão os factos provados q), r), s); cc), dd), ee); bbb), ccc), ddd); zzz), aaaa), bbbb), cccc); nnnn), oooo), pppp), qqqq), rrrr); yyyy), zzzz); nnnnn), ppppp), qqqqq); aaaaaa), bbbbbb); ssssss), tttttt), uuuuuu); yyyyyy); ccccccc), ddddddd); hhhhhhh); ppppppp), qqqqqqq); yyyyyyy), zzzzzzz); kkkkkkkk), llllllll), mmmmmmmm); uuuuuuuu), vvvvvvvv); zzzzzzzz); e ggggggggg), nenhum dos quais existia na decisão da ANACOM.
Essas modificações são centrais à tese dolosa da Sentença, pois que, sem eles, nenhuma conduta poderia ser imputada à NOS na forma dolosa.
Ao incorporar factos novos sobre a vontade da NOS, que não constavam da decisão da ANACOM (nem sequer da sua enunciação genérica), a Sentença alterou substancialmente a narrativa da autoridade administrativa, incorrendo em nulidade nos termos dos artigos 359.º e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE).
Mesmo que se entendam estas alterações como não substanciais (no que não se concede), a introdução destes factos sem prévia comunicação à NOS implica a mesma nulidade, desta feita nos termos dos artigos 358.º e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE).
Refere a recorrida:
O estabelecimento de deveres de cooperação dos regulados com a entidade reguladora não contende per se com o princípio da não autoincriminação e a prova obtida no âmbito do cumprimento de tais deveres é evidentemente prova válida. Nas situações em causa nos presentes autos, nunca a Recorrente foi questionada se havia ou não praticado determinada infração, pelo que nunca o direito à sua não «autoinculpação» – princípio esse que a ANACOM sempre respeitou! – foi sequer colocado em causa, podendo, por isso, ser usadas as provas recolhidas no decurso das ações de supervisão/fiscalização. A Sentença Recorrida não introduziu quaisquer factos novos no acervo factual considerado provado, não se verificando qualquer nulidade por alteração dos factos, seja substancial, seja não substancial. Nos factos provados 170.º e 171.º da Decisão Final impugnada, e a propósito de «cada ocorrência objetiva», constava o conhecimento e vontade da NOS em agir nos termos descritos na restante matéria de facto provada.
O que o Tribunal a quo fez foi simplesmente alterar, na estrutura da Sentença, o local em que dá como provado o conhecimentos e vontade da Recorrente em agir em determinado sentido.
Enquanto na Decisão Final impugnada tal apreciação – e comprovação – foi realizada depois de terem sido considerados provados todos os factos relevantes para a decisão da causa em relação a cada um dos consumidores, na Sentença Recorrida o Tribunal a quo optou por indicar os factos provados relativos ao elemento subjetivo por referência individual a cada um dos consumidores em causa nos presentes autos.
A mera alteração da indicação dos factos provados – cujo conteúdo é o mesmo! – da parte final do acervo factual provado para o local onde o Tribunal a quo considerou mais adequado não consubstancia qualquer alteração dos factos e muito menos uma alteração substancial;
Não passando de uma tentativa de querer vincular os Tribunais à apresentação dos factos que entendam como provados de uma determinada forma, e não da forma que os Juízes considerem mais conveniente para a boa compreensão desses factos.
Também não se verifica qualquer nulidade da Sentença Recorrida por omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade.
Por um lado, não é verdade que o Tribunal a quo tenha fundado a convicção nos factos provados sssssss) e iiiiiiii) apenas com base em reclamações;
Resultando da respetiva motivação que foram também valorados pelo Tribunal a quo outros meios de prova, como os registos constantes do sistema informático da NOS.
Por outro lado, as reclamações, enquanto prova documental – mais concretamente, documento particular – estão sujeitos à livre apreciação da prova, permitindo demonstrar, por si só ou acompanhados de outros elementos, os factos deles constantes;
Sendo, por só, suscetíveis de formar a convicção a plena do decisor nos factos deles descritos, traduzindo-se tal apreciação probatória numa valoração «racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos»
Nada impede o Tribunal a quo de formar a sua convicção quanto aos factos ocorridos com base em reclamações apresentadas pelos consumidores, pois que tal valoração e apreciação estão inseridos no poder de livre apreciação da prova do julgador, previsto no artigo 127.º do CPP.
Cumpre decidir:
Invoca a recorrente a nulidade da sentença por alteração de factos fora das condições previstas na Lei, artºs 358º ou 359 do C.P.P.
Estabelece o artº 379º nº 1 ali.b) do CPP:
Nulidade da sentença
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (sublinhado nosso)
2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3 - Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.
Estatui o artº 358º nº1 do CPP:
Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia
1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. (sublinhado nosso)
Estabelece o artº 359º nº 1 do CPP:
Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia
1 - Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2 - A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3 - Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4 - Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário. (sublinhado nosso)
Ora, da análise dos factos em causa, resulta claro que a Sentença Recorrida não introduziu quaisquer factos novos no acervo factual considerado provado, não se verificando qualquer nulidade por alteração dos factos, seja substancial, seja não substancial.
Nos factos provados 170.º e 171.º da Decisão Final impugnada, e a propósito de «cada ocorrência objetiva», constava o conhecimento e vontade da NOS em agir nos termos descritos na restante matéria de facto provada.
O Tribunal a quo limitou-se a modificar, na estrutura da Sentença, o ponto em que considera provados o conhecimento e a vontade da Recorrente de agir em determinado sentido.
Na verdade, enquanto na Decisão Final impugnada essa apreciação – e respetiva comprovação – foi efetuada apenas após terem sido dados como provados todos os factos relevantes para a decisão da causa relativamente a cada um dos consumidores, na Sentença recorrida o Tribunal a quo optou por enunciar os factos provados referentes ao elemento subjetivo de forma individualizada, por referência a cada um dos consumidores intervenientes nos presentes autos.
A simples deslocação da indicação dos factos provados — cujo conteúdo permanece inalterado — da parte final do acervo factual para o ponto que o Tribunal a quo entendeu ser mais adequado não configura qualquer modificação da matéria de facto, muito menos uma alteração substancial.
Na realidade, não estamos perante “factos novos”, mas sim perante os mesmos factos, agora apenas descritos e distribuídos por cada um dos consumidores, mantendo-se por completo inalterado o conteúdo da imputação subjetiva.
Concorda-se com a recorrida quando refere: “Não passando de uma tentativa de querer vincular os Tribunais à apresentação dos factos que entendam como provados de uma determinada forma, e não da forma que os Juízes considerem mais conveniente para a boa compreensão desses factos”.
A omissão de diligencias indispensáveis à descoberta da verdade
Refere a recorrente:
Quanto à prova dos factos sssssss), iiiiiiii), oooooooo), pppppppp), qqqqqqqq), rrrrrrrr) — em particular, sobre o conteúdo da informação transmitida aos consumidores LL (N), II (O) e KK (P), em chamadas telefónicas e em loja —, o Tribunal, bastou-se apenas com a valoração das reclamações escritas apresentadas pelos próprios.
O Tribunal a quo deu como provados factos relacionados com conversas que não ouviu nem presenciou, entre pessoas que não foram ouvidas como testemunhas (nem na fase administrativa, nem na fase judicial), provando-os por referência à versão relatada num escrito produzido fora do processo.
Isto é tanto mais inadmissível quando há inúmeros casos de similares reclamações escritas nestes autos que, na fase administrativa e novamente na Sentença a quo, se provaram conter descrições erradas e deram azo a absolvições.
A mera leitura de uma reclamação deveria, no mínimo, ter suscitado dúvidas sobre a prova dos factos nela relatados, nunca a sua prova, sem mais.
Ora, essa dúvida sobre matéria essencial à descoberta da verdade material, apenas poderia ter sido resolvida mediante a realização de todas as diligências que, com um razoável grau de probabilidade, pudessem ser aptas a dissipá-las, nos termos do disposto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP, subsidiariamente aplicável.
Desde logo, a identificação das pessoas singulares intervenientes nessa chamada (o que nunca foi sequer apurado) e a inquirição dos dois intervenientes telefónicos.
Bastando-se com o conteúdo das reclamações apresentadas e prescindindo de produzir qualquer prova a respeito das interações aí descritas, o Tribunal escusou- se de apurar factos que pudessem plausivelmente contrariá-las, nomeadamente chamando aos autos as únicas pessoas intervenientes nas interações aí descritas, com conhecimento presencial dos factos descritos na decisão condenatória e provados na sentença recorrida.
Verificado este condicionalismo previsto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP, subsidiariamente aplicável por via do disposto nos artigos 41.º, n.º 1, do RGCO, 36.º do RQCSC e 79.º do RJCE — a necessidade dos meios para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa —, os poderes de investigação por parte do tribunal são vinculados, de exercício obrigatório, sendo a sua omissão cominada de nulidade.
Consequentemente, deve a sentença recorrida ser declarada nula, nessa parte, ordenando-se a remessa dos autos para julgamento com realização das diligências probatórias essenciais à boa decisão da causa, — designadamente, a inquirição dos intervenientes nas interações descritas nos factos provados sssssss), iiiiiiii), oooooooo), pppppppp), qqqqqqqq), rrrrrrrr) — , nos termos do disposto nos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 340.º, n.º 1 e 410.º, n.º 3, do CPP.
Refere a recorrida:
Também não se verifica qualquer nulidade da Sentença Recorrida por omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade.
Por um lado, não é verdade que o Tribunal a quo tenha fundado a convicção nos factos provados sssssss) e iiiiiiii) apenas com base em reclamações;
Resultando da respetiva motivação que foram também valorados pelo Tribunal a quo outros meios de prova, como os registos constantes do sistema informático da NOS.
Por outro lado, as reclamações, enquanto prova documental – mais concretamente, documento particular – estão sujeitos à livre apreciação da prova, permitindo demonstrar, por si só ou acompanhados de outros elementos, os factos deles constantes;
Sendo, por só, suscetíveis de formar a convicção a plena do decisor nos factos deles descritos, traduzindo-se tal apreciação probatória numa valoração «racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos»
Nada impede o Tribunal a quo de formar a sua convicção quanto aos factos ocorridos com base em reclamações apresentadas pelos consumidores, pois que tal valoração e apreciação estão inseridos no poder de livre apreciação da prova do julgador, previsto no artigo 127.º do CPP.
Cumpre decidir:
Na verdade, não corresponde à verdade que o Tribunal a quo tenha formado a sua convicção quanto aos factos provados sssssss) e iiiiiiii) exclusivamente com base nas reclamações apresentadas. Da própria motivação da decisão resulta de forma inequívoca que o Tribunal valorou igualmente outros meios de prova, designadamente os registos existentes no sistema informático da NOS, os quais corroboram os elementos constantes das reclamações.
Por outro lado, importa salientar que as reclamações, enquanto prova documental — mais precisamente, enquanto documentos particulares —, estão sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova, permitindo demonstrar por si só ou acompanhados de outros elementos, os factos deles constantes, sendo, por si, susceptíveis de formar a convicção plena do decisor nos factos deles descritos , traduzindo-se tal apreciação probatória numa valoração “ racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiencia e dos conhecimentos científicos”. Assim, podem, por si mesmas ou conjugadas com outros meios probatórios, servir de base à demonstração dos factos que delas emergem. Nada obsta, portanto, a que o Tribunal retire desses documentos elementos relevantes para a formação da sua convicção, desde que tal valoração seja racional, coerente e devidamente fundamentada, como ocorreu no caso sub judice.
As reclamações, enquanto documentos particulares, são, por si só, suscetíveis de formar a convicção plena do julgador quanto aos factos nelas descritos, desde que a respetiva valoração resulte de uma apreciação racional e crítica, realizada de acordo com as regras da lógica, da experiência comum e dos conhecimentos científicos normalmente aceites.
Assim, nada obsta a que o Tribunal a quo forme a sua convicção relativamente aos factos ocorridos com base nas reclamações apresentadas pelos consumidores. Tal operação insere-se plenamente no âmbito do poder de livre apreciação da prova conferido ao julgador pelo artigo 127.º do Código de Processo Penal, o qual permite que o Tribunal atribua aos documentos o valor probatório que, de forma fundamentada e coerente, considere adequado.
Indeferem-se, assim, as invocadas nulidades da sentença.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada aos factos relativos ás orientações ou instruções emitidas pela NOS quanto aos consumidores (A), (B), (D), (N) e (P).
Alega a recorrente
Ao longo da Sentença, e no que respeita à factualidade e à motivação atinente aos consumidores (A), (B), (N) e (P), o Tribunal a quo conclui pela imputação dolosa, à NOS, das infrações correspondentes, por referência à suposta execução, por parte de operadores comerciais, de orientações emitidas pela NOS no sentido da prática da conduta objetiva — vide § 205, p. 165 (A); § 243, p. 184 (B); § 425, p. 233 (N); e § 455, pp. 240-241, (P).
Sobressai destes segmentos da motivação da Sentença que o Tribunal a quo chegou à imputação das infrações respetivas por ter entendido que os operadores comerciais que contactaram com os consumidores em causa agiram em conformidade com orientações e instruções emitidas na NOS, que supostamente continham comandos dirigidos a omitir e a transmitir informação errada aos consumidores (A), (B), (N) e (P).
No entanto, percorrida a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido (e pela ANACOM), nenhum facto há que indique que foram criadas e comunicadas tais orientações e instruções no sentido da prática, geral ou concreta, daqueles atos pelos operadores comerciais: quanto à consumidora (A), vejam-se os factos provados a) a s); quanto à consumidora (B), vejam-se os factos provados t) a ee); quanto ao consumidor (N), vejam-se os factos provados rrrrrrr) a zzzzzzz); quanto ao consumidor (P), vejam-se os factos provados nnnnnnnn) a vvvvvvvv).
Em nenhum destes blocos factuais consta qualquer facto no sentido de a NOS ter instruído ou orientado a prática dos factos descritos.
O único segmento da matéria de facto provada em que se imputa uma conduta de emissão de orientações consta dos factos provados aaaaaaaaa) a hhhhhhhhh), não tendo estes qualquer conexão com as infrações respeitantes aos consumidores (A), (B), (N) e (P).
Em suma, esta suposta emissão de orientações e instruções sobre estes consumidores surge, ineditamente, em sede de motivação da matéria de facto, enquanto caminho argumentativo para a imputação das infrações à NOS, sem que, no entanto, se tenham dado como provados nesse mesmo sentido.
É importante destacar que o Tribunal, em julgamento, nada fez no intuito de analisar a existência de orientações ou instruções com estes significados, tendo-se apenas focado no que constava da decisão da ANACOM, o que força a conclusão de que, aqui, decidiu sem o necessário sustento em matéria de facto.
Em face do exposto, sempre haverá que se concluir pela inexistência de acervo factual na Sentença recorrida para afirmar as orientações e instruções da NOS quanto aos consumidores (A), (B), (N) e (P), pelo que, a Sentença recorrida padece de um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto pelo artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, devendo, em consequência, ser determinado o reenvio do processo para julgamento com vista ao apuramento destas falhas factuais (cfr. artigo 426.º, n.º 1, do CPP).
Vícios esses que expressamente se referem os arguidos e cuja declaração deverá determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alíneas c) e a), 426.º, n.º 1, e 426.º-A, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento quanto à prova dos referidos factos.
Refere a recorrida:
No que concerne aos consumidores FF (A.), EE (B.), DD (D.), LL (N.) e KK (P.), o Tribunal a quo deu como provados os factos vvvvvvvvv), wwwwwwwww), zzzzzzzzz) e zzzzzzzzz);
Dos quais resulta que existiam instruções para serem apenas prestadas informações sobre a existência do direito de livre resolução e o prazo para o exercício de tal direito e para não ser prestada informação sobre o procedimento que poderia ser utilizado pelos consumidores para o efeito.
Tanto assim é que, na fundamentação dos factos provados relativos à omissão da informação sobre o procedimento para o exercício do direito de livre resolução, o Tribunal a quo esclarece que «[r]esultou destes meios de prova que as instruções transmitidas aos operadores eram no sentido de que os operadores deveriam informar espontaneamente o cliente, na chamada telefónica, da possibilidade de exercer o direito no prazo de 14 dia, disponibilizando mais informação – à qual tinham acesso na plataforma acessível aos operadores – caso o cliente pedisse. Não se duvida da credibilidade destes meios de prova nesta parte, pois são consistentes com os factos ocorridos. Por conseguinte, estas instruções omitiam informação sobre o procedimento para o exercício do direito de resolução no momento da chamada telefónica».
O Tribunal a quo deu como não provado que «não se provou que a NOS tenha emitido outras instruções ou outras orientações sobre os factos dados provados» – facto provado g);
Pois que, «não foi produzida suficiente ou credível conforme explicitado na fundamentação dos factos relativos ao elemento subjetivo e culpa de cada conduta, impondo-se apenas acrescentar quanto ao documento n.º 1 junto com o requerimento com a ref.ª 95273, de 14.07.2025 que o mesmo não foi tido em consideração, pois não contém elementos demonstrativos de que estava em vigor à data dos factos, nem diz respeito concretamente a nenhuma das condutas imputadas».
Podendo, nessa medida, o Tribunal a quo formar a convicção, relativamente ao elemento subjetivo de concretas condutas da Recorrente, de que, atentas as regras da experiência comum, só é crível que alguém tenha agido num determinado sentido porque assim lhe foi determinado que agisse.
Cumpre decidir:
Relativamente aos consumidores FF (A.), EE (B.), DD (D.), LL (N.) e KK (P.), o Tribunal a quo considerou demonstrados os factos identificados sob as alíneas vvvvvvvvv), wwwwwwwww), zzzzzzzzz) e zzzzzzzzz). Tais factos foram reconhecidos como provados após a análise conjunta da prova documental e demais elementos constantes dos autos, integrando o quadro fáctico essencial para a apreciação da conduta imputada à Recorrente relativamente a cada um destes consumidores.
Efectivamente, o que verdadeiramente se discute é a mera discordância da Recorrente relativamente à forma como o Tribunal a quo apreciou e fixou a matéria de facto. Tal divergência, contudo, não pode ser objeto de reapreciação por este Tribunal, uma vez que este dispõe apenas de poderes de cognição no âmbito da matéria de Direito. A matéria de facto encontra-se definitivamente assente, nos termos do n.º 1 do artigo 75.º do RGCO, não cabendo ao tribunal de recurso reavaliar a convicção formada pela primeira instância, salvo nos casos excecionais legalmente previstos — o que manifestamente não ocorre no presente caso.
Com efeito , bastando, a matéria de facto provada para a fundamentação da solução de direito adotada, não se verifica o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na al.a) do nº2 do artigo 410º do CPP, sendo certo que, como é sabido, os vícios decisórios elencados nas alíneas a), b) e c) do nº2 do artº410º do CPP devem resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugados com as regras da experiência comum, não podendo, pois, estender-se a outros elementos, nomeadamente que resultem do processo, mas que não façam parte da decisão.
Contradição insanável entre a decisão e a fundamentação, e bem assim, o erro notório na apreciação da prova: Batikanos – Indústria Hoteleira, Ldª.
Refere a recorrente:
Contradição insanável entre a decisão e a fundamentação e, bem assim, o erro notório na apreciação da prova: Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C)
Quanto ao cliente Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C), a NOS vem condenada pela prática dolosa de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, em razão da violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativamente à qual o Tribunal recorrido manteve a coima parcelar de € 30.000,00.
Atentando apenas ao facto provado ddd) (p. 98) — a representação e intenção de prestar informação incorreta “no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante” — e à respetiva fundamentação da matéria de facto (§§ 274 a 277, pp. 192 e 193), desvenda-se o erro inerente ao raciocínio do Tribunal recorrido.
Na sua fundamentação, o Tribunal a quo apela a circunstâncias que nada têm que ver com o facto que deu por provado, já que, nessa parte da Sentença, se debruça sobre a intenção subjacente à prestação de informação incorreta por um operador telefónico, no decurso de uma chamada telefónica, e não à intenção subjacente à prestação de informação por escrito, conforme provada no referido facto.
Todo o raciocínio do Tribunal quanto à prova deste facto subjetivo dirige-se, na verdade, à prova de um facto distinto diferente do que ficou na factualidade provada: a representação e vontade de, no decurso de chamada telefónica, prestar informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato por incumprimento do período de fidelização, ao cliente Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C).
É ilógica a menção ao “operador que atendeu a chamada em causa” quando da factualidade provada para que remete— facto ddd) — que não está em causa nenhuma chamada telefónica.
Estamos, assim, perante uma situação que consubstancia simultaneamente uma contradição insanável da fundamentação e um erro notório na apreciação da prova, pois que, se, por um lado, a fundamentação da matéria de facto se revela irreparavelmente inconciliável com a factualidade que sustenta, por outro, o confronto entre uma e outra revela que, na análise da prova, o Tribunal efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada e baseada em juízos ilógicos, atendendo ao facto que assim provou.
Refere a recorrida:
Relativamente ao assinante empresarial Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C.), o Tribunal a quo deu como provado que «a Arguida representou e quis prestar informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta» – facto provado ddd).
Efetivamente, que o Tribunal a quo faz alusão, na fundamentação do elemento subjetivo da infração, o à existência de uma chamada, quando, na situação concreta, estava em causa uma comunicação escrita.
No entanto, do conteúdo de toda a Sentença Recorrida resulta de forma evidente que tal se deve a um mero lapso de escrita e não a qualquer contradição insanável ou erro notório na apreciação da prova;
Pois que a restante fundamentação vai ao encontro daquilo que é a fundamentação do Tribunal a quo para situações de prestação de informação incorreta sobre o período de fidelização e é feita menção à fl. 220 dos autos, a qual efetivamente diz respeita à assinante aqui em causa.
Tratando-se a referência a «atendeu a chamada em causa» a mero lapso de escrita, pois deveria dizer «elaborou a comunicação escrita», deve o Tribunal ad quem corrigir o mesmo, nos termos do n.º 2 do artigo 380.º do CPP.
Cumpre decidir:
Relativamente ao assinante empresarial Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C.), o Tribunal a quo deu como provado que «a Arguida representou e quis prestar informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento do período de fidelização, no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante, tendo agido de forma livre e consciente, com plena consciência da ilicitude da sua conduta» – facto provado ddd).
No que respeita à fundamentação do elemento subjetivo da infração, a Sentença Recorrida menciona, de forma isolada, a existência de uma chamada telefónica, quando, na realidade, a comunicação em causa ocorreu por escrito. Todavia, uma análise global da Sentença evidencia que se trata de um mero lapso de escrita, não configurando contradição insanável, erro notório ou qualquer defeito substancial na apreciação da prova efetuada pelo Tribunal a quo.
Com efeito, a restante fundamentação da Sentença Recorrida é consistente e encontra-se em conformidade com a prática jurisprudencial do Tribunal a quo em situações de prestação de informação incorreta sobre períodos de fidelização, referindo, nomeadamente, a fl. 220 dos autos, que se relaciona diretamente com a assinante em causa.
Dessa forma, a expressão «atendeu a chamada em causa» deve ser entendida como um erro meramente formal, devendo ser corrigida para «elaborou a comunicação escrita», sem que tal alteração afete a validade da prova nem a convicção formada pelo Tribunal a quo.
Tal correção encontra amparo no n.º 2 do artigo 380.º do Código de Processo Penal, permitindo a este Tribunal sanear a imprecisão terminológica, garantindo-se, simultaneamente, a manutenção da apreciação racional e crítica dos factos, em estrita observância dos princípios do devido processo e da livre apreciação da prova. O que, efetivamente, assim se decide.
Erro notório na apreciação da prova/insuficiência da matéria de facto para a decisão, LL (N), II (O) e KK (P).
Refere a recorrente:
Para a decisão: LL (N), II (O) e KK (P)
Sem prejuízo do que já se deixou alegado no subcapítulo I.D.ii. supra, quanto à nulidade da Sentença em razão da omissão de diligências indispensáveis à descoberta da verdade, resultam também patentes vícios decisórios incidentes sobre o juízo probatório subjacente aos factos aí referidos.
A NOS vem condenada, entre o mais (i) pela prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência ao consumidor LL (N), na coima parcelar € 30.000,00; (ii) pela prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência ao consumidor II (O), na coima parcelar de € 35.000,00; e (iii) pela prática de duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência ao consumidor KK (P), em duas coimas parcelares de € 50.000,00.
Ora, a factualidade objetiva subjacente à imputação das referidas infrações consta, quanto ao consumidor (N), do facto provado sssssss) (p. 125 e 126), quanto ao consumidor (O), do facto provado iiiiiiii) (p. 129) e, quanto ao consumidor (P), dos factos provados oooooooo) a rrrrrrrr) (pp. 130 e 131).
Por sua vez, o juízo probatório empregue pelo Tribunal recorrido em sustento da demonstração dos referidos factos pode encontrar-se, quanto aos três referidos consumidores, no § 418 (p. 230), no § 434 (p. 234) e no § 445 (p. 436), respetivamente, da fundamentação da matéria de facto provada.
Da leitura dos excertos ora indicados, resulta que o Tribunal considerou provados factos relativos ao conteúdo de interações ocorridas entre operadores telefónicos e um lojista e os consumidores — em concreto, o conteúdo das chamadas telefónicas ocorridas em 01.04.2020 (N) e em 10.04.2020 (O) e das interações em loja de 13.05.2020 (P) — exclusivamente com base no que ficou escrito nas reclamações a posteriori apresentadas pelos consumidores.
O que aqui se suscita não é a desadequação ou insuficiência dos referidos meios de prova para a demonstração dos respetivos factos, mas a circunstância de o juízo probatório que neles se sustenta não ser acompanhado — aliás, ser manifestamente contrariado — pelas regras de experiência comum, em termos que o próprio Tribunal reconhece implicitamente noutros segmentos da sua decisão.
Isto porque, o Tribunal veio dar como provados factos que, em confronto com a os meios de prova que fundamentam a sua convicção, contrariam a lógica mais elementar e as regras de experiência comum, segundo o ponto de vista de uma pessoa de formação média: não é possível, sob qualquer bitola de experiência e normalidade social e probatória, dar por provado o que foi dito e omitido no decurso de uma chamada telefónica ou de uma interação presencial sem ouvir a dita chamada e/ou sem ouvir os seus intervenientes no processo.
Assim, contraria as regras da prudência e do bom senso comum, decorrentes da mera observação do mundo exterior e dos padrões habituais e expectáveis de conduta humana, a ilação nos termos da qual o conteúdo da reclamação apresentada por um consumidor será inteiramente rigoroso e verdadeiro, em termos que dispensem a produção de qualquer contraprova ou, pelo menos, a aferição da credibilidade merecida por cada um desses consumidores.
De uma outra perspetiva, o Tribunal recorrido dispensou-se do cumprimento dos seus poderes-deveres de investigação, proferindo uma decisão lacónica e omissa e, como tal, insuscetível de fundamentar o sentido decisório alcançado, viciada nos termos do previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.
Deparando-se com a ausência de registos que permitissem a apreensão direta do conteúdo das referidas interações telefónicas e comerciais, e sem prejuízo de reconhecer, quanto a outras infrações, que essa apreensão pode efetivamente resultar na atipicidade da conduta da Arguida, o Tribunal recorrido optou, aqui, por assumir como inteiramente verdadeiro o conteúdo das reclamações dos assinantes, sem mais.
Em face dos factos sob averiguação, o Tribunal podia e devia ter ordenado a produção de prova necessária para a decisão a proferir sobre esses factos, nomeadamente determinando a inquirição dos respetivos intervenientes, a qual seria suscetível de afetar a subsunção dos factos às infrações imputadas.
Não o tendo feito, o Tribunal não esgotou os seus poderes de indagação quanto ao apuramento da matéria de facto essencial, proferindo uma decisão lacónica, viciada nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.
Este vício de raciocínio na apreciação da prova é também evidenciado pela mera leitura do texto da Sentença, sendo que a apreciação dos elementos de prova valorados pelo Tribunal recorrido contribui adicionalmente para a sua deteção, sem que dela sejam condição indispensável.
Pelo exposto, a Sentença recorrida surge viciada em razão de erros notórios na apreciação da prova e da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; vícios esses que expressamente se arguem e cuja declaração deverá determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alíneas c) e a), 426.º, n.º 1, e 426.º-A, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento quanto à prova dos referidos factos.
Refere a recorrida:
Ainda em relação aos assinantes LL (N), II (O) e KK (P), é manifesto que não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova; Mais uma vez, o que está aqui verdadeiramente em causa é uma discordância da Recorrente quanto à decisão da matéria de facto provada pelo Tribunal a quo, a qual não é sindicável junto do Tribunal ad quem, em virtude de tal Tribunal apenas ter poderes de cognição quanto à matéria de Direito, encontrando-se a matéria de facto assente, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO.
O Tribunal a quo deu como não provado que «não se provou que a NOS tenha emitido outras instruções ou outras orientações sobre os factos dados provados» – facto provado g);
Pois que, «não foi produzida suficiente ou credível conforme explicitado na fundamentação dos factos relativos ao elemento subjetivo e culpa de cada conduta, impondo-se apenas acrescentar quanto ao documento n.º 1 junto com o requerimento com a ref.ª 95273, de 14.07.2025 que o mesmo não foi tido em consideração, pois não contém elementos demonstrativos de que estava em vigor à data dos factos, nem diz respeito concretamente a nenhuma das condutas imputadas».
Podendo, nessa medida, o Tribunal a quo formar a convicção, relativamente ao elemento subjetivo de concretas condutas da Recorrente, de que, atentas as regras da experiência comum, só é crível que alguém tenha agido num determinado sentido porque assim lhe foi determinado que agisse.
Cumpre decidir:
No que concerne aos assinantes LL (N), II (O) e KK (P), verifica-se de forma inequívoca que não existe qualquer erro notório na apreciação da prova realizada pelo Tribunal a quo. A apreciação dos elementos probatórios não viola, de forma alguma, as regras da experiência comum, sendo plenamente admissível considerar como provados os factos relatados de forma detalhada pelos próprios consumidores em reclamações apresentadas, na medida em que tais documentos constituem prova documental suscetível de formar a convicção do julgador, nos termos do princípio da livre apreciação da prova, juntamente com toda a outra prova em causa.
O que se verifica, na realidade, é uma mera discordância da Recorrente relativamente à decisão do Tribunal a quo quanto à matéria de facto provada. Importa salientar que tal discordância não pode ser objeto de reapreciação por este Tribunal, porquanto este apenas detém competência para analisar questões de Direito, não podendo rever a convicção fáctica formada pela primeira instância. A matéria de facto encontra-se, portanto, consolidada e assente, nos termos do n.º 1 do artigo 75.º do Regime Geral das Comunicações Eletrónicas (RGCO), sendo incabível ao tribunal de recurso substituí-la por avaliação própria, salvo nos casos excepcionais legalmente previstos.
Com efeito, não se verifica o vício previsto na al.b) do nº2 do artº410º do CPP pois os factos provados não colidem com a fundamentação da decisão, não tendo a decisão assente em premissas distintas das que se tiveram como provadas.
Não se verifica o vício do erro notório na apreciação da prova (al.c) do nº2 do artº410º do CPP) pois do texto da decisão recorrida não se dá por provado qualquer facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.
Não se verifica, igualmente, o vicio previsto na ali. a) do artº 410º do CPP, pois os elementos ao dispor do tribunal são suficientes, para a decisão da matéria de facto provada, permitindo a mesma a decisão de direito.
Improcede, também quanto a esta questão presente recurso.
Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão: BB (E) e JJ (F)
Refere a recorrente:
Factos relativos a BB (E):
A assinante consumidora BB, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel com 1 GB de dados móveis.
Em 20.05.2021, a Arguida contactou telefonicamente TT, marido da assinante consumidora, e informou-o de que «tinham uma atualização para fazer quanto ao serviço da Sra. BB» com as seguintes condições: prestação de serviços de comunicações incluídos no pacote «NOS QUATRO», que incluía os serviços de televisão com 150 canais e canais premium TV Cine, Internet com 200 Mbps de velocidade, telefone fixo com tarifário ilimitado e telefone móvel com 5 GB de dados móveis, com uma mensalidade de 49,99 euros e uma fidelização de 24 meses – proposta que foi aceite por TT durante o decurso da chamada.
Naquela chamada telefónica, a Arguida informou a assinante da existência do direito de livre resolução e do prazo de 14 dias para o seu exercício, mas não informou a assinante consumidora, na pessoa do seu marido, do procedimento para o exercício do direito de livre resolução.
Em 20.05.2021, a Arguida enviou à assinante consumidora o «documento de confirmação de compra» e o «modelo de resumo do contrato», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 150 canais (130 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet com velocidade de 120 Mbps de download e 100 Mbps de upload, serviço de telefone fixo com tarifário voz fixa ilimitado e serviço de telefone móvel incluía um cartão com 5 GB de dados móveis e 5 000 minutos/sms, com uma mensalidade de 50,99 euros e um período de fidelização de 24 meses.
Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no ponto anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
Apesar disso, em 20.05.2021, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas em ffff).
Em 13.10.2021, a consumidora, na pessoa do seu marido, TT, contactou telefonicamente a Arguida e solicitou informação sobre o período de fidelização do contrato.
Tendo sido informado pela Arguida que o período de fidelização do contrato de que a assinante consumidora era titular terminava em 20.05.2023.
Em 13.10.2021, a assinante, através de reclamação, informou a Arguida de que «pretendo rescindir os serviços com a operadora da NOS porque não fiz qualquer tipo de renovação contratual. Peço ajuda neste assunto».
Em 14.10.2021, a Arguida, em resposta à reclamação apresentada, informou a assinante de que «caso pretenda dar seguimento à rescisão contratual dos serviços NOS, deverá remeter-nos um pedido por escrito, o qual deverá ser devidamente assinado pelo titular ou por representante com poderes para o efeito. Por uma questão de segurança, o referido pedido deve ser acompanhado da cópia do documento de identificação, devidamente traçada. No entanto, e para fazer prova dos seus dados pessoais, poderá, em alternativa, dirigir-se a uma loja NOS. Poderá ainda efetuar o pedido através do nosso site, em www.nos.pt, na sua Área de Cliente. Confirmamos que não existirá a cobrança de encargos com a cessação».
Na chamada telefónica realizada no dia 20.05.2021 a Recorrente representou e quis prestar a TT a informação de que a mensalidade seria de € 49,99, sabendo que a mesma era falsa e que podia influir na decisão da cliente em aceitar a alteração contratual, querendo assim proceder, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que tal conduta é punida.
A Arguida representou como possível que a informação prestada à assinante relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
No contacto telefónico efetuado em 13.10.2021 a Arguida representou e quis que fosse transmitida informação falsa quanto ao período de fidelização, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 20.05.2021 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Na resposta enviada à assinante em 14.10.2021 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a JJ (F):
O assinante consumidor JJ, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
Em 03.06.2020, na sequência de um contacto telefónico que estabeleceu com o consumidor, a Arguida elaborou o «documento de confirmação de compra», no qual constavam as seguintes condições: prestação de serviços de televisão, Internet com velocidade de 40 Mbps/4Mbps, telefone fixo com tarifário ilimitado e telefone móvel, que incluía três cartões e um «Kanguru Livre», com uma mensalidade de 75,63 euros e um período de fidelização de 24 meses.
O assinante consumidor não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
Apesar disso, em 03.06.2020, a Arguida considerou celebrado, com o assinante consumidor, um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições supra referidas.
Em 26.10.2021, o assinante, através de reclamação, informou a Arguida que «(…) não tendo eu tomado conhecimento das vossas alterações às quais nem autorização dei, venho desta forma exigir a imediata anulação de todos os meus serviços contratados. (…) Caso não receba uma resposta satisfatória da vossa parte, irei recorrer aos Centros de Arbitragem (…)».
Em 27.10.2021, a Arguida, em reposta à reclamação apresentada, informou o assinante de que «caso pretenda dar seguimento à rescisão contratual dos serviços NOS, deverá remeter-nos um pedido por escrito, o qual deverá ser devidamente assinado pelo Cliente ou por representante com poderes para o efeito. (…) o referido pedido deve ser acompanhado da cópia do documento de identificação, devidamente traçada. No entanto, e para fazer prova dos seus dados pessoais, poderá, em alternativa, dirigir-se a uma loja NOS. Poderá ainda efetuar o pedido através do nosso site, em www.nos.pt, na sua Área de Cliente. Confirmamos que não existirá a cobrança de encargos com a cessação».
A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 03.06.2020 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que o consumidor tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Na resposta enviada ao assinante em 27.10.2021 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Na Sentença, detetam-se duas outras contradições insanáveis entre a factualidade provada e a fundamentação que incidem sobre a imputação de duas contraordenações muito graves por que a NOS vem condenada, ao abrigo do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, quanto aos consumidores BB (E) e JJ (F).
A contraposição entre a factualidade imputada a respeito da consumidora BB (E) — facto provado mmmm) (p. 107) — e a respeito do consumidor JJ (F) — facto provado xxxx) (pp.109 e 110) —, por um lado, com a respetiva fundamentação jurídica da Sentença — § 751, 2.º e 3.º pontos (pp. 339 e 340) —, por outro, revela uma notória incoerência entre a factualidade provada e aquela que vem efetivamente a ser subsumida ao tipo.
Se, por um lado, na factualidade provada, o Tribunal, atentado ao teor das comunicações remetidas pela NOS aos respetivos consumidores, denota que estes foram informados, entre o mais, da possibilidade de se “dirigir[em] a uma loja NOS”, para fazer prova dos seus dados quando da apresentação de um pedido de rescisão contratual; por outro, em sede de fundamentação da Sentença recorrida, o Tribunal antes menciona que, quanto às comunicações remetidas aos mesmos consumidores a NOS apenas referiu “a possibilidade de apresentação do pedido «através do nosso site»”, não tendo igualmente informado da possibilidade de se dirigirem a um estabelecimento comercial.
Ora, apenas uma dessas versões poderia coerentemente subsistir, pois que não é possível sustentar simultaneamente que a NOS informou e não informou os consumidores da possibilidade de, no contexto da apresentação de um pedido de rescisão contratual, se dirigirem a um estabelecimento comercial.
Decorre do exposto uma insuprível contradição entre os factos objetivos provados na Sentença recorrida e aqueles que são referidos como fundamento da sua decisão, enquanto pressuposto lógico do raciocínio empregue pelo Tribunal para o efeito de demonstração da tipicidade da conduta e, consequentemente, de determinação da coima parcelar aplicável.
Sendo ininteligível o raciocínio subjacente à fundamentação da Sentença a este respeito, em face da sua cabal incompatibilidade com a matéria de facto provada que a deveria sustentar, outra conclusão não resta senão a de que a Sentença recorrida enferma de um vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; vício esse que expressamente se argui e cuja declaração deverá determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alínea a) e 426.º, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento.
Na Sentença, deteta-se outra contradição insanável entre a factualidade provada e a fundamentação, desta feita quanto à imputação da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º do mesmo preceito legal, por violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Contraditoriamente, no segmento respeitante à determinação da medida da coima, a Sentença incorre numa notória incoerência face ao que afirmou na factualidade provada (facto provado ggggggggg), p. 134 e pp. 428 e 429).
Com efeito, se a factualidade provada e a própria fundamentação do Tribunal a quo apontam de forma expressa para a verificação de dolo meramente eventual, depois não é juridicamente sustentável que, em sede de determinação da medida da coima, se conclua pela existência de dolo direto, como veio a suceder, agravando-se indevidamente o elemento subjetivo da conduta da Recorrente.
Decorre do exposto uma insuprível contradição, com impacto no juízo de determinação da coima parcelar correspondente.
Verifica-se, pois, um novo vício decisório, que expressamente se deixa arguido e cuja declaração deverá igualmente determinar, ao abrigo do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, alínea a) e 426.º, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo ao Tribunal recorrido, para novo julgamento.
Refere a recorrida:
Quantos aos consumidores BB (E.) e JJ (F.), face aos factos considerados provados mmmm) e xxxx) e à subsunção dos mesmos ao Direito aplicável, não se compreende o argumento da Recorrente de que «não é possível sustentar simultaneamente que a NOS informou e não informou os respetivos consumidores da possibilidade de, no contexto da apresentação de um pedido de rescisão contratual, se dirigirem a um estabelecimento comercial»;
Na medida em que efetivamente, nas duas situações aqui em causa, a NOS apenas informou os assinantes de que os pedidos de denúncia poderiam ser apresentados «através do nosso site».
A menção à possibilidade de os assinantes se dirigirem a um estabelecimento comercial estava restringida à possibilidade de ali fazerem prova dos seus dados pessoais, nada constando das comunicações da Recorrente de que também os pedidos de denúncia poderiam ser ali apresentados.
Relativamente à imputação da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º do mesmo preceito legal, o Tribunal a quo deu comprovado, no facto ggggggggg), que a NOS atuou com dolo eventual.
No entanto, no ponto 967. da Sentença Recorrida e a propósito da determinação da medida da coima, o Tribunal a quo refere que «[a] culpa da Recorrente é bastante elevada, pois agiu com dolo direto».
Também aqui se trata de um mero lapso de escrita, pois ali deveria constar «pois agiu com dolo eventual», deve o Tribunal ad quem corrigir o mesmo, nos termos do n.º 2 do artigo 380.º do CPP;
Sem que tal correção tenha, no entanto, qualquer influência na coima parcelar aplicada pelo Tribunal a quo, uma vez que a valoração da culpa foi efetuada tendo por referência a culpa da Recorrente a título de dolo eventual – que consubstancia um grau de culpa elevado e implica que seja mantido o valor da coima parcelar aplicada pelo Tribunal a quo.
De qualquer forma, ainda que se considerasse que estaríamos perante uma contradição – questão que se coloca por mera hipótese de raciocínio – sempre o Tribunal ad quem teria de concluir que a mesma não seria insanável, em virtude do facto provado e demais fundamentação da Sentença.
Cumpre decidir:
No que respeita aos consumidores BB (E.) e JJ (F.), e tendo em conta os factos considerados provados nos pontos mmmm) e xxxx), bem como a sua adequada subsunção ao Direito aplicável, não se consegue acolher o argumento da Recorrente segundo o qual «não é possível sustentar simultaneamente que a NOS informou e não informou os respetivos consumidores da possibilidade de, no contexto da apresentação de um pedido de rescisão contratual, se dirigirem a um estabelecimento comercial».
De facto, nas duas situações objeto da presente análise, a NOS limitou-se a informar os assinantes de que os pedidos de denúncia contratual poderiam ser apresentados exclusivamente «através do nosso site». A referência à possibilidade de os consumidores se dirigirem a um estabelecimento comercial referia-se unicamente à necessidade de comprovação dos seus dados pessoais. Não consta, em nenhuma das comunicações efetuadas pela Recorrente, qualquer indicação de que os pedidos de denúncia poderiam igualmente ser formalizados presencialmente nesses estabelecimentos.
Consequentemente, não se verifica contradição entre a informação prestada e a alegação de falta de informação, uma vez que a comunicação da NOS delimitava claramente os meios disponíveis para a formalização do pedido de rescisão, restringindo a intervenção presencial à mera comprovação de dados.
Relativamente à imputação da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, em conjugação com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo artigo, o Tribunal a quo constatou, com fundamento no facto ggggggggg), que a NOS agiu com dolo eventual.
Contudo, no ponto 967. da Sentença Recorrida e a propósito da determinação da medida da coima, o Tribunal a quo refere que «[a] culpa da Recorrente é bastante elevada, pois agiu com dolo direto».
Efectivamente, também aqui se trata de um mero lapso de escrita, pois ali deveria constar «pois agiu com dolo eventual».
Assim sendo, determina-se a correção, do lapso de escrita, nos termos do n.º 2 do artigo 380.º do CPP;
Concordamos com a recorrida quando refere que “tal correção não tenha, no entanto, qualquer influência na coima parcelar aplicada pelo Tribunal a quo, uma vez que a valoração da culpa foi efetuada tendo por referência a culpa da Recorrente a título de dolo eventual – que consubstancia um grau de culpa elevado e implica que seja mantido o valor da coima parcelar aplicada pelo Tribunal a quo”.
III - Fundamentação
A - Factos provados
Com relevo para a presente decisão ficaram provados os seguintes factos:
Factos relativos a FF (A):
a) A assinante consumidora FF, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel, com uma mensalidade de 58,34 euros, valor ao qual acresciam 7,47 euros relativos ao aluguer de dois equipamentos box.
b) Em 29.05.2020, a Arguida contactou telefonicamente a consumidora e apresentou-lhe uma proposta comercial para prestação dos serviços de comunicações de televisão (105 canais), Internet (velocidade de 40 Mbps), telefone fixo e telefone móvel (um cartão com 7GB de Internet, 3500 minutos de conversação e 3500 sms e outro cartão com 500 Mb de Internet e 800 minutos de conversação), com uma mensalidade de 65,32 euros e um período de fidelização de 24 meses, a qual foi aceite pela consumidora no decurso da chamada telefónica.
c) Naquela chamada telefónica, a Arguida não informou a assinante consumidora do procedimento para o exercício do direito de livre resolução – tendo apenas feito menção à existência de tal direito e ao prazo para o respetivo exercício.
d) Em 29.05.2020, a Arguida elaborou o «documento de confirmação de compra» e a «ficha de informação simplificada NOS», no qual constavam as seguintes condições quanto aos serviços contratados: serviço de televisão com 100 canais e duas boxes (80 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet (com velocidade de 40 Mbps de download e 4 Mbps de upload), serviço de telefone fixo (com tarifário ilimitado para a rede fixa nacional) e serviço de telefone móvel com roaming (incluía apenas um cartão com 3500 minutos + 3500 sms/mms e uma oferta de um cartão com carregamento pré-pago), com uma mensalidade de 64,79 euros e um período de fidelização de 24 meses – os quais não foram recebidos pela consumidora.
e) A assinante consumidora não assinou qualquer proposta contratual, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de qualquer contrato.
f) Em 29.05.2020, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas em d).
g) Em 03.06.2020, na sequência da cliente ter questionado o motivo de nunca lhe ter sido enviado o link para aceitar as condições contratuais referidas na alínea b), a Arguida contactou telefonicamente a assinante consumidora, tendo-lhe apresentado a seguinte proposta comercial, designada por «NOS4s_40MB + Móvel 6GB + roaming»: prestação dos serviços de comunicações de televisão, Internet (velocidade de 40 Mbps), telefone fixo e telefone móvel, com oferta de envio de um segundo cartão de telefone móvel e oferta do valor da mensalidade da segunda box, com uma mensalidade de 63,74 euros.
h) Em 03.06.2020, a Arguida elaborou o «documento de confirmação de compra» e a «ficha de informação simplificada NOS», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 100 canais e duas boxes (80 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet (com velocidade de 40 Mbps de download e 4 Mbps de upload), serviço de telefone fixo (com tarifário ilimitado para a rede fixa nacional) e serviço de telefone móvel com roaming (incluía dois cartões), com uma mensalidade de 63,73 euros e um período de fidelização de 24 meses – os quais não foram recebidos pela assinante consumidora.
i) A assinante consumidora não assinou qualquer proposta contratual com as condições referidas nas alíneas g) e h), nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
j) Em 03.06.2020, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora, um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas na alínea h).
k) Em 07.10.2021, na sequência de uma reclamação da consumidora, a Arguida anulou o período de fidelização iniciado em 03.06.2020 e informou a consumidora de que «ao serviço subscrito não se encontra associado qualquer período de fidelização».
l) Em 02.11.2021, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual da assinante relativo aos serviços de televisão, Internet e telefone devidamente assinado e a cópia do seu cartão de cidadão.
m) Por carta datada de 09.11.2021, a Arguida informou a assinante que os serviços seriam desligados em 01-12-2021 e que «[d]epois desta data, deve devolver os equipamentos propriedade NOS num prazo máximo de 30 dias. Pode fazê-lo numa loja NOS ou ligando o 16990 para agendar a recolha na morada que nos indicar. Se está fidelizado será faturado em 18,75€, o valor relativo à cessação antecipada do contrato».
n) A Arguida não desligou os serviços da assinante no dia 01.12.2021, contrariamente à informação que lhe havido sido prestada em 09.11.2021.
o) Em 14.12.2021, na sequência da assinante a ter questionado sobre os motivos pelos quais os serviços ainda não terem sido desligados, a Arguida informou-a de que «t]al como nos pediu vamos desativar os serviços (…). A data de fim de faturação é a 01.01.2022. (…)».
p) Em 01.01.2022, a Arguida desligou os serviços da assinante.
q) A Arguida representou como possível que a informação prestada relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
r) A Arguida representou e quis na sequência dos contactos telefónicos efetuados em 29.05.2020 e em 03.06.2020 considerar celebrados contratos com as condições referidas nesses contactos sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo da ilicitude da sua conduta.
s) A Recorrente representou e quis não indicar na carta de confirmação da denúncia do contrato enviada à consumidora em 09.11.2021 informação, com caráter concreto, respeitante aos direitos e obrigações da assinante emergentes da denúncia do contrato, designadamente a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento do período de fidelização, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a EE (B):
t) A assinante consumidora EE, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ... contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações incluídos no pacote «NOS QUATRO» – televisão com 150 canais, Internet com 200 Mbps de velocidade, telefone fixo com tarifário ilimitado e telefone móvel, prestado em três números distintos –, com uma mensalidade de 80,26 euros e um período de fidelização que terminava em 05.11.2022 – situação que se mantinha em 04.10.2021.
u) Em 07.10.2021, a Arguida contactou telefonicamente a assinante consumidora – à data com 69 anos de idade – e informou-a que «estava a entrar em contacto porque os serviços estão sempre a ser atualizados» e que os serviços contratados pela consumidora iam ser «atualizados» nos seguintes termos: o serviço de televisão iria passar a abranger 180 canais, com as ofertas que já tinha, e os três cartões de telefone móvel iriam ter o mesmo tarifário – 20 GB de dados móveis e 20 000 minutos/sms – e iria «oferecer» um quarto cartão com o mesmo tarifário, sendo que os serviços de Internet e telefone fixo manteriam as condições e a mensalidade seria de 92,69 euros.
v) Tendo a consumidora, ao longo da chamada, respondido «sim» às informações que lhe iam sendo prestadas.
w) Nessa chamada telefónica, a Arguida não referiu que se tratava da apresentação de uma proposta comercial – a aceitação da proposta pressupunha a celebração de um novo contrato –, a qual poderia não ser aceite pela assinante consumidora.
x) E também não informou a assinante consumidora do período de fidelização associado ao contrato, nem da existência do direito de livre resolução, do prazo e procedimento para o exercício de tal direito.
y) Em 07.10.2021, a Arguida enviou à assinante consumidora o «documento de confirmação de compra» e a «ficha de informação simplificada», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 150 canais (130 canais de televisão e 20 canais de rádio), mais as ofertas que já tinha e o canal NOS Studios, serviço de Internet (com velocidade de 200 Mbps de download e 100 Mbps de upload), serviço de telefone fixo (com tarifário «voz fixa ilimitado») e serviço de telefone móvel (incluía quatro cartões com 6 de dados móveis e 8 000 minutos/sms cada uma), com uma mensalidade de 92,69 euros e um período de fidelização de 24 meses.
z) A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
aa) Apesar disso, em 07.10.2021, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas na alínea y).
bb) No dia 11.10.2021, na sequência de uma reclamação verbal da consumidora, a Arguida reverteu a situação contratual da assinante e o respetivo período de fidelização, passando o mesmo a terminar em 05.11.2022.
cc) A Arguida representou e quis prestar uma informação falsa quanto ao número de canais no contacto telefónico efetuado em 07.10.2021, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
dd) A Recorrente representou e quis não informar a assinante na chamada telefónica do dia 07.10.2021 da intenção comercial da proposta apresentada, mas que apenas se tratava de uma “atualização” do serviço, sabendo que a sua atuação era enganosa e suscetível de conduzir a assinante a tomar uma decisão de transação que de outro modo não tomaria, tendo atuado de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita e punida.
ee) A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 07.10.2021 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda (C):
ff) A assinante empresarial Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda., pessoa coletiva n.º ... e cliente com o n.º ..., contratou com a Arguida a prestação dos seguintes serviços de comunicações eletrónicas com as seguintes condições:
▪ No estabelecimento comercial sito na Avenida 3, a Arguida prestava os serviços de televisão, Internet e telefone fixo, com uma mensalidade de 118,52 euros e um período de fidelização de 24 meses, que terminava em 27.03.2021;
▪ No estabelecimento comercial sito na Avenida 4, a Arguida prestava os serviços de Internet e telefone fixo, com uma mensalidade de 26,09 euros e um período de fidelização de 24 meses, que terminava em 17.04.2021;
▪ No estabelecimento comercial sito na Rua 5, em Setúbal, a Arguida prestava os serviços de televisão, Internet e telefone fixo, com uma mensalidade de 34,16 euros e um período de fidelização de 24 meses, que terminava em 22.03.2021; e
▪ No estabelecimento comercial sito na Rua 6, em Setúbal, a Arguida prestava os serviços de televisão, Internet e telefone fixo, com uma mensalidade de 34,16 euros e um período de fidelização de 24 meses, que terminava em 22.03.2021.
gg) A Arguida prestava ainda à assinante empresarial serviços de comunicações eletrónicas num estabelecimento comercial situado em Troia, cujo período de fidelização terminava em 29.05.2021.
hh) Desde 15.01.2010 que a assinante empresarial tem como gerente UU.
ii) Em 18.02.2021, a Arguida emitiu a fatura n.º ..., relativa ao mês de fevereiro, com um valor total de 220,17 euros, sendo que:
i. Relativamente à conta n.º ..., foi faturado o valor de 118,52 euros pelo pacote de serviços e 7,23 euros pelo aluguer de equipamentos; e
ii. Relativamente à conta ..., foi faturado o valor de 26,09 euros.
jj) Em 22.02.2021, a assinante empresarial, na pessoa de VV contactou telefonicamente a Arguida e manifestou intenção em cessar os contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas relativos a três locais de instalação, mantendo ativos os serviços em dois estabelecimentos comerciais – sitos, respetivamente, na Avenida 7
kk) Tendo sido informada pela Arguida que, como pretendia manter algumas «contas ativas», poderia solicitar internamente o «desligamento das outras sem incumprimento contratual (sem pagar nada), fidelizando-se com a manutenção das outras contas por mais 24 meses, mantendo-se, nessas outras contas tudo igual» – proposta que foi aceite verbalmente por VV.
ll) Ainda no dia 22.02.2021, a Arguida contactou telefonicamente a assinante empresarial, na pessoa de VV, e informou-a de que a proposta referida na alínea kk) tinha sido aprovada e que iria «proceder ao desligamento dos serviços de três moradas, refidelizando as outras duas».
mm) Na sequência de tal «aprovação», nesse mesmo dia a Arguida elaborou o «documento de formalização de adesão a serviços destinados a clientes empresariais» para prestação dos serviços de comunicações eletrónicas de televisão, Internet e telefone fixo no estabelecimento comercial sito da Avenida 2, com uma mensalidade de 125,76 euros e um período de fidelização de 24 meses.
nn) O legal representante da assinante não aceitou a proposta referida na alínea mm).
oo) O documento referido em mm) não foi assinado pela assinante, na pessoa do seu legal representante, nem por qualquer outra pessoa.
pp) Apesar disso, em 22.02.2021, a Arguida alterou a situação contratual da conta associada ao estabelecimento sito na Avenida 2 tendo associado a tal alteração um período de fidelização de 24 meses, com início em 22.02.2021 e término em 22.02.2023.
qq) Em 22.02.2021, a Arguida elaborou o «documento de formalização de adesão a serviços destinados a clientes empresarias» para prestação dos serviços de comunicações eletrónicas de televisão, Internet e telefone fixo no estabelecimento comercial sito na Avenida 1, com uma mensalidade de 26,09 euros e um período de fidelização de 24 meses.
rr) O legal representante da assinante não aceitou a proposta apresentada e referida em qq).
ss) O documento referido na alínea qq) não foi assinado pela assinante, na pessoa do seu legal representante, nem por qualquer outra pessoa.
tt) Apesar disso, em 22.02.2021, a Arguida alterou a situação contratual da conta associada ao estabelecimento sito na Avenida 1, tendo associado a tal alteração um período de fidelização de 24 meses, com início em 22.02.2021 e término em 22.02.2023.
uu) Em 17.03.2021, a Arguida emitiu a fatura n.º ..., relativa ao mês de março, com um valor total de 318,71 euros, sendo que: ▪ Relativamente à conta n.º S822793642, foi faturado o valor de 118,52 euros pelo pacote de serviços e 7,23 euros pelo aluguer de equipamentos;
▪ Relativamente à conta ..., foi faturado o valor de 26,09 euros; e
▪ Quanto às restantes duas contas referidas em tal fatura, foi feita creditação de valores relativa a acertos nas mensalidades devido à cessação dos respetivos contratos em 22.02.2021.
vv) Em 06.07.2021, a Arguida recebeu o formulário de denúncia do contrato relativo à conta n.º ... – estabelecimento comercial sito na Avenida 2 –, devidamente preenchido e assinado pelo legal representante da assinante, UU, bem como cópia do cartão de cidadão do subscritor do documento e cópia da certidão permanente da assinante.
ww) Em 15.08.2021, a Arguida desativou todos os serviços da assinante.
xx) Em 17.08.2021, a Arguida emitiu a fatura n.º ..., relativa ao mês de agosto, com um valor total de 159,07 euros, na qual consta faturação da prestação dos serviços até dia 15.08.2021.
yy) Por carta datada de 30.08.2021 – 39.º dia útil após a receção dos pedidos de denúncia –, a Arguida informou a assinante de que «o pedido está tratado com a data de desativação a 15/08/2021» e que «a desativação terá um custo de € 469,62, lembrando que o período de fidelização termina[va] a 22/02/2023. Por isso os custos associados ao incumprimento do período de fidelização foram calculados à data de hoje. Este valor será incluído na fatura».
zz) Em 17.09.2021, a Arguida emitiu a fatura n.º ..., relativa ao mês de setembro, com um valor total de 628,69 euros, sendo que 469,62 euros eram relativos ao incumprimento de período mínimo contratual.
aaa) Em 23.12.2021, na sequência da apresentação de reclamações da assinante quanto à exigência do valor devido pela cessação antecipada do contrato que «nunca [aceitou] por escrito», a Arguida emitiu à assinante uma nota de crédito no valor de 469,62 euros.
bbb) A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 22.02.2021 considerar celebrados contratos com as condições referidas nesse contacto sem que a Batikanos tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude dos factos.
ccc) A Arguida representou como possível a não confirmação da denúncia apresentada pela Batikanos no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ddd) A Arguida representou e quis prestar informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a DD (D):
eee) O assinante consumidor DD, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações incluídos no pacote «NOS QUATRO» – serviços de televisão com 150 canais, Internet com 200 Mbps de velocidade, telefone fixo com tarifário ilimitado e telefone móvel, prestado em três números distintos –, com uma mensalidade de 73,77 euros.
fff) O assinante tinha ainda um outro número de telefone móvel não incluído no pacote de serviços, o qual tinha uma mensalidade de 9,80 euros.
ggg) Em 03.07.2020, a Arguida contactou telefonicamente SS, esposa do assinante consumidora, tendo-a informado de que já tinha anteriormente falado com o titular do contrato e de que precisava apenas de confirmação de alguns dados pessoais do titular (número de contribuinte e de cartão de cidadão) para ser introduzida «uma melhoria no serviço».
hhh) Nessa chamada telefónica, a Arguida informou ainda a esposa do assinante consumidora que a «melhoria do serviço» seria incluir o número de telefone móvel (da sua filha) que tinha uma mensalidade à parte no pacote de serviços «NOS Quatro», ficando todos os cartões com 6 GB de Internet, 8 000 minutos/sms e com uma mensalidade de 86,58 euros – o que foi aceite por SS no decurso da chamada.
iii) Na chamada telefónica referida, a Arguida não informou o consumidor, na pessoa da sua esposa, do procedimento para o exercício do direito de livre resolução.
jjj) Em 03.07.2020, a Arguida enviou ao assinante consumidor o «documento de confirmação de compra» e a «ficha de informação simplificada», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 150 canais (130 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet com velocidade de 200 Mbps de download e 100 Mbps de upload, serviço de telefone fixo com tarifário voz fixa ilimitado) e serviço de telefone móvel (incluía quatro cartões com 6 GB de dados móveis e 8 000 minutos/sms cada um e mais um cartão WTF Exclusivo 1 GB), com uma mensalidade de 86,58 euros e um período de fidelização de 24 meses.
kkk) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
lll) O assinante consumidor não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
mmm) Apesar disso, em 03.07.2020 a Arguida considerou celebrado com o assinante consumidor um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas no facto da alínea jjj).
nnn) Em 13.07.2020, SS, esposa do assinante consumidor, contactou telefonicamente a Arguida para obter esclarecimentos sobre a documentação recebida, não tendo referido que tinha poderes de representação, tendo ainda referido que, na chamada que recebeu em 03.07.2020, não sabia que estava a fazer um novo contrato, com um novo período de fidelização e que não queria pagar o cartão WTF, uma vez que o número associado a esse tarifário já deveria estar incluído no pacote de serviços.
ooo) Tendo a Arguida informado SS que iria proceder à alteração, a qual consistiu na alteração do número em causa para o tarifário Z-livre em que o número só iria funcionar e gerar custos se fizesse um carregamento e o «número da filha iria passar para dentro do pacote» e o valor seria o acordado anteriormente – 86,58 euros.
ppp) Na chamada telefónica referida no facto precedente, a Arguida não informou o consumidor, na pessoa da sua esposa, do período de fidelização associado ao contrato, nem do direito de livre resolução, prazo e procedimento para o exercício de tal direito.
qqq) Em 13.07.2020, a Arguida enviou ao assinante consumidor o «documento de confirmação de compra» e a «ficha de informação simplificada», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 150 canais (130 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet com velocidade de 200 Mbps de download e 100 Mbps de upload, serviço de telefone fixo com tarifário voz fixa ilimitado e serviço de telefone móvel, o qual incluía quatro cartões com 6 GB de dados móveis e 8 000 minutos/sms cada um e mais um cartão com tarifário Z-livre, com uma mensalidade de 86,58 euros e um período de fidelização de 24 meses.
rrr) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
sss) O assinante consumidor não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
ttt) Apesar disso, em 13.07.2020, a Arguida considerou celebrado com o assinante consumidor um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições supra referidas.
uuu) Em 26.10.2021, o assinante, na pessoa do seu filho WW, contactou telefonicamente a Arguida, a fim de obter informação sobre o término do período de fidelização do contrato de que o seu pai era titular.
vvv) Tendo sido informado pela Arguida que o período de fidelização do contrato de que o assinante era titular terminava em 13.07.2022.
www) Em 27.10.2021, o assinante, através de reclamação, informou a Arguida de que «pretend[ia] denunciar o contrato atualmente em vigor (…) sem qualquer penalização para a minha pessoa. (…) Caso não obtenha nenhuma resposta satisfatória da vossa parte, irei recorrer aos Centros de Arbitragem (…)».
xxx) Em 28.10.2021, a Arguida, em resposta à reclamação apresentada, informou o assinante de que «para que possamos proceder à desativação dos serviços que contratou connosco precisamos que nos remeta um pedido de denúncia escrito e assinado de acordo com o seu documento de identificação. Deverá igualmente remeter-nos cópia de tal documento de identificação, devidamente traçada. Poderá remeter esta documentação para o mail: ... a/c XX. Confirmamos que não existirá a cobrança de encargos com a cessação» e remeteu-lhe o «formulário de denúncia».
yyy) Nos contactos telefónicos de 03.07.2020 e 13.07.2020 a Arguida representou como possível que a informação prestada ao assinante relativa ao procedimento do direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
zzz) A Arguida representou e quis na sequência dos contactos telefónicos efetuados em 03.07.2020 e em 13.07.2020 considerar celebrados contratos com as condições referidas nesses contactos sem que o consumidor tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tais contratos, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
aaaa) No contacto telefónico efetuado em 26.10.2021 a Arguida representou e quis transmitir informação falsa quanto ao período de fidelização, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
bbbb) Na resposta enviada ao assinante em 28.10.2021 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a BB (E):
cccc) A assinante consumidora BB, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel com 1 GB de dados móveis.
dddd) Em 20.05.2021, a Arguida contactou telefonicamente TT, marido da assinante consumidora, e informou-o de que «tinham uma atualização para fazer quanto ao serviço da Sra. BB» com as seguintes condições: prestação de serviços de comunicações incluídos no pacote «NOS QUATRO», que incluía os serviços de televisão com 150 canais e canais premium TV Cine, Internet com 200 Mbps de velocidade, telefone fixo com tarifário ilimitado e telefone móvel com 5 GB de dados móveis, com uma mensalidade de 49,99 euros e uma fidelização de 24 meses – proposta que foi aceite por TT durante o decurso da chamada.
eeee) Naquela chamada telefónica, a Arguida informou a assinante da existência do direito de livre resolução e do prazo de 14 dias para o seu exercício, mas não informou a assinante consumidora, na pessoa do seu marido, do procedimento para o exercício do direito de livre resolução.
ffff) Em 20.05.2021, a Arguida enviou à assinante consumidora o «documento de confirmação de compra» e o «modelo de resumo do contrato», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 150 canais (130 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet com velocidade de 120 Mbps de download e 100 Mbps de upload, serviço de telefone fixo com tarifário voz fixa ilimitado e serviço de telefone móvel incluía um cartão com 5 GB de dados móveis e 5 000 minutos/sms, com uma mensalidade de 50,99 euros e um período de fidelização de 24 meses.
gggg) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
hhhh) A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no ponto anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
iiii) Apesar disso, em 20.05.2021, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas em ffff).
jjjj) Em 13.10.2021, a consumidora, na pessoa do seu marido, TT, contactou telefonicamente a Arguida e solicitou informação sobre o período de fidelização do contrato.
kkkk) Tendo sido informado pela Arguida que o período de fidelização do contrato de que a assinante consumidora era titular terminava em 20.05.2023.
llll) Em 13.10.2021, a assinante, através de reclamação, informou a Arguida de que «pretendo rescindir os serviços com a operadora da NOS porque não fiz qualquer tipo de renovação contratual. Peço ajuda neste assunto».
mmmm) Em 14.10.2021, a Arguida, em resposta à reclamação apresentada, informou a assinante de que «caso pretenda dar seguimento à rescisão contratual dos serviços NOS, deverá remeter-nos um pedido por escrito, o qual deverá ser devidamente assinado pelo titular ou por representante com poderes para o efeito. Por uma questão de segurança, o referido pedido deve ser acompanhado da cópia do documento de identificação, devidamente traçada. No entanto, e para fazer prova dos seus dados pessoais, poderá, em alternativa, dirigir-se a uma loja NOS. Poderá ainda efetuar o pedido através do nosso site, em www.nos.pt, na sua Área de Cliente. Confirmamos que não existirá a cobrança de encargos com a cessação».
nnnn) Na chamada telefónica realizada no dia 20.05.2021 a Recorrente representou e quis prestar a TT a informação de que a mensalidade seria de € 49,99, sabendo que a mesma era falsa e que podia influir na decisão da cliente em aceitar a alteração contratual, querendo assim proceder, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que tal conduta é punida.
oooo) A Arguida representou como possível que a informação prestada à assinante relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
pppp) No contacto telefónico efetuado em 13.10.2021 a Arguida representou e quis que fosse transmitida informação falsa quanto ao período de fidelização, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
qqqq) A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 20.05.2021 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
rrrr) Na resposta enviada à assinante em 14.10.2021 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a JJ (F):
ssss) O assinante consumidor JJ, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ... contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
tttt) Em 03.06.2020, na sequência de um contacto telefónico que estabeleceu com o consumidor, a Arguida elaborou o «documento de confirmação de compra», no qual constavam as seguintes condições: prestação de serviços de televisão, Internet com velocidade de 40 Mbps/4Mbps, telefone fixo com tarifário ilimitado e telefone móvel, que incluía três cartões e um «Kanguru Livre», com uma mensalidade de 75,63 euros e um período de fidelização de 24 meses.
uuuu) O assinante consumidor não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
vvvv) Apesar disso, em 03.06.2020, a Arguida considerou celebrado, com o assinante consumidor, um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições supra referidas.
wwww) Em 26.10.2021, o assinante, através de reclamação, informou a Arguida que «(…) não tendo eu tomado conhecimento das vossas alterações às quais nem autorização dei, venho desta forma exigir a imediata anulação de todos os meus serviços contratados. (…) Caso não receba uma resposta satisfatória da vossa parte, irei recorrer aos Centros de Arbitragem (…)».
xxxx) Em 27.10.2021, a Arguida, em reposta à reclamação apresentada, informou o assinante de que «caso pretenda dar seguimento à rescisão contratual dos serviços NOS, deverá remeter-nos um pedido por escrito, o qual deverá ser devidamente assinado pelo Cliente ou por representante com poderes para o efeito. (…) o referido pedido deve ser acompanhado da cópia do documento de identificação, devidamente traçada. No entanto, e para fazer prova dos seus dados pessoais, poderá, em alternativa, dirigir-se a uma loja NOS. Poderá ainda efetuar o pedido através do nosso site, em www.nos.pt, na sua Área de Cliente. Confirmamos que não existirá a cobrança de encargos com a cessação».
yyyy) A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 03.06.2020 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que o consumidor tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
zzzz) Na resposta enviada ao assinante em 27.10.2021 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a AA (G):
aaaaa) A assinante consumidora AA, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, com uma mensalidade de 36,99 euros e um período de fidelização até 23.10.2021.
bbbbb) Em 12.02.2021, na sequência de um contacto telefónico da iniciativa da consumidora, esta celebrou com a Arguida um contrato de prestação para prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone, com uma mensalidade de 42,99 euros e um período de fidelização de 24 meses.
ccccc) Em 18.02.2021, a assinante contactou telefonicamente a Arguida, tendo em vista aferir o que «tinha de fazer» para cessar o seu contrato, uma vez que ia mudar para uma casa que já tinha serviços.
ddddd) No decurso dessa chamada, a Arguida informou a consumidora de que ainda tinha em curso um período de fidelização relativamente ao contrato referido no facto bbbbb) e consumidora explicou que ainda estava dentro dos 14 dias para resolver livremente o contrato.
eeeee) Na sequência de tal informação, a Arguida informou a consumidora que o exercício do direito de resolução «revertia» a situação contratual ao anterior contrato, cujo período de fidelização terminava em 23.10.2021, o que foi aceite pela assinante consumidora.
fffff) A Arguida não reverteu a situação contratual da assinante consumidora à existente em data anterior a 12.02.2021.
ggggg) Em 01.03.2021, a Arguida enviou à assinante consumidora um «documento de confirmação de compra» e um «modelo de resumo do contrato», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 150 canais (130 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet com velocidade de 500 Mbps de download e 100 Mbps de upload e serviço de telefone fixo com tarifário «voz fixa ilimitado», com uma mensalidade de 36,99 euros e um período de fidelização de 24 meses.
hhhhh) A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
iiiii) Apesar disso, em 01.03.2021, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas na alínea ggggg).
jjjjj) Em 27.10.2021, o «marido» da assinante contactou telefonicamente a Arguida tendo em vista aferir o período de fidelização em curso quanto ao contrato de que a consumidora era titular.
kkkkk) Tendo sido informado que faltavam 16 meses para o término de tal período.
lllll) Nesse mesmo dia, a assinante, através de uma reclamação, informou a Arguida que pretendia «denunciar o contrato atualmente em vigor, (…) sem qualquer penalização para a minha pessoa. (…) Caso não receba uma resposta satisfatória da vossa parte, irei recorrer aos Centros de Arbitragem (…)».
mmmmm) Em 28.10.2021, a Arguida, em resposta à reclamação apresentada, informou a assinante de que «o que gostávamos de lhe transmitir é que, informamos que ao serviço subscrito, não se encontra associado qualquer período de fidelização. Assim, para proceder à desativação dos serviços que contratou connosco, sem penalização pelo incumprimento contratual, precisamos que nos remeta um pedido de denúncia por escrito e assinado de acordo com o seu documento de identificação. Poderá efetuar o pedido de cancelamento através do nosso site, em www.nos.pt, na sua Área de Cliente. Ou em alternativa, poderá utilizar um dos seguintes meio: – fax (…); - correio para a morada (…); - ou na rede de lojas presentes em todo o país».
nnnnn) No contacto telefónico efetuado em 27.10.2021 a Arguida representou e quis que fosse transmitida informação falsa quanto ao período de fidelização, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ooooo) A Arguida não reverteu a situação contratual que a assinante tinha antes do contacto telefónico efetuado em 12.02.2021 na sequência do contacto telefónico de 18.02.2021, por falta de cuidado do operador responsável pela execução da operação, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
ppppp) A Arguida representou e quis considerar celebrado um contrato em 01.03.2021 com as condições referidas no documento de confirmação de compra sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
qqqqq) Na resposta enviada à assinante em 28.10.2021 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a CC (H):
rrrrr) A assinante consumidora CC, contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de televisão com 100 canais, Internet, telefone fixo e telefone móvel com três cartões com 2 GB de Internet, com uma mensalidade de 73,55 euros.
sssss) Em 06.03.2021, a Arguida contactou telefonicamente a assinante consumidora e apresentou-lhe «uma oferta que é uma oportunidade única e exclusiva» e que consistia numa redução do valor do pacote de serviços que já tinha – a mensalidade passaria para 65,63 euros –, os três cartões de telemóvel ficariam com 7 GB de Internet e o serviço de televisão passaria para “105 canais com oferta dos canais TVcine”, com um período de fidelização de 24 meses, oferta que a consumidora aceitou.
ttttt) Na chamada telefónica referida no facto provado anterior, a Arguida informou a assinante da existência do direito de livre resolução e do prazo de 14 dias para o seu exercício, mas não informou a assinante consumidora, na pessoa do seu marido, do procedimento para o exercício do direito de livre resolução.
uuuuu) Em 06.03.2021, a Arguida enviou à assinante consumidora o «documento de confirmação de compra» e o «modelo de resumo do contrato», nos quais constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 100 canais (80 canais de televisão e 20 canais de rádio), serviço de Internet com velocidade de 40 Mbps de download e 4 Mbps de upload, serviço de telefone fixo com tarifário «voz fixa ilimitado» e serviço de telefone móvel , que incluía três cartões com 7 GB de dados móveis e 3 500 minutos/sms, com uma mensalidade de 75,63 euros e um período de fidelização de 24 meses.
vvvvv) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
wwwww) A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
xxxxx) Apesar disso, em 03.06.2021 a Arguida considerou celebrado, com a assinante consumidora, um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas no facto provado uuuuu).
yyyyy) Em 08.10.2021, a Arguida, em resposta a uma reclamação, informou a assinante de que «corrigimos a situação reportada e à data ao serviço subscrito não se encontra associado qualquer período de fidelização».
zzzzz) Na chamada telefónica efetuada pela Arguida à assinante em 06.03.2021, a operadora, que agiu em nome da Recorrente, não representou como possível que a expressão “105 canais com oferta dos canais TVcine” podia ser interpretada por um consumidor médio como significando que o pacote incluía 105 canais aos quais acresceria a oferta dos canais TVcine, o que se deveu a falta de cuidado da sua parte na maneira como se exprimiu, cuidado de que era capaz.
aaaaaa) A Arguida representou como possível que a informação prestada à assinante relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
bbbbbb) A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 06.03.2021 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude dos factos.
Factos relativos a GG (I):
cccccc) GG, assinante consumidora com o contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ... contratou com a Arguida a prestação de serviços de televisão, Internet e telefone.
dddddd) Em 21.03.2019, a Arguida contactou telefonicamente a assinante consumidora, tendo-lhe apresentado uma proposta comercial para prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
eeeeee) Na sequência de tal contacto telefónico, no mesmo dia a Arguida enviou à assinante consumidora o «documento de confirmação de compra», no qual constavam as seguintes condições do pacote «NOS3i_200Megas»: serviço de televisão com 144 canais, serviço de Internet com velocidade de 200 Mbps de download e serviço de telefone fixo com tarifário ilimitado, com uma mensalidade total de 36,99 euros – 34,96 euros quanto à mensalidade do pacote e 2,03 referentes a aluguer de dois equipamentos box – e um período de fidelização de 24 meses.
ffffff) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
gggggg) A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
hhhhhh) Apesar disso, em 21.03.2019 a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições supra referidas.
iiiiii) Em 18.06.2019, a Arguida contactou telefonicamente a assinante consumidora, que passou a chamada para o seu marido, YY, e informou-a que «para celebrar o tempo que estavam com a NOS iriam melhorar as condições de serviço» de Internet, que passaria para 200 Mbps de velocidade, mantendo os restantes serviços, com uma mensalidade de 34,96 euros e uma fidelização de 24 meses.
jjjjjj) Proposta essa que foi aceite pelo marido da assinante no decurso da chamada, depois de falar com a consumidora.
kkkkkk) Na chamada telefónica referida de 18.06.2019, a Arguida informou a assinante da existência do direito de livre resolução e do prazo de 14 dias para o seu exercício, mas não informou a assinante consumidora, na pessoa do seu marido, do procedimento para o exercício do direito de livre resolução
llllll) Em 18.06.2019, a Arguida elaborou o «documento de confirmação de compra», no qual constavam as seguintes condições do pacote «NOS3i_200Megas»: serviço de televisão, serviço de Internet com velocidade de 200 Mbps de download e serviço de telefone fixo com tarifário ilimitado, com uma mensalidade total de 35,98 euros – 34,96 euros quanto à mensalidade do pacote e 1,01 referentes a aluguer de dois equipamentos box – e um período de fidelização de 21 meses.
mmmmmm) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
nnnnnn) A assinante consumidora não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado anterior, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
oooooo) Apesar disso, em 18.06.2019 a Arguida considerou celebrado, com a assinante consumidora, um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas na alínea llllll).
pppppp) Em 03.02.2020, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual da assinante devidamente assinado e a cópia do respetivo documento de identificação.
qqqqqq) Em 08.02.2020, a Arguida informou a assinante, por escrito, de que os serviços seriam desativados em 16.02.2020 e de que era necessário «devolver os equipamentos» da NOS até 17.07.2020, sendo que «se não recebermos o(s) equipamento(s) dentro do prazo indicado, teremos de lhe pedir que nos pague uma indemnização por não os devolver. Consulte o valor da indemnização de cada um dos equipamentos em www.nos.pt (…) e se o período de fidelização do seu serviço ainda não tiver terminado, irá receber uma fatura para pagar o valor das mensalidades que faltam para completar esse período».
rrrrrr) No dia 18.02.2020, a Recorrente informou a assinante, na sequência de reclamação apresentada por esta, que a situação estava ultrapassada, com a anulação do incumprimento contratual.
ssssss) A Arguida representou como possível que a informação prestada à assinante relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
tttttt) A Arguida representou e quis na sequência dos contactos telefónicos efetuados em 21.03.2019 e em 18.06.2019 considerar celebrados contratos com as condições referidas nesses contactos sem que a consumidora tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
uuuuuu) A Recorrente representou e quis não indicar na carta de confirmação da denúncia do contrato enviada à assinante em 08.02.2020 informação, com caráter concreto, respeitante aos direitos e obrigações da assinante emergentes da denúncia do contrato, designadamente a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento do período de fidelização e à devolução dos equipamentos, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a PP (J):
vvvvvv) Em 22.08.2019, PP celebrou com a Arguida um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
wwwwww) Em 16.09.2019, a Arguida recebeu o pedido de resolução contratual da assinante, com fundamento no facto de o serviço de Internet nunca ter funcionado e o serviço de telefone móvel funcionar de forma deficiente.
xxxxxx) Por carta datada de 03.01.2020, a Arguida informou a assinante de que «o pedido está tratado com a data de desativação a 22-12-2019», sem ter confirmado a receção desse pedido, o que deveria ter feito até 19.09.2019.
yyyyyy) A Arguida representou e quis não confirmar o pedido de resolução no prazo de três dias úteis de que dispunha para o efeito, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a NN (K):
zzzzzz) NN, cliente com o n.º C146658502, contratou com a Arguida a prestação do serviço de televisão.
aaaaaaa) Em 01.02.2020, a Arguida recebeu o pedido de denúncia da assinante, devidamente assinado, e a cópia do seu cartão de cidadão.
bbbbbbb) Por carta datada de 10.02.2020 – 6.º dia útil após a receção do pedido da assinante–, a Arguida informou-a que «vamos desativar os serviços associados ao seu serviço no dia 01-03-2020» e que deveria devolver os equipamentos propriedade da NOS no prazo máximo de 30 dias após a desativação, sendo que «se não recebermos o(s) equipamento(s) dentro do prazo indicado, teremos de lhe pedir que nos pague uma indeminização por não os devolver. Consulte o valor da indemnização de cada um dos equipamentos em www.nos.pt (…) e que se o período de fidelização do seu serviço ainda não tiver terminado, irá receber uma fatura para pagar o valor das mensalidades que faltam para completar esse período».
ccccccc) A Arguida representou como possível a não confirmação da denúncia apresentada pela Assinante no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ddddddd) A Recorrente representou e quis não indicar na carta de confirmação da denúncia do contrato enviada à assinante em 10.02.2020 informação, com caráter concreto, respeitante aos direitos e obrigações da assinante emergentes da denúncia do contrato, designadamente a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento do período de fidelização à devolução dos equipamentos, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a OO (L):
eeeeeee) OO, cliente com o número C832629129, contratou com a Arguida a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo.
fffffff) Em 24.01.2020, a Arguida recebeu o pedido de denúncia da assinante devidamente assinado.
ggggggg) Os serviços da assinante foram desativados em 16.04.2020, sem que a Arguida tenha confirmado a denúncia do contrato, o que deveria ter feito até 31.01.2020.
hhhhhhh) A Arguida representou como possível o não envio da confirmação de denúncia à assinante no prazo de cinco dias úteis, tendo-se conformado com essa possibilidade e tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Fatos relativos a HH (M):
iiiiiii) HH, assinante consumidora com o contribuinte fiscal n.º ... e cliente n.º ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
jjjjjjj) Em 22.02.2019, a assinante consumidora contactou telefonicamente a Arguida, a fim de renegociar o contrato para uma mensalidade mais baixa, tendo-lhe sido apresentada uma proposta comercial para prestação dos serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel, com uma mensalidade de 59,99 euros e um período de fidelização de 24 meses, proposta essa que foi aceite pela consumidora durante a chamada telefónica.
kkkkkkk) Na chamada telefónica referida no facto provado anterior, a Arguida informou a assinante da existência do direito de livre resolução e do prazo de 14 dias para o seu exercício, mas não informou a consumidora do procedimento para o exercício do direito de livre resolução.
lllllll) Após a referida chamada a Recorrente enviou à assinante o documento de confirmação de compra, no qual constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
mmmmmmm) Em 03.03.2020, a Arguida recebeu o pedido de resolução do contrato apresentado pela assinante, com fundamento no incumprimento do contrato pela NOS quanto à deficiente prestação do serviço de Internet, pedido esse que se encontrava devidamente assinado e acompanhado de cópia do documento de identificação da assinante.
nnnnnnn) A Arguida não confirmou a receção do pedido de resolução apresentado pela assinante, o que deveria ter feito até 06.03.2020.
ooooooo) Em 16.04.2020, em resposta a uma reclamação apresentada pela assinante, a Arguida informou-a assinante de que, «para procedermos à desativação dos serviços que contratou connosco, sem penalização pelo incumprimento contratual, precisamos que nos remeta um pedido de denúncia escrito e assinado de acordo com o seu documento de identificação».
ppppppp) A Arguida representou como possível que a informação prestada à assinante relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
qqqqqqq) A Arguida representou e quis não confirmar o pedido de resolução apresentado pela assinante no prazo de 3 dias úteis após a sua receção, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a LL (N):
rrrrrrr) LL, assinante consumidor com o n.º de cliente C826186895, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
sssssss) Em 01.04.2020, o assinante contactou telefonicamente a Arguida e manifestou intenção em cessar o seu contrato, tendo sido informado.
que, atendendo à situação que o país atravessava, só era possível apresentar o pedido de cessação contratual através da área de cliente.
ttttttt) Em 02.04.2020, o assinante apresentou, na sua área de cliente, um pedido de denúncia contratual, tendo sido informado que iria receber, na morada de instalação do serviço, um código para finalizar o pedido, código esse que era necessário para que o assinante prosseguisse com a apresentação do pedido de denúncia e que a Arguida não lhe enviou.
uuuuuuu) Em 21.04.2020, o assinante apresentou uma reclamação, na qual informou a Arguida da sua «situação e deixar por escrito a minha intenção de cancelamento de todos os serviços que tenho (e jamais voltarei a ter) com esta operadora (…)».
vvvvvvv) Em 22.04.2020, em resposta à reclamação apresentada, a Arguida informou o assinante de que «para efetuar a desativação dos serviços que contratou connosco, precisamos que nos remeta um pedido de denúncia escrito e assinado de acordo com o seu documento de identificação. Deverá igualmente remeter-nos cópia de tal documento de identificação, devidamente traçada. Poderá remeter o seu pedido para o seguinte endereço de e-mail: ... (…) ou, em alternativa, proceder à confirmação dos seus dados junto de qualquer uma das nossas lojas».
wwwwwww) Em 22.04.2020, a Arguida recebeu o pedido do assinante de denúncia do seu contrato, documento assinado com a chave móvel digital.
xxxxxxx) Os serviços do assinante foram desativados em 01.06.2020, sem que a Arguida tenha confirmado a denúncia do contrato do assinante.
yyyyyyy) No contacto telefónico de 01.04.2020 e na resposta de 22.04.2020 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
zzzzzzz) A Arguida representou como possível a omissão da confirmação da denúncia apresentada pelo assinante no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a II (O):
aaaaaaaa) II, assinante consumidor com o n.º de cliente ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações.
bbbbbbbb) Em 16.05.2019, a Arguida contactou telefonicamente ZZ, «companheira» do assinante consumidor, que questionou a Arguida se podia renegociar o contrato ou se tinha de ser II, tendo sido informada de que, caso fornecesse um elemento identificativo do assinante consumidor, podia renegociar o contrato, tendo ZZ indicado o número de contribuinte fiscal de II.
cccccccc) Nessa chamada telefónica, a Arguida apresentou a ZZ uma proposta comercial para acrescentar um cartão de telefone móvel ao serviço já contratado, com 7 GB de Internet, uma mensalidade de 79,96 euros e uma fidelização de 24 meses – proposta essa que foi aceite por ZZ durante o decurso da chamada.
dddddddd) Na chamada telefónica supra referida, a Arguida informou o assinante da existência do direito de livre resolução e do prazo de 14 dias para o seu exercício, mas não informou o assinante consumidor, na pessoa da sua companheira, do procedimento para o exercício do direito de livre resolução.
eeeeeeee) Em 16.05.2019, a Arguida enviou o «documento de confirmação de compra», no qual constavam as seguintes condições: serviço de televisão com 144 canais, serviço de Internet com velocidade de 120 Mbps de download, serviço de telefone fixo com tarifário ilimitado e serviço de telefone móvel, que incluía dois cartões, com uma mensalidade de 79,97 euros e um período de fidelização de 24 meses.
ffffffff) Em tal documento constava, entre o mais, o seguinte: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
gggggggg) O assinante consumidor não assinou o «documento de confirmação de compra» referido no facto provado, nem enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração de tal contrato.
hhhhhhhh) Apesar disso, em 16.05.2019, a Arguida considerou celebrado com a assinante consumidora um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com as condições referidas na alínea eeeeeeee).
iiiiiiii) Em 10.04.2020, o assinante contactou telefonicamente a Arguida e manifestou intenção em cessar o respetivo contrato, pois já não residia na habitação onde o serviço estava instalado e na atual residência já estava instalado um serviço prestado por outro operador, tendo sido informado dos procedimentos para cancelamento do serviço, bem como do valor que teria de pagar pela cessação antecipada do contrato, por se encontrar em curso um período de fidelização que teria tido início em 16.05.2019.
jjjjjjjj) Em 12.05.2020, na sequência de pedido de esclarecimentos de uma entidade terceira, a Arguida informou o assinante de que «não existirá a cobrança de encargos com a cessação antecipada do contrato».
kkkkkkkk) A Arguida representou como possível que a informação prestada ao assinante relativa ao direito de resolução supra referida não era completa, nem clara, nem facilmente acessível, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era ilícita.
llllllll) A Arguida representou e quis na sequência do contacto telefónico efetuado em 16.05.2019 considerar celebrado um contrato com as condições referidas nesse contacto sem que o consumidor tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou enviado o seu consentimento escrito à celebração de tal contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
mmmmmmmm) A Arguida representou e quis prestar ao assinante no contacto telefónico efetuado em 10.04.2020 informação incorreta quanto à obrigação de pagamento de encargos por incumprimento do período de fidelização, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a KK (P):
nnnnnnnn) KK, assinante consumidor com o n.º de cliente ..., contratou com a Arguida a prestação de televisão, Internet e telefone fixo.
oooooooo) Em 13.05.2020, o assinante deslocou-se ao estabelecimento comercial da Arguida sito no Barreiro Retail Park, e aí manifestou intenção em cessar o seu contrato, tendo a Arguida registado a intenção do assinante e informado de que teria de aguardar um contacto da «linha» para que fosse possível prosseguir com a rescisão do contrato.
pppppppp) Nesse mesmo dia, o assinante recebeu um contacto telefónico da Arguida, no decurso do qual foi informado de que, por indisponibilidade do serviço, a chamada não poderia ser transferida para a linha que iria finalizar o pedido e de que deveria aguardar um novo contacto no prazo de três dias, mas que poderia voltar à loja para efetuar o pedido por escrito.
qqqqqqqq) Face a tal informação, no mesmo dia – 13.05.2020 –, o assinante deslocou-se novamente ao estabelecimento comercial da Arguida sito no Barreiro Retail Park e manifestou novamente a intenção de apresentar um pedido de cessação contratual, tendo sido informado pela Arguida que teria de aguardar novo contacto da «linha» e só depois de receber esse contacto é que poderia voltar à loja.
rrrrrrrr) O assinante foi ainda informado de que, em alternativa, poderia apresentar o pedido de cessação contratual através de carta registada ou fax.
ssssssss) No dia 13.05.2020, o assinante apresentou uma reclamação na qual referiu que pretendia «avançar com o pedido de rescisão sem haver a necessidade de me deslocar novamente à loja sem ter que suportar qualquer custo para a consumar».
tttttttt) A Recorrente enviou ao referido assinante uma mensagem de correio eletrónica no dia 14.05.2020 com o seguinte teor: “Analisámos a reclamação que apresentou no livro e tivemos a oportunidade de prestar os esclarecimentos por telefone. Tal como tivemos oportunidade de lhe transmitir, lamentamos o alegado atendimento em loja, agradecendo ter-nos dado conhecimento do mesmo. Tomaremos as medidas necessárias para evitar que se repita. Contamos consigo para nos ajudar a melhorar o serviço que prestamos. De referir que o desligamento do serviço que contratou connosco será efetuado a dia 16 de junho de 2020, conforme condições gerais. Confirmamos que não existirá cobrança de encargos com a cessação de contrato.”.
uuuuuuuu) A Arguida representou e quis condicionar a continuação do procedimento de cessação do contrato por iniciativa do assinante nas duas situações descritas à receção de uma chamada telefónica proveniente dos serviços da Arguida, tendo agido de forma livre e consciente, com noção de que tal conduta era proibida.
vvvvvvvv) Na informação prestada em 13.05.2020 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos a MM (Q):
wwwwwwww) Em 06.05.2020, MM, cliente com o n.º ..., apresentou uma reclamação, por se encontrar com problemas com o serviço de Internet – serviço que havia contratado em abril de 2020.
xxxxxxxx) Nesse mesmo dia, a Arguida contactou telefonicamente a assinante, a fim de aferir a velocidade do serviço de Internet, tendo constatado que o serviço da assinante não atingia as velocidades contratadas, tendo a assinante, no decurso desse contacto, manifestado intenção em rescindir o contrato.
yyyyyyyy) Em 07.05.2020, a Arguida informou a assinante de que, «após contacto efetuado pelo apoio técnico hoje, confirmamos que os serviços NOS estão a funcionar devidamente. Informamos que, caso pretenda efetuar a rescisão do contrato NOS, para que possamos proceder à desativação dos serviços que contratou connosco, precisamos que nos remeta um pedido de denúncia escrito e assinado de acordo com o seu documento de identificação, deverá igualmente remeter-nos cópia de tal documento de identificação, para o email: ... ao cuidado de AAA».
zzzzzzzz) Na informação enviada ao assinante em 07.05.2020 a Arguida representou e quis não prestar todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de cessação (denúncia/resolução) contratual, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta é punida.
Factos relativos às orientações gerais:
aaaaaaaaa) Pelo menos, entre, 07.05.2020 e 28.10.2021, a Arguida aceitava os pedidos de denúncia contratual que fossem entregues nos seus estabelecimentos comerciais ou apresentados por carta, fax e e-mail.
bbbbbbbbb) Pelo menos, entre, 19.03.2020 e 09.07.2020, os clientes da Arguida poderiam também apresentar o pedido de denúncia contratual através da «área de cliente».
ccccccccc) Nesse período, na área autenticada de cada assinante, encontrava-se disponível o formulário de denúncia, o qual poderia ser preenchido online e submetido eletronicamente, sem necessidade de apresentação de documentos adicionais.
ddddddddd) Nesse período, quando uma assinante manifestava, na respetiva área de cliente, intenção em denunciar o contrato, a Arguida enviava, por carta, para a morada associada ao serviço contratado, um código de validação, o qual teria de ser utilizado para efeitos de autenticação do assinante na área de cliente.
eeeeeeeee) Só sendo permitido ao assinante prosseguir com o pedido de denúncia contratual caso inserisse na respetiva área de cliente o código de validação referido no facto provado anterior.
fffffffff) Caso o assinante não recebesse esse código de validação não poderia prosseguir com o pedido – o que sucedeu com o assinante LL.
ggggggggg) A Arguida representou como possível que ao definir o procedimento descrito e emitir orientações nos termos indicados, a sua aplicação era suscetível de conduzir a violações do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012, cujo incumprimento constituía contraordenação e, por isso, lhe estava legalmente vedado, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
hhhhhhhhh) Desde, pelo menos, 14.03.2024 que a apresentação de pedidos de denúncia contratual por iniciativa dos assinantes na área de cliente da Arguida não está dependente da inserção de um código que para o efeito é enviado para a morada de serviço do assinante, através de carta.
Outros factos:
iiiiiiiii) No período aqui em causa, 2020-2021, os contactos telefónicos com clientes eram realizados por empresas terceiras, contratadas pela NOS pela sua especialização na prestação deste tipo de serviços de atendimento telefónico.
jjjjjjjjj) Durante esse período temporal, para esses fins, a NOS contratou as sociedades RANDSTAD, HEADING, ARMATIS, YOURVOICE e TELEPERFORMANCE.
kkkkkkkkk) Eram os funcionários destas sociedades quem interagia (e interagiu) nos contactos supra descritos.
lllllllll) A NOS celebrou, com cada uma daquelas sociedades, contratos de prestação de serviços, cujas cópias se mostram juntas a fls. 2203 a 2313, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
mmmmmmmmm) À luz desses contratos, as sociedades em causa obrigaram-se, livremente, a prestar serviços de telemarketing.
nnnnnnnnn) O enquadramento contratual de cada uma destas relações foi idêntico: as sociedades em causa obrigaram-se a prestar aqueles serviços na qualidade de empresas especializadas.
ooooooooo) Os serviços em causa eram prestados por funcionários das aludidas sociedades e apenas a estas funcionalmente ligadas.
ppppppppp) Todas aquelas sociedades e seus funcionários se vincularam a prestar esses serviços de acordo com os procedimentos e políticas da NOS.
qqqqqqqqq) Para o efeito, a NOS disponibilizava aos funcionários em causa o acesso a uma sua plataforma na qual estes acediam a procedimentos concretos e específicos sobre cada serviço e cada vicissitude contratual que pudesse ser objeto de contacto telefónico.
rrrrrrrrr) Estes procedimentos tinham em vista dar resposta ao operador, não só sobre o que deveria fazer, mas também sobre como deveria tratar o tema com cada consumidor.
sssssssss) Ao abrigo destes contratos, a NOS estabeleceu ainda deveres no sentido de as sociedades garantirem a formação de cada funcionário, no decurso das quais estes contactavam e eram lecionados sobre os produtos e serviços NOS, práticas comerciais e os procedimentos aplicáveis às diversas possíveis vicissitudes contratuais.
ttttttttt) A NOS exigia ainda às sociedades parceiras uma obrigação de reporte do não cumprimento de quaisquer obrigações decorrentes do contrato, para se manter a par e poder atuar corretivamente perante eventuais falhas.
uuuuuuuuu) Para reforçar o incentivo ao cumprimento, os contratos previam que o incumprimento do contrato daria lugar à aplicação de penalidades contratuais, que constavam nos anexos II e III dos contratos e que a .
vvvvvvvvv) A NOS redigiu e transmitiu às sociedades gestoras, e, também, aos funcionários manuais que descrevem procedimentos e regras aplicáveis e incluem formulações aptas a ser adaptadas à imediata utilização com os consumidores (sob a forma de guiões).
wwwwwwwww) Todos os operadores têm permanente acesso ao sistema KM “Knowledge Manager”, no qual constam tais instruções.
xxxxxxxxx) E incluem páginas de “perguntas e respostas” para que qualquer operador telefónico possa compreender as regras e procedimentos aplicáveis.
yyyyyyyyy) Os funcionários são também alvo de formação sobre tais instruções, através da AcademiaB2C, nas quais lhe são transmitidas.
zzzzzzzzz) À data dos factos uma dessas instruções consistia na informação sobre o direito de resolução com o seguinte conteúdo:
aaaaaaaaaa) Se o operador clicasse no link “Consultar “DL 24/2014 (…)” tinha acesso à seguinte informação:
bbbbbbbbbb) A Arguida dava indicações aos operadores responsáveis pelo tratamento dos pedidos de denúncia sobre os elementos que o pedido de denúncia devia conter para ser válido:
cccccccccc) Caso o pedido de denúncia estivesse completo, o operador tinha de fechar o pedido e essa tipificação gerava o envio automático pelos sistemas da NOS da mensagem de confirmação da denúncia no dia seguinte.
dddddddddd) À data dos factos existia uma orientação interna no sentido de que caso um assinante contactasse a NOS no período de 14 dias após a data de ativação de uma alteração contratual e exercesse o direito de livre resolução seria retomado o período de fidelização anterior à alteração.
eeeeeeeeee) No ano de 2022, a Arguida teve um resultado líquido no montante de 41 127 482,70 euros, um balaço de ...,58 euros, um volume de negócios de ...,69 euros, tendo sido ao seu serviço um número médio de 747 trabalhadores.
ffffffffff) No ano de 2023, a Arguida apresentou um resultado líquido de 140.940.117,17 euros, um volume de negócio de 1.435.965.391,69 euros, tinha um capital próprio no montante de 1.821.207.972,71 euros e 764 trabalhadores.
gggggggggg) A Recorrente colaborou com a ANACOM.
hhhhhhhhhh) A Arguida não revela sentido crítico das condutas.
iiiiiiiiii) A Recorrente já foi condenada no âmbito dos processos elencados no termo incorporado no processo eletrónico em 20.06.2025, com a ref.ª 536090 Processos: 1/20.7YUSTR, transitado em julgado em 06/06/2019; 1/14.1YUSTR, transitado em julgado em 28/10/2014; 11/18.0YUSTR, transitado em julgado em 28/06/2018; 48/15.0YUSTR, transitado em julgado em 12/12/2016; 64/22.6YUSTR, transitado em julgado em 02/05/2022; 81/17.8YUSTR, transitado em julgado em 16/03/2018; 82/21.1YUSTR – transitado em julgado em 14/06/2021; 92/20.6YUSTR, transitado em julgado em 08/09/2020; 98/13.1YUSTR, transitado em julgado em 17/01/2014; 100/12.4YUSTR, transitado em julgado em 06/02/2014; 103/16.0YUSTR – transitado em julgado em 11/01/2017; 119/17.9YUSTR, transitado em julgado em 09/05/2017; 135/17.0YUSTR, transitado em julgado em 13/04/2018; 137/24.0YUSTR, transitado em julgado em 30/05/2025; 141/22.3YUSTR, transitado em julgado em 19/12/2022; 142/16.0YUSTR, transitado em julgado em 06/02/2017; 153/18.1YUSTR, transitado em julgado em 25/01/2019; 160/18.4YUSTR, transitado em julgado em 21/12/2018; 160/23.2YUSTR, transitado em julgado em 26/10/2023; 179/14.4YUSTR, transitado em julgado em 24/10/2014; 185/17. 7YUSTR, transitado em julgado em 07/12/2018; 187/21.9YUSTR, transitado em julgado em 30/05/2022; 187/14.5YUSTR, transitado em julgado em 19/12/2014; 213/20.9YUSTR, transitado em julgado em 17/06/2020; 216/21.6YUSTR, transitado em julgado em 24/03/2022; 217/21.4YUSTR, transitado em julgado em 22/06/2022; 218/17.7YUSTR, transitado em julgado em 04/07/2017; 228/19.0YUSTR, transitado em julgado em 23/11/2023; 232/16.0YUSTR, transitado em julgado em 09/01/2017; 234/18.1YUSTR, transitado em julgado em 08/06/2018; 239/17.0YUSTR, transitado em julgado em 08/06/2018; 239/20.2YUSTR, transitado em julgado em 07/04/2021; 245/23.5YUSTR, transitado em julgado em 27/11/2023; 309/20.2YUSTR, transitado em julgado em 01/04/2021; 310/22.6YUSTR, transitado em julgado em 02/02/2023; 342/23.7YUSTR, transitado em julgado em 15/01/2024; 353/18.4YUSTR , transitado em julgado em 11/10/2019. que aqui se considera integralmente reproduzida, que correram termos neste Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, mediante decisões transitadas em julgado, pela prática das contraordenações que melhor são descritas nas decisões judiciais que se encontram no processo eletrónico nas referências 536093 a 536268, juntas com o expediente de 15.04.2025 e que aqui também se dão por integralmente reproduzidas, por uma questão de economia processual, tendo sido nomeadamente condenada pela prática de contraordenações muito graves:
▪ No Processo n.º 239/17.0YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por sentença proferida em 16.10.2017 – transitada em julgado em 08.06.2018 –, condenou a ZON TV CABO PORTUGAL, S.A. , numa coima única no valor de 90 000 (noventa mil) euros, pela prática de duas contraordenações muito graves previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.ºda LCE, por violações de obrigações previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
▪ No Processo n.º 228/19.0YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por sentença proferida em 12.04.2021 – transitada em julgado no dia 23.11.2023 –condenou a arguida numa coima única no valor de 1 350 000 (um milhão trezentos e cinquenta mil) euros, pela prática de 99 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações de obrigações previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
B-Factos não provados
Não se provou que:
a) A Recorrente enviou à assinante FF o documento de confirmação de compra na sequência da chamada efetuada no dia 29.05.2020, no qual constava a final, a seguinte informação relativa ao exercício do direito de resolução: “À presente adesão aplicam-se as informações pré-contratuais e contratuais constantes do presente documento e das condições gerais e específicas de serviço disponibilizadas pela NOS na presente data e que fazem parte integrante do Contrato, bem como as informações sobre o direito de livre resolução (se aplicável) e respetivos formulários, que se anexam ao presente documento e que se encontram disponíveis em nos.pt e em todos os pontos de venda NOS”.
b) A Recorrente representou e quis indicar na carta de confirmação da denúncia do contrato enviada à assinante FF em 09.11.2021 informação incorreta quanto à data de desligamento dos serviços, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
c) Na chamada telefónica efetuada pela NOS a SS (esposa do assinante DD) no dia 03.07.2020 a Arguida não informou do período de fidelização associado ao contrato proposto.
d) A Arguida representou e quis omitir o período de fidelização na chamada telefónica efetuada em 13.07.2020 relativa ao assinante DD, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
e) Na chamada telefónica efetuada pela Arguida à assinante CC em 06.03.2021, a Arguida referiu que a mensalidade passaria para € 65,63 euros.
f) A NOS aplicava penalidades contratuais por qualquer incumprimento dos contratos.
g) Não se provou que a NOS tenha emitido outras instruções ou outras orientações sobre os factos dados como provados.
h) A Recorrente introduziu as seguintes medidas:
• A revisão do formulário de denúncia, tornando a informação do apartado (para envio do formulário) mais clara e acessível;
• A clarificação no template do formulário de denúncia a data em que este produz efeitos;
• A definição de critérios mais claros para aceitação os pedidos de denúncia efetuados por terceiros (procuradores);
• A implementação de medidas relacionadas com a consulta pelo back-office de arquivos do cliente, quando o documento recebido seja ilegível;
• A adoção de medidas de sensibilização de pessoal de atendimento para evitação do pedido de documentos adicionais prescindíveis;
• A uniformização do prazo das comunicações a enviar aos clientes na sequência do pedido de desligamento, assegurando o cumprimento do prazo de 3 (três) dias úteis em todos os casos: (i) confirmação da denúncia; (ii) confirmação de pedido de resolução do contrato; e (iii) solicitação de documentação adicional, caso necessária; e
• A revisão das comunicações de confirmação de desligamento, assegurando-se a (i) identificando o valor do incumprimento contratual e (ii) esclarecendo que a regularização da documentação em falta deve ocorrer no prazo de ser 30 (trinta) dias úteis e não corridos.
Tudo o mais que tenha sido alegado e não conste nos factos provados e não provados é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante.
*
IV - O Direito
I-Questões prévias:
A nulidade do processo por falta de autorização legal para o exercício da ação sancionatória.
Alega a recorrente:
A ANACOM levou a cabo ações de fiscalização sobre os concretos factos denunciados, formulou pedidos de esclarecimentos e de documentos, procedeu à análise do que qualifica agora como prova da infração, e redigiu uma acusação contra a NOS — tudo isto em momento anterior à emissão da legalmente exigida autorização para instauração de processo contraordenacional e à designação da instrutora que praticou aqueles atos como instrutora para estes factos.
O Tribunal a quo, reconhecendo que foram praticados atos posteriores à existência de denúncias e com implicações probatórias antes da autorização instaurativa do processo de contraordenação e da designação do instrutor, concluiu, ainda assim, que o vício daí decorrente se encontra sanado, por via da aplicação das regras do Código de Procedimento Administrativo.
Sem razão:
Não há dúvidas de que a competência para instaurar processos de contraordenação e designar instrutores para a prática de atos de averiguação sancionatória pertence ao Conselho de Administração da ANACOM (cfr. artigo 115.º, n.º 2, da LCE na redação que vigorou até 14.11.2022; artigo 180.º, n.º 1 da Nova LCE; artigo 57.º, n.º 2, do RJCE).
A instauração e instrução de procedimento de contraordenação (bem como a prática de atos de teor processual contraordenacional) só é legalmente admissível após ser proferida decisão nesse sentido por parte do órgão que dispõe dessa competência.
Como se assume na Sentença, basta percorrer os autos para nítido se tornar que a decisão autorizativa só foi tomada em 20.02.2024, na sequência de proposta de instauração de processo contraordenacional apresentada, primeiramente, em 30.11.2023, e, depois, novamente, em 02.02.2024 (cfr. fls. 955 dos autos).
A Sentença afirma erradamente que, antes dessa instauração, só foram praticados “atos de fiscalização”.
Na verdade, praticaram-se atos de análise a reclamações e denúncias (cfr., entre outros, fls. 108, 323, 412, 474, 523, 733-734, 758 e 884); atos de fiscalização de denúncias concretas, que, portanto, deveriam logo ter sido tramitados em sede contraordenacional; atos de inquirição escrita de pessoas da NOS (cfr. fls. 45, 59, 642-643); procedeu-se à própria redação de Acusação, num exercício de valoração de prova e indiciação contraordenacional.
Estando em causa um procedimento contraordenacional, não há qualquer legítima razão legal para tratar esta vicissitude à luz das regras do Código de Procedimento Administrativo, como se fez a quo: são subsidiariamente aplicáveis as regras do RGCO e do CPP, e nenhuma razão há para fugir a estes diplomas, já que expressamente resolvem o tema vertente.
É pacífico que são nulos os atos praticados por quem não dispunha de competências delegadas para a prática de atos de natureza contraordenacional.
Por maioria de razão, nulos necessariamente também são os atos praticados sem a prévia autorização legal.
Adicionalmente, a prática dos aludidos atos processuais sem a prévia habilitação autorizativa do órgão ou pessoa competente para instaurar procedimento contraordenacional gera uma situação de incompetência funcional dos autores desses autos, também fulminada com nulidade insanável. Verifica-se uma nulidade insanável do procedimento, por violação das regras de competência, nos termos dos artigos 119.º, alínea e), do Código de Processo Penal (aplicável ex vi artigos 41.º e 13.º, n.º 5, do RQCSC), e dos artigos 33.º e 34.º do RGCO (aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC), 115.º da LCE e 180.º da nova LCE.
De igual modo, verifica-se ainda nulidade insanável por falta de promoção do processo, decorrente da ausência de autorização legal para habilitar os atos processuais levados a cabo por quem, em face da ausência dessa autorização, não dispunha ainda de competência funcional para os praticar, nos termos do artigo 119.º, alínea b), do Código de Processo Penal (aplicável ex vi artigos 41.º e 13.º, n.º 5, do RQCSC), e dos artigos 33.º e 34.º do RGCO (aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC do RQCSC), 115.º da LCE ou 180.º da nova LCE.
Já quanto à nulidade por ilegal omissão de abertura de procedimento contraordenacional
Alega a recorrente:
O presente procedimento contraordenacional está igualmente ferido por outra invalidade: a omissão (mais a mais, deliberada) de abertura de procedimento contraordenacional no momento legalmente imposto, isto é, quando da receção e conhecimento de denúncias.
Esta ilegal omissão foi reconhecida na Sentença a quo, no seu § 39; no entanto, o Tribunal recorrido, erradamente, não extraiu daí qualquer consequência legal.
Resulta dos autos que a ANACOM recebeu denúncias, analisou denúncias, mas omitiu a abertura de processo contraordenacional sobre as suspeitas aí inscritas, para, ao invés, iniciar ações de fiscalização que tinham por objeto os mesmos factos concretos descritos nas denúncias.
Só depois de recolher provas ao abrigo do dever de colaboração em ações de fiscalização é que determinou a abertura do processo contraordenacional — prova essa que usou, e continua a ser usada a quo, para condenar a NOS.
A partir do momento em que a ANACOM recebe notícias de potenciais infrações, estava legalmente obrigada a instaurar procedimento contraordenacional, conforme artigo 54.º do RGCO, subsidiariamente aplicável.
A abertura de processo contraordenacional não é um mero pro forma: a aquisição da notícia da contraordenação funciona como marco temporal a partir do qual se começam a aplicar, nas relações com a autoridade administrativa, os direitos e garantias processuais sancionatórios, incluindo o início da vigência do direito à não autoinculpação, cessando a obrigatoriedade de colaborar em diligências de conteúdo inculpatório; o direito a participar em diligências de inquirição (cfr. artigo 60.º do RJCE), ou o direito a recorrer das decisões, despachos e medidas tomadas pela ANACOM no decurso do processo (cfr. artigo 45.º do RJCE).
A Sentença, reconhecendo esta ilegal omissão, salienta que a NOS não especificou em que medida esta conduta da ANACOM a prejudicou.
É convicção da Recorrente de que não tinha de o fazer: a violação do dever de abertura de processo contraordenacional não se sana, nem perde relevância, por não se indicarem as concretas consequências dessa omissão, dado que está em causa uma norma imperativa, que disciplina o exercício de poderes públicos.
Em todo o caso, a Recorrente fê-lo perante o Tribunal a quo, em particular no que respeita à legitimidade dos pedidos de esclarecimentos e à vigência, ou não, de um dever de colaboração autoinculpatório no momento em que a ANACOM já dispunha da notícia da infração.
E outros impactos podem ser delineados: se a ANACOM tivesse determinado a abertura de procedimento contraordenacional quando recebeu e leu as denúncias, naturalmente que nunca se teriam realizado ações de fiscalizações, mas acionado os regimes contraordenacionais de obtenção de prova, por exemplo, por via da inquirição de testemunhas, ou da realização de buscas e apreensões — sendo que essas decisões poderiam, depois, ter logo sido alvo de recurso, conforme artigo 45.º do RJCE.
A Sentença, vendo tudo isto, sustenta que esta nulidade se sanou quando a ANACOM, ainda que fora de tempo, e já depois de ter obtido provas e redigido a acusação, abriu o processo contraordenacional.
Mas tal tese é ilegal, pois que, percorrido o artigo 121.º do Código de Processo Penal, verifica-se que a sanação de nulidade nunca está dependente de um ato da própria autoridade infratora.
A tese veiculada pelo Tribunal recorrido configura, aliás, a introdução criativa de uma norma não escrita sobre sanação de nulidades, com um teor desfavorável à Recorrente, o que redunda em violação do princípio da legalidade na vertente da lei estrita, por incorrer em analogia proibida, atenta a natureza mista das normas que disciplinam a integridade do procedimento.
Seriam dramáticas as implicações, gerais e abstratas, deste entendimento vertido a quo: qualquer autoridade poderia agora perpetuamente atrasar o cumprimento de deveres legais, mormente de abertura de processo (impedindo, assim, o gozo, pelos visados, dos direitos e garantias que lhe assistem enquanto arguidos), bastando-lhe, depois de recolher toda a prova contra o futuro arguido, determinar essa abertura de processo para que se sanasse essa sua ilícita omissão.
Ao não proceder à imediata instauração de procedimento contraordenacional quando da formação da sua suspeita, incorreu a ANACOM em omissão da prática de ato legalmente obrigatório, em contravenção com o disposto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE.
Em consequência, não se tendo verificado a sanação do vício, e conforme resulta do disposto no artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, são nulos todos os atos praticados em momento subsequente a essa omissão, incluindo os pedidos de elementos e informações que dirigiu à NOS, a Acusação, a Decisão condenatória, e, agora, também a presente Sentença.
A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 121.º, n.º 1, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE, artigos 54.º do RGCO, 16.º, n.º 2, do RQCSC e 57.º do RJCE, no sentido de que uma nulidade por omissão de ato legalmente obrigatório de abertura de procedimento contraordenacional se pode ter por sanada com a posterior abertura desse procedimento, já depois de praticados atos relevantes para a sua tramitação, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.os 1, 4, 5, 8 e 10, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 121.º, n.º 1, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE, artigos 54.º do RGCO, 16.º, n.º 2, do RQCSC e 57.º do RJCE, no sentido de que são válidos os atos processuais praticados antes do ato legalmente obrigatório de abertura de procedimento contraordenacional, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.os1 , 4, 5, 8 e 10, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
Refere a recorrida quanto às duas questões supra referidas:
O Tribunal ad quem não deverá conhecer das nulidades invocadas pela Recorrente a propósito da alegada «falta de autorização legal para o exercício da ação sancionatória» e da alegada «omissão de abertura de procedimento contraordenacional»;
Uma vez que o que a Recorrente está efetivamente a contestar é a validade da decisão administrativa proferida por esta Autoridade – e não qualquer aspeto da Sentença Recorrida;
E «[a] eventual existência de vícios da decisão da autoridade administrativa – não sendo de conhecimento oficioso e que se mantenham – mostra-se decidida pela sentença em recurso. Ora, o presente recurso tem como objeto a decisão judicial e não a da autoridade administrativa» Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 11.09.2024, no âmbito do Processo n.º 190/24.7YUSTR.L1, indisponível online
Não obstante, não se verificaria qualquer nulidade do processo de contraordenação por alegada falta de autorização legal para o exercício da ação sancionatória;
Pois que, antes de 20.02.2024 – data em que foi instaurado o processo de contraordenação – não foi praticado pela ANACOM – entidade competente para fiscalizar e sancionar os incumprimentos em causa nos presentes autos – qualquer ato sancionatório;
Tendo, antes, sido realizadas, no exercício dos poderes previstos na alínea n) do n.º 1 do artigo 8.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, e no âmbito das atribuições prevista no respetivo artigo 12.º, várias ações de fiscalização, as quais implicam, naturalmente, que sejam lidos e analisados os documentos e as informações prestadas pelo fiscalizado – in casu, a NOS.
O facto de, no decurso das ações de fiscalização, os Agentes de Fiscalização da ANACOM lerem e analisarem documentos e informações relacionadas com o cumprimento ou incumprimento de obrigações – o que é, desde logo, necessário e essencial à elaboração dos respetivos relatórios –, não tem, obviamente, a virtualidade de transformar os procedimentos de fiscalização em «atos de natureza contraordenacional».
A redação de proposta de acusação como fundamento para a determinação da instauração do processo não só não consubstancia a prática de qualquer ato sancionatório, pois a sua elaboração e apresentação não implica qualquer efeito na esfera jurídica da Recorrente – efeito que apenas é produzido com a notificação da Acusação e não com a apresentação, aliás prévia à instauração do processo, de uma proposta de acusação;
Como consubstancia um ato de mera de organização e gestão interna da ANACOM, o qual, consequentemente, não é sequer sindicável pela NOS.
A elaboração desse tipo de propostas – que fundamentam o ato de instauração do processo – por trabalhadores da ANACOM, para além de consubstanciarem atos de gestão e organização interna, e, nessa medida, insuscetíveis de originarem qualquer nulidade procedimental, não carecem de qualquer «autorização legal»;
Consubstanciando-se, antes, no exercício das funções para as quais foram contratados e relativamente aos quais não é a sua atuação fora da qualidade de Instrutores sindicável pela Recorrente, muito menos na fase judicial do processo de contraordenação.
O primeiro ato inserido no âmbito dos poderes sancionatórios desta Autoridade foi a instauração do respetivo processo contraordenacional e a designação da Instrutora do processo;
Cuja Acusação, por ela subscrita, foi deduzida apenas depois da prática desse ato – tanto assim é que a própria Acusação faz já menção ao ato de instauração e de nomeação – cfr. fls. 956 e ss. dos autos.
Em parte alguma o Tribunal a quo referiu que, em matéria de competência material das autoridades administrativas, seriam aplicáveis ao processo de contraordenação as regras previstas no Código de Procedimento Administrativo em detrimento das constantes do Código de Processo Penal – legislação aplicável subsidiariamente. O Tribunal a quo apenas esclareceu a Recorrente de que a questão que levantava – a elaboração de uma proposta de acusação antes da instauração do processo e por quem ainda não havia sido designado instrutor – não tinha a ver com a competência material da autoridade administrativa – in casu, a ANACOM – para a prática dos atos;
Pois que era essa, nos termos da lei, a autoridade competente para a fiscalização e sancionamento das infrações em causa nos presentes autos, mas sim com a eventual «representação da autoridade legalmente competente, ou seja, de um vício de competência interna», o qual não se confundia com os vícios invocados pela NOS. E, quanto à organização interna das autoridades administrativas, são efetivamente aplicáveis as disposições previstas no Código de Procedimento Administrativo, designadamente a delegação de competências e sanação dos vícios relacionados com tal questão.
Isso mesmo já decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 179/2005, o qual esclareceu que «não existe qualquer obstáculo de natureza constitucional a que as normas do Código do procedimento Administrativo sejam aplicáveis, subsidiariamente, à atividade administrativa que consiste na aplicação de sanções contraordenacionais»
E que «[e]stas garantias não são, porém, contrariadas pelo facto de se aplicar ao procedimento para aplicação de sanções pela prática de contraordenações, no que não estiver especificamente previsto no Decreto‑Lei n.º 433/82, o regime geral da atividade administrativa, incluindo as normas sobre ratificação de atos anuláveis praticados nesse procedimento».
Como bem decidiu o Tribunal a quo, não só não se verificava a nulidade invocada pela Recorrente, como a verificar-se a existência de um vício de competência interna, sempre o mesmo estaria sanado, em virtude da «decisão condenatória, pois a sua prolação pelo Conselho de Administração é a evidência da concordância por parte deste órgão quanto aos atos praticados».
Também não se verificaria qualquer nulidade por ilegal omissão de abertura de procedimento contraordenacional.
Pois que,
O Processo Contraordenacional tem regras próprias, motivo pelo qual, de acordo com o n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, «[s]empre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal».
Ao contrário do que ocorre no Processo Penal, no Processo Contraordenacional não existe a delimitação entre as fases de inquérito, de instrução – não sendo esta ali sequer obrigatória – e de julgamento.
No âmbito do Processo Contraordenacional, a garantia constitucional dos direitos de audiência e de defesa do arguido «não comporta o princípio da judicialização da instrução, nem o princípio da estrutura acusatória do processo idêntico ao que a Constituição reserve para o processo criminal. Ao invés, a fase administrativa do processo contraordenacional tem uma estrutura claramente inquisitória, tendo a mesma autoridade administrativa simultaneamente poderes de investigação e de decisão»
O que afasta a existência, neste Processo, da uma fase de inquérito/fase de instrução nos termos previstos no Processo Penal e, por maioria de razão, a existência de atos cuja prática é legalmente obrigatória, como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa que, em Acórdão proferido em 06.04.2011
Consistindo a nulidade invocada pela Recorrente na «insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios», dúvidas não restam que a mesma não é sequer suscetível de aplicação à fase administrativa do Processo Contraordenacional, pois que ali não existem fases de inquérito e de instrução, nem atos cuja prática é legalmente obrigatória!
Pelo que muito mal andou o Tribunal a quo ao decidir que se verificaria uma «nulidade sanável nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações».
Acresce que,
Impõe a alínea c) do n.º 3 do artigo 120.º do CPP, a nulidade suscitada pela Recorrente «deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito».
Para além do conteúdo de tal disposição legal demonstrar a evidente não aplicação da nulidade invocada pela Recorrente à fase administrativa do Processo Contraordenacional;
Do conteúdo de tal disposição legal resulta que a NOS deveria ter invocado a nulidade que julga existir, no máximo, no primeiro momento em que exerceu o seu direito de defesa;
Pois nessa data tinha já conhecimento que haviam terminado as ações de fiscalização realizadas pela ANACOM e que havia sido já deduzida uma acusação – que lhe foi notificada.
Assim, não só o Tribunal a quo não poderia ter conhecido da nulidade invocada – e muito menos declará-la –, como não poderá o Tribunal ad quem conhecer da mesma, pelo facto de a sua invocação ser extemporânea.
De qualquer forma, no âmbito do Processo Penal – o qual, face à natureza das infrações, tem-se, unanimemente, por mais exigente do que o Processo Contraordenacional – a abertura de um inquérito não é automática face à aquisição da notícia de um crime.
Por maioria de razão, também a abertura do Processo de Contraordenação não pode ser automática face à existência de uma denúncia de um particular.
E muito menos pode ser automática face à apresentação de uma reclamação de um utente no Livro de Reclamações, nos termos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro – a qual consiste numa concretização do direito à queixa, direito esse constitucionalmente protegido, e é apresentada junto do reclamado, ainda que a entidade fiscalizadora do mercada tenha – ou possa vir a ter – conhecimento da mesma.
Efetivamente a ANACOM recebeu várias reclamações apresentadas por assinantes no Livro de Reclamações, as quais descreviam a existência de «problemas» com a NOS no âmbito da prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
Face a tais reclamações – as quais nem sequer circunstanciavam devidamente os factos ocorridos –, a ANACOM, no âmbito dos seus poderes de supervisão, realizou ações de fiscalização, a fim de apurar o que havia acontecido e de verificar o cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis – poder de que dispõe estatutariamente.
Realizadas essas ações de fiscalização e analisados os elementos probatórios recolhidos no decurso das mesmas, concluiu-se pela existência de indícios da prática de contraordenações que vieram a ser imputadas à NOS, tendo sido instaurado o respetivo processo de contraordenação.
Logo que foram detetados indícios da prática de infrações devidamente sustentados em meios de prova, a ANACOM instaurou o respetivo processo de contraordenação;
Sendo esse o único critério pelo qual as autoridades administrativas – in casu, a ANACOM – devem orientar-se para instaurarem processos de contraordenação.
Isso mesmo decidiu já o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido em 06.04.2011 , que «[d]e acordo com a leitura que fazemos do CdVM, (normas supra citadas) [e que, para o que aqui importa, não diferem das previstas no RGCO] (…), abrindo-se o processo de contraordenação a partir do momento em que se verifiquem indícios fortes e consistentes da prática de infração».
O entendimento defendido pela Recorrente – e erradamente acolhido pelo Tribunal a quo – consubstanciaria uma violação do princípio da legalidade da ação contraordenacional, na medida em que exigiria que fossem instaurados processos de contraordenação sem que existissem quaisquer indícios da prática de infrações.
Atendendo a que logo que foram detetados indícios fortes e consistentes da prática das infrações pela Recorrente foi instaurado o competente processo sancionatório, não sendo exigível – pelo contrário – que o ato de instauração tivesse ocorrido antes da existência desses indícios.
Deve, assim, o Tribunal ad quem julgar não verificada a nulidade invocada pela Recorrente.
Como reconhecem a Recorrente e o próprio Tribunal a quo, a instauração do processo de contraordenação teve efetivamente lugar, pelo que, independentemente de tudo quanto se concluiu acima, não se alcança como poderia verificar-se uma nulidade por omissão de ato legalmente obrigatório se esse ato foi efetivamente praticado – o que demonstra o absurdo do argumento da Recorrente e da decisão do Tribunal a quo. Ainda que se verificasse a nulidade invocada, sempre o Tribunal ad quem teria de considerar que a mesma se encontraria sanada, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 121.º do CPP; Porquanto, na defesa escrita e no recurso de impugnação judicial apresentado, a NOS colocou em causa/impugnou os factos apurados e as infrações imputadas na acusação deduzida após a instauração do processo –o que faz igualmente no recurso interposto –, tendo, nessa medida, aceitado expressamente os efeitos do ato que diz ser anulável (in casu, a dedução da acusação).
Cumpre decidir:
Para efeitos de apreciação e decisão das presentes questões, relevam os seguintes factos que se encontram devidamente extraídos e assentes nos autos:
a) O presente processo de contraordenação foi instaurado através de despacho proferido em 20.02.2024 por BBB, na sequência de proposta de instauração e de acusação apresentada por CCC em 30.11.2023 (cf. documento n.º 1 junto com a resposta da ANACOM junto aos autos com a ref.ª 95142, de 09.07.2025).
b) O Conselho de Administração da ANACOM, por deliberação de 18.10.2023, delegou nos «Diretores Adjuntos da Direção-Geral Supervisão, DDD e EEE que, respetivamente, utilizam os nomes abreviados de DDD e EEE, os poderes necessários para, individualmente» determinarem a instauração de processos de contraordenação pela prática de infrações previstas na NLCE e no Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março (Deliberação n.º 1140/2023, publicada Diário da República, 2.ª série, n.º 217, em 9 de novembro de 2023).
c) Bem como os poderes para «ratificar todos os atos praticados, que se incluam no âmbito desta delegação de poderes e que tenham sido praticados pelos colaboradores da ANACOM pertencentes à DGS, entre o dia 26 de outubro de 2023, inclusive, e a data de entrada em vigor da presente deliberação».
d) E autorizou que «os poderes delegados nos Diretores Adjuntos da DGS, DDD e EEE, nos termos dos n.ºs 2 e 3 da presente deliberação, sejam subdelegados em Coordenadores, suplentes ou outros colaboradores da DGS».
e) Os (então) Diretores-Gerais Adjuntos de Supervisão da ANACOM, por despacho de 02.02.2024, subdelegaram no «colaborador da equipa de Ação Sancionatória (ACS) da DGS Dr. BBB, que também usa o nome abreviado de BBB, os poderes necessários para» determinar a instauração de processos de contraordenação pela prática de infrações previstas na LCE e no Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março (publicado na 2.ª Série do Diário da República, n.º 58, em 21 de março de 2024, com o n.º 3056/2024).
f) Tendo ainda ratificado «para os devidos efeitos, todos os atos praticados, desde o dia 9 de novembro de 2023 (inclusive), (…) pelo Dr. BBB, que se incluam no âmbito desta subdelegação de poderes».
g) Após a instauração do processo a acusação foi notificada à Recorrente (cf. fls. 956 e ss.).
Nos termos do artigo 115.º, n.º 2, da LCE, na redação vigente até 14.11.2022 — aplicável aos factos anteriores a essa data — “[a] instauração dos processos de contraordenação é da competência do conselho de administração da ARN, cabendo a instrução dos mesmos aos respetivos serviços”.
Esta regra manteve-se na nova Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), aprovada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, como resulta expressamente do artigo 180.º, n.º 1.
Tanto na redação anterior como na redação atualmente em vigor, a LCE prevê, e continuou a prever, a possibilidade de delegação das competências referidas, conforme decorre do n.º 3 do artigo 115.º da LCE revogada e do n.º 3 do artigo 180.º da LCE atual.
No caso concreto, verifica-se que houve efetivamente delegação de poderes. Com efeito, BBB — o responsável pela decisão de instaurar o processo — atuou no âmbito de competências que lhe haviam sido regularmente delegadas, como resulta das deliberações anteriormente identificadas (cf. alíneas b) a f) do elenco dos factos provados).
Por outro lado, importa referir que, antes da instauração do processo de contraordenação, a ANACOM realizou diversos atos de fiscalização e elaborou uma proposta de acusação com vista à abertura dos presentes autos.
Relativamente aos atos de fiscalização, estes encontram respaldo nos artigos 12.º e 44.º dos Estatutos da ANACOM, não existindo qualquer indício de que os trabalhadores que os praticaram carecessem de mandato ou competência para o efeito.
Quanto à proposta de acusação, trata-se de um documento interno, meramente preparatório, sem qualquer eficácia autónoma no âmbito do processo de contraordenação. Tal proposta apenas adquiriu natureza formal de acusação após a decisão de instauração do processo e mediante a respetiva notificação à Recorrente, momento em que produziu efeitos jurídicos externos.
Contudo, nesse momento já o processo havia sido instaurado por quem dispunha de competências para tanto, tendo sido a notificação determinada pela Instrutora do processo designada para o efeito por quem tinha competências para esse ato.
Importa, ainda, salientar que a decisão ora impugnada foi proferida pelo Conselho de Administração da ANACOM. Este órgão dispõe de poderes para organizar internamente o exercício das suas competências, podendo, para o efeito, delegar a prática de determinados atos — incluindo o ato de instauração do processo de contraordenação — em funcionários ou dirigentes da instituição.
Assim, ainda que o ato de instauração tenha sido praticado por um funcionário que, hipoteticamente, não detivesse poderes delegados, tal situação não configuraria uma incompetência material. Com efeito, a incompetência material, prevista no artigo 34.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações, pressupõe que o ato seja praticado por uma autoridade distinta daquela a quem a lei atribui competência externa para o praticar. Ora, no domínio contraordenacional, a “autoridade” não se confunde com o trabalhador que materialmente executa o ato, mas sim com a entidade administrativa em nome de quem esse ato é realizado.
Deste modo, a competência material a que se refere o artigo 34.º, n.º 1, do RGCO constitui uma competência externa, atribuída diretamente pela lei à autoridade administrativa competente, e não uma competência interna ou funcional, suscetível de organização através de delegação dentro da própria entidade.
No caso em apreço, o que poderia estar em causa seria, tão-somente, um vício de representação da autoridade legalmente competente, isto é, um vício de competência interna. Trata-se de um defeito que não afeta a competência material da entidade administrativa, mas apenas a forma como esta se faz representar.
Um vício desta natureza pode, contudo, ser suprido através da ratificação dos atos praticados, restabelecendo-se dessa forma a conformidade do procedimento com as exigências legais.
Com efeito, a ratificação “destina-se a sanar invalidades de ato anterior, sanando vícios de competência (…) e mantendo inalterado o conteúdo do ato, pertencendo o poder de ratificar o ato ilegal ao órgão competente para a prática do ato” — como afirma o Acórdão do STA de 27.01.2022, processo n.º 1075/05.1BELSB, disponível em www.dgsi.pt
. Este mecanismo encontra ainda fundamento no artigo 164.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo.
Embora o processo de contraordenação não tenha natureza estritamente administrativa — razão pela qual as normas do direito administrativo não são, em regra, diretamente aplicáveis — existe nele um elemento orgânico administrativo: a definição da autoridade competente para instaurar o processo, proceder à instrução e proferir a decisão final.
Este elemento de natureza administrativa justifica a aplicação, por analogia, de critérios e institutos próprios do direito administrativo, nomeadamente para apreciar os efeitos de atos praticados sem poderes de representação válidos ou em desconformidade com as regras de competência interna. Assim, a figura da ratificação revela-se adequada para sanar tais vícios e garantir a validade dos atos praticados no âmbito do processo.
Por conseguinte, mesmo que os atos preparatórios tenham sido praticados por funcionários da ANACOM que não dispunham de competência interna para o efeito, tais atos devem considerar-se tacitamente ratificados pela decisão condenatória posteriormente proferida.
Com efeito, a emissão da decisão final pelo Conselho de Administração — órgão que detém a competência externa para atuar — traduz uma clara manifestação de concordância com a atuação anterior, integrando e validando os atos precedentes no âmbito do procedimento. Assim, a prolação da decisão condenatória constitui a confirmação inequívoca de que o Conselho de Administração assumiu como seus os atos praticados, suprindo qualquer eventual vício de competência interna que pudesse afetá-los.
Nulidade do procedimento da ANACOM por falta de abertura do procedimento contraordenacional
Refere a recorrente: “Ao não proceder à imediata instauração de procedimento contraordenacional quando da formação da sua suspeita incorreu a ANACOM em omissão da prática de ato legalmente obrigatório, em contravenção com o disposto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, 13.º, n.º 5, do RQCSC e 79.º do RJCE.”
A ANACOM recebeu, direta e indiretamente, várias reclamações, queixas e denúncias, e elaborou relatórios, em sede supervisiva, que indiciavam supostas infrações contraordenacionalmente puníveis.
Pelo teor do que descreviam, estas denúncias foram o meio pelo qual a ANACOM obteve notícia das (putativas) infrações contraordenacionais praticadas pela NOS, isto é, da suspeita.
Porém, não obstante, terem chegado ao seu conhecimento notícias de potenciais infrações, a ANACOM não abriu de imediato, como lhe era exigido, o correspondente processo sancionatório.
Com efeito, a partir do momento em que a ANACOM recebe notícias de potenciais infrações, estava legalmente obrigada a instaurar procedimento contraordenacional. A instauração de procedimento contraordenacional decorre da Lei, sendo um ato obrigatório, sem margem de discricionariedade ou juízos de oportunidade.
A abertura de processo contraordenacional não é um mero proforma: a aquisição da notícia da contraordenação funciona como marco temporal a partir do qual se começam a aplicar, nas relações com a autoridade administrativa, os direitos e garantias processuais sancionatórios.
Entre os quais se contam o início da vigência do direito à não autoinculpação, cessando a obrigatoriedade de colaborar em diligências de conteúdo inculpatório; o direito a participar em diligências de inquirição (cfr. artigo 60.º do RJCE); o direito a recorrer das decisões, despachos e medidas tomadas pela ANACOM no decurso do processo (cfr. artigo 45.º do RJCE), entre outros.
A ANACOM, na sua resposta/alegações, pugna pela improcedência desta questão com base nos fundamentos que sintetiza nas respetivas conclusões.
“A instauração de processo contraordenacional é apenas obrigatória face à existência de indícios suficientes da prática de contraordenações – para salvaguardar e garantir o respeito pelos direitos do arguido – e já não face à «notícia das infrações».
A ANACOM recebeu várias reclamações apresentadas por assinantes no Livro de Reclamações, as quais descreviam a existência de «problemas» com a NOS no âmbito da prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
Face a tais reclamações, a ANACOM, no âmbito dos seus poderes de supervisão, realizou as diligências necessárias – incluindo ações de fiscalização – a fim de apurar os factos que haviam ocorrido e verificar o cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis.
Realizadas essas diligências e analisados os elementos probatórios recolhidos no decurso das mesmas, concluiu-se pela existência de indícios suficientes da prática de contraordenações, tendo sido imediatamente instaurado o respetivo processo de contraordenação.
Defender – como o faz a Recorrente – que a aquisição de «notícia de infração» deveria determinar imediata e automaticamente a instauração de processo consubstanciaria uma violação do princípio da legalidade, pois permitiria que fossem instaurados processos de contraordenação sem que existissem quaisquer indícios da prática de infrações – o que não é legalmente admissível”.
Cumpre decidir.
Ainda que se conceda à Recorrente que a ANACOM omitiu a instauração imediata do processo de contraordenação perante reclamações que já continham notícia de eventuais infrações, tal omissão consubstanciaria apenas uma nulidade sanável, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por força do artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações.
Importa notar que esta nulidade se considera sanada logo que a entidade administrativa proceda à abertura do respetivo processo, o que efetivamente ocorreu com a subsequente instauração do processo de contraordenação por parte da ANACOM.
Deste modo, qualquer vício decorrente da omissão inicial encontra-se plenamente suprido, não subsistindo motivo que invalide o procedimento.
Uma questão distinta consiste em determinar se a referida omissão teve algum efeito sobre a validade de atos concretos praticados antes da instauração formal do processo de contraordenação. Considera-se, porém, que tal efeito não se verifica.
Com efeito, os atos preparatórios, ainda que realizados antes da instauração formal do processo, mantêm a sua eficácia, especialmente quando posteriormente ratificados pela autoridade competente, como sucede com a decisão de instauração e prosseguimento do processo. Dessa forma, eventual omissão inicial não compromete a validade jurídica dos atos praticados, não sendo suscetível de gerar nulidade material ou prejudicar o regular desenvolvimento do procedimento.
Assim, a existência de uma nulidade não implica, necessariamente, a invalidade de todos os atos processuais subsequentes. Com efeito, o artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal dispõe que as nulidades apenas tornam inválidos os atos que dependam diretamente do ato viciado ou que possam ser por ele afetados. Além disso, o n.º 3 do mesmo artigo impõe ao juiz o dever de aproveitar todos os atos que ainda possam ser salvos, mitigando os efeitos da nulidade.
No caso concreto, tal nexo de dependência não se verifica relativamente às diligências de prova realizadas pela ANACOM. Como será detalhado na análise da questão seguinte, a Recorrente detinha o dever de colaboração e de fornecimento à ANACOM de todos os elementos e esclarecimentos solicitados, independentemente de terem sido requeridos no âmbito do processo de contraordenação. Por conseguinte, a eventual nulidade inicial não comprometeu a validade das provas colhidas, que permanecem plenamente aproveitáveis no processo.
Ademais, não se verifica que a omissão na instauração do processo de contraordenação tenha prejudicado qualquer direito da Recorrente ou violado garantias processuais da qual dependesse a validade dos atos praticados.
A Recorrente invoca, genericamente, o direito de participar nas diligências de inquirição (cfr. artigo 60.º do RJCE) e o direito de recorrer das decisões, despachos e medidas adotadas pela ANACOM ao longo do processo (cfr. artigo 45.º do RJCE), entre outros. No entanto, não especifica de que forma concreta tais direitos teriam sido afetados, nem demonstra que a sua eventual violação tenha comprometido as diligências de prova realizadas antes da instauração formal do processo de contraordenação.
Conclui-se, portanto, que a argumentação apresentada carece de fundamentação suficiente para sustentar a tese de invalidação dos atos preparatórios, não se evidenciando qualquer prejuízo processual relevante para a Recorrente.
Improcedem, assim, os vícios invocados pela recorrente.
A ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos e documentos da ANACOM por violação do direito à autoinculpação e consequente proibição de prova.
Refere a recorrente:
Ao tramitar ilicitamente a investigação dos factos de que suspeitava sob a égide supervisiva, a ANACOM conseguiu forçar a NOS a entregar prova (valorada, mais tarde, para a condenar), que, de outra forma, teria de ser investigada por via dos meios de obtenção de prova aplicáveis à LCE e ao Decreto-Lei n.º 57/2008.
Ao evadir-se de cumprir todo este procedimento, e ao fazê-lo sem nunca informar a NOS de que a prova que lhe remetia podia ser usada num futuro processo contraordenacional (que em rigor já deveria ter sido aberto), a ANACOM iludiu a NOS sobre o real desígnio dos seus aparentes pedidos em sede de supervisão, deste modo manchando a prova que conseguiu obter de invalidade. Embora o Tribunal a quo concorde que a ANACOM incorreu uma ilegal retardação do momento da abertura do procedimento contraordenacional para momento posterior à obtenção da prova desfavorável à NOS, na sua Sentença rejeitou qualquer vício procedimental e probatório subsequente. A Sentença aderiu, no que concerne ao tema do direito à não autoinculpação, à teoria do acórdão do TJUE do caso Orkem, que sustenta a não aplicação desse direito quanto a documentos já preexistentes. O Tribunal recorrido assume ainda que este seu posicionamento é contrário aos critérios do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Sucede, porém, que esta construção viola a Lei e os próprios precedentes do Tribunal Constitucional. Como se viu já, e foi confirmado na Sentença, a ANACOM recebeu reclamações que indiciavam a prática de ilícitos contraordenacionais, mas omitiu a legalmente devida abertura do processo contraordenacional (cfr. § 39, p. 28 da Sentença). Fê-lo com um só intuito, devidamente atestado nos autos: investigar e obter prova dos factos concretos alvo de denúncia, e, sobretudo, fazê-lo fora do quadro processual aplicável a procedimentos contraordenacionais. Iniciou, portanto, ações de fiscalização, findas as quais dirigiu “pedidos de esclarecimentos”, tudo para obter provas que depois usou contra a NOS (e que permanecem a ser valorados contra a ré na Sentença recorrida). Todos estes pedidos, porque ocorridos em sede (falsamente) supervisiva implicavam um dever de colaboração, sob ameaça de sanção, nos termos do artigo 113.º, n.º 3, alínea ccc), da aludida versão da LCE, sancionada com coima até € 5.000.000 (cfr. n.º 11, alínea e), do mesmo artigo (atuais artigos 177.º e 178.º, n.º 3, alíneas ggg), da nova LCE). É legítimo à ANACOM formular pedidos de esclarecimentos no quadro de ações de fiscalização e as entidades estão sujeitas a deveres de colaboração e cumprimento; porém, não existe na LCE, nem no RJCE norma habilitante para solicitar informações sobre factos concretos já perante si denunciados em momento posterior à formação da suspeita contraordenacional.
É inequívoco que o direito à não autoinculpação se aplica mesmo no âmbito supervisivo, quando estejam em causa pedidos de prova e de informações referentes a situações concretas, mediante as quais existiam já indícios de relevância sancionatória.
É igualmente indiscutível que, mesmo nos casos excecionais em que o dever de colaboração possa subsistir para além do momento em que surge a suspeita de infração — situação que não se verifica no presente caso —, a prova obtida nesse contexto não pode, em hipótese alguma, ser utilizada para sancionar o próprio sujeito que cooperou, sobretudo quando a colaboração decorreu sob a ameaça de sanção.
Em outras palavras, a lei e os princípios gerais do processo impõem que a obrigação de fornecer elementos ou esclarecimentos não se converta em instrumento de punição contra quem cumpre o seu dever de colaboração, garantindo-se assim a proteção dos direitos do arguido e a regularidade do procedimento.
Estas matérias foram amplamente analisadas pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente nos Acórdãos n.º 340/2013, n.º 298/2018 e n.º 809/2024, que estabeleceram critérios claros sobre a proteção dos direitos do arguido em processos administrativos e contraordenacionais.
De igual modo, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) consagra a mesma orientação, como se verifica nos Acórdãos Funke c. França, Chambaz c. Suíça e De Legé c. Países Baixos, nos quais se reafirma que a obtenção e utilização de elementos probatórios deve respeitar os direitos fundamentais de defesa e os princípios do devido processo legal, impedindo a utilização de provas obtidas em violação de deveres de colaboração ou sob coação.
Refere a recorrida:
Não se verifica qualquer ilegalidade dos pedidos de esclarecimentos e documentos da ANACOM por suposta violação do direito à não autoinculpação e consequente proibição de prova. Este vício invocado pela Recorrente tem como pressuposto e fundamento a errada premissa de que as ações de fiscalização da ANACOM foram realizadas quando já deveria ter sido instaurado o presente processo contraordenacional – questão que, como se conclui, não procede. O que a ANACOM fez nas ações de fiscalização realizadas foi efetivamente supervisionar o cumprimento das regras legais aplicáveis, sobretudo em matéria de contratação de serviços – poderes de que dispõe no âmbito dos seus Estatutos. Não sendo compreensível – nem admissível – que a Recorrente defenda que, a partir do momento em que é apresenta da contra si uma reclamação, passasse a ser «suspeita» da prática de ilícitos contraordenacionais e muito menos que, a partir daí, não pudesse ser sujeita aos poderes estatutários desta Autoridade, designadamente os poderes de supervisão – seria, aliás, simples e logicamente absurdo. Nenhum dos esclarecimentos que lhe foram dirigidos pela ANACOM foram solicitados ao abrigo do disposto no artigo 108.º da LCE – cujo incumprimento implica a prática de contraordenação.
O Tribunal a quo conclui pela aplicação, aos processos de contraordenação em que são arguidas as pessoas coletivas, da jurisprudência Orkem; E que «a Arguida não tem razão e que não se mostram violados os direitos e garantias fundamentais invocados, sendo improcedentes as questões de inconstitucionalidade material invocadas»; Conclusão que deverá também ser a do Tribunal ad quem. O estabelecimento de deveres de cooperação dos regulados com a entidade reguladora não contende per se com o princípio da não autoincriminação e a prova obtida no âmbito do cumprimento de tais deveres é evidentemente prova válida.
Nas situações em causa nos presentes autos, nunca a Recorrente foi questionada se havia ou não praticado determinada infração, pelo que nunca o direito à sua não «autoinculpação» – princípio esse que a ANACOM sempre respeitou! – foi sequer colocado em causa, podendo, por isso, ser usadas as provas recolhidas no decurso das ações de supervisão/fiscalização. A Sentença Recorrida não introduziu quaisquer factos novos no acervo factual considerado provado, não se verificando qualquer nulidade por alteração dos factos, seja substancial, seja não substancial. Nos factos provados 170.º e 171.º da Decisão Final impugnada, e a propósito de «cada ocorrência objetiva», constava o conhecimento e vontade da NOS em agir nos termos descritos na restante matéria de facto provada.
O que o Tribunal a quo fez foi simplesmente alterar, na estrutura da Sentença, o local em que dá como provado o conhecimentos e vontade da Recorrente em agir em determinado sentido.
Enquanto na Decisão Final impugnada tal apreciação – e comprovação – foi realizada depois de terem sido considerados provados todos os factos relevantes para a decisão da causa em relação a cada um dos consumidores, na Sentença Recorrida o Tribunal a quo optou por indicar os factos provados relativos ao elemento subjetivo por referência individual a cada um dos consumidores em causa nos presentes autos.
A mera alteração da indicação dos factos provados – cujo conteúdo é o mesmo! – da parte final do acervo factual provado para o local onde o Tribunal a quo considerou mais adequado não consubstancia qualquer alteração dos factos e muito menos uma alteração substancial;
Não passando de uma tentativa de querer vincular os Tribunais à apresentação dos factos que entendam como provados de uma determinada forma, e não da forma que os Juízes considerem mais conveniente para a boa compreensão desses factos.
Cumpre decidir
Ainda que se admita que a Recorrente tenha razão ao afirmar que a ANACOM omitiu a instauração imediata do processo de contraordenação perante reclamações que já davam conta de possíveis infrações, tal omissão traduziria, no máximo, uma nulidade sanável. Esta conclusão decorre do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente, nos termos do artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações.
Importa salientar que a nulidade de que se trata não compromete a validade dos atos subsequentes, pois foi efetivamente sanada quando a ANACOM procedeu à instauração formal do processo de contraordenação.
Deste modo, qualquer vício derivado da omissão inicial foi plenamente corrigido, assegurando-se a conformidade do procedimento com os requisitos legais e afastando-se qualquer argumento de invalidade do processo.
Uma questão distinta da anteriormente analisada consiste em determinar se a referida omissão da ANACOM teve impacto sobre a validade de atos concretos praticados antes da instauração formal do processo de contraordenação.
Entende-se, contudo, que não se verifica tal efeito. Os atos preparatórios realizados antes da instauração do processo mantêm a sua eficácia, especialmente quando posteriormente ratificados ou integrados no procedimento formal. Dessa forma, a eventual omissão inicial não compromete a validade dos atos praticados, nem prejudica o regular desenvolvimento do processo, assegurando-se a plena utilidade e aproveitamento das diligências realizadas anteriormente.
Deste modo, a ocorrência de uma nulidade não implica automaticamente a invalidade de todos os atos processuais subsequentes. O artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal estabelece que as nulidades apenas tornam inválidos os atos que dependam diretamente do ato viciado ou que possam ser por ele afetados.
Além disso, o n.º 3 do mesmo artigo impõe ao juiz o dever de aproveitar todos os atos que ainda possam ser salvos, mitigando os efeitos da nulidade e assegurando que o processo se desenvolva de forma eficaz sempre que possível. Em consequência, a simples existência de uma nulidade não compromete automaticamente a validade dos atos subsequentes, devendo cada ato ser avaliado quanto à sua dependência do ato viciado e à possibilidade de aproveitamento.
Na verdade, a Recorrente tinha o dever de colaborar e entregar à ANACOM os elementos e esclarecimentos solicitados mesmo que tivessem sido formulados no processo de contraordenação.
Além de que, não se verifica que a omissão na instauração do processo de contraordenação tenha prejudicado qualquer direito da Recorrente ou violado garantias processuais da qual dependesse a validade dos atos praticados.
A Recorrente invoca, de forma genérica, direitos como o de participar nas diligências de inquirição (cfr. artigo 60.º do RJCE) e o de recorrer das decisões, despachos e medidas adotadas pela ANACOM durante o processo (cfr. artigo 45.º do RJCE), entre outros. Contudo, não especifica de que modo concreto esses direitos teriam sido efetivamente afetados, nem demonstra que a sua eventual violação tenha comprometido as diligências de prova realizadas antes da instauração formal do processo de contraordenação.
Dessa forma, não se evidencia qualquer prejuízo processual relevante que possa fundamentar a invalidação dos atos preparatórios, permanecendo estes plenamente válidos e aproveitáveis para efeitos do procedimento.
Indefere-se, assim, também nesta parte o requerido pela recorrente.
A inaplicabilidade do Acórdão Orkem
Refere a recorrente:
Ao ancorar a sua decisão no aludido Acórdão Orkem, do TJUE, o Tribunal recorrido veicula uma compreensão do direito à não autoincriminação que é exclusiva do direito europeu da concorrência e não pode ser aqui replicada.
O Tribunal recorrida só cita um aresto que versou sobre a LCE, o já aludido Acórdão n.º 09/2024, que contraria o Acórdão Orkem.
Resulta deste Acórdão que “,o princípio [nemo tenetur] tem aplicação no direito contraordenacional” e voltou a explicar que “o Tribunal Constitucional vem considerando não haver óbice quanto à obrigação de prestação de informações inerentes à regulação «[n]uma fase inicial, ainda no procedimento administrativo de supervisão» […]”, mas que “este juízo de ponderação pode alterar-se, porém, se o pedido de prestação de informações for feito num momento posterior, quando já é antecipável um processo sancionatório […] e por maioria de razão a partir do momento em que se dá início a um procedimento contraordenacional […]. Nenhuma ofensa à Constituição surge pelo facto de se estabelecer uma obrigação de prestação de informações à entidade reguladora que abranja a entrega de documentação que contenha factos suscetíveis de demonstrar a prática de ilícitos, conquanto tal documentação não possa ser utilizada como meio de prova contra o sujeito no processo penal (ou, com as necessárias adaptações, no processo contraordenacional)”.
A aplicação do Acórdão Orkem é ainda deslocada porque os limites ao direito da autoincriminação são diferentes no âmbito contraordenacional do direito da concorrência, uma vez que na Lei da Concorrência existe uma norma expressa que obriga as empresas a prestar informações mesmo na pendência de processo contraordenacional (artigo 15.º da Lei da Concorrência); mas não existe similar disposição da LCE, que restringe o dever de colaboração à fase da supervisão e fiscalização.
Acresce que, contrariamente ao que sucedeu no Acórdão Orkem, a ANACOM fez pedidos à NOS quando já tinha suspeita de infrações, mas antes de instaurar o processo contraordenacional.
Por tudo isto, não pode ser mantida a aplicação do precedente Orkem, havendo que reconhecer a ilegalidade da atuação.
Refere a recorrida:
O Tribunal a quo conclui pela aplicação, aos processos de contraordenação em que são arguidas as pessoas coletivas, da jurisprudência Orkem; E que «a Arguida não tem razão e que não se mostram violados os direitos e garantias fundamentais invocados, sendo improcedentes as questões de inconstitucionalidade material invocadas»; Conclusão que deverá também ser a do Tribunal ad quem. O estabelecimento de deveres de cooperação dos regulados com a entidade reguladora não contende per se com o princípio da não autoincriminação e a prova obtida no âmbito do cumprimento de tais deveres é evidentemente prova válida.
Nas situações em causa nos presentes autos, nunca a Recorrente foi questionada se havia ou não praticado determinada infração, pelo que nunca o direito à sua não «autoinculpação» – princípio esse que a ANACOM sempre respeitou! – foi sequer colocado em causa, podendo, por isso, ser usadas as provas recolhidas no decurso das ações de supervisão/fiscalização. A Sentença Recorrida não introduziu quaisquer factos novos no acervo factual considerado provado, não se verificando qualquer nulidade por alteração dos factos, seja substancial, seja não substancial.
Cumpre decidir:
Cumpre desde já referir que posição do TJUE sobre esta matéria foi afirmada pela primeira vez no caso Orkem v. Comissão, em 1989 e partiu da necessidade de concordância prática entre interesses conflituantes: por um lado, o reconhecimento de uma obrigação de colaboração ativa com a Comissão, necessária para salvaguardar o efeito útil do poder de investigação que lhe é conferido, prevista em normas de direito europeu similares àquelas que estão em discussão nos autos Artigo 11.º do Regulamento n.º 17, do Conselho de 6 de fevereiro de 1962 (foi o primeiro diploma de execução dos artigos 85.º e 86.º do Tratado, que correspondem aos atuais artigos 101.º e 102.º, do TFUE), que corresponde ao atual artigo 18.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, do Conselho de 16 de dezembro de 2002. ; e, por outro lado, o respeito dos direitos de defesa, que o Tribunal considerou como um princípio fundamental da ordem jurídica comunitária.
Para resolver o conflito, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma balança entre a utilidade das informações prestadas e a proteção dos direitos de defesa. Por um lado, reconheceu que as informações fornecidas pelos sujeitos visados, bem como os documentos por eles entregues, podem ser utilizados para comprovar, em relação aos mesmos, a prática de comportamentos anticoncorrenciais.
Por outro lado, o Tribunal enfatizou que tal utilização não pode prejudicar os direitos de defesa dos envolvidos, estabelecendo um limite claro: “a Comissão não pode impor à empresa a obrigação de fornecer respostas através das quais seja levada a admitir a existência da infracção cuja prova cabe à Comissão”.
Em suma, o Tribunal reconheceu a legitimidade da utilização das informações voluntariamente prestadas, mas condicionou-a à preservação da autonomia probatória da autoridade e dos direitos de defesa das empresas, impedindo que estas fossem coagidas a produzir provas que, por si mesmas, constituam a admissão da infração.
Tal como como consta na sentença recorrida “Esta fórmula foi transcrita no considerando 23 do Regulamento (CE) n.º 1/2003, tem sido reafirmada pela jurisprudência da União Europeia – cf. Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (TPI) Mannesmannröhren-Werke, de 19.01.2001, cf. § 66, Acórdão do TJ de 29.06.2006, no caso SGL Carbon e o. c. Comissão, § 47 a 49. 57. Esta jurisprudência foi recentemente reafirmada pelo TJ no Acórdão de 28.01.2021, proferido no caso Qualcomm, e no Acórdão de 02.02.2021, caso 5 Artigo 11.º do Regulamento n.º 17, do Conselho de 6 de fevereiro de 1962 (foi o primeiro diploma de execução dos artigos 85.º e 86.º do Tratado, que correspondem aos atuais artigos 101.º e 102.º, do TFUE), que corresponde ao atual artigo 18.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, do Conselho de 16 de dezembro de 2002”.
No sentido de que “no âmbito de um processo tendente ao estabelecimento de uma infração a essas regras, a empresa em causa pode ser obrigada a fornecer todas as informações necessárias relativas a factos de que possa ter conhecimento e a comunicar, se necessário, os documentos correspondentes que a referida empresa possua, ainda que estes possam servir para comprovar, nomeadamente a seu respeito, a existência de um comportamento anticoncorrencial” e só não lhe pode ser imposta a “obrigação de dar respostas através das quais fosse levada a admitir a existência de tal infração”(46 e 47, 142 e 143).
Dessa jurisprudência extraem-se dois postulados fundamentais relativamente ao alcance da prerrogativa de não autoincriminação:
O primeiro postulado estabelece que o direito à não autoincriminação não se estende à obrigação de fornecer documentos preexistentes, independentemente do seu conteúdo. Ou seja, a entrega de documentos já existentes não constitui, por si só, uma violação do direito de não se autoincriminar.
O segundo postulado limita o direito à recusa de responder a pedidos de informação, aplicável apenas quando a resposta direta poderia conduzir a uma confissão de infração. Assim, embora os sujeitos possam, em certas circunstâncias, invocar o direito de não autoincriminação, este não os exime de cumprir obrigações de fornecimento de informação ou documentos que não impliquem uma admissão direta da prática de uma infração.
Na verdade, o entendimento exposto é bastante restritivo. Contudo, não é tão restritivo como se possa pensar, pois implicou o reconhecimento deste direito às pessoas coletivas e o reconhecimento da prerrogativa às pessoas coletivas nos mesmos termos que é atribuído às pessoas singulares não é apodítico ou linear. Efetivamente, se, por um lado, há países que reconhecem o direito às pessoas coletivas, como o Reino Unido No Reino Unido, o ponto de afirmação do direito foi a sentença proferida pelo High Court (King’s Bench Division), no ano de 1939, no caso “Triplex Safety Glass Co. v. Lancegaye Safety Glass Ltd” – cf. LYNN LOSCHIN, Comment: A Comparative La Approach to Corporation and the Privilege Against Self-Incrimination”, in University of California Davis Law Review, vol. 30, issue 1, (pp. 247 e ss.), in https://lawreview.law.ucdavis.edu/issues/30/1/comment/DavisVol30No1_Loschin.pdf, 260-261, e TIAGO DA COSTA ANDRADE, “Nemo Tenetur se Ipsum Accusare: Um Novo Olhar a Partir do Direito da Concorrência, no Sentido da sua Extensão ao Processo Contra-ordenacional e às Pessoas Colectivas”, in Revista de Concorrência e Regulação, Ano VIII, número 31, julho/setembro 2017, (pp. 179-214), p. 203., por outro lado, existem vários ordenamentos jurídicos nacionais que rejeitam a aplicação da prerrogativa às pessoas jurídicas, como é o caso dos EUA Nos EUA, a não aplicação do privilege against self-incrimination às pessoas coletivas foi afirmada por uma decisão proferida, em 1906, pelo Supremo Tribunal Federal no caso Hale v. Henkel, foi reafirmada posteriormente por outros arestos, nomeadamente nos casos Murphy v. Waterfront Comission, de 1964 (cf. SANDRA OLIVEIRA E SILVA, ob. cit., p. 251), e no caso no caso United States v. White - 322 U.S. 694 (1944) – cf. BASUALTO, ob. cit., p. 225-226. Sobre esta jurisprudência veja-se ainda TIAGO DA COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 203. A este entendimento é atribuída a designação de “Collective Entity Doctrine”, também conhecida como “Entity Exception”., do Canadá, da Austrália e da Alemanha BASUALTO, ob. cit., pp. 231 a 235. Quanto à Alemanha, a questão foi resolvida pelo Tribunal Constitucional alemão, numa decisão de 26.01.1997 - BVerfGE 95, 220 de 1997 – cf. SANDRA OLIVEIRA E SILVA, p. 51, nota 71 e BASUALTO, ob. cit., p. 223. e mesmo, entre nós e no plano da doutrina, a questão não é pacífica Em sentido afirmativo: AUGUSTO DA SILVA DIAS e VÂNIA COSTA RAMOS, ob. cit., P. 42; FREDERICO LACERDA DA COSTA PINTO, Parecer, in Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova, Almedina, 2009, P. 97; PAULO DE SOUSA MENDES, “As Garantias de Defesa no Processo Sancionatório Especial por Práticas Restritivas da Concorrência Confrontadas com a Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, in Revista da Concorrência e Regulação Ano I, número 1, janeiro-março, pp. 121-144, p. 137: VÂNIA DE COSTA RAMOS, “Nemo Tenetur se Ipsum Accusare e Concorrência Jurisprudência do Tribunal de Comércio de Lisboa”, in Revista da Concorrência e Regulação Ano I, número 1, janeiro-março, pp. 175-198, p. 179; TIAGO DA COSTA ANDRADE, ob. cit., pp. 202-208. Sem certezas: SANDRA OLIVEIRA E SILVA, ob. cit., pp. 50-51 e notas 70 e 71..
Vários argumentos têm sido apresentados para afastar o reconhecimento do direito à não autoincriminação às pessoas coletivas. Entre eles, destacam-se: (i) o risco de comprometer a eficácia da investigação, já que a deteção de infrações depende frequentemente de informação apenas disponível nas próprias organizações; (ii) a natureza estritamente pessoal do privilégio, concebido para proteger interesses ligados à dignidade e à personalidade humanas, o que impede a sua transposição para entidades que são construções jurídicas, posição acolhida pela jurisprudência norte-americana e pelo Tribunal Constitucional alemão; (iii) o facto de as pessoas coletivas serem criações do Estado e exercerem poderes apenas dentro dos limites que a lei lhes confere, o que justifica a prerrogativa estatal de fiscalizar o seu funcionamento; e (iv) a inexistência, para as pessoas jurídicas, do “cruel dilema” que justifica o privilégio no caso das pessoas singulares.
A relevância dessa distinção levou o Tribunal de Justiça, no processo DB, a reafirmar – em conformidade com a jurisprudência do TEDH – que o direito ao silêncio, para as pessoas singulares, abrange não só confissões, mas também informações factuais suscetíveis de fundamentar a acusação. Porém, esclareceu que tal proteção não se estende às pessoas coletivas, mantendo-se válida a jurisprudência europeia em matéria de concorrência, onde apenas estas podem ser sancionadas.
É certo que a jurisprudência Orkem estabelece um nível de proteção inferior ao do TEDH, dado que este não restringe o direito à não autoinculpação às meras confissões. Para o TEDH, o que importa é o uso, no processo penal, de declarações obtidas sob coação: se forem utilizadas para incriminar o arguido, ocorre violação do artigo 6.º, n.º 1.
Contudo, no Acórdão De Legé (04.10.2022), o TEDH clarificou o alcance da prerrogativa, distinguindo entre provas dependentes da vontade do arguido e provas com existência prévia e autónoma. Assim, a compulsão para entrega de documentos pré-existentes, cuja existência é conhecida pelas autoridades, fica fora da proteção do direito. Já a obrigação de fornecer documentos cuja existência é apenas presumida — prática equiparável a “fishing expeditions” — integra a esfera de proteção, conforme já reconhecido nos casos Funke e J.B. v. Switzerland.
No ordenamento jurídico nacional, a orientação firmada no caso Orkem já mereceu validação por parte do Tribunal Constitucional, designadamente no âmbito dos processos de contraordenação por práticas restritivas da concorrência. Tal ocorreu no Acórdão n.º 461/2011, onde o Tribunal confirmou a compatibilidade dessa jurisprudência com a Constituição. A decisão assenta, essencialmente, em quatro fundamentos centrais, que estruturam a admissibilidade da limitação do direito à não autoincriminação no contexto das pessoas coletivas e da atividade sancionatória em matéria de concorrência.
Em primeiro lugar, o Tribunal destacou as diferenças qualitativas e quantitativas que separam o direito penal do direito das contraordenações. Neste contexto, considerou que a opção do legislador em qualificar determinada conduta como contraordenação — e não como crime — implica, por natureza, uma menor intensidade da reação sancionatória do Estado. Essa menor gravidade justifica, por sua vez, um estatuto de garantias de defesa menos exigente do que aquele que vigora em processo penal. Como refere o Tribunal, a qualificação contraordenacional da infração “legitima uma compreensão do estatuto garantístico da defesa menos exigente do que aquele que caracteriza o domínio criminal”.
Em segundo lugar, o Tribunal Constitucional destacou que os deveres de colaboração impostos aos visados — ainda que restrinjam o direito à não autoincriminação — constituem uma contrapartida inerente ao exercício de atividades económicas sujeitas a regulação. Acompanhando a posição de Paulo de Sousa Mendes, o Tribunal sublinhou que a iniciativa privada, embora constitucionalmente garantida, não é totalmente livre, encontrando-se sujeita a limites necessários à proteção do interesse público e de terceiros. Por essa razão, é legítimo que o legislador imponha aos operadores económicos uma especial lealdade perante o Estado e um dever reforçado de colaboração com as autoridades reguladoras, nos termos previstos na lei P. de Sousa Mendes, “O procedimento sancionatório especial por infracções às regras de concorrência”, in “Regulação em Portugal: Novos tempos, novo modelo?”, Almedina, Coimbra, 2007, p. 717)”.
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Em terceiro lugar, com base na fundamentação exposta, o Tribunal Constitucional não apenas admite a utilização, em processo de contraordenação, de elementos probatórios recolhidos no exercício de poderes de supervisão, como também afirma que o direito à não autoincriminação, neste domínio específico, se limita ao direito ao silêncio — isto é, à faculdade de o arguido não prestar declarações ou não responder a perguntas sobre os factos que lhe são imputados.
Por fim, o Tribunal Constitucional defendeu que o dever de prestar informações e de entregar documentos à autoridade reguladora — cuja eficácia é assegurada pela possibilidade de aplicação de coima — constitui uma condição indispensável para garantir a proteção efetiva do princípio da concorrência, valor constitucionalmente tutelado, nomeadamente pela alínea f) do artigo 81.º da Constituição. Num setor em que a atuação das autoridades depende, em grande medida, da colaboração dos operadores económicos, esse dever mostra-se essencial para permitir a fiscalização, a verificação e, quando necessário, a punição de condutas infratoras.
Entende o Tribunal que, em razão da tutela constitucional do princípio da concorrência, o conteúdo deste direito não abrange a possibilidade de recusar a prestação de informações ou a entrega de documentos que já existam, estejam na posse do arguido e sejam solicitados pela Autoridade da Concorrência, desde que tais elementos tenham natureza objetiva e não envolvam qualquer juízo valorativo ou confissão de infração.
Esta posição corresponde, em essência, à doutrina afirmada na jurisprudência Orkem.
Por último, o Tribunal Constitucional analisou se a restrição ao direito à não autoincriminação cumpre os requisitos constitucionalmente exigidos para a limitação de direitos fundamentais. Concluiu afirmativamente.
Do ponto de vista formal, a restrição encontra-se prevista em lei da Assembleia da República (Lei n.º 18/2003), satisfazendo o princípio da reserva de lei. Quanto ao fundamento material, a limitação visa proteger a concorrência — um princípio constitucional estruturante e uma incumbência prioritária do Estado — justificando-se, assim, pela necessidade de assegurar a eficácia da investigação e repressão de práticas anticoncorrenciais.
O Tribunal entendeu ainda que a medida respeita o princípio da proporcionalidade: é adequada ao objetivo prosseguido, necessária face à inexistência de meios alternativos igualmente eficazes e proporcional em sentido estrito, por estabelecer um equilíbrio justo entre o direito restringido e o interesse público tutelado.
Apesar de comprimir o conteúdo máximo do direito à não autoincriminação, esta restrição preserva o seu núcleo essencial, mantendo intocada a prerrogativa do arguido de não prestar declarações sobre os factos que lhe são imputados quando estas possam ter natureza autoincriminatória.
Após esse aresto, o Tribunal Constitucional voltou a pronunciar-se sobre o direito à não autoincriminação no contexto dos deveres de colaboração em diversos momentos, designadamente nos Acórdãos n.º 340/2013, n.º 298/2019, n.º 279/2022 e n.º 809/2024.
Contudo, a jurisprudência consagrada nos três primeiros acórdãos não se mostra diretamente aplicável ao presente caso, uma vez que aqueles se referiam a processos criminais. Este elemento constitui uma diferença relevante, na medida em que o Tribunal Constitucional distingue o regime jurídico aplicável em matéria penal daquele que rege os processos contraordenacionais, considerando-os dotados de finalidades e garantias específicas.
Mesmo que se desconsidere o elemento diferenciador relativo ao domínio sancionatório — ou seja, o facto de os acórdãos anteriores se referirem a processos criminais e não a processos contraordenacionais — existem outras razões que justificam a conclusão de que a jurisprudência desses arestos não é aplicável ao presente caso. Entre essas razões incluem-se as diferenças na finalidade do processo, na natureza das sanções, no âmbito dos deveres de colaboração e na extensão das garantias de defesa, aspectos que tornam o regime jurídico dos processos contraordenacionais suficientemente distinto daquele aplicado em sede penal.
O Tribunal Constitucional esclarece que o direito à não autoincriminação não possui caráter absoluto, admitindo limitações no âmbito da regulação económica e social do Estado. Tais limitações traduzem-se na imposição de deveres de colaboração, incluindo a prestação de informações e a disponibilização de documentos a autoridades administrativas com funções de fiscalização, supervisão e competência sancionatória.
O Tribunal justifica estas restrições como necessárias para assegurar a eficácia funcional das autoridades, permitindo a continuidade e eficiência da fiscalização e da supervisão. A colaboração dos particulares é imposta considerando a interligação entre a atuação administrativa de fiscalização e a atividade sancionatória, conforme exemplificado pelos Acórdãos n.º 461/2011 e n.º 360/2016.
O Tribunal Constitucional reitera ainda que “as mencionadas restrições devem estar previstas em lei prévia, de caráter geral e abstrato, respeitar o princípio da proporcionalidade e não diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial do preceito constitucional restringido” e conclui que “uma vez respeitados tais requisitos, as informações prestadas pelo arguido e outros contributos probatórios, em especial a disponibilização de documentos, são exigíveis no âmbito de procedimentos de fiscalização de natureza administrativa ao abrigo dos mencionados deveres de cooperação, sendo o incumprimento destes últimos punível nos termos legalmente previstos. Acresce que, nas condições referidas, os mesmos contributos não constituem prova proibida, podendo ser considerados e valorados nos termos gerais (cf. o artigo 125.º do CPP, segundo o qual «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei»). Entende-se, na verdade, que a imposição da colaboração em causa se justifica por razões de interesse público e de eficiência, correspondendo a um quadro legal que é – ou deve ser – conhecido daqueles que interagem com a Administração razão por que não estão em causa métodos proibidos de prova, designadamente provas obtidas por via da perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de meios enganosos ou da ameaça com meio legalmente inadmissível (cf. o artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e d), do CPP)”.
Relativamente ao Acórdão n.º 809/2024, também citado pela Recorrente, assume especial relevo, pois analisou justamente a compatibilidade constitucional do n.º 1 do artigo 108.º, em conjugação com o disposto na alínea pp) do n.º 2 do artigo 113.º, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, à luz do direito à não autoincriminação.
De facto, o aresto reconhece, como salientado pela Recorrente, que não existe impedimento quanto à obrigação de prestar informações no âmbito da regulação durante a fase inicial do procedimento administrativo de supervisão (Acórdãos n.º 461/2011 e 360/2016). Contudo, o Tribunal esclarece que esta ponderação pode mudar quando o pedido de informações ocorre num momento posterior, em que já é previsível a instauração de um processo sancionatório, ou seja, a partir do momento em que surge suspeita de prática de ilícitos (cf. Acórdãos TEDH Funke c. França, J.B. c. Suíça, Shannon c. Reino Unido).
Assim, uma vez iniciado o procedimento contraordenacional, em que o arguido é confrontado com a infração indiciada, a prestação de informações passa a estar sujeita a limites mais estritos do direito à não autoincriminação, conforme também reconhecido pelo Acórdão n.º 461/2011.
Efectivamente, e tal como é referido na sentença recorrida, com o qual concordamos, o Tribunal Constitucional efetuou a ponderação referida tendo concluído “pelo caráter proporcionado da restrição a esta vertente preventiva do princípio do nemo tenetur” com base nos seguintes fundamentos, que cumpre reproduzir pois dão resposta clara à questão em análise: “Aceitando-se que ela não deve prevalecer de modo irrestrito ou ilimitado sobre outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, a sua limitação no quadro da obrigação da prestação de informações à entidade reguladora (a ANACOM) obedece a um pressuposto constitucionalmente tutelado — desde logo, a proteção dos direitos fundamentais dos consumidores que a Constituição consagra no n.º 1 do seu artigo 60.º («Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à proteção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos») e cuja defesa constitui uma incumbência prioritária do Estado (alínea i) do artigo 81.º da Constituição). O dever de prestação de informações a que se refere o n.º 1 do artigo 108.º da LCE é uma condição essencial para o exercício da atividade de regulação e supervisão atribuída à ANACOM. Nos termos da LCE na redação aplicável aos presentes autos (Lei n.º 5/2004, de10 de fevereiro, na versão que lhe foi conferida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho) compete à Autoridade Reguladora Nacional «desempenhar as funções de regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento previstas na presente lei, nos termos das suas atribuições» (artigo 4.º). Quanto às funções de regulação — e no que releva para as normas sob fiscalização nos presentes autos — atribui-se-lhe o objetivo de «promover a concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, de recursos e serviços conexos», incumbindo-lhe, inter alia, o dever de «Assegurar a inexistência de distorções ou entraves à concorrência no sector das comunicações eletrónicas, incluindo no âmbito das redes e serviços de comunicações eletrónicas utilizados para a prestação dos serviços referidos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 2.º» (cfr. alínea a) do n.º 1 e alínea b) do n.º 2, ambos do artigo 5.º da LCE). Por outro lado, estabelece-se-lhe o objetivo de «defender os interesses dos cidadãos» (alínea c) do n.º 1 do artigo 5.º da LCE), através dos deveres estatuídos no n.º 4 do artigo 5.º da LCE: «a) Assegurar que todos os cidadãos tenham acesso ao serviço universal definido na presente lei; b) Assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores no seu relacionamento com as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas, através, designadamente, do estabelecimento de procedimentos de resolução de conflitos simples e pouco dispendiosos, executados por organismo independente das partes em conflito; c) Contribuir para garantir um elevado nível de proteção dos dados pessoais e da privacidade; d) Promover a prestação de informações claras, exigindo, especialmente, transparência nas tarifas e nas condições de utilização dos serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público; e) Responder às necessidades de grupos sociais específicos, nomeadamente os utilizadores com deficiência, os utilizadores idosos e os utilizadores com necessidades sociais especiais; f) Assegurar que seja mantida a integridade e a segurança das redes de comunicações públicas; g) Fomentar a capacidade dos utilizadores finais de acederem e divulgarem informação e de utilizarem as aplicações e os serviços à sua escolha». Como é bom de ver, o exercício destas missões depende da imposição às entidades reguladas de deveres de prestação de informações como aquele que consta do n.º 1 do artigo 108.º da LCE: «uma atividade supervisora só é possível por meio da instituição de deveres de cooperação a cumprir pelos agentes económicos. Muitos desses deveres têm por objeto a apresentação de documentos através dos quais a entidade supervisora verifica se a empresa se organizou e procede ou não de acordo com as “regras do jogo”». No setor das comunicações eletrónicas, a atividade estadual de regulação e de supervisão tende justamente à tutela destes direitos (cfr. n.º 4 do artigo 5.º da LCE), ficando dependente da cooperação das entidades reguladas. A colaboração dos agentes económicos torna-se fundamental para a fiscalização, verificação e sancionamento da existência de comportamentos infracionais. A implicar que «A necessidade de protecção da capacidade funcional das autoridades administrativas constitui assim fundamento para uma limitação do princípio da proibição da auto-incriminação quando estejam em causa formas de cooperação que consistam na disponibilização à administração de dados, elementos ou documentos» (NUNO BRANDÃO, “Colaboração com as autoridades reguladoras e dignidade penal”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 24, n.º 1, 2014, p. 50)”.
Face a todas as considerações precedentes, torna-se necessário deliberar sobre a matéria. O entendimento que aqui se defende — e que, com o devido respeito por visões contrárias, não se considera haver razão para modificar — é o de que a jurisprudência Orkem deve ser aplicada aos processos de contraordenação instaurados contra pessoas coletivas por infrações cometidas no âmbito de atividades sujeitas a regulação.
Esta posição assenta na convicção de que a lógica e os princípios que orientam a proteção do direito à não autoincriminação nas atividades regulatórias são compatíveis com o regime das pessoas coletivas, permitindo conciliar a eficácia da fiscalização e supervisão com a preservação das garantias essenciais previstas para os agentes económicos.
Não se trata de invocar uma imunidade, como sugere Frederico Lacerda da Costa Pinto, mas de preservar a capacidade funcional da administração, conforme destaca Nuno Brandão: exigir que a administração realizasse sozinha todas as tarefas necessárias à supervisão e à aplicação da lei comprometeria a eficácia das suas funções. A colaboração obrigatória dos sujeitos regulados, através da entrega de documentos necessários ao exercício de poderes de fiscalização e processamento contraordenacional, assegura que estas funções não sejam prejudicadas. Uma exigência de proteção absoluta contra a autoincriminação, forçando a administração a recorrer a meios coercivos para contornar a recusa de colaboração, colocaria em risco a eficácia mínima da supervisão e da justiça administrativa.
A compressão do direito à não autoincriminação mostra-se adequada e equilibrada face aos interesses em confronto pelo seguinte:
Pelo facto de estarmos no domínio do ilícito de mera ordenação social, o que se distingue do direito penal tradicional em dois aspetos: o juízo de censura ou estigma associado à condenação e a natureza das sanções aplicáveis
É claro que no caso das pessoas coletivas esta abordagem requer considerações adicionais, pois não está no seu horizonte a aplicação de sanções privativas de liberdade e a coima não é muito diferente – nem em termos práticos, nem quanto à substância jurídica – da pena de multa.
Concordamos com o que se refere na sentença recorrida; “Por conseguinte, as pessoas coletivas não são uma criação arbitrária do Estado, que legitime uma total transparência e apropriação. Contudo, a personalidade coletiva é diferente da pessoa singular que lhe dá vida, sob pena de uma insustentável desconsideração permanente da primeira e sobretudo porque há uma dimensão sensitiva primária nas pessoas singulares que não existe nas pessoas coletivas e cujo reflexo mediato naquelas é mais limitado do que quando estão em causa diretamente pessoas humanas” (…) “a “protecção do direito penal criada em função da qualidade de ser humano do arguido faz menos sentido quando o arguido mais não é que uma entidade fictícia, uma pessoa jurídica”. “Por estas razões entende-se que o direito à não autoincriminação, ancorado nos direitos ao desenvolvimento da personalidade e à integridade pessoal e na dignidade da pessoa humana, apenas se aplica às pessoas singulares, mas não às pessoas coletivas”.
Na verdade, a prerrogativa apenas abrange declarações confessórias, estando excluídos os documentos, tanto os documentos legalmente obrigatórios, como quaisquer documentos pré existentes, como quaisquer esclarecimentos factuais e elementos que o arguido tenha de produzir para entregar à autoridade reguladora.
Este entendimento conforma-se plenamente com o princípio da proporcionalidade, uma vez que se encontra previsto em norma geral e abstrata, conferindo segurança jurídica e previsibilidade. Nos termos do artigo 15.º, n.º 1, dos Estatutos da ANACOM, as entidades sujeitas à atividade da Autoridade devem prestar toda a colaboração solicitada, fornecendo as informações e documentos necessários para o pleno exercício das funções de supervisão e fiscalização.
Além disso, a medida respeita os requisitos de necessidade e adequação, conforme detalhado no Acórdão n.º 809/2024, garantindo que a compressão do direito à não autoincriminação não excede o necessário para assegurar a eficácia da atuação administrativa. Por fim, assegura a proteção do núcleo essencial do direito, preservando a faculdade dos destinatários de não prestarem declarações que envolvam autoincriminação direta, equilibrando assim a exigência de colaboração com a salvaguarda das garantias fundamentais.
No caso concreto, os elementos e informações fornecidos pela Recorrente à ANACOM permitiram apurar factos relevantes para a infração. Contudo, não se trata de uma declaração confessória, na medida em que a arguida não admitiu todos os elementos essenciais da responsabilidade contraordenacional, como o elemento subjetivo e a culpa. Por conseguinte, não houve violação do direito à não autoincriminação, sendo irrelevante se o pedido de colaboração ocorreu antes ou depois, dentro ou fora do processo de contraordenação, ou com ou sem advertências.
Não se pode alegar que a arguida tenha sido ludibriada, porque, conforme o Tribunal Constitucional, esclarece no Acórdão n.º 461/2011 “encontrando-se a Autoridade da Concorrência vinculada, de acordo com um princípio de legalidade de promoção, a investigar as infracções cometidas no âmbito do regime da concorrência, não pode deixar de considerar-se expectável que qualquer informação que indicie a prática de uma infracção contra-ordenacional terá de desencadear investigação destinada a apurar do seu efectivo cometimento, circunstância conhecida ou cognoscível por qualquer agente económico sujeito à actividade reguladora”.
Neste caso, não estamos perante a Autoridade da Concorrência, mas sim perante a ANACOM. Não obstante, o argumento mantém-se plenamente aplicável a esta entidade, pelos mesmos fundamentos. A arguida não poderia deixar de estar ciente de que os elementos e informações que fornecesse poderiam ser utilizados para apurar a sua responsabilidade em sede contraordenacional. Tal consciência reforça a legitimidade da exigência de colaboração, não havendo espaço para alegações de surpresa ou de desconhecimento quanto às consequências jurídicas da entrega desses elementos.
Tendo em conta, quanto supra foi dito não assiste razão à arguida, não se mostram violados os direitos e garantias fundamentais invocados.
A ilegalidade da atuação da ANACOM e a proibição de prova, mesmo à luz do errado critério subscrito na sentença:
Refere a recorrente:
É importante destacar que mesmo à luz do errado critério Orkem, ainda assim haveria que reconhecer a violação do direito à não autoinculpação da NOS e a proibição da prova.
Em primeiro lugar, os vários pedidos da ANACOM implicaram a junção de documentos exclusivamente preexistentes, que foram, depois, valorados na condenação administrativa e judicial da NOS — portanto, de documentos não abrangidos pela teoria Orkem.
É o caso dos documentos referidos ou incorporados a fls. 5, 45, 58, 59, 129, 609, 631, 642-643 dos autos, que o Tribunal a quo valora negativamente contra a NOS na sua motivação sobre a matéria de facto de pp. 151 e seguintes da Sentença.
Em segundo lugar, não é verdade a tese descrita a quo de que a violação do direito à não autoinculpação só ocorre se for entregue prova com valor confessório sob o prisma da imputação objetiva, subjetiva e culposa da infração.
Nada no Acórdão Orkem alude a tal requisito; nem isso decorre de qualquer outro aresto do TJUE.
O que se lê no Acórdão Orkem a propósito da delimitação concetual do que significa uma declaração confessória é apenas e só que o direito à não autoincriminação prevalece sempre que a entrega de uma determinada informação ou documento implique a admissão sobre uma violação (infringment) da empresa, e não a sua responsabilidade (liability).
Ora, esta implicação ocorreu, dado que tanto a decisão da ANACOM, como agora a Sentença recorrida utilizam a prova junta pela NOS para a responsabilizar.
Em terceiro lugar, mesmo que se quisesse, ao arrepio da Lei e dos precedentes judiciais, converter o direito à não autoincriminação num direito que só pode ser exercido perante a prestação de informação que, por si só, demonstre que foi praticado um comportamento objetivo típico, subjetivamente típico, ilícito, culposo e punível (isto é, um documento que por si só preenchesse todas os pressupostos da teoria da infração contraordenacional, como foi entendido a quo), sempre haveria que notar-se que tal exigência é impossível.
Os elementos subjetivos, culposos e de punibilidade de uma infração não são passíveis de prova direta documental; podem é ser inferidos de prova documental sobre elementos objetivos.
Ou seja, o Tribunal recorrido aceita o direito à autoinculpação em termos tão restritivos que o tornam inexistente.
Seguindo este entendimento, uma autoridade com a suspeita de que alguém enviou um documento ilegal pode pedir esse documento ilegal à empresa – e a empresa não pode exercer o direito à não autoincriminação, porque esse documento não atesta, ainda assim, o seu dolo ou a sua culpa. Uma autoridade pode, também, exigir sob ameaça de sanção que uma empresa diga onde deixou um determinado objeto ou como praticou um determinado comportamento – dado que dessa informação não se vai retirar o dolo ou a culpa infracional.
Numa palavra, nunca mais uma autoridade administrativa em Portugal teria de investigar qualquer infração: bastaria pedir, sob ameaça de coima, a prova dessa infração ao suspeito, só tendo, depois, que decidir se existiu dolo ou negligência, culpa ou desculpa.
Em quarto lugar, este posicionamento do Tribunal a quo evolui depois para foros de maior gravidade quando, percorrida a Sentença, se vem a constatar que a base probatória que é aí utilizada para dar como instanciada a imputação subjetiva dolosa e culposa das infrações da NOS se reconduz, precisamente, aos documentos e informações que a NOS entregou a ANACOM.
Vejam-se, neste sentido, os seguintes pontos da motivação de facto da Sentença atinentes à imputação de factos dolosos: §§ 233, 313, 416-417, 442, 451-454, 466.
Em todas as infrações ora em crise, a Sentença assenta as imputações dolosas e negligentes na análise a documentos entregues pela NOS, alguns dos quais não preexistentes, com base nos quais depois infere o seu dolo ou negligente.
A própria Sentença assume descomplexadamente que extrai a imputação subjetiva e dolosa de elementos de prova objetivos no seu § 148.
O que significa que, também face a este pressuposto, mesmo que se quisesse seguir o entendimento subscrito a quo, o desfecho seria sempre o mesmo: a ANACOM violou o direito à não autoincriminação da NOS, sendo inválido o seu pedido e ficando vedada a valoração da prova assim obtida.
A manter-se a Sentença recorrida, poderiam revogar-se as disposições processuais e probatórias contraordenacionais e de vez fundir departamentos de supervisão e sancionatórios.
Nunca mais seria necessário acionar os meios legais de obtenção de prova (Regras sobre prova testemunhal: nunca aplicáveis, porque a ANACOM pedirá esclarecimentos durante a ação de supervisão. Regras sobre a proibição de intromissão em comunicações e correspondência: nunca aplicáveis, porque ANACOM as solicitará no âmbito supervisivo (como o fez in casu, em que até emails de clientes obteve). Regras sobre buscas: nunca aplicáveis, a ANACOM fará uma ação de supervisão/fiscalização. Regras sobre apreensão de documentos e prova digital: nunca aplicáveis, serão feitos pedidos de junção de documentos)
Nenhuma outra autoridade funciona assim; todas diferenciam rigidamente, de um lado, equipas e poderes de supervisão, e, do outro, equipas e poderes sancionatórios.
O que as separa é aquilo que aqui a ANACOM e o Tribunal recorrido decidiram desvalorizar: a existência de suspeitas de infração.
À luz da citada jurisprudência constitucional, deve ser declarada a ilegalidade dos pedidos realizados pela ANACOM e, em consonância, determinar-se a invalidade da prova assim obtida e que é utilizada na Decisão ora sob recurso, concretamente, da prova de fls. 5, 45, 58-59, 112 a 129, 134, 146 a 148, 153, 167, 169 a 171, 179, 180, 193, 221, 222, 239, 240, 241, 243, 260, 239 a 240, 296, 300, 303, 304A a 306, 323 a 352,366, 379, 383, 391, 398, 399, 412 a 419, 431, 474, 476, 479, 481, 497, 513, 528, 530, 533 a 534, 542, 550, 609, 631, 634, 642-643, 652, 660 e 661, 669, 671, 673, 675, 672 a 674, 678, 714, 722, 725, 726, 739, 744, 745, 749, 772, 774, 769, 784, 808, 820 a 826, 840, 843, 845, 848, 852, 856, 862, 865, 875, 876, 932, 936, 940 e 948.
Mesmo que se entenda, em contravenção com a Lei e a Jurisprudência acima referenciada, que o direito à não autoinculpação vigora de forma restritiva neste âmbito setorial, em linha com o critério Orkem sufragado pela Sentença, então, nesse cenário, terá de ainda declarada a invalidade da prova de fls. fls. 5, 45, 58, 59, 129, 609, 631, 642-643 dos autos, por não constituir documentação preexistente e ter sido valorada pelo Tribunal a quo para instanciar elementos objetivos, subjetivos e culposos das infrações vertentes.
Refere a recorrida:
Não foi preterido o direito à não autoinculpação da Recorrente, nem utilizada e valorada prova proibida.
É totalmente falso que a ANACOM tenha realizado as ações de fiscalização em causa nos presentes autos com o intuito de «recolher prova de factos muito concretos alvos de prévias denúncias» – até porque as reclamações apresentadas não faziam menção a «factos muito concretos»;
O que a ANACOM fez nas ações de fiscalização realizadas foi efetivamente supervisionar o cumprimento das regras legais aplicáveis, sobretudo em matéria de contratação de serviços, não estando em causa qualquer «processo de averiguação» e fiscalizar a situação de alguns assinantes.
O estabelecimento de deveres de cooperação dos regulados com a entidade reguladora não contende per se com o princípio da não autoincriminação e a prova obtida no âmbito do cumprimento de tais deveres é evidentemente prova válida.
Nas situações em causa nos presentes autos, nunca a Recorrente foi questionada se havia ou não praticado determinada infração, pelo que nunca o direito à sua não «autoinculpação» – princípio esse que a ANACOM sempre respeitou! – foi sequer colocado em causa, podendo, por isso, ser usadas as provas recolhidas no decurso das ações de supervisão/fiscalização.
Cumpre decidir:
A resposta a esta questão implica ter presente os argumentos sufragados a propósito do ponto anterior.
Com relevo para a presente decisão extraem-se dos autos os seguintes factos:
a) A ANACOM, em 18.06.2020, 17.12.2021 e 09.02.2022 iniciou ações de fiscalização “ao prestador de serviços de comunicações NOS” (cf. fls. 612, 15-16 e 67).
b) Aí se lê que essa ações foram todas determinadas “no exercício dos poderes que lhe são conferidos pela alínea n) do n.º 1 do artigo 9.º e do artigo 44.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, e das competências que lhe são atribuídas pelo artigo 112.º da Lei das Comunicações Eletrónicas”.
c) No decurso dessas ações de fiscalização (e mesmo nos dias seguintes) a ANACOM dirigiu à NOS pedidos de acesso e de elementos probatórios referentes a clientes e contratos concretos, relativamente aos quais dispunha já de reclamações contra a NOS (cf. entre outros os pedidos de fls. 15, 16, 43, 67-69, 83, 612 e 642).
d) Todos esses pedidos ocorreram durante ações de fiscalização, e por via dos quais a ANACOM pediu e obteve da NOS documentos digitais, comunicações eletrónicas, documentos, ficheiros áudio de contactos telefónicos, entre outros que constam a fls. 112 a 129, 134, 146 a 148, 153, 167, 169 a 171, 179, 180, 193, 221, 222, 239, 240, 241, 243, 260, 239 a 240, 296, 300, 303, 304A a 306, 323 a 352, 366, 379, 383, 391, 398, 399, 412 a 419, 431, 474, 476, 479, 481, 497, 513, 528, 530, 533 a 534, 542, 550, 634, 652, 660 e 661, 669, 671, 673, 675, 672 a 674, 678, 714, 722, 725, 726, 739, 744, 745, 749, 772, 774, 769, 784, 808, 820 a 826, 840, 843, 845, 848, 852, 856, 862, 865, 875, 876, 932, 936, 940 e 948.
e) Esses elementos foram utilizados na decisão impugnada para condenar a NOS.
Dos factos apurados resulta que a prova que fundamenta a decisão administrativa foi obtida no âmbito de procedimentos administrativos de fiscalização, realizados antes da instauração do processo de contraordenação, e fornecida pela própria Recorrente. Todavia, a utilização dessa prova pela ANACOM não configura violação do direito à não autoincriminação, conforme se explicará nas razões que se seguem.
Embora não esteja formalmente consagrado na Constituição, o direito à não autoincriminação é uma garantia fundamental no direito sancionatório em geral e nas contraordenações em particular. Independentemente das discussões sobre o seu fundamento, este princípio é consensual na doutrina e na jurisprudência, tendo sido expressamente reconhecido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 461/2011, que afirmou que o direito ao silêncio, típico do direito criminal, estende-se a qualquer processo sancionatório de direito público.
Se não há controvérsia quanto à premissa de que o direito à não autoincriminação constitui uma garantia fundamental, já existe divergência quanto ao seu alcance. De facto, como reconhece o mesmo acórdão do Tribunal Constitucional, a “divisão doutrinária sobre este ponto reside sobretudo na determinação do conteúdo do direito em questão”.
No seu “conteúdo potencial máximo” o princípio abrange, conforme esclarece o mesmo Acórdão, “como corolários, o direito ao silêncio e o direito de não facultar meios de prova, nomeadamente documentos”.
Embora o conteúdo potencial máximo do direito à não autoincriminação possa ser plenamente exercido no paradigma clássico, ou seja, nos processos criminais contra pessoas singulares, tal não se verifica nos processos de contraordenação contra pessoas coletivas, especialmente quando estas atuam em atividades reguladas e estão sujeitas a deveres de colaboração com as entidades reguladoras.
De facto, neste contexto, o princípio apresenta um âmbito bastante mais restrito, correspondendo à interpretação consolidada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em matéria de concorrência, especificamente nos processos instaurados pela Comissão para apurar infrações a essas regras — designadamente a jurisprudência Orkem, já supra analisada.
Na verdade, a ANACOM pôs em marcha procedimentos de fiscalização para apurar os factos relativos às reclamações apresentadas pelos assinantes acima identificados e que visam a valoração da prova em processo sancionatório.
Foi, no seguimento de tal, que se apresentou diante da empresa da arguida no exercício de ações de fiscalização.
Os relatórios de fiscalização mencionados demonstram que a ANACOM recolheu junto da arguida informações detalhadas relativas a cada um dos contratos que mantinha com os assinantes identificados.
Entre os dados obtidos incluíam-se os incidentes reportados nas reclamações dos assinantes, nomeadamente gravações de conversas telefónicas entre os assinantes e a arguida ou seus representantes. Importa sublinhar que toda esta informação se encontrava documentada em registos pré-existentes.
Ao ser confrontada com os pedidos de informação da ANACOM, no âmbito daquelas ações de fiscalização, a arguida sabia que estava em causa a apreciação de reclamações de vários dos seus clientes, relativamente aos quais disponibilizou os próprios dados de identificação.
A arguida tinha plena consciência de que a ANACOM estava a investigar práticas suscetíveis de constituir infrações e da possibilidade de vir a ser sancionada em consequência dessas práticas. Toda a informação que prestou voluntariamente foi fornecida dentro deste contexto, sem que lhe fosse exigida qualquer declaração confessória relativamente aos elementos objetivos ou subjetivos das infrações.
Importa salientar que, como as ações de fiscalização decorreram no seguimento das reclamações apresentadas pelos assinantes, a recolha de prova tinha um duplo objetivo: por um lado, identificar e corrigir eventuais falhas ou irregularidades nos procedimentos da arguida (medidas corretivas); por outro, reunir elementos que poderiam fundamentar a aplicação futura de sanções em caso de verificação de infrações.
O objetivo que orientou as ações de fiscalização manteve-se inalterado: tratar-se-ia sempre de apurar factos e reunir meios de prova capazes de fundamentar a eventual aplicação de sanções em processo contraordenacional. Nesse contexto, a arguida não pode, posteriormente, alegar violação do seu direito ao silêncio ou da proibição da autoincriminação, nem invocar um alegado uso indevido, por parte da ANACOM, dos elementos de prova obtidos no exercício do seu dever de cooperação
É importante recordar que, nos setores regulados, onde predominam interesses de ordem pública, as empresas têm pleno conhecimento das regras que lhes permitem entrar e permanecer no mercado, atuando de forma profissional e responsável. Essas regras incluem, entre outras, deveres de informação e de cooperação com as entidades reguladoras. Sem o cumprimento destes deveres, a atividade sancionatória ficaria comprometida, impossibilitando a aplicação de sanções eficazes, proporcionais e dissuasivas, uma vez que as entidades administrativas não dispõem de meios intrusivos de investigação para apurar infrações por si próprias.
Desde o instante em que um operador entra no mercado, torna-se consciente de que passa a estar sujeito a um conjunto de deveres de caráter regulatório e de interesse público, implicando, por consequência, a renúncia a uma proteção plena e absoluta no âmbito da sua esfera jurídica.
Enquanto entidade puramente jurídica, a pessoa coletiva, ao operar num setor regulado, aceita voluntariamente os deveres de colaboração impostos no âmbito da supervisão, bem como a possibilidade de sujeição a sanções em caso de prática de infrações culposas. Todavia, tais elementos devem ser solicitados por uma entidade competente, através de agentes devidamente identificados e de forma justificada e proporcional, nos termos do artigo 108.º, n.º 4, da LCE, que estabelece que: “Os pedidos de informações da ARN devem obedecer a princípios de adequação ao fim a que se destinam e de proporcionalidade, e devem ser devidamente fundamentados”.
Assim concluímos que o procedimento da ANACOM foi suportado em lei legítima, geral, abstrata, certa e expressa – cfr. ainda os já citados estatutos da ANACOM e o art. 22º, nº 1 do DL 57/2008 «Os tribunais e as autoridades administrativas competentes podem exigir aos profissionais provas de exactidão material dos dados de facto contidos nas práticas comerciais reguladas no presente decreto-lei se, atendendo aos interesses legítimos do profissional e de qualquer outra parte no processo, tal exigência for adequada às circunstâncias do caso».
Por outro lado, cumpre referir que, os elementos obtidos junto da arguida pela ANACOM foram relevantes, mas não exclusivos para lograr um juízo de culpa da arguida. A ANACOM poderia ter condenado a arguida com base nas reclamações e na eventual tomada de depoimento dos reclamantes.
Indefere-se, assim, também, nesta parte o requerido.
A proibição de prova, independentemente da configuração do direito à não autoinculpação.
Refere a recorrente:
Ainda que se entenda que nada obsta à aplicação de um dever obrigatório de colaboração para entrega de provas, mesmo depois de a autoridade administrativa dispor já de suspeita contraordenacional, ainda assim, e como decorre da Jurisprudência constitucional, nunca essa conclusão tornaria admissível a posterior utilização da prova para fins condenatórios.
É crucial notar que, no passado, o mesmo Tribunal recorrido, confrontado com questão idêntica, cedeu à validade da prova porque, nesse anterior caso, a ANACOM, não obstante continuar a operar sob a veste supervisiva, fazia constar dos pedidos de documentos e informações a menção ao artigo 54.º do RGCO.
Como se escreveu na Sentença proferida no processo n.º 3/23.7YUSTR, ao indicar no pedido de elementos o artigo 54.º do RGCO, a ANACOM estava a “advertir a Arguida de que as informações que a mesma irá prestar poderão ser utilizadas como meios de prova contra si para efeitos de responsabilidade contraordenacional não comprometendo esse sentido o facto do processo ainda não ter sido iniciado quando (eventualmente) já o deveria ter sido”.
Esta tese foi corroborada por este Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão do mesmo processo, que entendeu que nada tem de enganoso o pedido de prova, realizado antes da abertura de processo contraordenacional, desde que tal pedido contenha a menção ao RGCO.
Ora, neste presente caso, nenhum dos pedidos dirigidos à NOS incluía menção a esse artigo 54.º do RGCO ou a qualquer outro que indiciasse o que a NOS só mais tarde veio a descobrir: que a ANACOM estava a pedir prova de factos concretos que lhe tinham sido denunciados e sobre os quais tinha decidido, ilegalmente, não determinar imediata abertura de processo contraordenacional.
O que do exposto necessariamente se retira é que a ANACOM (e, com ela, o Tribunal a quo), na expressão da QQ e RR, caiu na tentação de “servir-se da observância coactiva dos deveres de cooperação para subverter as regras do ónus da prova”.
Assim, deve ser declarada a ilegalidade dos atos de pedidos de informações da ANACOM e, em consonância, determinar-se a proibição de prova e nulidade da prova obtida em consequência direta desse pedido.
Os pedidos da ANACOM incorrem em ilegalidade, geradora de proibições de prova, nos termos dos artigos 112.º, n.º 2, da LCE na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 126.º e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE.
Adicionalmente, e ainda que se entenda (no que não se concede) que aqueles pedidos de elementos e informações eram lícitos, nunca poderia a prova assim obtida ser utilizada e valorada pela ANACOM e pelo Tribunal a quo nas correspondentes Decisão e Sentença ora sob recurso, nos termos dos artigos 112.º, n.º 2, da LCE, 126.º e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE, e, ainda, da jurisprudência do Tribunal Constitucional e do TEDH acima referenciada.
Sendo certo que, sem essa prova, a Sentença não se sustém, porquanto a vasta maioria dos seus factos provados decorre da valoração de informação que a NOS prestou à ANACOM (cfr. pp. 151 e seguintes da Sentença).
Por dever de patrocínio:
-A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 112.º, n.º 2 e 113.º, n.º 3, alínea ccc) e n.º 11, alínea e), da LCE, na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 54.º, n.º 1, do RGCO, e 125.º, 126.º, 241.º do Código de Processo Penal, no sentido de que a autoridade administrativa pode, depois de receber reclamações ou denúncias, solicitar a uma entidade a prestação de colaboração autoinculpatória ao abrigo de um dever de colaboração dobrado por uma infração contraordenacional, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
-De igual forma, a interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 112.º, n.º 2 e 113.º, n.º 3, alínea ccc) e n.º 11, alínea e), da LCE, na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 54.º, n.º 1, do RGCO, e 125.º, 126.º, 241.º do Código de Processo Penal, no sentido de que a autoridade administrativa pode, depois de receber reclamações ou denúncias, solicitar a uma entidade a prestação de colaboração sobre os factos incluídos nas reclamações ou denúncias, sem a informar sobre a possibilidade de utilização em processo sancionatório e da possibilidade de recusar a colaboração autoinculpatória, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
-Por fim, a interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 112.º, n.º 2 e 113.º, n.º 3, alínea ccc) e n.º 11, alínea e), da LCE, 54.º, n.º 1, do RGCO, e 125.º, 126.º, 241.º do Código de Processo Penal, no sentido de que a autoridade administrativa pode utilizar, para fundamentar uma decisão condenatória de procedimento contraordenacional, prova que obteve através da resposta a pedido de colaboração formulado em ação de fiscalização posterior à receção de reclamações ou denúncias de infrações, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10, da CRP, e dos artigos 6.º, da CEDH e 14.º do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
Refere a recorrida:
Nas situações em causa nos presentes autos, nunca a Recorrente foi questionada se havia ou não praticado determinada infração, pelo que nunca o direito à sua não «autoinculpação» – princípio esse que a ANACOM sempre respeitou! – foi sequer colocado em causa, podendo, por isso, ser usadas as provas recolhidas no decurso das ações de supervisão/fiscalização. A Sentença Recorrida não introduziu quaisquer factos novos no acervo factual considerado provado, não se verificando qualquer nulidade por alteração dos factos, seja substancial, seja não substancial. Nos factos provados 170.º e 171.º da Decisão Final impugnada, e a propósito de «cada ocorrência objetiva», constava o conhecimento e vontade da NOS em agir nos termos descritos na restante matéria de facto provada.
Cumpre decidir:
Artigo 54.º
(Da iniciativa e da instrução)
1 - O processo iniciar-se-á oficiosamente, mediante participação das autoridades policiais ou fiscalizadoras ou ainda mediante denúncia particular.
2 - A autoridade administrativa procederá à sua investigação e instrução, finda a qual arquivará o processo ou aplicará uma coima.
3 - As autoridades administrativas poderão confiar a investigação e instrução, no todo ou em parte, às autoridades policiais, bem como solicitar o auxílio de outras autoridades ou serviços públicos
As questões ora suscitadas, encontram-se já respondidas e desenvolvidas nos pontos anteriores.
Os pedidos da ANACOM incorrem em ilegalidade, geradora de proibições de prova, nos termos dos artigos 112.º, n.º 2, da LCE na redação resultante da Lei n.º 5/2004, 126.º e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE? A resposta, é manifestamente não.
Tais pedidos de elementos e informações eram lícitos, podendo a prova assim obtida ser utilizada e valorada pela ANACOM e pelo Tribunal a quo nas correspondentes Decisão e Sentença ora sob recurso, nos termos dos artigos 112.º, n.º 2, da LCE, 126.º e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 13.º, n.º 5, do RQCSC e artigo 79.º do RJCE.
Cumpre-nos, somente referir que as questões, de inconstitucionalidades, invocadas, pela recorrente, não encontram respaldo no por nós defendido, relativamente ás várias matérias supra expostas e decididas.
Nos termos do artº 70º nº1 do TC, que regula os tipos de recursos com fundamento em inconstitucionalidade, para o TC, encontram-se estabelecidas as alíneas a) a i) relativas ás decisões que recusem aplicação de normas ou aplicam normas inconstitucionais. Nos presentes autos, não se encontram preenchidas qualquer das alíneas supra referidas.
Erro de Direito na imputação objectiva dos factos atinentes à infração relativa à celebração de contrato de serviços de comunicações electrónicas: DD (D).
Refere a recorrente:
A NOS vem condenada pela prática de uma contraordenação grave, nos termos do disposto nos artigos 113.º, n.º 2, alínea x), e 48.º, n.os 1 e 3, da LCE, em razão da celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com o consumidor DD (D), na sequência da chamada telefónica ocorrida no dia 13.07.2020, sem que o respetivo consumidor tenha dado o seu consentimento escrito.
Os factos subjacentes à contraordenação acima indicada são atípicos, uma vez que a chamada telefónica ocorrida no dia 13 de julho de 2020 teve lugar por iniciativa de uma consumidora, SS, esposa do assinante DD (D), e o artigo 48.º, n.º 3, da LCE, exceciona o dever de consentimento escrito quando o contacto telefónico seja (como foi) efetuado por consumidor.
O contacto telefónico vertente foi iniciado ela aludida consumidora, conforme facto provado nnn), a p. 101 da Sentença.
O Tribunal recorrido entendeu erradamente que a referida exceção ao dever de obtenção de consentimento escrito só se aplica quando o contacto telefónico é promovido pelo consumidor que seja também o assinante do contrato original.
Mas sem razão, porque o artigo 3.º, alínea j), da LCE, define amplamente consumidor como “a pessoa singular que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público para fins não profissionais”.
Esta definição legal de consumidor abrange não apenas os assinantes, titulares de contratos de prestação de serviços, mas também, literalmente, quem “utiliza o serviço”, como era o caso de SS.
De resto, esta amplitude da noção legal de consumidor é estranhamente reconhecida pelo mesmo Tribunal recorrido noutros segmentos da Sentença: por exemplo, quando imputa à NOS a prática de duas contraordenações graves previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º, conjugada com os n.os 1 e 3 do artigo 48.º, ambos da LCE, em razão da omissão de informação, nomeadamente relativa ao procedimento para o exercício do direito de livre resolução, nas chamadas de dia 3 e 13 de julho de 2020, ocorridas com a utilizadora SS, esposa do assinante; e o mesmo se pode dizer quanto às duas contraordenações graves imputadas ao abrigo das mesmas normas, a respeito de omissões semelhantes, quanto aos assinantes CC (H) e II (O).
Em todos estes casos, por referência às mesmas pessoas (esposas), entende que as mesmas são “consumidores”; mas diverge desse entendimento na infração ora em crise.
Pelo exposto, a interpretação empregue pelo Tribunal recorrido, contrariando o sentido literal possível da lei — e mesmo a interpretação realizada pelo próprio Tribunal, a propósito de outras infrações —, tem como resultado uma ampliação da abrangência do tipo legal imputado, incompatível com o princípio da legalidade na vertente da determinabilidade, em termos equivalentes a uma analogia proibida.
§ 155. Destarte, resta a este Tribunal de recurso absolver a Arguida da contraordenação grave por que vem condenada nos termos do disposto nos artigos 113.º, n.º 2, alínea x), e 48.º, n.os 1 e 3, da LCE, por referência à celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com o consumidor DD (D), no dia 13.07.2020, por manifesta atipicidade objetiva da conduta.
A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 3.º, alínea j), 113.º, n.º 2, alínea x) e 48.º, n.os 1 e 3, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no sentido de que apenas é “consumidor”, para efeitos de integração da exceção ao dever de assinatura de nova proposta contratual ou de envio de consentimento escrito, aquele que se assinou o contrato ou aquele que se arrogue de poderes de representação do assinante de contrato, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 13.º 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1 e 3, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
A interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 3.º, alínea j), 113.º, n.º 2, alínea x) e 48.º, n.os 1 e 3, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no sentido de que é contraordenacionalmente punível a omissão de obtenção de nova proposta contratual ou de consentimento sob a forma escrita, quando o prestador de serviços é contactado telefonicamente por utilizador do serviço que não o assinante, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 13.º 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1 e 3, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Refere a recorrida:
Está demonstrado que a chamada telefónica ocorrida no dia 13.07.2020 foi estabelecida pela «esposa do consumidor» que não dispunha de quaisquer poderes de representação e não pelo próprio consumidor DD (D) – factos provados nnn).
Não dispondo a «esposa do assinante» de poderes de representação, é evidente que não estamos perante uma chamada da «iniciativa do consumidor» relevante para efeitos do n.º 3 do artigo 48.º da LCE, mas sim de uma chamada estabelecida por «um terceiro» para efeitos da celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
A «esposa do assinante» será também ela consumidora nos termos gerais do Direito e até para efeitos da LCE – o que sempre teria de estar provado e não está.
No entanto, é óbvio que essa terceira pessoa não pode substituir-se ao consumidor concreto referido no artigo 48.º da LCE – e, atualmente, no artigo 120.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas – que é aquele a quem é apresentada uma proposta para celebrar um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
A eventual qualificação da «esposa do assinante» como consumidora não afasta o preenchimento do elemento objetivo da infração.
Pois que, em matéria de contratação de serviços, o consumidor é que tem de consentir na celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e esse consumidor é naturalmente o contratante desse serviço ou alguém que tenha poderes de representação para o efeito e não qualquer um outro consumidor terceiro a essa relação contratual que não dispõe quaisquer poderes de representação.
Considerar que um qualquer terceiro à relação contratual pudesse celebrar livremente contratos em nome de terceiros sem dispor de poderes para tal seria subverter totalmente as regras jurídicas da contratação e o instituto da representação, não sendo sequer compreensível como pode a NOS – ou qualquer outra empresa – defender tal entendimento.
Assim, deve o Tribunal ad quem julgar improcedente a argumentação da Recorrente, confirmando a respetiva condenação pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte nos n.os 1 e 3 do artigo 48.º da mesma Lei.
Cumpre decidir:
Está comprovado que a chamada telefónica realizada no dia 13.07.2020 foi efetuada pela «esposa do consumidor», a qual não possuía quaisquer poderes de representação em nome do consumidor, e não pelo próprio DD (D), conforme comprovam os factos provados no ponto nnn). Tal circunstância evidencia que a intervenção na comunicação não se realizou por quem tinha legitimidade para agir em nome do consumidor, pelo que não pode ser atribuída a este qualquer manifestação de vontade decorrente dessa chamada.
No entanto, é evidente que tal terceira pessoa não pode substituir-se ao consumidor específico a que se refere o artigo 48.º da LCE – atualmente previsto no artigo 120.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas – ou seja, aquele que é destinatário da proposta para celebrar um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas. Mesmo que se considerasse a possibilidade de qualificar a «esposa do assinante» como consumidora, tal circunstância não afasta a verificação do elemento objetivo da infração, uma vez que a proteção legal se dirige ao consumidor concreto que é titular do direito à informação e à decisão sobre a contratação.
Em matéria de contratação de serviços, é o próprio consumidor quem deve manifestar o seu consentimento para a celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas. Esse consumidor é, por definição, o destinatário da proposta e o contratante do serviço, ou, alternativamente, alguém que possua poderes de representação devidamente conferidos para agir em seu nome. Não é, portanto, admissível que qualquer outro terceiro, sem ligação direta à relação contratual e desprovido de poderes de representação, possa substituir o consumidor na tomada de decisão, nem produzir efeitos jurídicos em relação à validação do contrato.
Sustentar que um terceiro alheio à relação contratual poderia celebrar contratos em nome de outra pessoa sem possuir poderes específicos para tal implicaria uma completa subversão das regras jurídicas que regem a contratação e o instituto da representação. Tal entendimento seria manifestamente incompatível com os princípios fundamentais do direito contratual, que exigem que apenas o titular do direito ou alguém expressamente autorizado possa vincular outrem. Não se compreende, portanto, como a NOS – ou qualquer outra empresa – poderia legitimar ou apoiar uma interpretação desta natureza, que contraria frontalmente a lógica e a segurança jurídica exigidas na celebração de contratos.
Desta feita entendemos julgar improcedente a argumentação da Recorrente, confirmando a respetiva condenação pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte nos n.os 1 e 3 do artigo 48.º da mesma Lei.
Erro de Direito na qualificação jurídica dos factos atinentes às infrações relativas aos procedimentos em matéria de cessação contratual.
Refere a recorrente:
A Sentença condena a NOS pela prática de 21 (vinte e uma) contraordenações muito graves, ao abrigo do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, a qual vem sancionar o “incumprimento de ordens ou mandados legítimos da ARN regularmente comunicados aos seus destinatários”, por referência ao estipulado na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Verifica-se um erro na qualificação jurídica da infração.
A decisão da ANACOM de 09.03.2012 não configura uma ordem, nem um mandado, nos termos e para os efeitos do ilícito-típico contraordenacional previsto no artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE (atualmente transposto para o artigo 178.º, n.º 3, alínea iii), da nova LCE), mas, ao invés, um conjunto de “condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas”, talqualmente previsto no artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.os 2 e 3, da LCE, disposição legal ao abrigo da qual se emitiu a mencionada decisão da ANACOM de 09.03.2012, e alvo de contraordenação especial, prevista no artigo 113.º, n.º 2, alínea f), do referido diploma, atual artigo 178.º, n.º 2, alínea g), da LCE.
O Tribunal recorrido entendeu, erradamente, que à data da decisão da ANACOM de 09.03.2012, os Estatutos da ANACOM permitam a emissão de ordens no seu artigo 9.º, alínea g), enquadrando a aludida decisão no exercício dessa prerrogativa.
Sem razão:
Em primeiro lugar, é a própria ANACOM que, na referida decisão de 09.03.2012, indica que está a acionar uma prerrogativa inscrita no artigo 27.º da LCE então em vigor, e não que esteja a proferir uma ordem ou um mandado (concretamente, a exercer “as competências conferidas ao Regulador para definir e impor às empresas regras de protecção dos consumidores, específicas do sector das comunicações electrónicas (vd. alínea l) do n.º 1 e n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da LCE)”).
Tanto assim é que essa decisão da ANACOM vem fixar condições dirigidas ao cumprimento de disposições legais do artigo 48.º da LCE, e não criar um novo dever, sob a forma de uma ordem. Como se lê no documento, “vis[a] delimitar as condições e procedimentos formais adequados ao cumprimento do disposto no n.º 5 do artigo 48.º da LCE”; “defin[ir] o que considera ser os procedimentos formais de cessação de contratos admissíveis à luz do que estabelece o n.º 5 do artigo 48.º da LCE”, tendo em vista “a indicação clara dos limites a que devem obedecer os procedimentos de cessação dos contratos”.
Por definição, a concretização, definição e delimitação, sob a forma de condições, do escopo de um dever legal já pré-existente não tem qualquer correspondência com uma ordem.
Em segundo lugar, não há como sustentar que a decisão da ANACOM de 09.03.2012 constitui uma ordem, porque nunca sequer se designa como uma ordem. Em momento algum, ao longo daquela decisão, sequer se utiliza a expressão “ordem”, “ordenar”, ou sequer “mandar”.
A isto acresce que decorre de noções elementares de direito administrativo e de direito penal, o conceito de ordem encerra um comando concreto, dirigido a um destinatário específico, para a adoção imediata de um concreto comportamento ativo ou omissivo.
A definição genérica de condições sobre procedimentos, sem destinatário discernível, nem determinação de um momento para o seu cumprimento, não configura uma ordem.
De resto, se essa decisão encerrasse uma ordem, chegar-se-ia a uma situação absurda, na qual, devido ao seu teor geral e abstrato (e não específico e concreto), estaria em vigor uma ordem de efeitos perpétuos.
Em terceiro lugar, é importante notar que se fosse intenção do legislador sujeitar os deveres do artigo 48.º da LCE a ordens da ANACOM, em vez das condições que previu no artigo 27.º a que a decisão expressamente alude, então certamente que a LCE preveria a possibilidade de se emitirem ordens em torno desse regime — o que não ocorreu.
Evidencia isso mesmo a constatação de que há, ao longo da LCE, várias menções existem à possibilidade da ANACOM emitir ordens (artigos 48.º-A, 111.º, 109.º, 181.º, n.º 2, 153.º, n.º 3, entre outros) — mas nenhuma, reitere-se, no âmbito dos seus artigos 27.º e 48.º, os únicos indicados na decisão de 09.03.2012.
Por outras palavras, as “ordens” ou “mandados” da ANACOM que delimitam o âmbito aplicativo da infração do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da antiga LCE, atual artigo 178.º, n.º 3, alínea iii), da LCE, não abrangem as condições fixadas ao abrigo do artigo 27.º da LCE.
Em quarto lugar, e no mesmo sentido, saliente-se que esta decisão de 09.03.2012 foi alvo de procedimento de consulta pública, como se lê no Relatório de Consulta acessível em https://www.anacom.pt/streaming/Relatorio_da_consulta_marco2012.
Desse documento decorre que “Nos termos e em cumprimento do disposto no artigo 8.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro (Lei das Comunicações Eletrónicas, doravante designada por «LCE»), o Projeto foi submetido a procedimento geral de consulta”.
O referido artigo 8.º só admite consultas para competências previstas na LCE e não pare exercício de prerrogativa de ordens nos termos dos Estatutos da ANACOM.
Logo, se em causa estivesse uma ordem emitida à luz dos Estatutos, não se teria realizada o dito procedimento geral de consulta.
Sendo certo que, acaso estivesse em causa a emissão de uma ordem, certamente não teria a emissão da mesma sido precedida de uma consulta pública, dado que as ordens, por pressuporem comandos concretos com destinatários definidos, não estão sujeitas a “consulta”.
Em quinto lugar, a merecer acolhimento a tese a quo, nunca se aplicaria a infração prevista no artigo 113.º, n.º 2, alínea f), do referido diploma, atual artigo 178.º, n.º 2, alínea g), da LCE, que sanciona “o incumprimento das condições fixadas nos termos das alíneas b) a f), h) a q), s) e t) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 27.º”.
Na prática, a vencer a construção da Sentença, esta disposição legal ficaria vazia de sentido, dado que quaisquer condições fixadas ao abrigo daquele artigo 27.º seriam, depois, reconduzidas à infração por violação de ordens da ANACOM.
Em sexto lugar, a admitir-se a tese a quo, estaríamos perante uma norma contraordenacional em branco, e, por isso, inconstitucional.
O que resulta da construção do Tribunal recorrido é que a ANACOM pode emitir ordens com qualquer conteúdo, de alcance geral e abstrato, e duração aparentemente perpétua, em contravenção com a reserva de lei em matéria contraordenacional, além de violar o princípio da legalidade na vertente da determinabilidade.
O que a Sentença propaga é que a ANACOM pode emitir um documento sem destinatário especificado sobre um qualquer procedimento geral, enviá-lo a empresas, e, independentemente do seu teor, e até da diminuta ou elevada gravidade, a partir daí tratar uma sua violação como infração muito grave.
E isto independentemente até da gravidade concreta da conduta, como aliás se viu in casu, no qual a NOS se vê confrontada com uma contraordenação muito grave por ter informado os consumidores dos meios disponíveis para cessar o contrato, mas ter omitido, por exemplo, a menção ao fax.
Chegaríamos, pois, a um poder de criar contraordenações com qualquer conteúdo.
Em sétimo lugar, e subsidiariamente, sempre se diga que caso se entendesse que as condições fixadas na decisão de 09.03.2012 são subsumíveis a ordens da ANACOM para efeitos da infração do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, sempre teríamos, in casu, uma situação de concurso de normas entre essa disposição legal e o tipo contraordenacional do artigo 113.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma.
Nesta colisão normativa, prevalece sempre a disposição do artigo 113.º, n.º 2, alínea f), uma vez que se apresenta como lex specialis, por conter na descrição do seu tipo a menção direta a “condições” e ao artigo 27.º, indubitavelmente indicados na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Consequentemente, deve ser corrigida a imputação de 21 (vinte e uma) contraordenações muito graves, ao abrigo do disposto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, requalificando-se as mesmas para eventuais infrações ao disposto no 113.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma.
A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e 113.º, n.º 2, alínea f), da LCE na versão resultante da Lei n.º 5/2004, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.os 2 e 3, da LCE e com os pontos 1.2., 2.2.1., 2.4.1., 2.4.4, 3.2. e 4., alíneas b) e e), da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN na decisão da ANACOM de 09.03.2012 configura uma ordem para efeitos contraordenacionais, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e 113.º, n.º 2, alínea f), da LCE na versão resultante da Lei n.º 5/2004, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.os 2 e 3, da LCE e com os pontos 1.2., 2.2.1., 2.4.1., 2.4.4, 3.2. e 4., alíneas b) e e), da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN consubstancia a prática contraordenação muito grave, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
A interpretação dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e 113.º, n.º 2, alínea f), da LCE na versão resultante da Lei n.º 5/2004, isolada ou conjugada com o artigo 27.º, n.º 1, alínea l), e n.os 2 e 3, da LCE e com os pontos 1.2., 2.2.1., 2.4.1., 2.4.4, 3.2. e 4., alíneas b) e e), da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de que o incumprimento de condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas especificadas pela ARN na decisão da ANACOM de 09.03.2012 consubstancia a prática contraordenação muito grave, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFUE”), 11.º, n.º 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (“DUDH”), e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Refere a recorrida:
A decisão da ANACOM de 09.03.2012 não foi «proferida ao abrigo do regime legal das “condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas”» – até porque as condições são as previstas na lei, não cabendo à ANACOM criar condições novas;
Tendo sido determinada, como nela vem expressamente referido, «ao abrigo do disposto na alínea g) do artigo 9.º dos Estatutos do ICP-ANACOM, anexos ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro, e no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b) e h) do n.º 1 do artigo 6.º dos mesmos Estatutos e dos objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1, nas alíneas a) e b) do n.º 2 e nas alíneas b) e d) do n.º 4 do artigo 5.º da LCE».
A referência, na exposição dos motivos da decisão de 09.03.2012, ao artigo 27.º da LCE encontra-se delimitada à descrição de competências específicas que, no ano de 2012, se encontravam conferidas ao Regulador para acautelar o cumprimento das exigências fixadas no n.º 5 do artigo 48.º da mesma Lei.
A par das competências específicas que se encontravam – e encontram – previstas na LCE e dos poderes referidos em disposições legais concretas, a ANACOM [à data ICP-ANACOM] dispunha – e continua a dispor – de poderes de regulamentação para, no âmbito das suas competências e para prossecução das suas atribuições, emitir ordens sem necessidade de existir uma disposição legal específica a prever tal possibilidade – cfr. alínea g) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatutos do ICP-ANACOM então vigentes, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro.
Incluem-se no tipo contraordenacional previsto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE quer as ordens emitidas pela ANACOM nos termos de uma disposição legal específica, como, por exemplo, a prevista no n.º 3 do artigo 48.º-A da mesma Lei que prevê a possibilidade da ARN ordenar medidas corretivas, e a prevista na alínea b) do n.º 3 do seu artigo 110.º, que prevê a emissão de ordens de cessação ou de adiamento da prestação de serviços ou pacotes de serviços, quer as ordens emitidas por esta Autoridade apenas no exercício dos poderes de regulamentação estatutariamente previstos para prossecução das suas atribuições.
Não restam assim dúvidas que a decisão da ANACOM de 09.03.2012 consubstancia uma ordem da ANACOM, e, tendo ela sido regulamente comunicada à Recorrente , o seu incumprimento consubstancia a prática da contraordenação prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE – como tem vindo a ser unanimemente considerado quer pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa;
E não uma violação da condição geral referida na alínea l) do n.º 1 do artigo 27.º da LCE;
A qual respeita a «regras de proteção dos consumidores, específicas do sector das comunicações eletrónicas, incluindo condições em conformidade com a presente lei» e a decisão da ANACOM de 09.03.2012 não tem apenas aplicação aos «consumidores» – pessoa singular que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público para fins não profissionais –, mas a todos os «assinantes» – pessoa singular ou coletiva que é parte num contrato com um prestador de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público para o fornecimento desses serviços.
O facto de a decisão da ANACOM de 09.03.2012 ter sido objeto de consulta pública nos termos do artigo 8.º da LCE não é sequer suscetível de influir na qualificação de tal decisão como «ordem regularmente comunicada aos seus destinatários».
Pois atento o conteúdo do artigo 8.º da LCE, nada impede que o procedimento de consulta pública seja utilizado para além das circunstâncias ali referidas;
Ainda para mais quando, de acordo com a alínea h) do n.º 2 do artigo 9.º dos seus Estatutos, «no exercício dos seus poderes [designadamente, o poder de emitir ordens] a ANACOM promove processos de consulta pública e de manifestação de interesse, nomeadamente no âmbito da introdução de novos serviços ou tecnologias, possibilitando a participação das entidades representativas dos interesses dos consumidores e demais utilizadores finais nos processos de consulta e audição públicas a realizar no decurso da tomada de decisões suscetíveis de afetar os seus direitos e interesses».
De qualquer forma, ainda que se entendesse que estaríamos aqui perante violações da condição geral que vem sendo referida – questão que se coloca por mera hipótese de raciocínio, sem conceder –, então sempre estaríamos aqui perante uma relação de concurso aparente de normas, uma vez que à mesma violação seriam abstratamente aplicáveis duas normas tipificadoras distintas;
E seria então sempre de aplicar-se, em concreto, a norma tipificadora prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por existir uma «relação de subsidiariedade» entre as normas abstratamente aplicáveis.
Assim, deve o Tribunal ad quem confirmar a condenação da Recorrente pela prática de 21 contraordenações muito graves, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Da contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugada com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo artigo – emissão de orientações internas suscetíveis de conduzir a violações da decisão da ANACOM de 09.03.2012
Não se verifica a inconstitucionalidade do tipo contraordenacional previsto no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, pois que, no caso em apreço, não estamos perante o sancionamento da emissão de «quaisquer orientações» por parte da NOS;
Mas sim perante a emissão de orientações cuja aplicação, pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, é suscetível de violar – e violou – uma determinação da ANACOM – in casu, o disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012 – e das quais pode resultar – e resultou – a prática de contraordenação muito grave – no caso em apreço, a contraordenação muito grave prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da mesma Lei.
O que o Tribunal Constitucional considera essencial para que uma norma sancionatória esteja conforme o princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade, é que a norma sancionatória de natureza contraordenacional, ainda que podendo ser remissiva, permita determinar ex ante – isto é, antes da eventual prática do facto ilícito – o conteúdo do ilícito.
No caso em apreço, é compreensível ex ante aos prestadores de serviços de comunicações qual a conduta que consubstancia contraordenação: a emissão de orientações cuja aplicação, pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, é suscetível de violar uma determinação da ANACOM – in casu, o disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012 – e das quais pode resultar a prática de contraordenação muito grave – no caso em apreço, a contraordenação muito grave prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da mesma Lei.
A esses mesmos prestadores também é (como foi para a Recorrente) compreensível ex ante que o incumprimento das regras definidas pela ANACOM na decisão de 09.03.2012 consubstancia a prática da contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
Assim, deve o Tribunal julgar não verificada a inconstitucionalidade invocada pela NOS.
Relativamente à violação do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, considera-se que a mesma está evidenciada;
Pois que no que concerne à identificação dos assinantes, a mesma já existia, uma vez que, como resulta da matéria de facto provada – factos provados ccccccccc) e ddddddddd) –, para iniciar a apresentação do pedido de denúncia contratual o assinante tinha de manifestar essa intenção na respetiva área de cliente, o que pressupunha, naturalmente, já a sua identificação.
A necessidade de o assinante, que já estava devidamente identificado, ter de aguardar pela receção de um código que consta de uma carta que é remetida por via postal para o seu endereço para poder prosseguir com o pedido de denúncia é um requisito procedimental não previsto – e, nessa medida, não permitido – pela decisão de 09.03.2012.
O próprio ponto 2.2.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 determina que «[a]s empresas não podem exigir a apresentação de quaisquer documentos sempre que a declaração de denúncia seja apresentada através de um serviço de atendimento dotado de um sistema de validação do utilizador»;
Entendendo-se por «sistema de validação do utilizador» qualquer procedimento de confirmação da identidade do assinante, por parte da empresa, nomeadamente através de senhas de acesso ou da indicação de dados de identificação que, com o acordo expresso ou tácito deste, seja utilizado para a celebração ou modificação do contrato – cfr. ponto 2.2.3. da decisão de 09.03.2012.
Ora, dispondo os assinantes de uma senha de acesso para «entrarem» na respetiva área de cliente – que consubstanciava um «sistema de validação do utilizador» – nada mais pode ser exigido, uma vez que o registo na respetiva área é já um procedimento de confirmação da identidade do assinante.
Assim, deve o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente pela prática dolosa da contraordenação aqui em causa.
Cumpre decidir:
Na verdade, a decisão da ANACOM de 09.03.2012 não foi «proferida ao abrigo do regime legal das condições aplicáveis às redes e serviços de comunicações eletrónicas», tanto mais que essas condições resultam diretamente da lei, não competindo à ANACOM criar condições novas ou autónomas.
Com efeito, conforme expressamente mencionado no próprio texto da decisão, esta foi adotada «ao abrigo do disposto na alínea g) do artigo 9.º dos Estatutos do ICP-ANACOM, anexos ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro, e no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b) e h) do n.º 1 do artigo 6.º dos mesmos Estatutos, bem como dos objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1, nas alíneas a) e b) do n.º 2 e nas alíneas b) e d) do n.º 4 do artigo 5.º da LCE».
Desta forma, resulta inequívoco que a decisão se fundamentou nas competências legais e estatutárias da ANACOM, no exercício das suas atribuições regulatórias, e não na criação de um regime de condições que a lei não prevê que a autoridade possa estabelecer.
A menção ao artigo 27.º da LCE constante da exposição de motivos da decisão de 09.03.2012 está restrita à identificação das competências específicas que, à data, eram atribuídas ao Regulador para assegurar o cumprimento das exigências previstas no n.º 5 do artigo 48.º da mesma lei.
Para além dessas competências expressamente previstas na LCE e dos poderes conferidos por disposições legais concretas, a ANACOM [então designada ICP-ANACOM] sempre dispôs — e continua a dispor — de poderes regulamentares que lhe permitem, no exercício das suas funções e para prossecução das suas atribuições, emitir ordens e determinações sem que seja necessária uma habilitação legal específica para cada ato. Tal resulta, designadamente, da alínea g) do n.º 1 do artigo 9.º dos Estatutos do ICP-ANACOM então vigentes, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro.
O tipo contraordenacional previsto na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE abrange tanto as ordens emitidas pela ANACOM ao abrigo de uma disposição legal específica — como sucede, por exemplo, com o n.º 3 do artigo 48.º-A da mesma Lei, que prevê a possibilidade de a ARN determinar a adoção de medidas corretivas, ou com a alínea b) do n.º 3 do artigo 110.º, que lhe confere poderes para emitir ordens de cessação ou de adiamento da prestação de serviços ou pacotes de serviços — como também as ordens emanadas por esta Autoridade no exercício dos seus poderes regulamentares, estatutariamente previstos para a prossecução das suas atribuições.
Fica, assim, plenamente demonstrado que a decisão da ANACOM de 09.03.2012 constitui uma verdadeira ordem emanada por essa Autoridade e que, tendo sido regularmente comunicada à Recorrente, o seu incumprimento integra a contraordenação prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
O facto de a decisão da ANACOM de 09.03.2012 ter sido submetida a consulta pública nos termos do artigo 8.º da LCE não tem qualquer impacto na sua qualificação jurídica como «ordem regularmente comunicada aos seus destinatários». Com efeito, nada no artigo 8.º da LCE limita o uso do procedimento de consulta pública exclusivamente às situações aí elencadas, não impedindo, portanto, que a ANACOM o adote sempre que o considere adequado no âmbito das suas competências.
Acresce que, nos termos da alínea h) do n.º 2 do artigo 9.º dos Estatutos da ANACOM, «no exercício dos seus poderes [incluindo o poder de emitir ordens], a ANACOM promove processos de consulta pública e de manifestação de interesse, nomeadamente no âmbito da introdução de novos serviços ou tecnologias, permitindo a participação das entidades representativas dos consumidores e demais utilizadores finais nos processos de consulta e audição públicas a realizar no decurso da tomada de decisões suscetíveis de afetar os seus direitos e interesses».
Assim, a realização da consulta pública não descaracteriza nem afeta a natureza vinculativa da decisão, que continua a constituir uma ordem válida e eficaz dirigida aos seus destinatários.
Não se verifica qualquer inconstitucionalidade no tipo contraordenacional previsto no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, desde logo porque, no caso concreto, não está em causa o sancionamento da emissão de «quaisquer orientações» por parte da NOS. O que está verdadeiramente em causa é a emissão de orientações cuja aplicação pelos respetivos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio é suscetível de violar — e efetivamente violou — uma determinação da ANACOM, concretamente a decisão de 09.03.2012, conduzindo à prática de uma contraordenação muito grave, a saber, a prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da mesma Lei.
O Tribunal Constitucional tem afirmado que, para que uma norma sancionatória seja conforme ao princípio da legalidade, na sua dimensão de determinabilidade, é essencial que o tipo contraordenacional, ainda que redigido por remissão, permita identificar ex ante — isto é, antes da eventual prática do facto ilícito — o conteúdo da infração.
No presente caso, essa exigência está claramente assegurada. Para os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, é compreensível ex ante qual a conduta que integra a infração: a emissão de orientações cuja execução pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros possa conduzir à violação de uma determinação da ANACOM — aqui, a decisão de 09.03.2012 — e das quais possa resultar a prática de uma contraordenação muito grave, como a prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
Para esses mesmos prestadores — tal como ocorreu com a Recorrente — é igualmente compreensível ex ante que o incumprimento das regras estabelecidas pela ANACOM na decisão de 09.03.2012 consubstancia a prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
Deste modo, impõe-se concluir que não assiste razão à Recorrente, julgando-se improcedente a inconstitucionalidade por ela invocada.
No que respeita à violação do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, entende-se que a mesma se encontra plenamente demonstrada. Com efeito, no que concerne à identificação dos assinantes, esta já estava assegurada, porquanto — como resulta dos factos provados, designadamente dos pontos ccccccccc) e ddddddddd) — para iniciar o pedido de denúncia contratual, o assinante tinha obrigatoriamente de manifestar essa intenção através da sua área de cliente, o que pressupunha, necessariamente, a sua prévia identificação.
A exigência imposta pela Recorrente, consistente em obrigar o assinante — já devidamente identificado — a aguardar a receção de um código remetido por via postal para o respetivo endereço, como condição para prosseguir com o pedido de denúncia, configura um requisito procedimental não previsto, e por isso mesmo não permitido, pela decisão de 09.03.2012.
Aliás, o próprio ponto 2.2.2. dessa decisão estabelece expressamente que «[a]s empresas não podem exigir a apresentação de quaisquer documentos sempre que a declaração de denúncia seja apresentada através de um serviço de atendimento dotado de um sistema de validação do utilizador».
Por sua vez, o ponto 2.2.3. define como «sistema de validação do utilizador» qualquer procedimento adotado pela empresa para confirmar a identidade do assinante, designadamente através da utilização de senhas de acesso ou da indicação de dados de identificação previamente acordados com este e que sejam utilizados para a celebração ou modificação do contrato.
Ora, dispondo os assinantes de uma senha de acesso que lhes permitia entrar na respetiva área de cliente — a qual, inequivocamente, constituía um «sistema de validação do utilizador» — não podia a Recorrente exigir qualquer outro elemento adicional, uma vez que o próprio registo na área de cliente já assegurava a confirmação da identidade do assinante.
Consequentemente, mantem-se a condenação da Recorrente tal como é referido na sentença recorrida.
Erros de Direito na instanciação da infração referente à emissão de orientações internas susceptíveis de conduzir a violações da decisão da ANACOM de 09-03-2012, em matéria de verificação da identidade de clientes.
Refere a recorrente:
A inconstitucionalidade do tipo previsto no artigo 113.º, n.º 6, da LCE.
A Sentença condena a NOS numa coima parcelar de € 100.000 (cem mil euros), pela suposta prática dolosa de contraordenação muito grave prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugada com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo artigo 113.º e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, por ter introduzido, durante a pandemia de Covid-19, a possibilidade de denúncia de contratos através da área de cliente do seu website, indevidamente exigindo, na tese a quo, que a confirmação da identidade do cliente ocorresse por via da inserção de um código que era enviada por via postal para a morada contratualmente indicada.
O princípio da legalidade proíbe qualquer fundamentação ou agravação de responsabilidade do agente que não respeite a reserva de lei, que se alcance por recurso a analogia, que se determine retroativamente e, por fim, que não seja determinável.
É evidente que viola o princípio da legalidade a estipulação de que qualquer emissão de orientação suscetível de conduzir a qualquer violação de regras legais ou determinações constitui uma contraordenação.
Mais a mais quando a contraordenação é construída por referência a um documento que a ANACOM produziu ao abrigo da “alínea l) do n.º 1 e n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da LCE”, conforme p. 2 da decisão de 09.03.2012.
AUGUSTO SILVA DIAS refere-se às leis contraordenacionais em branco globalmente remissivas e sucessivamente remissivas, dizendo a esse propósito que “exemplo da primeira espécie seria um tipo contraordenacional que consistisse apenas em «a inobservância das disposições legais e regulamentares aplicáveis à atividade x, é punida …» Este tipo em branco não só faria menção mínima do comportamento punível como remeteria para um conjunto indefinido de diplomas. Deste modo, o aplicador ver-se-ia praticamente impossibilitado de alcançar ou identificar o comportamento proibido”.
A Sentença recorrida reconhece que “por via da conjugação das normas indicadas a definição da conduta é em larga medida definida pela ANACOM” (cfr. § 812, p. 365 da Sentença); mas “salva” esta norma por entender que a mesma é compatível com o critério de constitucionalidade descrito no Acórdão n.º 41/2004.
Porém, o Tribunal recorrido não citou corretamente o teor desse aresto constitucional.
Este Acórdão n.º 41/2004 estabelece um critério ao oposto ao que se aplicou a quo, afirmando que viola o princípio da legalidade a norma contraordenacional que não identifique bem jurídicos, nem os factos que pretende evitar — precisamente aquilo que a norma ora em crise não identifica: “necessidade de a norma do direito de mera ordenação social que define infracção e a respectiva sanção ter de configurar o essencial do conteúdo do ilícito, isto é, referências que tornem compreensível para os destinatários os bens jurídicos em causa e o tipo de factos lesivos dos mesmos que a norma pretende evitar. Por outras palavras, uma norma remissiva ainda que no domínio do direito sancionatório público não pode ser vazia quanto à previsão de factos e à orientação da conduta dos seus destinatários”.
No presente caso, a determinabilidade objetiva da conduta típica é marcadamente inexistente, pois que o artigo 113.º, n.º 6, da LCE não permite perceber que bens jurídicos tutela, muito menos antecipa os factos que quer evitar.
Ao deixar a definição dos factos puníveis na livre disponibilidade da ANACOM, infringe o critério do conteúdo essencial do ilícito contraordenacional que é constitucionalmente exigido.
O artigo 113.º, n.º 6, da LCE, quando aplicado por referência à decisão da ANACOM de 09.03.2012, força as “empresas” a obedecer a qualquer opção da ANACOM, sejam ela qual for, e mesmo que, por hipótese, determine algo destituído de dignidade punitiva.
Fica para todos os efeitos invocados que a norma constante do artigo 113.º, n.º 6, isoladamente ou conjugada com o artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, nos seus pontos 1.2, 2.2.1 e 2.2.2., é, pelos motivos expostos, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
- A interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, nos seus pontos 1.2, 2.2.1 e 2.2.2., no sentido de que qualquer comportamento de emissão de orientações, recomendações ou instruções a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, adotado por uma pessoa coletiva, que seja suscetível de conduzir à violação de uma outra norma legal ou de determinação da ANACOM constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.ºs 2 e 3, 12.º, n.ºs 1 e 2, 16.º, n.ºs 1 e 2, 17.º, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 29.º, n.ºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.ºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
-A interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE, e com a decisão da ANACOM de 09.03.2012, nos seus pontos 1.2, 2.2.1 e 2.2.2., no sentido de que qualquer comportamento de emissão de orientações, recomendações ou instruções a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, adotado por uma pessoa coletiva, que seja suscetível de conduzir à violação da decisão da ANACOM de 09.03.2012 constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.ºs 2 e 3, 12.º, n.ºs 1 e 2, 16.º, n.ºs 1 e 2, 17.º, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 29.º, n.ºs 1 e 3, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.ºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 1, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
A conformidade da prática vertente com a decisão da ANACOM de 09.03.2012 § 211. De acordo com a Sentença, a NOS teria violado o ponto 2.2.1. da sua decisão de 09.03.2012 porque exigiu, durante um período temporal, que as denúncias submetidas através da área de cliente online fossem validadas através de um código que era expedido por via postal, para o titular do contrato, na morada associada ao contrato.
Na tese da Sentença, o ponto 2.2.1 foi violado porque o mesmo só permite que sejam exigidos documentos de identificação.
O Tribunal a quo não leu corretamente o segmento do aludido ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM, pois que este ponto não alude a documentos de identificação, mas a documentos “para a confirmação da identificação”.
Numa palavra, o teor do ponto 2.2.1 não está circunscrito, como se afirma a quo, a documentos de identificação, como documentos civis ou similares; abrange, também, todos os documentos úteis à confirmação dessa identidade.
O vocábulo “confirmação” torna admissível qualquer procedimento adicional que corrobore (confirme) a identificação do cliente, como sucedeu in casu.
Este procedimento é até enquadrável nos termos da decisão de 09.03.2012.
A introdução deste procedimento teve como objetivo reforçar a segurança do processo de denúncia contratual, mitigando os riscos associados a acessos indevidos à Área de Cliente.
Contrariamente ao que se lê na Sentença, o mero registo na área de cliente não permite confirmar a identidade do cliente, nem que o pedido é feito para a morada contratualmente estabelecida.
Note-se que os procedimentos de identificação da pessoa que apresenta o pedido de denúncia são, desde logo, obrigatórios, e, além disso, transversais a todos os canais de denúncia: nos casos de denúncia em loja, é solicitada e validade a identidade do cliente através da exibição do cartão de cidadão; nos pedidos de denúncia apresentados por carta, o cliente junta cópia do documento de identificação e tem de colocar no documento de denúncia a assinatura constante da identificação civil.
Foi nessa senda que a NOS, para pedidos submetidos na área do cliente, aplicou, então, o aludido procedimento de envio de código postal para a morada associada, em carta dirigida ao titular do contrato.
Este pedido está alinhado com o ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM, que largamente o acomoda no sentido possível das suas palavras: uma forma de confirmação da identidade.
E não é demais sublinhar, conforme se alcança da própria Sentença e já antes foi reconhecido pela ANACOM, que a introdução desta possibilidade de denúncia através da área de cliente foi especialmente importante durante os confinamentos Covid-19, enquanto forma de desincentivar as denúncias presenciais, atentos os perigos à data por demais conhecidos.
Mais: este procedimento de identificação era exigido pelo próprio ponto 2.3.3 da mesma decisão de 09.03.2012, na parte em que permite um serviço de atendimento em linha, desde que o mesmo seja “dotado de um sistema de validação do utilizador”.
De resto, se, como se insinua na Sentença, a NOS pretendesse evitar ou dificultar as denúncias, certamente não teria criado um meio de denúncia novo, que não estava obrigada a prever, através da área de cliente, antes teria limitando tal hipótese, como anteriormente, a denúncias entregues em loja.
A exclusão do procedimento de confirmação vertente do âmbito de incidência do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM redunda, por isso, numa redução do seu âmbito aplicativo que limite o alcance do sentido possível das palavras — o que equivale, portanto, a uma analogia desfavorável.
A interpretação, isolada ou conjunta, do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na versão resultante da Lei n.º 5/2004, do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM de 09.03.2012, no sentido de ser punível o procedimento de envio postal de código de verificação de identidade de clientes, por não constituir documento necessário para a confirmação da identificação do assinante, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 29.º, n.ºs 1 e 3, e 32.º, n.ºs 1 e 10, da Constituição.
Refere a recorrida:
Pois que no que concerne à identificação dos assinantes, a mesma já existia, uma vez que, como resulta da matéria de facto provada – factos provados ccccccccc) e ddddddddd) –, para iniciar a apresentação do pedido de denúncia contratual o assinante tinha de manifestar essa intenção na respetiva área de cliente, o que pressupunha, naturalmente, já a sua identificação.
A necessidade de o assinante, que já estava devidamente identificado, ter de aguardar pela receção de um código que consta de uma carta que é remetida por via postal para o seu endereço para poder prosseguir com o pedido de denúncia é um requisito procedimental não previsto – e, nessa medida, não permitido – pela decisão de 09.03.2012.
O próprio ponto 2.2.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 determina que «[a]s empresas não podem exigir a apresentação de quaisquer documentos sempre que a declaração de denúncia seja apresentada através de um serviço de atendimento dotado de um sistema de validação do utilizador»;
Entendendo-se por «sistema de validação do utilizador» qualquer procedimento de confirmação da identidade do assinante, por parte da empresa, nomeadamente através de senhas de acesso ou da indicação de dados de identificação que, com o acordo expresso ou tácito deste, seja utilizado para a celebração ou modificação do contrato – cfr. ponto 2.2.3. da decisão de 09.03.2012.
Ora, dispondo os assinantes de uma senha de acesso para «entrarem» na respetiva área de cliente – que consubstanciava um «sistema de validação do utilizador» – nada mais pode ser exigido, uma vez que o registo na respetiva área é já um procedimento de confirmação da identidade do assinante.
Assim, deve o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente pela prática dolosa da contraordenação aqui em causa.
Cumpre decidir:
Concorda-se com a recorrida, quando refere que:” Pois que no que concerne à identificação dos assinantes, a mesma já existia, uma vez que, como resulta da matéria de facto provada – factos provados ccccccccc) e ddddddddd) –, para iniciar a apresentação do pedido de denúncia contratual o assinante tinha de manifestar essa intenção na respetiva área de cliente, o que pressupunha, naturalmente, já a sua identificação”.
A exigência de que o assinante — já devidamente identificado — tivesse de aguardar a receção de um código enviado por carta para o seu domicílio, como condição para prosseguir com o pedido de denúncia, constitui um requisito procedimental não previsto — e, por isso mesmo, não permitido — pela decisão da ANACOM de 09.03.2012.
O ponto 2.2.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 estabelece expressamente que «[a]s empresas não podem exigir a apresentação de quaisquer documentos sempre que a declaração de denúncia seja apresentada através de um serviço de atendimento dotado de um sistema de validação do utilizador».
Por sua vez, o ponto 2.2.3. clarifica que se entende por «sistema de validação do utilizador» qualquer procedimento adotado pela empresa para confirmar a identidade do assinante, designadamente mediante a utilização de senhas de acesso ou da indicação de dados de identificação previamente acordados — expressa ou tacitamente — e utilizados para a celebração ou modificação do contrato.
Ora, uma vez que os assinantes já dispunham de uma senha de acesso para aceder à respetiva área de cliente — a qual constituía um «sistema de validação do utilizador» — não se podia exigir qualquer outro requisito, dado que o próprio registo na área de cliente já constituía um procedimento suficiente de confirmação da identidade do assinante.
Mantem-se, assim, a condenação da Recorrente pela prática dolosa da contraordenação aqui em causa, indeferindo-se assim a invocada inconstitucionalidade do tipo previsto no artº 113º nº6 da LCE, na redação resultante da Lei nº 5/2004.
Aliás, só as normas podem ser objecto da declaração de inconstitucionalidade e percorrendo a argumentação apresentada pela recorrente verifica-se que não foi enunciada qualquer norma que a recorrente reputasse inconstitucional e cuja aplicação devesse ser recusada pelo tribunal, o que desde logo conduz ao naufrágio de tal questão.
Já que, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 70.º do TC, o objecto dos recursos das decisões dos tribunais para o referido Tribunal (fiscalização concreta) são as decisões (leituras, perspectivas tornadas decretos judiciais) relativas a normas e não essas próprias normas (como ocorre com os processos de fiscalização abstracta).
Improcede, também neste ponto, o recurso interposto.
Erro de Direito: A unidade factual e jurídica das condutas.
Refere a recorrente:
O concurso meramente aparente de infrações: as relações de mútua exclusão entre os ilícitos imputados
Haverá mero concurso aparente de infrações — por contraposição a concurso efetivo — quando a pluralidade de sentidos de ilicitude identificados apresente uma interdependência que prejudique a autonomia de cada um deles, de tal forma que uns são explicados pelos outros, ou seja, quando exista uma conexão, intersecção ou interpenetração tal entre os vários sentidos de ilicitude existentes que não é possível punir o agente por todos eles, mas apenas por um, sob pena de violação da proibição constitucional de dupla valoração.
Ora, na Sentença, a NOS vem condenada por 12 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 artigo 48.º da LCE, por referência aos assinantes FF (A) (por duas vezes), EE (B), DD (D) (por duas vezes) , BB (E), JJ (F), AA (G), CC (H), GG (I) (por duas vezes) e II (O), em 12 coimas parcelares no valor de € 37.500,00.
Mais se condena a Arguida por um conjunto de outras condutas — que sucederam temporal e logicamente aquelas reconduzidas às infrações acima referidas —, subsumidas a outras normas sancionatórias:
Ter informado os assinantes DD (D), BB (E) e AA (G) da vigência de um período de fidelização “falso”, assente no equivocado pressuposto de que havia sido celebrado um contrato prévio com os mesmos, o que consubstanciaria a prática de 3 contraordenações económicas graves, previstas no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021 (pp. 258 e 286 da sentença(b) Ter prestado ao assinante II (O) uma informação “incorreta” quanto à obrigação de pagamento de encargos por incumprimento de período de fidelização, assente no equivocado pressuposto de que havia sido celebrado um contrato prévio com o mesmo, o que consubstanciaria a prática de 1 contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (p. 341 da sentença recorrida).
Ora, o sentido de ilicitude inerente às infrações ora referidas apresenta uma interpenetração tal com aqueloutro antecipado, que prejudica a sua autonomia.
Esta constatação decorria, já antes, e em termos que se replicam na Sentença recorrida, da própria descrição factual constante da Decisão final, pois que a ANACOM não teve como fundamentar autonomamente a imputação de nenhuma destas infrações “sucedâneas” sem apelar expressamente às condutas que subsume à prática daqueloutra que as antecede (pp. 84, 85, 99 e 105 da Decisão final).
Ponderadas as especificidades do caso, decorre que a imputação do tipo legal precedente — alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE — esgota o sentido da ilicitude inerente aos restantes tipos convocados — n.º 1 do artigo 21.º do Decreto- Lei n.º 57/2008 e alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
Este apuramento não apresenta vocação generalista: não se pretende afirmar que a relação entre estes tipos legais é geral ou tendencialmente uma de mútua exclusão; no entanto, nos específicos termos da imputação que se apresenta, a autónoma valoração das referidas infrações consubstanciaria uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.
Por um lado, a pretensa falsidade ou incorreção das informações prestadas aos assinantes DD (D), BB (E), AA (G) e II (O) é inteiramente explicada pela circunstância de se ter considerado que, quanto aos mesmos assinantes, foram celebrados contratos de prestação de serviços: o segundo comportamento imputado é uma consequência da execução do primeiro, e está por este tipicamente consumido.
Por outro lado, a reafirmação valorativa do bem jurídico protegido pela infração “consumptora” — o direito informacional dos consumidores — é suficientemente extensa e abrangente, em termos que dispensam (e impedem) a concreta tutela dos valores subjacentes às infrações consumidas.
Quanto a esta argumentação, o Tribunal recorrido vem sustentar, em síntese que a argumentação da Arguida não é precedente porque as condutas subsequentes a que apela não são “consequências de execução necessária e obrigatória das condutas anteriores” (pp. 393 e ss.).
Com o devido respeito, esta argumentação assenta numa errada compreensão dos requisitos do concurso aparente de infrações, que levaria a restringi-los a casos de causalidade necessária entre condutas típicas.
O que sustenta o Tribunal recorrido tem o efeito prático de circunscrever ilegalmente as circunstâncias em que se verificam relações de consunção entre ilícito típicos aos casos — que se desconhecem, quer na teorização da noção de concurso aparente de crimes, quer na prática — de infrações cuja consumação fosse inevitável em caso de consumação de infração antecedente.
Assim, apenas quando a prática de uma infração resultasse necessária e invariavelmente na prática de outra se poderia afirmar a existência de uma relação de “causalidade necessária” entre ambas, em termos aptos a sustentar que o sancionamento da primeira esgotaria o desvalor de todo o acontecimento.
Ora, desconhecem-se quaisquer infrações — quer de âmbito penal, quer de âmbito contraordenacional — cuja consumação implique necessariamente a consumação de uma outra infração que a suceda no tempo.
Aliás, exemplo académico de concurso aparente de infrações é o caso do chamado facto posterior não punível, sendo certo que, também aí, não se exige que a infração antecedente necessariamente dê lugar à que a sucede, simplesmente se concluindo, através da apreciação da relação de indissociabilidade e interdependência entre uma e outra, que o desvalor da conduta subsequente é totalmente abrangido pelo sancionamento da primeira.
Ora, o que se conclui mediante a apreciação das situações acima descritas não é que as infrações respeitantes à celebração de contratos, na ausência de consentimento escrito, haveriam necessariamente de ter causado as infrações relativas à prestação de informação incorreta quanto aos períodos de fidelização vigente e/ou encargos daí resultantes, mas precisamente o inverso: que as infrações relativas à prestação de informação incorreta quanto aos períodos de fidelização vigente e/ou encargos daí resultantes foram, em concreto, necessariamente causadas pela prévia prática de infrações respeitantes à celebração de contratos, na ausência de consentimento escrito.
Assim, a relação de “causalidade necessária” a que apela o Tribunal verifica-se efetivamente, não porque as infrações “consumptoras” abstrata e necessariamente causariam as infrações “consumidas”, mas porque as segundas foram, nas circunstâncias concretas dos autos, conforme reconhecidas na própria Sentença, necessariamente causadas por aqueloutras.
Ora, como visto, também na Sentença recorrida, o Tribunal a quo não tem como fundamentar autonomamente a imputação de nenhuma das referidas infrações “sucedâneas” sem apelar expressamente às condutas que subsume à prática daqueloutras que as antecedem (pp. 285, 286 e 341).
Por outras palavras: não lhe é possível descrever a subsunção destas condutas aos tipos contraordenacionais respetivos, sem valorar duplamente neste contexto factos autonomamente valorados e sancionados, quando subsumidos a infrações que as antecedem logica e temporalmente.
A indissociabilidade entre a prática dos factos subsumidos à imputação do tipo legal precedente — alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE — e dos factos deles decorrentes subsumidos aos restantes tipos convocados — n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 e alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE —, basta para que se afirme que, ponderadas as especificidades do caso concreto, o conteúdo da infração consumptora exprime de forma bastante o desvalor inerente às infrações consumidas, sem que isso se afigure como uma negação da relevância dos bens protegidos pelas mesmas.
Aqui chegados, sem prejuízo das demais razões acima antecipadas, o respeito pela proibição constitucional de dupla valoração — norte da delimitação entre a unidade e pluralidade de infrações — impõe a absolvição da Arguida quanto às 4 (quatro) infrações referidas supra.
Refere a recorrida:
Não pode considerar-se, como pretende fazer a Recorrente, que a prestação de informação falsa/incorreta é consequência direta e inelutável – mera execução – do primeiro ilícito, pois que a NOS tinha sempre a possibilidade de, face à prática de um ato ilícito – ter considerado celebrado um contrato indevidamente –, não praticar os atos ilícitos relacionados com a prestação da informação, tendo, contudo, optado por praticá-los.
Se da informação constante do sistema informático da Recorrente era visível, para qualquer trabalhador seu, a informação constante da ficha de cada cliente, designadamente a informação sobre se o cliente havia dado o consentimento necessário à celebração do contrato – se o cliente «aceitou FAR» ou não – dúvidas não restam que as infrações relativas à prestação de informação incorreta resultaram de um animus autónomo e específico da Recorrente na prática de tais infrações;
Não tendo decorrido a sua prática necessariamente da prática das primeiras infrações, pois que sempre era possível que a NOS não tivesse prestado informações incorretas quanto aos períodos de fidelização.
Aquando da prestação das informações incorretas aqui em causa, a NOS já sabia que os períodos de fidelização não existiam e, nessa medida, existia um sentido de ilicitude autónomo: o de prestar uma informação aos assinantes que não era correta, não estando este sentido de ilicitude «consumido» pelo primeiro ilícito.
As violações dos n.ºs 1 e 3 do artigo 48.º da LCE resultam do facto de a NOS ter considerado celebrados contratos indevidamente e as violações das restantes normas resultam do facto de a Recorrente ter prestado informações incorretas aos clientes, meses depois da prática dos primeiros factos ilícitos;
Dúvidas não restando que estamos perante um concurso efetivo de infrações e não de um mero concurso aparente de ilícitos.
Cumpre decidir:
O concurso meramente aparente de infrações ocorre quando uma única conduta praticada pelo agente parece, à primeira vista, ajustar-se simultaneamente a mais de um tipo penal, mas, após a devida análise jurídica, verifica-se que apenas uma norma deve incidir sobre o fato. Nesses casos, não há verdadeira pluralidade de crimes, mas sim a aplicação de apenas um tipo penal, de acordo com critérios específicos de solução de conflitos aparentes de normas.
A doutrina penal estabelece que o concurso aparente de normas é solucionado por meio de princípios clássicos: especialidade, subsidiariedade, consunção e, em determinadas situações, alternatividade.
Princípio da Especialidade
Aplica-se quando uma das normas possui todos os elementos da norma geral, acrescidos de circunstâncias específicas que a tornam mais adequada para reger o caso concreto. Assim, a norma especial prevalece sobre a geral, afastando o concurso.
Princípio da Subsidiariedade
Utilizado quando a incidência de um tipo penal mais amplo ou mais grave torna desnecessária a aplicação de um tipo acessório ou menos gravoso. A norma subsidiária somente será aplicada se a principal não alcançar integralmente o fato.
Princípio da Consunção
Verifica-se quando um crime funciona como meio necessário ou etapa normal para a prática de outro delito mais grave, de modo que a infração menos relevante fica absorvida pela mais significativa. Assim, o crime-fim consome o crime-meio.
Princípio da Alternatividade
Aplica-se nos tipos penais que descrevem diversas condutas alternativas, bastando a prática de uma delas para que o delito se configure. Nesse caso, ainda que o agente realize várias ações previstas no tipo, haverá crime único.
Portanto, no concurso meramente aparente de infrações, o conflito não se resolve com a imposição cumulativa de penas, mas por meio da correta identificação da norma penal que melhor se ajusta ao fato, em respeito aos princípios acima mencionados. A finalidade desse instituto é evitar o bis in idem e assegurar a aplicação proporcional e adequada do Direito Penal.
No caso dos autos, como bem refere a recorrida, não se pode admitir, como pretende a Recorrente, que a prestação de informação falsa ou incorreta constitua consequência direta e inevitável — mera execução — do primeiro ilícito. Isso porque a NOS, mesmo diante da prática inicial de um ato ilícito — a celebração indevida de um contrato —, detinha a possibilidade de não prosseguir na prática dos demais ilícitos relacionados à prestação da informação. Ainda assim, optou por realizá-los.
Se, a partir do sistema informático da Recorrente, qualquer trabalhador conseguia visualizar a ficha individual de cada cliente — incluindo a indicação sobre a existência ou não do consentimento necessário à celebração do contrato, isto é, se o cliente “aceitou FAR” —, não subsiste dúvida de que as infrações relativas à prestação de informação incorreta decorreram de um animus próprio, autónomo e específico da Recorrente na prática desses ilícitos.
No momento em que prestou as informações incorretas ora em análise, a NOS já tinha pleno conhecimento de que os períodos de fidelização não existiam. Nessa medida, revela-se evidente a presença de um sentido de ilicitude autónomo: o propósito específico de transmitir aos assinantes uma informação que a empresa sabia não corresponder à realidade. Tal desvalor não se encontra absorvido ou «consumido» pelo primeiro ilícito, pois constitui conduta distinta, dotada de intencionalidade própria e orientada para a produção de um novo resultado danoso, o que impede a sua fusão no ilícito antecedente.
As infrações aos nºs 1 e 3 do artigo 48.º da LCE decorrem do facto de a NOS ter considerado como validamente celebrados contratos que, na realidade, haviam sido indevidamente formados. Já as violações das demais disposições legais resultam da conduta subsequente da Recorrente, que prestou informações incorretas aos clientes vários meses após a ocorrência dos primeiros ilícitos. Assim, verifica-se que cada grupo de infrações possui fundamento fático e jurídico próprio, traduzindo-se em atuações distintas e temporalmente separadas. Por conseguinte, não restam dúvidas de que estamos perante um concurso efetivo de infrações, e não diante de um mero concurso aparente de ilícitos.
Improcede, também quanto a este ponto, o recuso interposto.
As infrações continuadas
Refere a recorrente:
Considerando previsto no artigo 30.º, n.º 2, do CP, as exigências de unificação jurídica impostas nos presentes autos mais determinam que se conclua, não pela imputação de 50 contraordenações, mas quando muito e no limite, de contraordenações continuadas.
As infrações por que a Arguida vem condenada, a serem mantidas merecem ser consideradas da seguinte forma, por referência aos diferentes tipos de condutas imputados:
(xi) 6 contraordenações, previstas nos artigos 21.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 57/2008, relacionadas com a prestação telefónica de informações contratuais a 5 assinantes e com a omissão de referência à intenção comercial da proposta a uma mesma assinante, numa mesma chamada;
(xii) 1 contraordenação, prevista nos artigos 21.º, n.º 1, e 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, relacionada com a não reversão da situação contratual de uma assinante;
(xiii) 8 contraordenações, previstas nos artigos 113.º, n.º 2, alínea x), e 48.º, n.ºs 1 e 3, da LCE, relacionadas com a não facultação, em chamadas telefónicas, a 7 assinantes, de informações pré-contratuais exigidas;
(xiv) 12 contraordenações, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no artigo 48.º da LCE, decorrentes da circunstância de se terem considerado celebrados contratos, sem assinatura da respetiva proposta, por referência a 9 assinantes;
(xv) 2 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relacionadas com o condicionamento do procedimento de cessação do contrato, quanto a duas situações ocorridas no mesmo dia e quanto ao mesmo assinante;
(xvi) 8 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na alínea b) do ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relacionadas com a prestação telefónica insuficiente, a 7 (sete) assinantes, de informação relativa aos meios disponíveis para apresentação pedidos de cessação contratual;
(xvii) 2 contraordenações, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea e) do ponto 4. e no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativa à prestação telefónica de informação a 2 (dois) assinante quanto à obrigação de pagamento de encargos por incumprimento contratual;
(xviii) 6 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 2.4.1. e 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativas à não confirmação tempestiva de pedidos de cessação contratual de 6 (seis) assinantes;
(xix) 4 contraordenações, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência a 4 (quatro) assinantes, relativas à prestação de informação incorreta/insuficiente nos documentos de confirmação de denúncia dos contratos de 4 (quatro) assinantes; e
(xx) 1 contraordenação, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do mesmo preceito legal, por violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativa à emissão de orientações internas cuja aplicação era suscetível de conduzir à violação do disposto na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Quanto a cada um dos 10 conjuntos de imputações referidos, os factos imputados são homogéneos na sua execução, sendo manifesto que estamos na presença de (i) factos substancialmente idênticos, resumidos e agrupados nas mesmas frases pela ANACOM e pelo Tribunal, em sentido próximo (pp. 265 e ss.); (ii) factos praticados essencialmente nas mesmas circunstâncias, que, em face de cada um dos ilícitos, se replicam indistintamente, independentemente do concreto assinante por referência a quem pretensamente se autonomiza o desvalor da conduta; (iii) referentes ao mesmo universo de ofendidos, que respeitam exclusivamente a assinantes que mantinham uma relação contratual com a Arguida; e (iv) com as mesmas consequências de suscetibilidade de perigo, quando imputadas.
Esta unidade contextual e situacional é particularmente inegável quando se denote que múltiplas infrações imputadas por referência ao mesmo tipo contraordenacional ou a tipos distintos que protegem interesses afins são inclusivamente imputadas por referência aos mesmos assinantes — vejam-se os pontos (i), (iii), (iv), (v) e (vi) supra.
Ora, o que se antecipou não é contestado pelo Tribunal recorrido, antes se contestando a verificação dos pressupostos subjetivos da unificação.
No entanto, parte da factualidade provada inovatoriamente na Sentença recorrida contribui precisamente para a demonstração de uma diminuição sensível da culpa — no sentido de responsabilidade social — da Arguida, já que o Tribunal recorrido reconheceu:
Que as infrações tiveram lugar no contexto da relação entre a Arguida e empresas especializadas na prestação de serviços de telecomunicações — factos provados iiiiiiiii) a ppppppppp);
Que a NOS disponibilizava aos funcionários dessas empresas o acesso a uma plataforma na qual poderiam aceder a procedimentos específicos sobre cada serviço e vicissitude contratual, e, ainda, que a NOS impunha deveres de reporte do não cumprimento contratual, bem como a aplicação de penalizações — factos provados qqqqqqqqq) a uuuuuuuuu);
Que a NOS disponibilizou às referidas sociedades e aos seus funcionários manuais que detalhavam os procedimentos e regras aplicáveis, bem como o permanente acesso a um sistema direcionado à resolução de questões que pudessem surgir a esses funcionários e ainda formações relativas ao contacto com consumidores— factos provados vvvvvvvvv) a yyyyyyyyy); bem como, (iv) O conteúdo concreto de alguns dos elementos disponibilizados —nomeadamente a respeito (a) das informações a prestar quando da celebração de contratos fora do estabelecimento comercial, (b) da partilha por escritos de todas as informações relativas às informações contratadas, (c) das vias disponíveis para confirmação escrita da adesão a nova contratação, (d) da informação a partilhar quanto ao direito de resolução contratual e (e) do tratamento de pedidos de cessação contratual — factos aaaaaaaaaa) e bbbbbbbbbb).
Assim, a própria factualidade provada na Sentença recorrida contribui para que se reconheça que, atentos os esforços empregues pela NOS na sua relação com empresas especializadas — ainda que tidos como insuscetíveis de obstar à imputação das infrações —, se justifica o reconhecimento de uma diminuição considerável da sua responsabilidade social sobre os factos.
A intermediação de empresas externas especializadas orientadas nos termos provados na Sentença recorrida justificam precisamente a conclusão de que, quanto às infrações por que a NOS vem condenada, se reúnem circunstâncias externas que dificultaram a deteção dos factos imputados e facilitaram consideravelmente a continuação dos mesmos, em termos que fundamentam a aplicação subsidiária do n.º 2 do artigo 30.º do CP, aplicável aos presentes autos ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO, 36.º do RQCSC e 79.º do RJCE.
Refere a recorrida:
A figura da infração continuada, própria do Direito Penal, não é aplicável ao Direito Contraordenacional e, por conseguinte, ao presente processo;
Pois não se verifica no direito das contraordenações o efeito da diminuição da culpa ética inerente à construção clássica do crime continuado, pela razão simples de que o juízo de culpa no direito das contraordenações se funda apenas na atribuição ao agente da responsabilidade social pelo facto.
Mais: o legislador, na revisão do RGCO de 1995, rejeitou a consagração de uma norma expressa sobre a contraordenação continuada, o que reforça, no entender de alguns autores, a não aplicação (a título subsidiário) do regime da continuação ao Direito Contraordenacional;
O que significa que não estamos perante uma lacuna que careça da aplicação subsidiária do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, mas perante uma ausência normativa legislativamente recusada, o que naturalmente obsta à aplicação de tal figura;
Como tem vindo a ser considerado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, designadamente no seu Acórdão proferido em 10.05.2023
Admitindo-se, apenas por mera hipótese – sem conceder –, importaria aferir se, no presente caso, se encontrariam preenchidos todos os pressupostos de que depende a sua aplicação do regime da continuação, a saber: a) Realização plúrima do mesmo tipo de contraordenação ou de várias contraordenações que protejam o mesmo bem jurídico; b) Execução essencialmente homogénea das sobreditas contraordenações; e c) No quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
A execução no quadro de uma solicitação exterior supõe a proximidade espaciotemporal das violações plúrimas. A medição de um período dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os fatores críticos necessários para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma.
Resulta da matéria de facto dada como provada que os ilícitos praticados pela NOS são temporalmente espaçados, decorrendo vários dias e até meses entre os vários factos ilícitos praticados –, o que afasta a aplicação da figura do ilícito continuado às contraordenações praticadas pela Recorrente.
Acresce que, a diminuição sensível da culpa do agente só tem lugar quando a ocasião favorável à prática da contraordenação se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando este a provoca, de forma ativa.
O facto de a NOS ter contratado entidades terceiras para prestação de serviços não proporciona a prática dos atos ilícitos aqui em causa, como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa em 07.06.2023
Face à não verificação de um dos requisitos essenciais do regime da continuação fica, desde logo, prejudicada a análise dos demais, devendo o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente na prática efetiva de 50 contraordenações.
Cumpre decidir:
Estabelece o artº 30 do CP
Concurso de crimes e crime continuado
1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
Conforme se refere no Ac. TRL de 13-04-2011 : “XV. No crime continuado encontramo-nos diante de uma pluralidade de factos aos que, por força da lei, corresponde uma unidade de acção e, portanto, o tratamento como um único crime. O crime continuado pode entender-se como uma pluralidade de acções semelhantes objectiva e subjectivamente, que são objecto de valoração jurídica unitária.
XVI. Na figura do crime continuado consideram-se os casos de pluralidade de acções homogéneas que, apesar de enquadrar cada uma delas no mesmo tipo penal ou em tipos penais com igual núcleo típico, uma vez realizada a primeira, as posteriores se apreciam como a sua continuação, apresentando assim uma dependência ou vinculação em virtude da qual se submetem a um único desvalor normativo, que as reduz a uma unidade delitiva.
XVII. O cerne do crime continuado, o seu traço distintivo, à luz do qual todos os outros orbitam parece situar-se na existência de uma circunstância exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. O quid essencial está em saber em que medida a solicitação externa diminui a censura que determinada(s) conduta(s) merece(m).
XVIII. Só ocorrerá diminuição sensível da culpa do agente, tradutora de uma menor exigibilidade para que o agente actue de forma conforme ao direito, quando essa tal circunstância exógena se lhe apresenta, nas palavras impressivas de Eduardo Correia, de fora, não sendo o agente o veículo através do qual a oportunidade criminosa se encontra de novo à sua mercê.
XIX. Sempre que as circunstâncias exógenas ou exteriores não surgem por acaso, em termos de facilitarem ou arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa é de concluir pela existência de concurso real de crimes”.
Não existe o conceito de "crime continuado" para as contraordenações. No entanto, o conceito de continuação contraordenacional pode ser aplicado em casos semelhantes, mas a nível de contraordenação, com elementos como a violação de vários tipos de contraordenação que protegem o mesmo bem jurídico, executadas de forma homogénea e no quadro de uma solicitação exterior. Esta situação é frequentemente agravada quando se verifica uma persistência na prática ilícita, mesmo após a aplicação de coimas.
Com efeito, no direito das contraordenações não se verifica a atenuação da culpa ética que caracteriza a construção clássica do crime continuado, uma vez que o juízo de culpa em matéria contraordenacional assenta unicamente na imputação ao agente de responsabilidade social pelo facto, e não numa avaliação ético-pessoal da sua conduta.
Efectivamente, o legislador, na revisão do RGCO de 1995, rejeitou a consagração de uma norma expressa sobre a contraordenação continuada, o que reforça, no entender de alguns autores, a não aplicação (a título subsidiário) do regime da continuação ao Direito Contraordenacional;
Caso se admitisse a eventual aplicabilidade do regime da continuação, seria necessário verificar, no caso concreto, o preenchimento de todos os respetivos pressupostos, nomeadamente: (a) a prática plural do mesmo tipo de contraordenação ou de diversas contraordenações que tutelam o mesmo bem jurídico; (b) a execução essencialmente homogénea dessas infrações; e (c) a atuação do agente no contexto de uma mesma situação exterior que determine uma diminuição sensível da sua culpa.
A exigência de que as infrações sejam praticadas no contexto de uma mesma solicitação exterior pressupõe a existência de proximidade espácio-temporal entre as violações múltiplas. Quando decorre um período significativo entre os factos ilícitos, o agente dispõe de tempo suficiente para refletir sobre a sua conduta anterior à luz do Direito, ponderar os fatores críticos relevantes e, se assim o quisesse, afastar-se da repetição do comportamento ilícito.
Da matéria de facto provada resulta que os ilícitos imputados à NOS ocorreram de forma espaçada no tempo, verificando-se intervalos de vários dias — e até meses — entre as diferentes condutas, o que por si só afasta a possibilidade de aplicação da figura do ilícito continuado às contraordenações praticadas pela Recorrente.
Acresce que a sensível diminuição da culpa do agente apenas se verifica quando a repetição da ocasião favorável à prática da contraordenação não decorre de qualquer contributo do próprio agente. Ou seja, a atenuação só é admissível quando a oportunidade ilícita se renova independentemente da sua atuação, e não quando é o próprio agente quem, de forma ativa, provoca ou cria as condições para a repetição do comportamento ilícito.
Neste sentido, o facto de a NOS ter contratado entidades terceiras para a prestação de serviços não constitui, por si só, circunstância idónea a “proporcionar” a prática dos ilícitos aqui em causa, não podendo esse elemento servir de fundamento para a aplicação do regime do ilícito continuado.
Improcede, também neste ponto, o recurso interposto.
As infrações sucessivas ( Não aplicabilidade da figura das infracções sucessivas do Código dos Valores Mobiliários)
Refere a recorrente:
Ainda que não se entendesse que estivesse reunido um quadro de solicitação externa que tenha diminuído a culpa da Arguida, sempre se imporia a conclusão no sentido da unificação jurídica dos factos imputados em, no limite, 10 contraordenações sucessivas.
Com efeito, mantendo presente os conjuntos típicos acima descritos, estão efetivamente em causa (i) pluralidades de infrações, (i) subsumíveis ao mesmo tipo de contraordenação ou a tipos que protegem bens essencialmente idênticos, (iii) executadas de forma homogénea ou essencialmente semelhante; e (iv) que se encontram num contexto de continuidade temporal e de circunstancialismo idêntico.
Assim, a sua punição sempre deveria reger-se segundo um princípio de exasperação e não segundo o sistema do cúmulo mitigado aplicável ao concurso efetivo, sendo que, a convocação da figura da infração sucessiva tem a particularidade de dispensar a verificação do pressuposto subjetivo —; em termos que visam, precisamente, mitigar os excessos dos regimes de cúmulo jurídico e manter a proporcionalidade das coimas no quadro da atividade empresarial, conforme vem sendo acolhido na doutrina e jurisprudência nacionais e alemãs.
Quanto a esta argumentação, o Tribunal a quo vem sustentar que (i) “não está em causa um número de contraordenações tão elevado” que justifique o recurso à figura da infração sucessiva, e que (ii) a sua aplicação teria “o efeito contraproducente (e negativo para a própria Recorrente) de elevar o limite mínimo da moldura legal abstrata do concurso” (p. 397, §§ 888. e 889.); argumentação essa que improcede, em toda a linha.
Por um lado, a afirmação — não sustentada — de que não está em causa um número suficientemente elevado de infrações que justifique o recurso à figura da infração sucessiva não encontra respaldo nos factos subjacentes aos presentes autos.
Desde logo, os pressupostos acima indicados, nomeadamente quanto à necessidade de verificação de uma pluralidade de infrações executadas homogeneamente e num contexto de continuidade temporal, não se deparam com exigências quantitativas.
Quanto a todas as infrações cuja unificação jurídica se pretende estão em causa factos imputados a um mesmo agente, perante uma multiplicidade de consumidores, por força da multiplicidade de relações contratuais paralelas estabelecidas com cada um deles, típicas no setor de atividade vertente.
A contratualização em massa associada às origens desta figura autónoma de unificação jurídica não impõe que, quanto a cada reiteração de factos tíficos unificada, se verifique igualmente uma realização típica em massa.
Por outro lado, é certo que a pluralidade de factos “unificada” em cada uma das 10 contraordenações sucessivas seria suscetível de resultar na ampliação da moldura máxima da coima parcelar aplicável a cada uma; no entanto, essa circunstância não impõe — nem se justificaria — que a coima parcelar viesse efetivamente a corresponder à sanção abstrata mais elevada, assim resultando no aumento o limite mínimo da moldura do concurso.
Ademais, a circunstância de estarem em causa 10 e não 50 contraordenações sempre haveria de influenciar positivamente a ponderação do julgador, quando da determinação da coima única aplicável ao concurso.
Pelo exposto, ainda que nada do que demais se antecipou no presente capítulo se tivesse como procedente — o que meramente se concebe —, a NOS apenas poderia ser condenada pela prática, no limite, de 10 contraordenações continuadas ou, caso assim não se entenda, de 10 contraordenações sucessivas.
Refere a recorrida:
Não é juridicamente possível, nos presentes autos, considerar-se que estamos perante infrações sucessivas.
Não existe na legislação aplicável aos presentes autos (LCE, Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, RGCO e RJCE) qualquer norma com conteúdo igual ou semelhante à norma prevista no artigo 402.º-A do CVM e, portanto, atento o princípio da legalidade – cuja aplicação ao Direito Contraordenacional é unânime – a figura da infração sucessiva não tem aplicação nos casos aqui em análise.
O CVM, onde tal figura está prevista, fixa as normas aplicáveis à regulação e desenvolvimento do mercado de valores mobiliários, mercado esse que consiste num setor com especificidades próprias e cujas normas legais aplicáveis não podem ser transpostas para o setor das comunicações eletrónicas.
O legislador optou pela consagração legal de tal figura no setor dos valores mobiliários pelas suas características próprias e pelas exigências de punição que ali se verificam e que não podem ser analogicamente transpostas para outros setores onde, inclusive, o legislador já teve diversas intervenções e em nenhuma delas acolheu tal figura – por exemplo na Lei n.º 99/2009, de 4de setembro, – cuja última alteração ocorreu em 2022 – ou mesmo no RGCO e no Código Penal – o que, no entanto, não fez.
O que significa que, para o setor em causa nos presentes autos, o legislador afastou, de forma clara e inequívoca, a aplicação da figura da «infração sucessiva», tendo criado um tipo contraordenacional específico, previsto no n.º 6 do artigo 113.º da LCE – e atualmente no n.º 8 do artigo 178.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto – que tem já em conta as especificidades deste setor.
A falta de previsão de tal figura na legislação aplicável às contraordenações do setor das comunicações – regime previsto na Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro – não é uma lacuna, mas sim uma opção de política de ordenação social tomada pelo legislador que pretendeu que, nas contraordenações praticadas nesse setor, não fosse aplicável a figura da infração sucessiva – o que decidiu já o Tribunal da Relação de Lisboa que, em Acórdão proferido em 27.01.202559
Por outro lado, a figura da infração sucessiva consiste numa construção jurídica, proveniente da jurisprudência alemã em matéria contraordenacional, que, face à inaplicação ou rejeição da aplicação da infração continuada no domínio contraordenacional, visa evitar a aplicação de coimas excessivas nos setores normativos em que o concurso de contraordenações segue um regime de cúmulo material puro.
No caso sub judice, é evidente que não estamos perante um regime de cúmulo material puro, pois, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 19.º do RGCO, em caso de concurso efetivo de contraordenações «(…) é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso», sendo que «a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso».
Não obstante o exposto, ainda que se admitisse a aplicação de tal figura às contraordenações previstas na LCE – o que não se admite – sempre as circunstâncias concretas do caso em apreço afastariam a aplicação de tal figura;
Pois não se verifica, nos presentes autos, qualquer circunstância unificadora relativamente a qualquer dos factos provados.
Assim, deve o Tribunal ad quem manter a condenação da Recorrente na prática efetiva de 50 contraordenações.
Cumpre decidir:
Não se encontra, na legislação aplicável aos presentes autos — designadamente na Lei-Quadro das Contraordenações (LCE), no Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, bem como no Regime Geral das Contraordenações (RGCO) e no Regime Jurídico das Contraordenações Económicas (RJCE) — qualquer disposição que corresponda, ainda que de forma aproximada, ao conteúdo normativo previsto no artigo 402.º-A do Código dos Valores Mobiliários.
Assim, inexistindo base legal que permita a transposição daquela norma para o âmbito jurídico aqui relevante, e considerando o princípio da legalidade, cuja prevalência e aplicabilidade no Direito Contraordenacional são absoluta e consensualmente reconhecidas, conclui-se que a figura da infração sucessiva não pode ser convocada nem aplicada às situações em apreciação nos presentes autos.
O Código dos Valores Mobiliários (CVM), onde a figura em questão encontra previsão expressa, estabelece o quadro normativo aplicável à regulação e ao desenvolvimento do mercado de valores mobiliários — um setor que possui características próprias, específicas e complexas. Em virtude dessas particularidades, as normas legais que regem este mercado não podem ser simplesmente transpostas ou aplicadas, por analogia, ao setor das comunicações eletrónicas.
O legislador decidiu consagrar expressamente tal figura no âmbito dos valores mobiliários justamente em razão das singularidades deste setor e das exigências de tutela e punição que nele se verificam, as quais não se reproduzem nos demais setores económicos ou regulatórios. Por outro lado, nos setores onde o legislador já interveio de forma diversa — como é o caso da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, cuja última alteração ocorreu em 2022, bem como do Regime Geral das Contraordenações (RGCO) e do Código Penal — não se encontra acolhimento de tal figura, evidenciando a intenção clara de não estender a sua aplicação a outros contextos jurídicos.
Isso significa que, no âmbito do setor em análise nos presentes autos, o legislador decidiu afastar de forma clara e inequívoca a aplicação da figura da «infração sucessiva». Em vez disso, foi criada uma tipificação contraordenacional própria, adaptada às particularidades e exigências específicas deste setor. Tal figura encontra-se prevista, originalmente, no n.º 6 do artigo 113.º da Lei das Contraordenações (LCE) e, atualmente, no n.º 8 do artigo 178.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto. Esta norma reflete explicitamente a preocupação do legislador em considerar as características singulares do setor das comunicações eletrónicas, garantindo que a resposta legal às infrações seja adequada e proporcional ao contexto regulatório específico.
A ausência de previsão da figura da «infração sucessiva» na legislação aplicável às contraordenações do setor das comunicações — em particular no regime estabelecido pela Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro — não deve ser interpretada como uma lacuna normativa. Pelo contrário, trata-se de uma escolha deliberada de política legislativa, refletindo a intenção do legislador de definir de forma específica o tratamento das infrações neste setor. A opção normativa visa excluir expressamente a aplicação da figura da infração sucessiva, estabelecendo mecanismos próprios de responsabilização e sanção adaptados às características e exigências singulares do setor das comunicações, garantindo assim maior adequação e coerência na proteção do interesse público.
Finalmente, e tal como refere a recorrida: “Por outro lado, a figura da infração sucessiva consiste numa construção jurídica, proveniente da jurisprudência alemã em matéria contraordenacional, que, face à inaplicação ou rejeição da aplicação da infração continuada no domínio contraordenacional, visa evitar a aplicação de coimas excessivas nos setores normativos em que o concurso de contraordenações segue um regime de cúmulo material puro.
No caso sub judice, é evidente que não estamos perante um regime de cúmulo material puro, pois, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 19.º do RGCO, em caso de concurso efetivo de contraordenações «(…) é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso», sendo que «a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso».”
Improcede, também, nesta parte o recurso interposto.
Erro de direito: A violação da proibição da Reformatio in Pejus
Refere a recorrente:
No quadro do recurso de impugnação judicial apreciado a quo, o Tribunal recorrido encontrava-se vinculado à proibição da reformatio in pejus, nos termos dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, que, porém, violou flagrantemente.
Eis tudo o que o Tribunal recorrido alterou, em sentido favorável à NOS, face à decisão condenatória da ANACOM:
a) O Tribunal a quo absolveu a NOS da prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da empresa Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C), relativamente ao contrato considerado celebrado em 22.02.2021;
b) O Tribunal a quo absolveu a NOS da prática de uma outra contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º da mesma Lei – na situação da empresa Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda.(C), relativamente ao contrato considerado celebrado em 22.02.2021
c) O Tribunal a quo alterou favoravelmente a qualificação jurídica da decisão da ANACOM quanto à contraordenação económica grave, prevista no prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, adoção de uma prática comercial desleal proibida nos termos do artigo 5.º do mesmo diploma na situação da consumidora AA (G), transformando a imputação dolosa numa imputação meramente negligente;
d) O Tribunal a quo alterou favoravelmente a qualificação jurídica da decisão da ANACOM quanto à contraordenação económica grave, prevista no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por adoção de prática comercial enganosa na situação da consumidora AA (G), transformando a imputação dolosa numa imputação meramente negligente ;
e) O Tribunal a quo alterou favoravelmente a qualificação jurídica da decisão da ANACOM quanto a 13 (treze) contraordenações, transformando as imputações desferidas a título de dolo direto em imputações a título de dolo meramente eventual, concretamente, quanto às 8 (oito) contraordenações previstas e punidas pela alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, por violação do disposto na primeira parte do n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE, na situação dos consumidores FF (A), BB (E), CC (H), GG (I), HH (M), II (O) e DD (D), relativamente à proposta apresentada em 03.07.2020 e à proposta apresentada em 13.07.2020 e sobre o período de fidelização em relação ao assinante DD (D), relativamente à proposta apresentada em 13.07.2020 (cfr. §§ 617 e 638 da Sentença); quanto às 4 (quatro) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência aos consumidores Batikanos – Indústria Hoteleira, Lda. (C); NN (K); OO (L); e LL (N) (cfr. (§§ 758 e 763 da Sentença); e quanto à contraordenação muito grave, prevista no artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6, da LCE por referência à pretensa violação do ponto 2.2.1 da decisão da ANACOM (cfr. § 858 da Sentença);
f) O Tribunal a quo reduziu o montante das coimas parcelares aplicadas pela ANACOM quanto a 27 (vinte e sete) das contraordenações vertentes, concretamente: reduziu as coimas parcelares de três das infrações associadas à consumidora FF (A); reduziu a coima parcelar de três das infrações associadas à consumidora EE (B); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associada ao consumidor Batikanos (C); reduziu as coimas parcelares de quatro das infrações associadas ao consumidor DD (D); reduziu a coima parcelar de duas das infrações associadas à consumidora BB (E); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas ao consumidor JJ (F); reduziu as coimas parcelares de três das infrações associadas à consumidora AA (G); reduziu as coimas parcelares de duas das infrações associadas à consumidora CC (H); reduziu as coimas parcelares de duas das infrações associadas à consumidora GG (I); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas à consumidora NN (K); reduziu a coima parcelar da infração associada à consumidora OO (L); reduziu a coima parcelar de duas das infrações associadas ao consumidor LL (N); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas ao consumidor II (O); reduziu a coima parcelar de uma das infrações associadas ao consumidor KK (P);
g) Entendeu, contrariamente ao que constava da decisão da ANACOM, que, quanto à maioria das coimas parcelares, as mesmas deveriam estar mais próximas do seu limite mínimo (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 936, 940, 944, 947, 953, 956 (aqui, aplicou mesmo o limite mínimo), 957, 960, 963 e 966 da Sentença);
h) Eliminou circunstâncias agravantes de todas as contraordenações, que haviam sido valoradas pela ANACOM contra a NOS, por ter entendido, contrariamente ao que consta da p. 127 da decisão da ANACOM, que não se provou qualquer benefício económico (cfr. §§ 914, 918, 925, 929, 933, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 963, 966 da Sentença);
i) Eliminou circunstâncias agravantes que haviam sido valoradas pela ANACOM contra a NOS, por ter entendido, contrariamente ao que consta das pp. 128 e 129 da decisão da ANACOM, que não existem antecedentes de reincidência quanto às infrações imputadas (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
j) Introduziu novas circunstâncias atenuantes transversais a todas as contraordenações, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à colaboração da NOS (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
k) Introduziu novas circunstâncias atenuantes transversais a todas as contraordenações, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à inexistência de atos de ocultação (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
l) Introduziu novas circunstâncias atenuantes transversais a todas as contraordenações, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à ausência de alarme social relacionado com os factos em causa (cfr. §§ 914, 918, 922, 925, 929, 936, 940, 944, 947, 953, 957, 960, 963, 966 da Sentença);
m) Introduziu novas circunstâncias atenuantes, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, quanto à circunstância de, no que respeita à infração referente a EE, às 10 (dez) infrações atinentes à falta de consentimento escrito à celebração do contrato acordado telefonicamente, às 2 (duas) infrações por violação do disposto nos pontos 1.2 e 2.1.1 da decisão da ANACOM de 09.03.2012, à infração por violação do ponto 4 da mesma decisão quanto a II, às 4 (quatro) infrações por violação do disposto no ponto 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 e às 2 (duas) infrações por violação do disposto no ponto 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, se terem consubstanciado em casos isolados (cfr. §§ 925, 940, 944, 953, 957, 960 da Sentença);
n) Introduziu novas circunstâncias atenuantes, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, por ter qualificado como meros incumprimentos parciais (e não integrais) dos deveres contraordenacionais associados às 8 (oito) infrações por violação do disposto na primeira parte do n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE relativas à informação sobre o direito de resolução (cfr. §§ 936 e 947 da Sentença);
o) Introduziu novas circunstâncias atenuantes, que não haviam sido consideradas na decisão da ANACOM, no sentido de a NOS ter corrigido as suas práticas indevidas, ou ter depois permitido a desvinculação sem encargos, ainda antes de qualquer procedimento sancionatório, quanto às 2 (duas) infrações associadas a BB e quanto a 2 infrações relacionadas com DD e AA (cfr- §§ 918 e 929 da Sentença);
p) Deu como provado um conjunto de factos novos positivos, nunca considerados na decisão da ANACOM, relacionados com a circunstância de a NOS ter praticado atos de cultura organizacional e de compliance, concretamente ter obrigado as sociedades que realizavam contactos telefónicos com os seus clientes a cumprir a Lei e as instruções da NOS; de disponibilizar procedimentos concretos e específicos para cada serviço e vicissitude contratual; estabelecer deveres de formação, incluindo em matéria de práticas comerciais e procedimentos aplicáveis a vicissitudes contratuais; prever penalidades contratuais em caso de incumprimentos; emitir procedimentos e regras sob a forma de guiões; criar páginas de perguntas e respostas para que qualquer operador compreenda regras e procedimentos aplicáveis (cfr. factos provados iiiiiiiii) a dddddddddd).
Não obstante tudo isto, decidiu, por um lado, manter as mesmas coimas parcelares quanto a 31 infrações, e, por outro lado, manter a mesma coima única aplicada pela ANACOM.
Ao fazê-lo, está a prejudicar a NOS, que se vê, assim, confrontada com a mesmíssima sanção por referência a um menor número de infrações e a infrações menos graves do que haviam sido consideradas na fase administrativa.
Na prática, manter a sanção aplicada pelo ANACOM equivale, em termos verdadeiros e próprios, a agravar essa mesma sanção, dado que para todos os efeitos, está a proceder a uma agravação da sanção que a ANACOM virtualmente teria aplicado se tivesse considerado menos infrações, de menor gravidade, e com todas as novas atenuantes judicialmente declaradas.
O que é tanto mais grave quando confirma, em sede de determinação da coima única, que concorda com a avaliação da ANACOM.
É unânime na doutrina e jurisprudência que há violação da reformatio in pejus sempre que o Tribunal mantém a coima, não obstante proferir absolvições, requalificar favoravelmente imputações subjetivas, revogar circunstâncias agravantes ou reconhecer inéditas circunstâncias atenuantes.
Por tudo o exposto, a Sentença, ao manter 31 (trinta e uma) coimas parcelares e a mesma coima única aplicada na decisão da ANACOM, incorreu em violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima única aplicada pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória proferida em processo contraordenacional, quando absolve o arguido de infrações que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na fixação dessa coima única, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição.
A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima única aplicada pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória proferida em processo contraordenacional, quando altera favoravelmente a qualificação jurídica da imputação subjetiva de infrações que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na fixação dessa coima única, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição.
A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima única aplicada pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória proferida em processo contraordenacional, quando reduz coimas parcelares de infrações que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na fixação dessa coima única, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição.
A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima parcelar quando afasta a verificação de circunstâncias agravantes do juízo de determinação da coima que haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na sua decisão condenatório, no quadro da fixação dessa coima parcelar, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º,n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição.
A interpretação dos artigos 72.º-A, do RGCO (aplicável ex vi artigo 36.º do RQCSC) e 74.º do RJCE, isolada ou conjuntamente, no sentido de que pode um tribunal manter a mesma coima parcelar quando dá por verificadas circunstâncias atenuantes do juízo de determinação da coima que não haviam sido consideradas pela autoridade administrativa na sua decisão condenatória, no quadro da fixação dessa coima parcelar, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais
Refere a recorrida:
É hoje unânime que o recurso de impugnação judicial da decisão administrativa que aplica uma coima é um recurso de plena jurisdição, o que significa que o Tribunal procede a um reexame ex novo da matéria de facto e de Direito, bem como à determinação ex novo do montante das coimas parcelares e, bem assim, da coima única.
Por conseguinte, não pode a Recorrente suscitar a aplicação da proibição da reformatio in pejus em comparação com os juízos formulados e os critérios utilizados na Decisão Final impugnada pela autoridade administrativa – isso mesmo considerou o Tribunal da Relação de Lisboa em 04.04.2018
Essa comparação deve, antes, restringir-se apenas e só ao valor da sanção aplicada, a qual, nos termos do n.º 1 do artigo 72.º-A do RGCO, não ser modificada em prejuízo do arguido.
No caso em apreço, o Tribunal a quo não aplicou à Recorrente uma coima única superior à aplicada na decisão administrativa – nem coimas parcelares de valor superior ao que vinha naquela aplicado–, pelo que é evidente que não se verifica qualquer violação da proibição da reformatio in pejus.
Cumpre decidir:
No Direito Contraordenacional, tal como no Direito Penal, o princípio da reformatio in pejus está consensualmente reconhecido e aplicado: uma parte que interpõe recurso não pode ver a sua situação agravada exclusivamente por ter recorrido.
Este princípio é particularmente relevante no contexto contraordenacional, pois visa:
-Garantir o direito de defesa e o acesso ao recurso;
-Evitar o efeito dissuasor de recorrer, que ocorreria se o recurso pudesse resultar em punição maior;
-Assegurar proporcionalidade na aplicação das sanções, uma vez que estas têm natureza punitiva, mas também educativa.
No setor das comunicações eletrónicas, regulado pela Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, e pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, aplica-se um regime contraordenacional autónomo e específico, que prevê tipos de infração adaptados às características do setor.
Assim sendo, a figura da Reformatio in pejus reforça a proteção do recorrente:
No caso de recurso interposto contra uma decisão administrativa ou contraordenacional no setor das comunicações, não pode ocorrer aumento da sanção ou aplicação de novas penalidades com base no recurso apresentado. Isso significa que o recorrente está protegido contra qualquer tentativa de agravar a sua situação, reforçando a segurança jurídica.
Desta feita, o recorrente não pode ter a sua situação agravada em razão do recurso interposto, em conformidade com a reformatio in pejus.
Porém, a regra geral da proibição da reformatio in pejus no direito contraordenacional (cfr. artº72º-A do RGCO) conhece excepções na Lei Quadro das Contra-Ordenações Ambientais (Lei nº50/2006, de 29 de Agosto- artº75º), no Código dos Valores Mobiliários (artº416º, nº8), no Regime Geral das Instituições de Crédito (DL 298/92, de 31-XII : artºs 222º, nº2, al.d) e 230º, nº3) e na Lei da Concorrência (Lei nº19/2012, de 8 de Maio : artigo 88º).
O princípio da reformatio in pejus protege o recorrente de ter a sua situação agravada por recorrer.
Se a parte recorre de uma decisão, não pode ser prejudicada apenas por ter recorrido.
No entanto, o princípio não impede a revisão legítima da sanção em função de mudanças objetivas na decisão, por exemplo: se a decisão do tribunal absolveu parcialmente ou confirmou outra infração, a sanção pode ser ajustada desde que proporcional e justificada.
Na verdade, quando há mais de uma infração, a lei permite a cominação de uma coima única, devendo ser considerada:
-Gravidade das infrações individualmente;
-Cumulatividade ou conexão das infrações;
-Proporcionalidade e razoabilidade da coima única.
Se a primeira infração é absolvida, a coima única pode ser recalculada ou ajustada, mas não há violação da reformatio in pejus se:
-A coima final não for superior àquela que seria aplicável à infração pela qual o arguido foi condenado;
-A manutenção da coima única seja proporcional à infração confirmada;
-O agravamento não decorra do simples facto de ter havido recurso ou absolvição parcial.
Ou seja, a coima não pode punir o arguido pela infração da qual foi absolvido, mas pode refletir a gravidade da infração confirmada.
Assim sendo, conclui-se que a análise do tribunal a quo não violou qualquer princípio, nomeadamente o da Reformatio in Pejus.
Não existe, assim, qualquer inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10 da Constituição.
Aliás, só as normas podem ser objecto da declaração de inconstitucionalidade e percorrendo a argumentação apresentada pela recorrente verifica-se que não foi enunciada qualquer norma que a recorrente reputasse inconstitucional e cuja aplicação devesse ser recusada pelo tribunal, o que desde logo conduz ao naufrágio de tal questão.
Improcede, também neste ponto, o recurso interposto.
A medida das coimas
Refere a recorrente:
Face ao que ficou provado e à própria valoração do Tribunal a quo, impunha-se a aplicação de coimas parcelares e de coima única em medida inferior às fixadas pela ANACOM.
O exercício de ponderação do Tribunal a quo é injustificado e logicamente desconforme, uma vez que reconhece atenuantes e afasta agravantes, mas mantém, em muitos casos, os mesmos valores.
O erro na determinação das coimas parcelares.
O Tribunal a quo: (i) eliminou agravantes (inexistência de benefício económico e de reincidência); (ii) introduziu atenuantes transversais (colaboração da NOS, inexistência de atos de ocultação, ausência de alarme social) (iii) reconheceu factos positivos de compliance (guiões, formação, procedimentos, penalizações internas, Q&A); (iv) e, em vários blocos, afirmou que as parcelares devem ficar próximas do limite mínimo.
Não obstante, 23 (vinte e três) contraordenações foram alvo da mesma coima parcelar da ANACOM, o que demonstra uma solução incoerente com a nova valoração.
Quanto aos casos relativos às orientações internas, o Tribunal requalificou a atuação da NOS para dolo eventual, declarou as orientações cessadas, afastou a existência de benefício e reincidência, e reconheceu colaboração da Recorrente sem atos de ocultação de informações e sem existência de alarme, pelo que se impunha, também, uma necessária redução da coima parcelar face à determinada pela ANACOM.
Quanto aos casos relativos às informações (não) prestadas quanto ao direito de resolução contratual, o Tribunal a quo identificou que tais situações constituíram casos isolados, de incumprimento meramente parcial (não total), requalificando a imputação subjetiva para dolo eventual, não tendo gerado danos nem benefícios, e reconheceu a sua colaboração sem ocultação de informações, não tendo gerado alarme e sem antecedentes contraordenacionais; pelo que, manter a coima no mesmo valor (€ 14.000,00) é também ilegal e até contraditório, devendo os montantes ser alterados para valores mais reduzidos e mais próximos do mínimo legal.
Assim, por coerência decisória, exige-se uma redução das coimas parcelares em todas as situações onde foram reconhecidas atenuantes e afastadas agravantes.
Refere a recorrida:
Não houve qualquer contraordenação em relação à qual a NOS foi considerada reincidente, nem o Tribunal a quo efetuou qualquer análise sobre a verificação ou não da reincidência no caso em apreço.
A ausência de benefício económico «[n]os casos dos consumidores relativamente aos quais a Arguida considerou indevidamente que haviam celebrado um contrato de prestação de serviços» considerada pelo Tribunal a quo teve reflexo na diminuição das coimas parcelares que foram aplicadas – o Tribunal a quo aplicou coimas parcelares no valor de 37 500 euros, quando na Decisão Final impugnada tais infrações foram sancionadas com coimas parcelares de 40 000 euros.
Quanto às restantes infrações, o Tribunal a quo considerou igualmente que não se podia concluir pela obtenção de benefícios económicos, mas isso foi também o considerado na Decisão Final impugnada.
A «colaboração da NOS» com a ANACOM, apesar de ser referida pelo Tribunal a quo, não consubstancia um elemento que influi na determinação da coima, conforme resulta do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro;
O mesmo se constatando relativamente aos «guiões, formação, procedimentos, penalizações internas, Q&A».
O Tribunal a quo apreciou livre e justificadamente os critérios relevantes para a determinação das coimas, sendo as coimas parcelares aplicadas adequadas e proporcionais, pelo que devem ser confirmadas pelo Tribunal ad quem.
Cumpre decidir:
Nos termos dos n.ºs 1 e 4 do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, a determinação da medida da coima é feita em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contraordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente, havendo ainda que tomar em conta a situação económica e a conduta do agente.
Para além disso, segundo disciplina o n.º 2 do mesmo preceito legal, na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
a) Ao perigo ou ao dano causados;
b) Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c) À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d) À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
Nos termos do artigo 20.º do RJCE, a determinação da medida da coima deve atender à gravidade da contraordenação, à culpa do agente, à sua situação económica e ao benefício económico obtido com a prática do facto ilícito.
De acordo com o disposto no artigo 21.º do RJCE, na fixação da coima concretamente aplicável são também atendíveis o incumprimento de quaisquer recomendações constantes de auto ou notificação e a prática de actos de coacção, falsificação, ocultação ou dissimulação tendentes a dificultar a descoberta da verdade, bem como a conduta anterior e posterior à prática dos factos e as exigências de prevenção.
Ora, cumpre-nos referir que o tribunal a quo procedeu a uma análise minuciosa, abrangendo todos os aspetos relevantes e determinantes para a decisão proferida, nomeadamente, da inexistência de benefícios obtidos. Assim, quanto a essa vertente da apreciação, nada há a censurar ou a acrescentar, porquanto a fundamentação apresentada se revela completa, coerente e juridicamente sustentada.
Com efeito, a fixação do valor da sanção não resulta de uma operação meramente aritmética ou automática, antes decorre de uma ponderação criteriosa e da conjugação equilibrada de múltiplos fatores, designadamente a gravidade da infração, a intensidade da culpa, as circunstâncias concretas do caso, a eventual reincidência, bem como os fins de prevenção geral e especial que a sanção visa assegurar.
Tal avaliação envolve até juízos de prognose quanto aos efeitos que a sanção poderá produzir sobre o infrator, particularmente no âmbito da prevenção especial, procurando-se que o sancionado adote, no futuro, uma conduta conforme ao direito e às normas regulatórias aplicáveis.
Deste modo, não se vislumbra qualquer vício ou desconformidade na forma como o tribunal a quo exerceu o seu poder de apreciação e ponderação, tendo observado os princípios da proporcionalidade, da justiça e da adequação da sanção à concreta gravidade dos factos.
O Tribunal a quo analisou de forma livre e fundamentada todos os critérios pertinentes à fixação das coimas, tendo verificado que as coimas parcelares aplicadas se revelam adequadas e proporcionais às infrações cometidas, pelo que se impõe a sua confirmação por este Tribunal.
Assim sendo, improcede, também esta questão do recurso interposto.
O erro no afastamento da imperativa atenuação especial da coima
Refere a recorrente:
O Tribunal afastou a atenuação especial por entender que as reparações e correções levadas a cabo pela NOS ocorreram após reclamações e intervenção de terceiros e que tais situações geraram atrasos e inseguranças nos consumidores.
Tal entendimento contraria a letra do próprio artigo 23.º do RJCE, na medida em que a atenuação é aí legalmente devida mesmo quando a reparação e a cessação da conduta ocorrem depois de iniciado o processo.
Ficou provado que nas situações dos consumidores (D), (E) (uma infração) e (G) (uma infração), a NOS permitiu desvinculação sem encargos, reparando os efeitos e cessando a conduta ainda antes sequer da abertura do processo contraordenacional.
Impõe-se, portanto, a aplicação da atenuação especial e a redução a metade da moldura abstrata, com reflexo nas coimas parcelares.
Refere a recorrida:
O artigo 23.º do RJCE estipula que a autoridade administrativa atenua especialmente a coima quando se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias: a) reparação, até onde for possível, dos danos causados aos particulares, caso existam; b) cessação da conduta ilícita objeto da contraordenação ou contraordenações cuja prática lhe foi imputada, se a mesma ainda subsistir.
Como bem esclareceu o Tribunal a quo, «é verdade que a Recorrente reconheceu a inexistência de encargos associados ao incumprimento do período de fidelização e não procedeu à cobrança de qualquer valor.
Contudo, fê-lo apenas na sequência da apresentação de reclamação da parte destes consumidores. Consequentemente, não existiu da parte da Recorrente uma reparação espontânea, sendo certo que a apresentação de reclamação pelos consumidores consumiu tempo e esforço da sua parte, não decorrendo dos factos provados que tenham sido compensados por isso» – ponto 898. da Sentença Recorrida.
Não deve assim, nas situações referidas pela Recorrente, haver lugar a qualquer atenuação especial da coima, por não se encontrarem verificados os requisitos de que depende a aplicação de tal figura previstos no artigo 23.º do RJCE.
Cumpre decidir:
Estabelece o artº 23.º do RJCE
Atenuação especial da coima
1 - Para além dos casos expressamente previstos na lei, a autoridade administrativa atenua especialmente a coima quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores à prática da contraordenação ou contemporâneas desta que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de aplicação de coima.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a autoridade administrativa atenua especialmente a coima quando se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias:
a) Reparação, até onde for possível, dos danos causados aos particulares, caso existam;
b) Cessação da conduta ilícita objeto da contraordenação ou contraordenações cuja prática lhe foi imputada, se a mesma ainda subsistir.
3 - Para efeitos do disposto no número anterior:
a) O arguido, até à decisão final, tem de juntar aos autos prova suficiente do ressarcimento aos particulares, de preferência através de documento assinado por estes, dos prejuízos causados e da regularização da situação de incumprimento que lhe foi imputada;
b) A autoridade administrativa pode, quando estejam em causa direitos e legítimos interesses de grupos de consumidores, convidar as associações de consumidores a apresentar a sua opinião ou parecer técnico sobre as circunstâncias atenuantes.
4 - Sempre que haja lugar à atenuação especial da coima, os respetivos limites mínimo e máximo são reduzidos para metade.
5 - A atenuação especial da coima prevista no presente artigo não é cumulativa com a redução da coima aplicável em caso de pagamento voluntário.
Conforme bem refere o Tribunal a quo, «é verdade que a Recorrente reconheceu a inexistência de encargos associados ao incumprimento do período de fidelização e não procedeu à cobrança de qualquer valor. Contudo, fê-lo apenas na sequência da apresentação de reclamação da parte destes consumidores. Consequentemente, não existiu da parte da Recorrente uma reparação espontânea, sendo certo que a apresentação de reclamação pelos consumidores consumiu tempo e esforço da sua parte, não decorrendo dos factos provados que tenham sido compensados por isso» – ponto 898. da Sentença Recorrida
Não se justifica, portanto, a aplicação de qualquer atenuação especial da coima nas situações invocadas pela Recorrente, uma vez que não estão presentes os pressupostos legais exigidos para a sua concessão, conforme previsto no artigo 23.º do Regime Jurídico das Contraordenações Económicas (RJCE). A referida norma estabelece condições específicas que devem ser rigorosamente verificadas para que a atenuação possa ser concedida, incluindo critérios objetivos e circunstâncias particulares da infração e do infrator. Na ausência de tais requisitos, a aplicação de uma redução especial da coima seria incompatível com a lei e comprometeria a proporcionalidade e a justeza da sanção imposta.
Erro na determinação da coima única.
Refere a recorrente:
Pelo conjunto das modificações, impõe-se reduzir a coima única em virtude (i) de duas absolvições (na situação da empresa (C); (ii) das requalificações de dolo direto para negligência (nas situações da consumidora (G), quanto às contraordenações económicas graves, previstas no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, por adoção de uma prática comercial desleal proibida nos termos do n.º 5 do mesmo diploma e no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, por adoção de prática comercial enganosa, e para dolo eventual quanto a 13 (treze) infrações por referência previstas e punidas pela alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na primeira parte do n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE, na situação dos consumidores (A), (E), (H), (I), (M), (O) e (D), previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.1 da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por referência aos consumidores (C), (K), (L) e (N) e outra prevista no artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) e do artigo 113.º, n.º 6 da LCE, por referência à pretensa violação do ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM; (iii) da redução de 27 (vinte e sete) coimas parcelares; (iv) da eliminação de agravantes (benefício e reincidência); (v) do reconhecimento de atenuantes transversais a todas as situações (colaboração, não ocultação, não criação de alarme, casos isolados e incumprimento meramente parcial); (vi) de correções e desvinculações sem encargos em vários casos antes do início do procedimento sancionatório; (vii) dos elementos demonstrativos de compliance estrutural.
Além de tudo isto, é evidente uma dissonância interna na Sentença, uma fez que propõe que o valor de larga maioria das coimas seja fixado próximo do mínimo, mas fixa a coima única num valor próximo do máximo.
É também contraditório afirmar pela ausência de medidas preventivas quando se reconhece que as orientações cessaram e se provaram a introdução de compromissos contratuais, deveres de formação, penalidades e mecanismos de compliance que a decisão da ANACOM não considerou.
Por tudo isto, o quadro e imagem global atual da Recorrida é, por isso, menos gravoso do que aquele que foi considerado pela ANACOM, pelo que, por coerência, a coima única deve ser proporcionalmente reduzida ao novo somatório, em resultado da gravidade global.
Refere a recorrida:
Nada há a alterar na coima única aplicada, revelando-se a mesma necessária, adequada e suficiente.
Como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em 11.12.2024 Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 137/24.0YUSTR.L1, indisponível online, «[é] jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça que apenas se deve alterar o quantum nos casos em que a fixação pelo tribunal a quo viola regras da experiência ou ocorre desproporção da quantificação efetuada».
No caso em apreço, a coima única situa-se próxima do intervalo próximo do meio do valor da moldura do concurso;
Não existindo qualquer violação das regras da experiência ou desproporção a aplicação de uma coima única no valor de 871 850 euros pela prática de 50 contraordenações de elevada gravidade, sem que demonstre qualquer sentido crítico da sua conduta e sem que sequer tenha introduzido medidas tendentes a evitar factos ilícitos semelhantes.
Cumpre decidir
Estabelece o artigo 19.º do RGCO:
“1 - Quem tiver praticado várias contraordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.
2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso.
3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contraordenações.”
“A coima única é fixada em função da apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente (…). Em regra, a coima única deve aproximar-se dos limites máximos da soma das coimas concretamente aplicadas, devendo ser ponderadas, a favor do agente quaisquer circunstâncias atenuantes ainda não avaliadas aquando da determinação do valor concreto de cada coima.”
Por outro lado, não pode deixar de se relevar a sólida sedimentação da Recorrente no mercado, resultado de uma atividade prolongada, o que naturalmente acarreta responsabilidades acrescidas quanto ao cumprimento rigoroso e diligente dos deveres legais que lhe são diretamente impostos. A posição consolidada que a Recorrente ocupa no setor reforça a exigência de que a sua atuação se paute por elevados padrões de conformidade e respeito pelas normas regulatórias, sob pena de se colocar em causa a confiança dos consumidores e o próprio equilíbrio concorrencial.
Conforme refere a recorrida: “Como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em 11.12.2024 Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 137/24.0YUSTR.L1, indisponível online, «[é] jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça que apenas se deve alterar o quantum nos casos em que a fixação pelo tribunal a quo viola regras da experiência ou ocorre desproporção da quantificação efetuada”
No presente caso, a coima única fixada situa-se próxima do valor médio da moldura legal aplicável às infrações em concurso, refletindo uma valoração equilibrada e proporcional da conduta da arguida. Tal posicionamento demonstra que o tribunal procurou considerar a gravidade relativa de cada infração, bem como a conduta global do agente, assegurando que a sanção aplicada se mantenha adequada e justa, sem desproporcionalidade em relação à moldura legal prevista para o conjunto das infrações cometidas.
Atento o exposto, entende-se que se mostra justificado que a coima única a aplicar não se situe próxima dos limites mínimos da moldura sancionatória aplicável ao concurso de infrações. Com efeito, a ilicitude global das condutas em apreço revela um grau de gravidade que ultrapassa o patamar mínimo, impondo uma resposta sancionatória proporcional, apta a assegurar a realização adequada das finalidades de prevenção geral e especial que o direito contraordenacional visa prosseguir.
Concordamos, na integra com o que é dito na sentença recorrida;” No caso, considera-se que se justifica uma coima (…), tendo em conta que a Recorrente violou normas legais de diferente natureza, a esmagadora maioria com dolo direto e com culpa, por via da adoção de práticas, algumas enganosas, tendentes a garantir novos períodos de fidelização, com aproveitamento da inércia do consumidor, corrigindo apenas no caso de reclamação, ou tendentes a dificultar o exercício de direitos muito importantes como o direto de resolução ou a dificultar a cessação dos contratos. Por conseguinte, em termos globais, o conjunto dos factos transmite uma atuação da parte da Recorrente de deliberada e ostensiva desconsideração pelas suas obrigações legais e pelos interesses dos consumidores ou conformação com essa possibilidade. Para além disso, não revela sentido crítico da sua conduta e não decorre dos factos provados que a Recorrente tenha introduzido medidas tendentes a evitar factos semelhantes.”
Assim, não se verifica qualquer violação das normas da experiência nem desproporcionalidade na aplicação da coima única no montante de 871.850,00 euros, (oitocentos e setenta e um mil oitocentos e cinquenta euros), referente à prática de 50 contraordenações de elevada gravidade. A arguida não evidenciou qualquer capacidade de reflexão crítica sobre a sua conduta, nem adotou medidas preventivas tendentes a evitar a repetição de ilícitos semelhantes, o que justifica a manutenção da sanção na sua totalidade. A coima aplicada reflete, assim, de forma adequada e proporcional, a gravidade das infrações praticadas e a necessidade de prevenção e dissuasão, cumprindo plenamente os princípios de justiça e proporcionalidade que devem orientar a valoração das sanções contraordenacionais
Assim sendo, improcede, também, quanto a esta questão, o recurso interposto.
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V - Decisão
-Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
- Totalmente improcedente o recurso apresentado pela NOS COMUNICAÇÕES, S.A, confirmando integralmente a sentença recorrida.
Custas do Recurso interposto, pela NOS COMUNICAÇÕES, S.A, com taxa de justiça fixada em 6 UCs (artigo 94.º, n.º 3, do Regime Geral das Contraordenações e tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
Notifique.
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Lisboa, 28 de janeiro de 2026
Paula Cristina P. C. Melo (Relatora)
Carlos M.G. de Melo Marinho (1º Adjunto)
Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha (2º Adjunto) |
