| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. A , casada, por si e em representação do seu filho menor B , solteiro, intentou a presente acção declarativa sob a forma ordinária contra a Companhia de Seguros ….. , S.A., pedindo que esta seja condenada a reparar os danos causados na pessoa e na saúde do autor, prestando-lhe a assistência médica e medicamentosa, incluindo intervenções cirúrgicas e plásticas com vista à reconstituição do seu corpo e saúde anteriores ao acidente, bem como no pagamento da quantia de Esc. 12 000 000$00 a título de danos não patrimoniais sofridos por B , acrescida da quantia de Esc. 29 779$00 correspondente aos danos patrimoniais sofridos pela autora advenientes das despesas que teve que suportar e à perda de salários, relegando-se para execução de sentença o montante indemnizatório correspondente a uma eventual redução da capacidade laboral futura de B .
Alegaram, em síntese, que no dia 14/07/1997, na Rua …., em C.... , ocorreu um acidente de viação entre o veículo automóvel de matrícula 00-00-00, conduzido por V...., e uma bicicleta, conduzida pelo autor B , que circulava encostado às viaturas estacionadas do lado direito, atento o seu sentido de marcha; que imediatamente antes do acidente a estrada faz uma curva para a esquerda, atento o sentido de marcha do 00-00-00, dificultando a visibilidade; que a condutora deste veículo não reduziu a marcha da viatura e, ao aproximar-se da bicicleta onde seguida B, embateu na mesma, com o pára-choques da frente do carro, projectando-o violentamente contra o asfalto; que em consequência do acidente B sofreu vários danos físicos e psicológicos, que descreve, e a sua mãe viu-se obrigada a suportar despesas de transporte e a prestar assistência ao seu filho, durante o período mais crítico de convalescença deste, deixando igualmente de receber parte do salário que auferia.
Juntaram vários documentos, designadamente certidão da participação policial.
Na contestação a ré impugnou grande parte dos factos invocados na p.i., e alegou que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do menor que, súbita e imprevistamente, apareceu provindo do passeio e passando por meio dos carros, iniciando o atravessamento da faixa de rodagem, sem previamente se ter certificado de que o podia fazer sem perigo de acidente.
Concluiu pela improcedência da acção e consequente absolvição do pedido.
Convidados os autores a aperfeiçoarem a p.i, vieram estes alegar que o veiculo BI, no momento do acidente, circulava a uma velocidade entre os 70 e os 90 Kms/h.
Por despacho proferido a fls. 87 (rectificado a fls. 91), foi declarado incompetente, em razão do território, o Tribunal Cível de Lisboa onde, inicialmente, a acção foi instaurada, e remetidos os autos para o Tribunal da Comarca do ... .
Foi elaborado o despacho saneador, fixados os factos assentes e a base instrutória, tendo a esta última sido aditados novos factos no início da audiência de julgamento, na sequência de reclamação da ré.
Proferida a sentença, foi a acção julgada improcedente, tendo a ré sido absolvida do pedido.
Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelação.
Nas suas alegações o autor formulou as seguintes conclusões:
I - A testemunha V... não deveria ter sido admitida a depor, uma vez que caso se esgote o capital de seguro quer antes quer durante a acção em causa a mesma teria que ser necessariamente demandada como Co-Ré - cf. Arts.617°, 323° e segs. do C.P.C. e artº 6° do Dec-Lei 522/85 de 31/12.
11 - E sendo assim, uma vez que a resposta restritiva dada ao quesito nº 3 foi totalmente motivada, tendo como base esse depoimento, terá à mesma que ser dada unicamente resposta negativa.
111 - Mal andou o tribunal a quo, na resposta restritiva dada ao quesito nº3, excedendo o âmbito e limites do mesmo, devendo a mesma ser dada como não escrita, nos termos do artº 646 nº4 do C.P.C.
IV - O relatório pericial constante de fls. 15 autos (croqui) contraria a possibilidade, de segundo as regras da experiência comum e recorrendo a presunção judicial, de o veículo seguir a cerca de 40 km/h sendo notório que:
V - Estando o tempo bom e o pavimento seco, bem como existir uma recta e a ausência de rastos de travagem, o veículo não poderia seguir a essa velocidade, devendo tal resposta restritiva ser eliminada, nos termos do artº 712°nº 1 al. b) do C.P.C.
VI - O Tribunal a quo quer na fase de selecção da matéria de facto, quer do seu julgamento ou mesmo na fase de elaboração da sentença, deveria ter usado dos seus poderes, para ampliação da matéria de facto, quesitando factos instrumentais determinantes para a boa decisão do pleito mesmo que não alegados pelas partes cf.arts 264° nº2, artº 650º, nº 1 al.f) e artº 664° do C.P.C.
VII - Deveriam ter sido pelo menos levados à base instrutória os factos instrumentais ou indiciários seguintes: O tempo estava bom, o local do acidente ser uma recta com boa visibilidade, o pavimento estar limpo e em bom estado de conservação e não existirem rastos de travagem ou quaisquer vestígios no pavimento conforme resulta de documento de fls.15 e à matéria assente que o evento ocorreu, dentro de uma localidade.
VIII - Aliás, o tempo estar bom, nem necessitava de ser alegado pelas partes sendo notório que a 14 de Julho às 10 h da manhã é do conhecimento comum tal facto (cf. artº 514°, n.º 1 do C.P.C.) bastando ser dado como assente.
IX - Só assim, se poderia decidir com rigor e dar resposta adequada fosse ela positiva ou negativa, quanto à versão do A. no que concerne à violação da velocidade excessiva ou moderada (arts 24° e 25° nº1 al. f) do Cód. Da Estrada) imprimida por parte da ré ao veículo que conduzia.
X - E tendo em conta todo este factualismo de necessária ampliação da matéria de facto constante da base instrutória por parte do Tribunal Ad Quem (cf. artº 712 n.º 4 do C.P.C.) não poderá o A. aceitar que a culpa seja da exclusiva responsabilidade deste mas sim graduar em 75% a contribuição do veículo BI, tendo em conta a contribuição maior de um veículo ligeiro de passageiros para o acidente em confronto com um velocípede sem motor.
XI - Embora pareça absurdo imputar a um menor de 11 anos a culpa in totum no evento (que como inimputável que era, deveria ser considerada inexistente), cumpre realçar à cautela, tendo em conta a mais moderna interpretação dada ao artigo 505° do CC conjugada com o artigo 570" do mesmo diploma, o seguinte: a repartição do risco do veículo segurado pela Ré com a culpa, mesmo que levíssima por parte da vítima.
XII-Tais interpretações mais actualistas dos acidentes de viação resultam também, das directivas comunitárias entretanto aprovadas e em vigor no ordenamento jurídico nacional, vide por todos Acórdão do S. T.J. de 04/10/2007, Relator Exmo. Juiz Conselheiro Santos Bernardino, Proc. 0781710, in www.dgsi.pt.
XIII - Ou seja, se mesmo assim se entender, que alguma culpa assiste à criança, terá a mesma que ser repartida com a responsabilidade pelo risco criado inerente ao veículo BI.
XIV- E isto, independentemente, de não poder ser valorada como culposa, a conduta da condutora do veículo BI (vide por todos Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, Américo Marcelino, Edição Petrony, 1995, pp.75 a 86). XV- E, tendo em conta a idade da vítima, bem como a dinâmica do acidente descrita, não podemos aceitar graduar a culpa do menor em mais do que 25%.
XVI- O que significa que a contribuição do risco do veículo BI para o acidente será sempre de pelo menos 75%.
XVIII- A douta sentença recorrida violou os arts0617° do C.P.C. em confronto com o artº 6° do Dec-Lei 522/85 de 31/12, e violou ainda o disposto nos artsº 264°, nº2, 265°, nº 3, artº 646°, nº4, 650º nº1 al. f) e 664° todos do C.P.C. e não teve em conta os artsº 24° e 25°nº1, al. f) do Cód. da Estrada.
XIX - Em consequência deverão ser anulados os actos viciados, bem como os termos subsequentes que deles dependam absolutamente (art. 201º, n.º 1 e 2 do CPC), ordenando-se a repetição da audiência de discussão e julgamento.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, substituindo-a por outra que considere a acção procedente. E, caso se entenda necessário, se ordene a repetição do julgamento, nos termos do art. 712º, n.º 4, do CPC.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Por despacho do relator não foi admitido o recurso interposto pela autora.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual:
a) No dia 14 de Julho de 1997, pelas 10.00h, na Rua ….., em frente da chamada "Casa ... ", em C.... , o filho da Autora, B , foi atropelado pelo veículo automóvel de matrícula 00-00-00, conduzido por V.... ……..(al. A) dos factos assentes);
b) O veículo ligeiro de passageiros de matrícula 00-00-00 era conduzido, na altura do acidente, pela respectiva proprietária, V.... residente na ... , ……..- (al. B) dos factos assentes);
C) Antes do local do acidente a estrada faz uma curva para a esquerda - (resposta ao ponto 2° da base instrutória);
d) O veículo 00-00-00, conduzido por V....circulava, no momento do acidente, a uma velocidade de cerca de 40 km/h - (resposta ao ponto 3° da base instrutória);
e) B , conduzindo a bicicleta, saiu do passeio da Rua …., nº. 7, vindo da chamada "Casa ... ", passando pela frente de uma carrinha que ali se encontrava estacionada, do lado direito, atento o sentido de marcha do veículo de matrícula 00- 00-00 - (resposta ao ponto 27° da base instrutória);
f) Pretendendo iniciar a marcha na citada Rua ... , em C.... , no sentido Sul-Norte - (resposta ao ponto 28° da base instrutória);
g) Sem previamente se ter certificado de que nessa via circulava e se aproximava o veículo de matrícula 00-00-00, no sentido Sul-Norte - (resposta ao ponto 29° da base instrutória).
h) A condutora da viatura 00-00-00, ao aproximar-se da bicicleta em que circulava B, embateu com o pára-choques frontal do carro na parte lateral da roda da frente da bicicleta, que lhe surgiu do passeio do lado direito, atento o sentido de marcha do veículo 00-00-00, na hemi-faixa de rodagem direita, vindo B a ser projectado contra o asfalto - (resposta ao ponto 4° da base instrutória); i)Desse atropelamento resultou traumatismo da face com fractura dos alvéolos do maxilar superior e esfacelo da face, para além de ferimentos e escoriações várias no corpo e membros do B - (resposta ao ponto 5° da base instrutória);
j)Transportado de ambulância para os serviços de urgência do Hospital ... , foi submetido a cirurgia maxilofacial, seguido de internamento nos serviços de pediatria, onde ficou 5 dias sob vigilância médica e penso diário - (resposta ao ponto 6° da base instrutória);
k) Em consequência directa e imediata do atropelamento em causa, B sofreu fractura dos alvéolos do maxilar superior direito - (resposta ao ponto 8° da base instrutória );
I) Perdeu os incisivos superiores centrais e do bloco incisivo inferior - (resposta ao ponto 9° da base instrutória);
m) B apresenta face assimétrica com as simetria do lábio superior com maior expressão da sua "metade" esquerda - (resposta ao ponto 10° da base instrutória);
n) Ficou também com a cara esfacelada e sofreu traumatismos vários, tendo padecido de dores intensas fixáveis no grau 5, numa escala de 7 graus de gravidade crescente - (resposta ao ponto 11 ° da base instrutória);
o) Actualmente, B necessita de fazer diversas próteses dentárias para superar a falta de dentes, até atingir a idade adulta, altura em que deverão ser feitos dois implantes dento-ósseos para elaboração de duas coroas - (resposta ao ponto 13° da base instrutória);
p) Carecerá ainda de outras intervenções cirúrgicas de natureza plástica para corrigir as deformações resultantes do esfacelo da face, correcção dos alvéolos dentários fracturados e implantação de dentes (resposta ao ponto 14° da base instrutória);
q) Nos serviços de urgência do Hospital ... , para onde foi transportado, foi submetido a cirurgia maxilofacial que lhe provocou dores que se prolongaram pelos 5 dias em que esteve internado, sob constante vigilância médica nos serviços de pediatria do mesmo hospital - (resposta ao ponto 16° da base instrutória);
r) Em consequência do mesmo acidente e devido à fractura dos alvéolos do maxilar superior direito e perda dos respectivos dentes, ficou com a cara torta (deformação permanente do rosto) e dificuldades da fala, com graves danos da sua capacidade de comunicação e reflexos inibidores da sua personalidade - (resposta ao ponto 17° da base instrutória);
s) Devido à deformação física que passou a padecer, em consequência do acidente, B passou a ser objecto de "chacota" no círculo dos seus colegas da escola e amigos, facto que o levou a deixar a escola e a refugiar-se em casa para não ter que suportar as humilhações a que passou a estar sujeito e que grande desgosto lhe vem causando, com graves reflexos no desenvolvimento normal da sua personalidade e capacidade de relacionamento em sociedade - (resposta ao ponto 18° da base instrutória);
t) Em consequência do acidente, a Autora, mãe de B, viu-se obrigada a suportar despesas que não teria se não tivesse havido o acidente que vitimou o filho, nomeadamente, despesas de transporte de ambos de e para o hospital, taxas moderadoras e aquisição de medicamentos - (resposta ao ponto 19° da base instrutória);
u) Em consequência do acidente em causa, a Autora, mãe de B, acompanhou o filho ao hospital e prestou-lhe assistência no dia do acidente e nos dias 21/07/1997 e 23/10/1997 - (resposta aos pontos 20° e 25° da base instrutória);
v) Em transportes públicos gastou, pelo menos, a quantia de Esc. 3 200$00 - (resposta ao ponto 21° da base instrutória);
w) No transporte de táxi, meio utilizado na fase mais aguda da doença do filho, gastou, pelo menos, a quantia de Esc. 7 850$00 - (resposta ao ponto 22° da base instrutória);
x) Suportou o custo das taxas moderadoras cobradas pelo Hospital ... , no montante de, pelo menos, Esc. 9 010$00 - (resposta ao ponto 23° da base instrutória);
y) Bem como o custo dos medicamentos e pensos no tratamento de B, no valor de Esc. 5402$00 - (resposta ao ponto 24° da base instrutória);
z) o acidente em questão foi objecto de autuação pelas autoridades policiais da Esquadra da C.... l ... e de procedimento criminal cujo inquérito correu, sob o n.° 0000/97.1 PBSXL, pela 1ª Secção dos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial do ... - (al. D) dos factos assentes);
aa) o Inquérito referido em z) acabou por ser arquivado por despacho de 02/11/1999 do respectivo Magistrado do Ministério Público, por o indiciado crime de ofensa à integridade física por negligência, objecto de investigação nesse Inquérito, p. e p. pelo artigo 148° do C.P. ter sido amnistiado, nos termos da al. d) do artigo 7° da Lei nº. 22/99, de 23/5 - (resposta ao ponto 7° da base instrutória); bb) Pela apólice nº. ... havia sido transferida para a Ré Companhia de Seguros , a responsabilidade pelos danos causados a terceiros com a citada viatura, competindo, por isso, àquela, indemnizar o B pelos danos patrimoniais e não patrimoniais causados na pessoa pelo veículo em causa - (al. C) dos factos assentes).
***
III. Nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3, e 690º-A, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.
As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber:
- se é nulo o depoimento da testemunha V.... …. e, por via disso, é caso de anular a sentença;
- se a resposta ao artigo 3º da base instrutória extravasou o âmbito do quesito;
- se é caso de se ordenar a ampliação da base instrutora, com a anulação parcial do julgamento;
- se no processo causal de um acidente podem concorrer o risco próprio do veículo e a culpa do lesado, nos termos do art. 505º do C.C.;
- se veículo BI contribuiu para o acidente;
- se, por via disso, o autor tem direito à indemnização peticionada nos autos.
*
IV. Da alegada nulidade do depoimento da testemunha V.... (condutora do veículo automóvel interveniente no acidente):
Nas suas conclusões, diz o apelante que a testemunha V.... não deveria ter sido admitida a depor, uma vez que caso se esgote o capital de seguro, quer antes quer durante a acção em causa, a mesma teria que ser necessariamente demandada como co-ré, sendo, por isso, o seu depoimento nulo, bem como são nulos todos os termos subsequentes, devendo ordenar-se a repetição da audiência de discussão e julgamento.
Não assiste, neste ponto, razão ao apelante.
Na verdade, nos termos do art. 617º do CPC, apenas estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes.
Ora, não tendo a referida V.... sido demandada nos autos, nem tendo sido chamada a intervir, ainda que o pudesse ter sido, não assume nos autos a qualidade de parte.
O facto da mesma ter algum interesse na sorte do litígio apenas constitui um elemento a que o julgador deverá atender para avaliar a força probatória do respectivo depoimento.
Consequentemente, nada obstava à prestação do depoimento em referência.
Ainda que assim não fosse, a irregularidade em referência apenas consubstanciaria uma nulidade secundária, sujeita, por isso, ao regime legal prescrito nos arts. 201º, n.º 1, e 205º, n.º 1, do CPC.
Consequentemente deveria a mesma ter sido arguida aquando da prestação daquele depoimento (e não depois do encerramento da audiência de julgamento), na medida em que, encontrando-se presente o ilustre mandatário do apelante, este não poderia deixar de então ter tomado conhecimento da alegada irregularidade.
Assim, tendo a nulidade sido arguida apenas nas alegações de recurso para esta Relação, sempre seria manifesta a extemporaneidade da mesma.
Deste modo, desatende-se a arguida nulidade do depoimento da testemunha V...., bem como a pretensão, baseada na mesma, de repetição da audiência de julgamento.
*
V. Quanto à resposta ao quesito 3º:
Diz o apelante que a resposta ao aludido quesito extravasou o perguntado, devendo, por isso, considerar-se não escrita, ao abrigo do disposto no art. 646º, n.º 4, do CPC.
Vejamos.
O quesito 3º tinha a redacção e mereceu a resposta que se segue:
Quesito 3º - O veículo 00-00-00, conduzido por V...., circulava no momento do acidente a uma velocidade entre os 70 e os 90 km/h?
Resposta - O veículo 00-00-00, conduzido por V.... circulava, no momento do acidente, a uma velocidade de cerca de 40 km/h.
Desta transcrição deriva com inteira clareza assistir razão ao apelante, sendo a resposta do tribunal é de conteúdo excessivo, ao considerar provada matéria de facto não alegada pelas partes e, nessa medida, não incluída na base instrutória.
Efectivamente, a alegação dos autores era de que o veículo BI circulava a uma velocidade entre os 70 e os 90 Km/h e não a uma velocidade inferior a 70 Km/h.
Situação diferente ocorreria se os autores tivessem alegado que circulava, por exemplo, a 80 Km/h, caso em que era lícito ao tribunal dar uma resposta restritiva, do tipo: provado apenas que circulava à velocidade de pelo menos 60 Km/h.
Sintomático do facto da resposta extravasar o perguntado é que o facto quesitado foi alegado pelos autores - para com base nele fundarem a culpa da condutora do BI na produção do acidente, por velocidade excessiva - e, em face da resposta do tribunal, esse facto redunda em benefício da ré (ao dar como provado que aquela circulava a uma velocidade inferior ao máximo legalmente previsto).
Deste modo, considera-se não escrita a resposta do tribunal ao quesito 3º (na parte em que se considerou provado que o veículo circulava à velocidade de cerca de 40 Km/h), por aplicação analógica do estatuído no art. 646º, n.º 4, do CPC – cfr. neste sentido A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, 4ª edição, pags. 235 e 236.
Consequentemente, a resposta ao quesito 3º (na parte em que se perguntava se o veículo seguia a uma velocidade entre os 70 e os 90 Km/h) é não provado.
Assim sendo, fica prejudicado o conhecimento das demais questões postas na apelação atinentes à resposta ao quesito 3º.
*
VI. Quanto à ampliação da base instrutória (art. 712º, n.º 4, do CPC):
Sustenta o apelante que, para prova da velocidade excessiva ou moderada da condutora do 00, poderá a Relação ordenar a ampliação da base instrutória para efeitos de quesitação dos seguintes factos instrumentais:
- no momento do acidente o tempo estava bom;
- o local do acidente era uma recta com boa visibilidade;
- o pavimento estava limpo e em bom estado de conservação;
- inexistência de rastos de travagem no local ou de quaisquer vestígios no pavimento.
A possibilidade do tribunal utilizar factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa encontra-se hoje prevista no art. 264º, n.º 2, do CPC.
Certo é que não é a esses factos instrumentais que o apelante se reporta, pois que não alegou fluírem os mesmos da prova produzida em 1ª instância, mas sim a factos instrumentais constantes da participação policial junta com a p.i. a fls. 14 e 15 dos autos.
É certo que na participação de fls. 14 consta que:
- vestígios no local: nada;
- características do local: recta;
- estado do tempo: bom.
Admite-se que a exposição dos fundamentos de facto possa ser feita por remissão para os factos contidos em documentos junto com o respectivo articulado.
Mas tal deve ser admitido em termos muito restritos e desde que se destine a completar a exposição feita no articulado.
Ora, in casu não decorre da p.i. terem os autores pretendido alegar factos por remissão para o teor dessa participação, pois que naquele articulado não se faz qualquer alusão a tal.
Ademais, os factos referenciados na participação não são relevantes para a decisão, não se podendo inferir da sua prova a velocidade a que a condutora do BI seguia, nem a intervenção da mesma no processo causal do acidente.
Saliente-se ainda nesta sede que, tendo sido considerado não provado o quesito 3º, e não tendo o apelante impugnado a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do art. 690º-A do CPC, nunca esta Relação poderia deduzir dos demais factos que se viessem a provar a velocidade a que o BI seguia no momento do acidente.
Por último, diz o apelante que deve dar-se por assente que o acidente ocorreu dentro de uma localidade.
Porém, este facto já foi dado como provado em 1ª instância, ao dar-se por assente que o acidente ocorreu na C.... – vide alínea A) dos factos assentes.
Improcedem, pois as conclusões V a X (1ª parte) das alegações.
*
VII. Da questão de mérito:
Assente a factualidade provada, passemos a analisar a questão de saber a qual dos condutores, ou a ambos, deve ser imputado o acidente.
Dessa factualidade deriva que V.... conduzia o veículo automóvel de matrícula 00-00-00, pela Rua …em frente da chamada "Casa ... ", em C.... , no sentido Sul-Norte.
Na ocasião, B, conduzindo a bicicleta, saiu do passeio da Rua ... , …. vindo da "Casa ... ", passando pela frente de uma carrinha que ali se encontrava estacionada, do lado direito, atento o sentido de marcha do veículo de matrícula 00-00-00, pretendendo iniciar a marcha na citada Rua ... , em C.... , no sentido Sul-Norte, sem previamente se ter certificado de que nessa via circulava e se aproximava o veículo de matrícula 00-00-00, o qual veio a embater, com o pára-choques frontal, na parte lateral da roda da frente da bicicleta, que lhe surgiu do passeio do lado direito.
Sendo assim, e tal como se considerou na sentença recorrida, constata-se que o condutor do velocípede, vindo do passeio, entrou na Rua ... no momento em que o 00-00-00 se encontrava a escassos metros de distância, sendo de tal sintomático a circunstância do embate ter ocorrido na parte lateral da roda da frente do velocípede (e não na traseira), o que indicia que aquele ocorreu logo que o velocípede entrou na via, quando ainda descrevia uma trajectória oblíqua em relação à rua ... (antes de passar a circular em sentido perpendicular à via, como pretendia).
O condutor do velocípede estava obrigado a ceder passagem ao BI (art 32º, n.º 3, do CE, na redacção dada pelo DL 114/94, de 3/5, vigente na data do acidente), recaindo sobre aquele um especial dever de prudência, que o obrigava a, antes de entrar na via, tomar precauções especiais por forma a permitir a passagem dos veículos que na ocasião circulavam no local (art. 29º, n.º 1, CE).
Ao agir de forma diferente, cometeu, objectivamente, uma contra-ordenação estradal, qualificada na lei como grave (art. 148º, n.º 1, al. e) do C.E.), sendo o acidente imputável ao mesmo.
Quanto à condutora do 00-00-00:
Não se apurou a velocidade a que seguia no momento do acidente.
Seja como for, os factos apurados apontam no sentido do velocípede ter entrado na via em que seguia o 00-00-00 quando este se encontrava a poucos metros de distância, inviabilizando qualquer manobra de recurso.
De resto, o velocípede saiu do passeio, passando pela frente de uma carrinha que ali se encontrava estacionada, do lado direito, atento o sentido de marcha do veículo de matrícula 00-00-00, o que, por certo, impedia ou dificultava a sua visibilidade por parte da condutora daquele automóvel.
Nas circunstâncias apuradas, não era previsível para um condutor normal contar com o surgimento na via do velocípede.
De resto, não é exigível a um condutor prever ou contar com a falta de prudência dos restantes utentes da via – veículos, peões ou transeuntes – antes devendo razoavelmente partir do pressuposto de que todos cumprem os preceitos regulamentares do trânsito e observam os deveres de cuidado que lhes subjazem – Acs. STJ de 6-11-2003, de 12-04-2005 e de 6-11-2008, in www.dgsi.pt.
Não pode, por isso, afirmar-se que a condutora do BI tenha actuado com falta da diligência ou que tivesse violado qualquer regra estradal, não sendo, pois, censurável o seu comportamento.
Da concorrência da culpa e do risco na produção do acidente:
Sustenta o apelante que, tendo em conta a mais moderna e actualista interpretação dada ao artigo 505° do C.C. conjugada com o artigo 570º do C.C., haverá que efectuar uma repartição do risco do veículo segurado pela ré com a culpa, mesmo que levíssima por parte da vítima, na linha do decidido no Acórdão do S. T.J. de 04/10/2007, em que foi relator o Exmo. Juiz Conselheiro Santos Bernardino, Proc. 0781710, in www.dgsi.pt.
Vejamos.
De acordo com a jurisprudência e a doutrina tradicionais, fundada nos ensinamentos do Prof. Antunes Varela, não é um problema de culpa que está posto no art. 505º do CC, mas sim de causalidade: a verificação de qualquer das circunstâncias neste preceito referidas – acidente imputável ao lesado ou a terceiro; acidente resultante de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo – quebra o nexo de causalidade entre os riscos próprios do veículo e o dano, excluindo a responsabilidade objectiva do detentor do veículo, pois que o dano deixa, então, de ser um efeito adequado do risco do veículo.
Para que o acidente deva considerar-se imputável ao próprio lesado ou a terceiro, não é necessário que o facto por este praticado seja censurável ou reprovável. Não pode, por isso, admitir-se a concorrência entre o risco de um e a culpa do outro para responsabilizar os dois – cfr. C.C. anotado, vol. I, pags. 517 e 518.
O paradigma da incompatibilidade da culpa com o risco tem vindo a ser abalado na doutrina, conforme amplamente se refere no acórdão do STJ citado pelo apelante.
Sustenta-se a necessidade de uma interpretação actualista do art. 505º do C.C., conforme com o direito comunitário, no sentido de a admissibilidade do concurso do facto do lesado ou de terceiro, já não com a culpa do dono ou do condutor, mas com o risco do veículo.
A interpretação actualista decorre de uma tendência modernista de protecção das vítimas do facto danoso e de as pôr a coberto da prova da culpa do agente.
A complexa estruturação da vida moderna, fornece-nos abundantes exemplos de lesões onde é muito difícil, senão mesmo impossível averiguar a culpa do responsável.
Assim, o concurso entre a culpa do lesado e o risco é admitida em matéria de responsabilidade civil por acidentes com intervenção de aeronave (Dec-lei 321/89, de 25 Set., art. 13º; Dec-lei 71/90, de 2 Mar., art. 14º), ou de embarcação de recreio (Dec-lei 329/95, de 9 Dez., art. 43º), ou no domínio da produção e distribuição de energia eléctrica (Dec-lei 184/95, de 27 Jul., art. 44º), e sobretudo, a respeitante à responsabilidade civil do produtor ou fabricante de produtos defeituosos (Dec-lei 383/89, art. 7º/1,) – onde expressamente se refere ou da qual decorre a necessidade de conduta culposa exclusiva do lesado para afastar a responsabilidade pelo risco – vide Galvão da Silva, RLJ 134º, pag. 115 e segs.
Sustenta este Professor que o art. 505, devidamente interpretado, expressa a doutrina seguinte:
“Sem prejuízo do concurso da culpa do lesado, a responsabilidade objectiva do detentor do veículo só é excluída quando o acidente for devido unicamente ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte exclusivamente de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo.
Equivale isto a admitir o concurso da culpa da vítima com o risco próprio do veículo, sempre que ambos colaborem na produção do dano, sem quebra ou interrupção do nexo de causalidade entre este e o risco pela conduta da vítima como causa exclusiva do evento lesivo.
(…)
A ressalva do art. 570º feita na 1ª parte do art. 505º é para aplicar à responsabilidade fixada no n.º 1 do artigo 503º; a responsabilidade fixada no n.º 1 do art.º 503º é a responsabilidade objectiva; logo, a concorrência entre a culpa do lesado (art. 570º) e o risco da utilização do veículo (art. 503º) resulta do disposto no art. 505º, que só exclui a responsabilidade pelo risco quando o acidente for imputável (leia-se, unicamente devido, com ou sem culpa) ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte única e exclusivamente de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo” - RLJ ano 134º, pág. 115.
Como se refere no Ac. STJ citado, também BRANDÃO PROENÇA se tem mostrado profundamente crítico em relação ao entendimento tradicional nesta matéria, proclamando o mesmo que “a posição tradicional, porventura justificada em certo momento, esquece, hoje, que, por exemplo, o peão e o ciclista (esse «proletariado do tráfego» de que alguém falava) são vítimas de danos, resultantes, muitas vezes, de reacções defeituosas ou pequenos descuidos, inerentes ao seu contacto permanente e habitual com os perigos da circulação, de comportamentos reflexivos ou necessitados (face aos inúmeros obstáculos colocados nas «suas» vias) ou de «condutas» sem consciência do perigo (maxime de crianças) e a cuja danosidade não é alheio o próprio risco da condução”, de tal modo que bem pode dizer-se “que esse risco da condução compreende ainda esses outros «riscos-comportamentos» ou que estes não lhe são, em princípio, estranhos”.
“Numa época em que a relação pura de responsabilidade, nos domínios do perigo criado por certas actividades, se enfraqueceu decisivamente, não parece compreensível, a não ser por preconceitos lógico-formais, excluir liminarmente o concurso de uma conduta culposa (ou mesmo não culposa) do lesado, levando-se a proclamada excepcionalidade do critério objectivo às últimas consequências”.
Este entendimento tem ainda sido sustentado por Américo Marcelino, in “Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil”, 8ª ed. revista e ampliada, pág. 309 e ss..
Por outra via:
Conforme nos dá conta José Carlos Moutinho de Almeida (in www.stj.Estudos Jurídicos, pag. 6), mostra-se “incompatível com o direito comunitário a interpretação do artigo 505º do Código Civil segundo a qual, verificando-se culpa do lesado e sendo a respectiva conduta causa do acidente é excluída a responsabilidade pelo risco consagrada no artigo 503º, n.º 1, bem como o artigo 570º do mesmo Código que permite, em tal caso, a exclusão da indemnização”. Nesta linha de entendimento, o TJCE (acórdão proferido no caso Elaine Farrell) considerou que o artigo 1º da terceira directiva obsta a que uma legislação nacional, no domínio da responsabilidade civil, em função de critérios gerais e abstractos, recuse ou limite de modo desproporcionado a indemnização de um passageiro pela simples razão de ter contribuído para o dano.
De igual modo se passarão as coisas relativamente aos danos pessoais e materiais sofridos por peões, ciclistas e outros utilizadores não motorizados das estradas, não obstante na 5ª directiva automóvel (directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 11/05/2005) se remeter para o direito nacional (art. 4º).
Ora, como é sabido, o direito nacional deve ser interpretado à luz das mencionadas directivas. É a chamada obrigação de interpretação conforme.
Na linha do decidido no acórdão do STJ de 4-10-2007, concluímos no sentido de que a responsabilidade pelo risco só é excluída, tal como entende CALVÃO DA SILVA, quando o acidente for imputável – i.e., unicamente devido, com ou sem culpa – ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte (exclusivamente) de força maior estranha ao funcionamento do veículo. Não sendo esse o caso, logrará aplicação, na fixação da indemnização, o art. 570º.
Aplicando estas noções ao caso em análise, importa, pois, indagar se, para além da culpa do autor, condutor do velocípede, terá contribuído para a eclosão do sinistro o risco próprio do veículo automóvel de matrícula 00-00-00.
Como a lei portuguesa não presume a causalidade num acidente determinada pelo risco, é necessário provar uma causa concreta de risco e não o mero risco próprio da actividade de circulação, cuja perigosidade objectiva é inegável - vide sobre esta temática o Ac STJ de 20-01-2009, relatado pelo Cons. Salazar Casanova, in www.dgsi.pt.
Ora, analisando a matéria de facto provada, parece-nos que não é possível concluir que para o acidente concorreu o risco próprio do 00-00-00
É certo que nos encontramos perante um acidente com intervenção de um velocípede simples, conduzido por uma criança de 11 anos de idade (flui dos documentos juntos com a p.i., não impugnados neste ponto, que o ora autor B nasceu dia 8/09/85) – não sendo, por isso, susceptível de um juízo de culpa -, e um veículo auto ligeiro, cuja perigosidade, em abstracto, decorre da sua própria natureza – das suas dimensões, do seu peso, da velocidade que pode atingir, e que, na situação concreta, era timonado, numa rua de uma localidade, em que o perigo da circulação automóvel é mais acentuado.
Acontece, porém, que se apurou que o condutor do velocípede entrou na via por onde circulava o BI proveniente do passeio e passando pela frente de uma carrinha, no preciso momento em que aquele veículo automóvel aí transitava.
Tal inculca claramente a ideia de que era humanamente impossível evitar o embate.
Não se pode, por isso, dizer que o automóvel interveio no acidente com a sua aptidão típica para criar perigo, não tendo concorrido para o mesmo.
Assim, o facto - condução do BI - foi totalmente indiferente para a produção do acidente, não tendo sido causal deste.
Num caso com estes contornos o comportamento do lesado constituiu causa exclusiva do acidente.
É certo que, de iure condendo, se justificaria a regra da não exclusão do risco, o qual se deveria presumir como tendo concorrido para o acidente em que esteja envolvido um veículo a motor, quando as vítimas são crianças (relativamente às quais nem se pode fazer um juízo de culpa), mas, para tanto, importa alterar o quadro normativo vigente.
Não é menos certo que, como nos dá conta José Carlos Moutinho de Almeida (in estudo citado, pag. 11), a indemnização de peões, ciclistas e outros utentes não motorizados, independentemente da respectiva culpa, encontrava-se contemplada na proposta da 5ª directiva automóvel, mas foi criticada no parecer do Comité Económico e Social, por se tratar de matéria alheia aos seguros e que deveria ser objecto de harmonização própria, não constando do texto final da directiva.
O que consta do texto final dessa directiva (art. 4º , n.º 2) é que o seguro assegura os danos pessoais e materiais sofridos por peões, ciclistas e outros utilizadores não rodoviários das estradas que, em consequência de um acidente em que esteja envolvido um veículo a motor, têm direito a indemnização de acordo com o direito nacional.
Devendo o direito nacional deve ser interpretado à luz da mencionada directiva, o que deverá passar a entender-se é que a 5ª directiva obsta a que uma legislação nacional, neste domínio, em função de critérios gerais e abstractos, recuse ou limite de modo desproporcionado a indemnização ao peão, ciclistas e outros utentes não motorizados pela simples razão de ter contribuído para o dano.
A ser correcta esta nossa interpretação, tal aponta no sentido de se dever considerar, nestes casos, presumida a causalidade determinada pelo risco, pois que, de outro modo, sempre que o acidente seja apenas imputável ao lesado, faltaria um dos pressupostos da obrigação de indemnizar - o nexo de causalidade -, o que conduziria à recusa da indemnização.
A 5ª directiva aponta, pois, para uma noção de risco próprio do veículo mais abrangente, no sentido de ser inerente ao perigo de circulação, encontrando-se, por isso, sempre presente num acidente de circulação rodoviária em que tenha intervenção um veículo a motor e peões, ciclistas e outros utilizadores não rodoviários das estradas.
E compreende-se que assim seja, pois que estes últimos constituem a parte mais vulnerável num acidente com intervenção de um veículo motorizado.
Acontece porém que a 5ª directiva não é aplicável ao caso em análise, na medida em que o acidente ocorreu em 1997 e a directiva data de 11-05-2005, tendo apenas entrado em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial (11/06/2005).
Consequentemente, uma vez que se concluiu que o comportamento do lesado constituiu causa exclusiva do acidente, não assiste ao autor o peticionado direito de indemnização.
Por este conjunto de razões, improcede a apelação.
***
VIII. Decisão:
Pelo acima exposto, decide-se:
Julgar a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Registe e notifique.
Lisboa, 14 de Junho de 2011
Manuel Ribeiro Marques - Relator
Pedro Brighton - 1º Adjunto
Anabela Calafate – 2ª Adjunta |
