| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
A APAP – ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE, COMUNICAÇÃO E MARKETING (APAP), com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA que, com data de 22.06.2021, lhe impôs sanções definindo como responsáveis solidárias pelo pagamento da coima imposta a ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DAS AGÊNCIAS DE COMUNICAÇÃO (APECOM), ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DAS AGÊNCIAS DE MEIOS (APAME), B.A.R. – OGILVY PORTUGAL, S.A., BRANDKEY – SERVIÇOS DE MARKETING, S.A.; FUEL PUBLICIDADE, LDA., FULLSIX PORTUGAL – MARKETING INTERACTIVO, S.A.; NIUSISTEMAS – POWER FOR BRANDS, S.A., MSTF PARTNERS – AGÊNCIA DE PUBLICIDADE, LDA., NOSSA – AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO, LDA. e WUNDERMAN CATO JOHNSON (PORTUGAL) – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DIRECTA, LDA, pela prática das infracções descritas nos autos principais.
No seio desse recurso, a referida APAP requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, alegadamente por considerar que a execução da aludida decisão final lhe causaria prejuízo considerável, o que fez ao abrigo do n.º 5 do art.º 84.º do Novo Regime Jurídico da Concorrência.
O Tribunal «a quo» proferiu decisão em sede de processado incidental de fixação de caução para atribuição do referido efeito, decretando:
Assim sendo e em face do exposto, decido:
a) Suspender a instância incidental (incidente de prestação de caução para efeitos de atribuição de efeito suspensivo ao recurso) quanto aos Recorrentes condenados pela AdC nos termos do n.º 8 do artigo 73.º do RJC (redacção anterior à dada pela Lei n.º 17/2022, de 17 de Agosto), suspensão essa que durará até ao terminus do prazo que é concedido na al. c) deste dispositivo pelo tribunal à APAP para que seja prestada caução;
b) Indeferir a inquirição da testemunha arrolada pela Recorrente APAP para efeitos do presente incidente;
c) Fixar efeito suspensivo ao recurso intentado pela Recorrente APAP, ficando a atribuição deste efeito suspensivo condicionada à efectiva prestação de caução, nas seguintes modalidades e valores e à demonstração nos autos da prestação dessa caução no prazo de 20 (vinte) dias:
- garantia bancária autónoma à primeira solicitação, tendo como beneficiário o presente tribunal, pelo valor de €21.000,00 (vinte e um mil euros) ou, em alternativa, depósito bancário a favor do tribunal de igual valor;
- fiança a prestar pelas associadas da APAP, fiança essa que deverá respeitar os seguintes requisitos:
- a fiança deverá ser prestada com expressa recusa ao benefício da excussão prévia;
- o montante a garantir pela fiança será até ao valor de €3.579.000,00 (três milhões e quinhentos e setenta e nove mil euros);
- a responsabilidade dos fiadores é conjunta, respondendo individualmente apenas por parte do valor a garantir, na proporção do número de fiadores que sejam constituídos e na proporção do volume de negócios que consta do anexo 1 da decisão administrativa da AdC, obedecendo à seguinte operação aritmética: “Valor máximo a que responderá o credor = Valor garantido até €3.579.000,00” X “Valor do volume de negócio individual do fiador” : “Valor do volume de negócios global das empresa que se constituem fiadoras”;
- o número de fiadores que deverão ser constituídos deve representar, pelo menos, 50% (cinquenta porcento) por referência ao volume de negócios das associadas constantes do anexo 1 da decisão administrativa, ou seja, tendo sido apurado naquela sede um volume de negócios agregado de €177.488.480,57 (cento e setenta e sete milhões, quatrocentos e oitenta e oito mil, quatrocentos e oitenta euros e cinquenta e sete cêntimos), deverão ser prestadas fianças por empresas que, na sua totalidade, tenham um volume de negócios, por referência àquele anexo, de, pelo menos, €88.744.240,29 (oitenta e oito milhões, setecentos e quarenta e quatro mil, duzentos e quarenta euros e vinte e nove cêntimos);
- não serão admitidas associadas que, entretanto, tenham sido extintas ou que tenham ficado em situação de insolvência.
É dessa decisão que vem o presente recurso interposto por FUEL PUBLICIDADE, LDA. e FULLSIX PORTUGAL – MARKETING INTERACTIVO, S.A, que alegaram e apresentaram as conclusões e pedido que se transcrevem sem inclusão de notas de rodapé:
A. Vem o presente Recurso interposto da Sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que decidiu atribuir efeito suspensivo à impugnação judicial da coima aplicada pela AdC, mediante prestação, pela APAP, de caução na modalidade de garantia bancária autónoma à primeira solicitação pelo valor de €21.000,00 ou de depósito bancário a favor do tribunal de igual valor e, cumulativamente condicionada à prestação de caução, na modalidade de fiança a prestar pelas associadas da APAP no valor de €3.579.000,00.
O efeito suspensivo do presente Recurso
B. A Lei da Concorrência e o Regime Geral das Contraordenações não regulam o efeito a atribuir aos recursos de decisões judiciais proferidas em procedimento de contraordenação; aplica-se, por isso, subsidiariamente o Código de Processo Penal para suprir esta lacuna.
C. Aplicando ao caso vertente as regras de efeito de recurso do CPP, o presente Recurso deverá ter subida imediata (até para evitar que a discussão jurídica do efeito do Recurso de Impugnação Judicial só ocorra depois da apreciação do mérito desse Recurso) e efeito suspensivo, nos termos dos seus artigos 407.º, n.º 1, e 408.º, n.º 3.
D. Assim é porquanto, visando agora as Recorrentes Fuel e Fullsix – responsáveis solidárias pelo pagamento da coima e associadas da APAP –, discutir em Recurso a prestação de caução pelas associadas da APAP e o valor de prestação de caução fixado às associadas da APAP, a hipotética atribuição de um efeito devolutivo tornaria inútil a apresentação do Recurso — precisamente porque uma das consequências desse efeito seria emitir imediatamente a dita caução no valor determinado a quo.
E. A aplicação da regra do efeito suspensivo aos recursos de decisões judiciais proferidas em procedimento contraordenacional vem sendo já sustentada por este Tribunal da Relação de Lisboa, incluindo noutro processo, concretamente no processo sob n.º 228/18.7YUSTR-I.L1.
A Sentença a quo e o flagrante erro na determinação de caução a prestar pelas associadas da Visada e, subsidiariamente, na determinação do respetivo montante
F. As ora Recorrentes discordam da Sentença a quo no segmento dispositivo em que determinou que o efeito suspensivo da impugnação judicial da condenação proferida pela AdC estaria dependente da prestação de caução, sob a forma de fiança, no valor de €3.579.000,00 pelas associadas da APAP, valor que corresponde a 99,42% da coima de €3.600.000,00 aplicada em sede administrativa. Ou seja, devem, quod non, as associadas da APAP, incluindo a Fuel e Fullsix, ser as garantes da diferença entre o montante da coima aplicada à APAP (de €3.600.000,00) com dedução do montante da caução a prestar pela APAP (de €21.000,00).
G. É neste segmento decisório – na caução a prestar no quadro desse efeito suspensivo pelas associadas da APAP, também nos termos do n.º 5 do artigo 84.º da LdC, tratada na Sentença no capítulo “De Direito”, a págs. 14 et seq. – que as Recorrentes se pretendem focar e promover a reapreciação superior de V. Exas.
H. Neste conspecto, o Tribunal a quo começa por assinalar que o mecanismo de substituição do pagamento de coima por via da prestação de caução “visa acautelar o efectivo pagamento da coima, em caso de improcedência do recurso dos impugnantes e acautelar o risco de dissipação do património destes (…)” (cfr. pág. 17 da Sentença).
I. Seguidamente, debruçando-se em concreto sobre as associadas da APAP, lê-se na Sentença: “Assim sendo, para que se possa considerar idónea a caução a prestar pela Recorrente, que tendencialmente, como já referido e nos termos da lei, deverá coincidir com o valor da coima cominada, importa que parte das suas associadas lhe prestem fiança, com renúncia ao beneficio da excussão prévia, até ao valor de €3.579.000,00 (€3.600.000,00 - €21.000,00), sendo essa garantia indispensável para acautelar o pagamento de eventual coima que venha a ser cominada.” (cfr. pág. 24 da Sentença recorrida).
J. Ora, advogam as aqui Recorrentes que o Tribunal a quo neste segmento decisório e, por inerência, também na decisão que tomou quanto ao montante da caução a prestar pelas associadas, decidiu, com o devido respeito, que é muito, contra legem.
K. Primo, o Tribunal recorrido não relevou o facto das associadas da APAP não puderem ser legalmente responsabilizadas pela prestação de caução pela Visada APAP, conforme decorre da Lei da Concorrência. O artigo 84.º, n.º 5, da LdC, não deixa, neste particular, azo para tergiversações: “No caso de decisões que apliquem coimas ou outras sanções previstas na lei, o visado [a APAP] pode requerer, ao interpor o recurso, que o mesmo tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça [a APAP] para prestar caução em substituição, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal.”
L. A Sentença recorrida viola frontalmente o artigo 84.º, n.º 5 da LdC, ao exigir e condicionar cumulativamente, para atribuir efeito suspensivo ao recurso que incide sobre a decisão administrativa, a prestação de caução no montante de €3.579.000,00 por associadas da APAP, incluindo responsáveis solidárias, que não são a entidade Visada no processo, ainda que parte destas sejam solidariamente responsáveis pelo pagamento da putativa coima.
M. Termos em que a Sentença deve ser revogada por violação do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, no segmento em que condiciona e exige a prestação de caução no montante de €3.579.000,00 pelas empresas associadas da APAP, requerendo se que V. Exas. procedam a essa correção, determinando que o valor da caução corresponda em exclusivo ao montante de €21.000,00 aplicado na Sentença recorrida à APAP, com devida fundamentação atentas as especificidades económico-financeiras e patrimoniais da APAP.
N. Ademais, o TRL no Acórdão de 26.09.2022, proc. 184/19.4YUSTR-G.L1- PICRS tevê oportunidade de exarar: “Na verdade, os moldes e o montante da prestação de caução não se encontram legislativamente fixados no artigo 84.º n.º 5 do RJC, sendo deixados ao critério do julgador, pelo que, o Tribunal de primeira instância goza de margem de apreciação para fixar o montante da caução em valor inferior ao valor da coima (…)”
O. Destarte, no caso sub judice, o Tribunal a quo ponderou as situações concretas do Visado ao determinar o montante da caução a prestar por este, mas legalmente não podia fazer depender a validade dessa caução de as associadas da APAP garantirem o remanescente. Tal entendimento não tem fundamento legal no artigo 84.º, n.º 5 da LdC, pelo que deve a Sentença recorrida ser reformulada em conformidade.
P. Em qualquer caso e cautelarmente, desde já se deixa arguido que a interpretação normativa do artigo 84.º n.º 5, da LdC, segundo a qual a prestação de caução pode ficar condicionada à prestação cumulativa de caução por entidade que não a Visada no processo, redunda materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, 29.º, 32.º, n.ºs 1 e 10, e 62.º, da CRP.
Subsidiariamente,
Q. Em segundo lugar, o Tribunal a quo também passou ao lado da ponderação sobre o impacto da caução de €3.579.000,00 junto das associadas da APAP, maxime do critério legal do “prejuízo considerável” que tal montante implica, incluindo em particular para as Recorrentes Fuel e Fullsix e que induz materialmente à insolvência de várias associadas da APAP, não tendo, por isso, filtrado pelo crivo do princípio da proporcionalidade o sacrifício financeiro imediato que está a impor ao exigir uma caução naquele exorbitante valor às associadas da APAP.
R. A que também acrescem os custos fiscais, dado que a prestação de caução sob a forma de fiança dá também lugar à liquidação, ab initio, de imposto do selo à taxa de 0,6% (cfr. verba 10 da Tabela Geral do Imposto do Selo). Pelo que, tendo sido determinado a quo um montante da caução de €3.579.000,00 pelas associadas da APAP, a sua prestação implicará, em cúmulo, para estas o imediato pagamento de imposto do selo no valor de €21.474,00, valor esse, inclusive, superior ao valor da caução a prestar pelo Visado.
S. O imposto em causa decorre da Lei e deveria, por isso, o seu impacto na caução a prestar ter também sido analisado e influído na análise a quo quanto à proporcionalidade de exigir às associadas da APAP que abdiquem de €21.474,00 para cumprir os desideratos ínsitos à caução do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, ainda que, como acima se arrimou, a caução não possa ser exigida pelo Tribunal a quo a entidades terceiras ao Visado pelo processo e, ademais, fazer condicionar o efeito devolutivo do recurso de impugnação judicial desse facere por entidades terceiras ao Visado e que este concomitantemente não controla, não domina e não obriga.
T. Destarte, a prestação de caução naquele exorbitante montante pelas associadas da APAP acaba também por se traduzir numa violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva das próprias associadas da APAP, incluindo enquanto responsáveis solidárias pelo pagamento da coima, colocando em sério e irreversível risco a sua atividade operacional.
U. E por validar mediante juízo que esse sacrifício seria desproporcionado para a APAP, o Tribunal a quo fixou à Visada uma caução de €21.000,00, no valor de 0,58% da coima aplicada.
V. Em síntese, não é razoável, nem adequado, nem proporcional que, para além de a APAP prestar uma caução sob a forma de garantia bancária autónoma à primeira solicitação pelo valor de €21.000,00 ou depósito bancário a favor do tribunal no mesmo valor, atenta a situação concreta da Visada, tenha ainda o conjunto de associadas da APAP de incorrer na disponibilização de uma caução €3.579.000,00 e numa despesa adicional de €21.474,00. Isto quando o Tribunal a quo não sopesou de jure ou de facto a situação concreta de cada uma das associadas da APAP na dosimetria dessa caução de €3.579.000,00.
W. Termos em que se requer que V. Exas. que procedam a um reajuste do valor da caução determinada a quo, no intuito não só de dar cabal concretização às exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, mas também com vista a universalizar o juízo de proporcionalidade já formulado pelo Tribunal recorrido quanto à própria APAP, atendendo as especificidades concretas de cada associada da APAP e não mediante uma aplicação cega, aritmética e mecânica do remanescente da caução a prestar pelas associadas da APAP face ao valor da caução a prestar pela APAP – juízo esse a efetuar pelo Tribunal a quo.
X. Isto quando o Tribunal recorrido também não chamou à colação, na sua avaliação do quantum proporcional da caução das associadas da APAP, a circunstância da Fuel e da Fullsix terem uma situação económico-financeira e patrimonial periclitante em consequência da pandemia da Covid-19, da guerra provocada pela invasão da Ucrânia e da atual situação inflacionista e de subida das Euribor na União Europeia, conforme ademais tempestivamente levado ao conhecimento do Tribunal a quo na Impugnação Judicial e no requerimento Citius n.º 43314950 das ora Recorrentes Fuel e Fullsix e do qual resulta nomeadamente que a Fullsix “obteve nos três últimos anos resultados líquidos ininterruptamente negativos, a saber: um resultado líquido negativo de EUR (- 264.198,60) em 2021, um resultado líquido negativo de EUR (-1.125.496,94) em 2020, um resultado líquido negativo de EUR (-380.565,47) em 2019” dando “emprego a 78 trabalhadores a tempo completo.” e, quanto à Fuel, que esta, entre o mais, no ano de 2020 obteve o resultado líquido de “EUR 35.204,99”, sendo responsável por “69 trabalhadores a tempo completo”.
Y. E no qual ainda se documenta que “6. Como expressamente reconhecido pela Comissão Europeia, as sanções impostas pela União Europeia ou pelos seus parceiros internacionais e as contramedidas tomadas, por exemplo, pela Rússia criaram incertezas económicas significativas, perturbaram os fluxos comerciais e as cadeias de abastecimento e conduziram a aumentos de preços excecionalmente elevados e inesperados, especialmente no gás natural e na eletricidade, mas também em muitos outros insumos, matérias-primas e bens primários. Estes efeitos, considerados no seu conjunto, provocaram uma perturbação grave da economia em todos os Estados-Membros, incluindo em Portugal. Cumulativamente, a taxa da inflação anual na União Europeia ultrapassou a barreira dos 10% em agosto de 2022, segundo o Eurostat, que confirma a taxa de 9,1% para a zona euro, sendo que a taxa de inflação em Portugal em agosto de 2022 foi de 9,3% o que significa que a taxa de inflação em Portugal ficou ademais acima da média dos países da moeda única europeia. 7. Em paralelo, o Conselho do Banco Central Europeu aumentou as taxas de juro pela primeira vez em 11 anos, sendo prováveis mais subidas nos próximos meses, o que gerou um maior custo de financiamento para as empresas.”
Z. O Tribunal a quo não aludiu sequer a estas circunstâncias, colhendo-se da sua decisão apenas uma referência genérica, acrítica e mecânica às associadas da APAP, no sentido de não lhe competir sopesar o valor da caução exigida face à situação económico-financeira e patrimonial de cada associada da APAP.
AA. Caso o tivesse operado, teria seguramente o Tribunal a quo concluído que exigir uma caução sob a forma de fiança no valor de €3.579.000,00 (acrescido da despesa daí resultante com a liquidação do correspondente imposto de selo) redundaria manifestamente desproporcional porque retiraria às associadas, incluindo às Recorrentes, margem de manobra financeira para a sua atividade diária, operacional e corrente induzindo-as a uma situação de insolvência colocando em crise, no caso da Fuel e Fullsix, 147 trabalhadores.
BB. Deve, assim, ser revisto o juízo de fixação do montante da caução às associadas da APAP, incluindo da Fuel e da Fullsix, maxime tendo em conta a realidade económico-financeira destas devidamente documentada no Recurso de Impugnação Judicial e no requerimento apresentado em 20.09.2022, sob referência Citius n.º 43314950 — contingências que necessariamente implicam o reconhecimento da necessidade de reduzir de forma muito significativa o montante da caução.
CC. É para as ora Recorrentes manifesto que, da leitura integrada de toda a Sentença a quo, existe uma incoerência na densificação do critério utilizado pelo Tribunal recorrido para quantificar a caução que veio a exigir à Visada e às suas associadas: o Tribunal a quo orienta a determinação desse quantum exclusivamente à luz de um propósito de garantia patrimonial, pretendendo com a caução das associadas da APAP evitar a dispersão financeira necessária à eventual e futura liquidação da coima.
DD. Assim chega a resultados incompreensíveis: aceita versadamente quanto à APAP, uma caução de €21.000,00 atendendo à sua débil situação financeira e patrimonial; porém, no que respeita às associadas da APAP, não diligencia, nem ajuíza a realidade económico-financeira e patrimonial de cada empresa e chega a uma solução hercúlea (caução de €3.578.000,00 a prestar pelas associadas da APAP) sem sopesar as documentadas dificuldades significativas das associadas da APAP e que constam dos autos.
EE. Erroneamente, para o Tribunal recorrido, a exigência de caução para efeitos de atribuição de efeito suspensivo a recurso de impugnação de decisão administrativa da AdC visa “acautelar o risco de dissipação do património destes até o trânsito em julgado de uma decisão condenatória, mediante a necessidade de prestação de caução” (cfr. pág. 17 da Sentença) e partindo deste objetivo, nota ainda que a adequação e proporcionalidade do valor a caucionar deverá orientar-se “predominantemente” “em função do valor da quantia a garantir (neste caso, o valor das coimas)” (cfr. pág. 20 da Sentença).
FF. Seguindo esse critério — que, recorde-se, assentava predominantemente no valor a garantir para acautelar dissipações de património —, o Tribunal recorrido veio, a final, fixar cauções no valor de 0,58% do valor da coima aplicada, em concreto quanto à Visada e, ainda, uma caução no valor de 99,42% às associadas da APAP.
GG. Como se colhe da Sentença, a fixação destes percentuais de 0,58% e 99,42% baseou-se da ponderação que o Tribunal fez sobre qual o montante total da coima que seria necessário garantir desde já para acautelar dissipações de património, tendo sido relevado, para a decisão de não exigir (e bem) à APAP o valor total (100%) da coima, a situação financeira da Visada.
HH. Ora, é justamente este mesmo exercício ponderativo que o Tribunal a quo, incompreensivelmente, não aplicou a qualquer uma das associadas da APAP, impondo-lhe, em incoerência própria, de forma acrítica e mecânica uma caução sob a forma de fiança no valor de 99,42% do montante da coima de €3.600.000,00.
II. Destarte, nenhum dos critérios que levaram a reduzir o quantum de caução da APAP foram ativados, valorados, sopesados e aplicados a qualquer uma das associadas da APAP.
JJ. Esta contradição decisória gera, pois, a insustentabilidade da Sentença a quo. Se o Tribunal julgou suficiente e respeitador do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, a prestação de caução no valor de 0,48% da coima pela Visada APAP, com base no critério do “prejuízo considerável” então também para as associadas da APAP deverá ser efetuado um juízo de prognose ex ante sobre o “prejuízo considerável” de prestação da caução – o que manifestamente não foi operado na Sentença recorrida.
KK. Ademais porque, a caução não tem de ser um espelho da coima aplicada, como decidido pelo TRL no Acórdão de 26.09.2022, proc. 184/19.4YUSTR-G.L1-PICRS9:“• A fixação do valor da caução em montante idêntico ao valor da coima não é automático; • Na verdade, os moldes e o montante da prestação de caução não se encontram legislativamente fixados no artigo 84.º n.º 5 do RJC, sendo deixados ao critério do julgador, pelo que, o Tribunal de primeira instância goza de margem de apreciação para fixar o montante da caução em valor inferior ao valor da coima e tem poderes para equacionar várias modalidades de prestação de caução; • O prejuízo considerável da visada, que não consiste apenas na demonstração de um risco sério de falência, mas pode incluir, em alternativa, a demonstração das dificuldades significativas de tesouraria ou de operacionalidade da empresa visada, causadas pela execução da coima, pode ser levado em conta também para fixar o valor da caução em montante inferior ao valor da coima, incluindo num valor simbólico, se a situação económico financeira da empresa o justificar, podendo o Tribunal acautelar, dessa forma, a operacionalidade da empresa até ao trânsito em julgado da decisão sob recurso.” (cfr. § 34 do aresto)
LL. A manter-se a decisão recorrida, como fácil se torna perceber, perverte-se a razão de ser do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, tal como interpretado a quo, para se criar um regime artificial e mecânico em que na prestação de caução não se cura de sopesar as circunstâncias concretas dos garantes e o “prejuízo considerável” daí decorrente.
MM. Requer-se, assim, data vénia, que V. Exas. revoguem parcialmente a Sentença a quo, substituindo-a por outra que mantenha em exclusivo a prestação da caução pela APAP no montante de € 21.000,00 sob a forma de garantia bancária à primeira solicitação ou por depósito bancário a favor do tribunal a quo naquele mesmo valor.
Nestes termos, requer-se a V. Ex.ª se digne admitir o presente recurso com efeito suspensivo da decisão recorrida e, bem assim, que seja o mesmo julgado procedente e a decisão a quo substituída por outra que determine a ausência de qualquer caução a prestar pelas associadas da APAP.
O Ministério Público respondeu ao recurso concluindo e sustentando:
1ª Está em causa a apreciação dos quatro recursos apresentados respetivamente pela APAP, pelas entidades Fuel e Fullsix, Ogilvy e Wunderman e, finalmente, pela MSTF que têm por objeto a decisão do TCRS, proferida a 07/12/2022, que apreciou o incidente de atribuição do efeito do recurso, cujo teor se reproduz;
2ª O TCRS decidiu aplicar apenas à APAP uma caução de valor igual ao da coima, uma parte a ser prestada diretamente e o restante valor, 579 000, por fiança, a prestar por todos os associados da APAP, nos seguintes termos: i) Suspender a instância incidental por 20 dias, quanto aos recorrentes que foram condenados pela AdC como responsáveis solidários; ii) fixar efeito suspensivo ao recurso interposto pela APAP mediante duas condições: 1ª - a APAP prestar caução no valor de €21.000 (valor inferior a 0.6% da coima aplicada pela AdC), através de garantia bancária ou de depósito bancário, no prazo de 20 dias. 2ª as associadas da APAP deverem prestar fiança para garantia do valor de €3.579.000 [600.000 - 000], com expressa recusa ao benefício de excussão prévia. Esta fiança é prestada guardando a proporção entre o número de fiadores e o respetivo volume de negócios à data de 31/12/2020, proporção que tem como limite máximo o valor calculado segundo a fórmula: 579.000 multiplicado pelo volume de negócios de cada fiador a dividir pelo valor do volume de negócios agregado dos fiadores. iii) Nas relações entre fiadores a responsabilidade é conjunta (regime de conjunção). O número de fiadores deverá representar, no mínimo, 50% do volume de negócios dos associados à data de 31/12/2020. Não serão consideradas as associadas que se encontrem em situação de insolvência ou tenham sido extintas.
3ª O efeito meramente devolutivo, consagrado na norma do art.º 84º, nº 5 da LC, visa assegurar o valor da coima, permitindo a sua execução imediata, e, por outro lado, assegurar a eficácia e a celeridade do procedimento, de acordo com o regime descrito nos pontos 20. a 29.;
4ª O TCRS e a RL estão legitimados a lançar mão não apenas do mecanismo de cooperação entre Autoridades Judiciárias, previsto no artigo 267.º do TFUE, como ainda do regime de cooperação com a Comissão Europeia estabelecido no art.º 15º, nº 1, parte final, do Regulamento 1/2003 do Conselho, de 16/1/2022, especialmente em "casos novos" como o presente;
5ª A APAP é visada no processo assim como as demais dez entidades responsáveis solidárias pelo pagamento da coima (73º, nº 8 e 84º, nº 5 da LC);
6ª No caso concreto, os destinatários da norma do art.º 84º, nº 5 da LC são a APAP e as demais dez entidades, pelo que o efeito suspensivo do recurso deverá ser fixado relativamente à APAP e às demais dez entidades;
7ª A decisão recorrida não contém factos relativamente às demais dez visadas responsáveis solidárias.
8ª Para efeitos de atribuição do efeito do recurso, ao abrigo do art.º 84º, nº 5 da LC, a data a atender não será a referente ao exercício imediatamente anterior à data da decisão final condenatória da AdC, mas a referente aos dados de informação mais recentes, necessários à ponderação da existência de "prejuízo considerável" e à ponderação do valor e modalidade da caução;
9ª A caução de 000 aplicada à APAP contrasta com os «gastos e perdas de € 280.014,27, maioritariamente relacionados com gastos de honorários».
«6. No ano de 2020, apesar de ter tido rendimentos totais no valor de € 270.095,39, teve gastos e perdas de 271.181,14 (...)» sem especificação da origem. A APAP «3. Congrega no seu seio agências de publicidade e tem como únicas fontes de receitas as (...) quotas mensais dos associados (as quais em 2018 representaram 82% das suas receitas, em 2019 representaram 76%, em 2020 representaram 63,5% (...)». Duas das entidades visadas que integram a APAP - a APECOM e a APAME - são elas próprias associações.
10ª Independentemente dos factos a apurar relativamente à situação económico-financeira das demais dez visadas responsáveis solidárias, através da prolação de nova decisão, constata-se que o 000, fixado à APAP, apresenta-se desproporcionadamente baixo relativamente ao valor da coima de €3.600.000, representando uma percentagem inferior a 0,6% do valor desta.
Proposta de Solução
11ª A solidariedade pelo pagamento da coima respeita à APAP e às demais dez entidades visadas: uma solidariedade principal e simultânea entre as dez devedoras responsáveis pelo pagamento da coima e entre estas e a APAP, cada uma e no seu conjunto.
12ª À luz do conteúdo e das finalidades da norma do art.º 84º, nº 5 da LC supra apontadas, a responsabilidade solidária pelo pagamento da coima significa a necessidade de assegurar o pagamento solidário da caução, o qual poderá ser assegurado por via de uma quota extraordinária ou equivalente dos associados da APAP, como descrito supra em 58.;
13ª Estabelecido o valor da caução e, 3.600.000, caso assim se entenda, cada uma das cauções individuais (da APAP e das demais dez entidades visadas) poderá ser prestada por todos, em prazo a fixar judicialmente, em qualquer modalidade que não impeça a execução imediata e solidária dos obrigados, em caso de não prestação da caução no prazo fixado judicialmente.
14ª O contributo de cada um dos 11 visados para a prestação da caução única deverá ter como critério base a divisão do valor total desta por todos (critério de distribuição por cabeça - por exemplo o valor da caução de 3.600.000 ÷ 11), sem prejuízo de essa proporção ser calibrada em razão dos factos que entretanto se vierem a apurar.
Em face do exposto e com o presente fundamento, o recurso das visadas deverá proceder, devendo ser anulada a decisão recorrida e proferida nova decisão, assim se fazendo Justiça.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal nada tendo o mesmo acrescentado à posição assumida na primeira instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1. A Sentença recorrida violou o disposto no artigo 84.º, n.º 5, da Lei da Concorrência (LdC), ao exigir e condicionar cumulativamente, para atribuir efeito suspensivo ao recurso que incide sobre a decisão administrativa, a prestação de caução no montante de €3.579.000,00 por associadas da APAP, incluindo responsáveis solidárias, que não são a entidade Visada no processo, devendo ser determinado que o valor da caução corresponda em exclusivo ao montante de € 21.000,00 aplicado na Sentença recorrida à APAP?
2. A interpretação normativa do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, segundo a qual a prestação de caução pode ficar condicionada à prestação cumulativa de caução por entidade que não a Visada no processo é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, 29.º, 32.º, n.ºs 1 e 10, e 62.º, da Constituição da República Portuguesa?
3. O Tribunal a quo passou ao lado da ponderação do impacto da caução de € 3.579.000,00 nas associadas da APAP, maxime do critério legal do “prejuízo considerável” não tendo filtrado pelo crivo do princípio da proporcionalidade o sacrifício financeiro imediato que está a impor, sendo que deveria também ter ponderado o impacto do imposto de selo na caução, tudo conduzindo à violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva das associadas da APAP enquanto responsáveis solidárias pelo pagamento da coima, o que impõe que seja revisto o juízo de fixação do montante da caução a tais associadas, incluindo as Recorrentes?
4. A decisão recorrida perverteu a razão de ser do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, criando um regime artificial e mecânico em que, na prestação de caução, não se cura de sopesar as circunstâncias concretas dos garantes e o “prejuízo considerável” daí decorrente, pelo que a sentença impugnada deverá ser revogada parcialmente e substituída por outra que mantenha em exclusivo a prestação da caução pela APAP no montante de € 21.000,00 sob a forma de garantia bancária à primeira solicitação ou por depósito bancário a favor do tribunal a quo naquele mesmo valor?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1. Mediante decisão administrativa de 14 de Dezembro de 2021, a Autoridade da Concorrência decidiu o seguinte, nomeadamente:
“Primeiro: Declarar que a Visada Associação Portuguesa de Agências de Publicidade, Comunicação e Marketing (APAP), ao adoptar a decisão, nos termos que lhe foram conferidos na acta da reunião de Direcção da APAP de 17.06.2015, de imposição de uma limitação máxima de 3 agências (ou 4, caso incluísse a incumbente) na fase de apresentação de proposta criativa (short-list) de procedimentos concursais provados para aquisição de serviços de produção de conteúdos de publicidade, sob ameaça da não participação ou desistência das suas associadas, cometeu uma infracção ao disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, tendo, por objecto, impedir, falsear ou restringir, de forma sensível, a concorrência. (…)
“Terceiro: Nos termos do disposto no artigo 69.º da Lei n.º 19/2012, é aplicada à visada Associação Portuguesa de Agências de Publicidade, Comunicação e Marketing (APAP), uma coima de 3.600.000€ (…).
“Quarto: Determinar, a título de medida acessória comportamental, a imediata revogação o “Compromisso Concursos Privados” por parte da Associação Portuguesa de Agências de Publicidade, Comunicação e Marketing (APAP), devendo esta abster-se definitivamente de incitar as suas associadas à não participação ou à desistência em concursos que não cumpram a conduta reflectida na acta da reunião da Direcção da APAP de 17.06.2015, bem como abster-se de interferir em concursos específicos substituindo-se à liberdade comercial das suas associadas, nos termos do número 4 do artigo 29.º da Lei n.º 19/2012.
“Quinto: Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, a título de sanção acessória, ordenar a visada Associação Portuguesa de Agências de Publicidade, Comunicação e Marketing (APAP) que proced à publicação, no prazo de 20 (vinte) dias úteis a contar do trânsito em julgado da presente Decisão, de um extracto da mesma, nos termos e conforme a cópia que lhe será oportunamente comunicada, na II série do Diário da Republica e em jornal de expansão nacional. (…)”
“Sétimo: Determinar, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 8 do artigo 73.º da Lei n.º 19/2012, a condenação, na qualidade de responsáveis solidárias pelo pagamento da coima aplicada à Associação Portuguesa de Agências de Publicidade, Comunicação e Marketing (APAP) nos termos da presente decisão, das entidades cujos representantes, ao tempo da infracção, eram membros dos órgãos directivos da identificadas associação de empresas (nos triénios 2015/2017 e 2018/2022): i) Associação Portuguesa das Agências de Comunicação (APECOM); ii) Associação Portuguesa das Agências de Meios (APAME); iii) BAR – Ogilvy Portugal, SA; iv) Brandkey – Serviços de Markting SA; v) Fuel Publicidade, Lda.; vi) Fullsix Portugal – Marketing Interactivo, SA; vii) Niusistemas – Power for Brands, SA; viii) MSTF Partners – Agência de Publicidade, Lda.; ix) Nossa – Agência de Comunicação, Lda.; e x) Wunderman Cato Johnson (Portugal) – Serviços de Comunicação Directa, Lda.”;
2. A APAP é uma associação sem fins lucrativos, limitando-se a centralizar, em benefício das suas associadas, a relação destas com a Sociedade Portuguesa de Autores, para efeitos de gestão dos montantes pagos a título de direitos de autor sobre obras publicitárias – vide os respectivos Estatutos juntos como documento 1A da impugnação;
3. Congrega no seu seio agências de publicidade e tem como únicas fontes de receitas as seguintes:
- quotas mensais dos associados (as quais em 2018 representaram 82% das suas receitas, em 2019 representaram 76%, em 2020 representaram 63,5%, tendo a redução nesta percentagem ficado a dever-se a um aumento extraordinário nas comissões cobradas a título de serviços prestados aos associados);
- comissões sobre serviços prestados aos associados no âmbito dos direitos de autor;
- subarrendamento de instalações a duas associações (APAME e AIABP; e
- preço cobrado por formações e workshops organizados pela APAP que é geralmente afectado ao financiamento dos respectivos custos – vide Estatutos e Relatórios de Auditoria referentes as anos de 2019 e 2020 juntos na impugnação judicial como documentos 1A, 2 e 2A;
4. Os resultados líquidos da Visada ascenderam a €63,69 de resultados positivos em 2017, € 1.771,24 de prejuízo em 2018, €37.943,30 de prejuízo em 2019 e € 1.085,75 de prejuízo em 2020 – vide declarações de IES de 2017 a 2020, juntas na impugnação como documentos 3, 4, 5 e 5A;
5. No ano de 2019, apesar de ter tido rendimentos totais de €242.070,97, teve gastos e perdas de €280.014,27, maioritariamente relacionados com gastos de honorários incorridos com advogados, por força do presente processo – vide IES do ano de 2019 junto na impugnação como documento 5 e Relatório de Auditoria de 2019, junto como documento 2;
6. No ano de 2020, apesar de ter tido rendimentos totais no valor de €270.095,39, teve gastos e perdas de €271.181,14 – vide IES do ano de 2020 junto na impugnação como documento 5A e Relatório de Auditoria de 2020, junto como documento 2A;
7. Em 31.12.2020, a APAP apresentava, junto do Banco Santander Totta, depósitos no valor total de €43.958,00, sendo que, em 19.01.2022 apresentava depósitos bancários de €41.873,35, não tendo outros depósitos em outras instituições – vide Relatório de Auditoria referente ao ano de 2020 junto na impugnação judicial como documento 2A e documento 10 junto com a mesma impugnação judicial;
8. Em 31.12.2020 apresentava créditos a receber de terceiros no valor de €10.360,00 – vide Relatório de Auditoria referente ao ano de 2020 junto na impugnação judicial como documento 2A;
9. A Recorrente não é proprietária de imóveis susceptíveis de ser hipotecados para prestar caução no valor da coima cominada – vide declaração de património da autoridade tributária junta como documento 6 da impugnação;
10. A Recorrente tem activos tangíveis com um valor contabilístico registado de €97.401,21, que corresponde a equipamentos de transporte, um veículo mercedes Benz B 200, adquirido em 2017 e material de escritório, comprado há mais de 5 anos, sendo que o valor residual de tais bens na sua globalidade está registado por zero euros – vide mapa de depreciações junto como documento 7 da impugnação;
11. A APAP tem despesas fixas mensais que rondam os €17.9997,44, decorrentes dos vencimentos dos seus trabalhadores, impostos, segurança social, renda mensal, seguros de saúde dos funcionários e pagamento a fornecedores – vide balancete a 30.09.2020 e mapa de despesas juntos como documentos 11 e 11A da impugnação;
12. O Banco Santander Totta negou o pedido da Recorrente no sentido de prestar uma garantia bancária à primeira solicitação no valor correspondente ao da coima cominada pela AdC, alegando insuficiência de capitais próprios, solvência e liquidez da APAP e salientou que a prestação de qualquer garantia bancária à primeira solicitação estaria sempre dependente de colateral de igual valor através de depósito a prazo – vide carta do banco junta como documento 8 da impugnação e documento 2 junto com o requerimento de 21.07.2022, ref.ª 64033;
13. A seguradora ABARCA rejeitou a constituição de qualquer seguro caução a favor da APAP por insuficiência de capitais próprios, solvência e liquidez da mesma – vide resposta junta como documento 9 da impugnação;
14. Por referência ao ano de 2021, a APAP apresentou rendimentos totais de €191.526,40, gastos no total de €203.353,83 e um resultado líquido do período negativo de €11.827,43 – vide IES junto com o requerimento de 21.07.2022, ref.ª 64033;
15. A execução do pagamento de uma coima de valor igual ao cominado pela AdC à APAP determinaria para esta uma situação de insolvência;
16. A prestação de uma garantia bancária no valor de €18.000,00 pode representar custos periódicos para a APAP entre €427,50 e €1.845, acrescidos de Imposto de Selo – vide tabela junta como documento 12 da impugnação;
17. São associadas da APAP, com referência à data de 31.12.2020, as empresas que constam a fls. 11008, respeitante a lista junta pela própria APAP em 18.10.2021 (vol. 41), que aqui se considera integralmente reproduzida, tendo um volume de negócios agregado, também por respeito a 31.12.2020, de €133.698.335,00.
Fundamentação de Direito
1. A Sentença recorrida violou o disposto no artigo 84.º, n.º 5, da Lei da Concorrência (LdC), ao exigir e condicionar cumulativamente, para atribuir efeito suspensivo ao recurso que incide sobre a decisão administrativa, a prestação de caução no montante de €3.579.000,00 por associadas da APAP, incluindo responsáveis solidárias, que não são a entidade Visada no processo, devendo ser determinado que o valor da caução corresponda em exclusivo ao montante de €21.000,00 aplicado na Sentença recorrida à APAP?
Sem prejuízo da análise das questões suscitadas, nas suas vertentes internas, ou seja, quanto à validade do seu argumentário específico desde que, relativamente a essas questões, tenham sido formulados pedidos autónomos, importa começar por fazer referência ao pedido final da impugnação judicial, a saber:
Nestes termos, requer-se a V. Ex.ª se digne admitir o presente recurso com efeito suspensivo da decisão recorrida e, bem assim, que seja o mesmo julgado procedente e a decisão a quo substituída por outra que determine a ausência de qualquer caução a prestar pelas associadas da APAP.
E assim se impõe porque é decisivo afastar o vício flagrante e imediato que está embebido no pedido recursório e que o põe totalmente em crise. Esse vício consiste no facto de não terem as Recorrentes legitimidade para pedir nos autos, genericamente, em nome das associadas da APAP, já que não se extrai do processo que as representem.
Não sendo as Recorrentes sujeitas da relação controvertida, no que tange às cauções que não foram a si próprias impostas, nem estando investidos nas Impugnantes os interesses das ditas associadas, não existindo para si prejuízo emergente da imposição a essas associadas de qualquer caução, impõe-se concluir, face o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 30.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi do art.º 4.º do Código de Processo Penal e este ex vi do disposto no n.º 1 do art.º 41.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo – RGCO), que as ora Recorrentes carecem de legitimidade para pedir nos termos acima transcritos o que gera o carácter mandatório do juízo de improcedência do recurso assim configurado, o que ora se declara.
Quanto aos específicos termos da questão acima lançada, há que tecer as considerações que se passa a enunciar.
Ao fazer as afirmações que geraram a pergunta, as Recorrentes laboraram sobre o mesmo erro, colocando o problema da possibilidade de as associadas genericamente indicadas enquanto tais serem obrigadas a prestar caução num processo em que não são visadas. A sua desfocagem resulta, de novo, de pretenderem tutelar interesses alheios, para cuja defesa são partes ilegítimas, como se referiu.
A sua posição é, antes, a de condenadas pela Autoridade Administrativa como responsáveis solidárias pelo pagamento da coima definida nos autos (usa-se, expressamente, a palavra «condenação» na decisão administrativa de 14 de Dezembro de 2021).
Essa imposição, confere-lhes a posição de potenciais impugnantes da referida decisão, tendo que ser abrangente a leitura do disposto no n.º 1 do art.º 59.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO) por forma a obviar à violação do princípio da proibição da indefesa e do direito de acesso à tutela jurisdicional efectiva – cf. art.ºs 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa e o n.º 1 do art.º 41.º do RGCO.
Ora, assim sendo, tendo sido aplicada coima às Recorrentes, em regime de solidariedade com a Sociedade que figurou nos autos como Visada, sempre o seu estatuto era e é enquadrável no estabelecido no n.º 5 do art.º 84.º da Lei da Concorrência, sendo aliás, por demais injusto e até, «kafkiano» entender-se que as Recorrentes podiam ser condenadas mas não podiam impugnar, ficando dependentes, com sacrifício do seu património mediante exposição inerme à condenação, da vontade individual e referenciada a outros interesses, da eleita pela Autoridade Administrativa para figurar em termos nominais como Visada.
Aqui chegados, sempre temos as Recorrentes como claramente inseridas no eixo da previsão normativa, nos seguintes termos: podiam recorrer (e fizeram-no); para beneficiarem do efeito suspensivo do recurso deviam oferecer-se para prestar caução [e fizeram-no, pelos valores «de €15.215,00 e €13.524,59, respectivamente, mediante depósito caução (vide requerimento entrado em juízo em 25.08.2022, ref.ª 64340)» nos termos constantes do relatório da decisão impugnada] nos termos do estabelecido no n.º 5 do art.º 84.º sob referência.
Neste quadro circunstancial e técnico, que é o que corresponde ao vivido nos autos, não tem, sempre salvaguardado o muito respeito devido, qualquer sentido que as Recorrentes apareçam agora a pretender que a caução seja afinal apenas uma, justamente a fixada a outra Sociedade e que não lhes diz respeito e não aquelas cuja definição pediram. Igual desacerto tem que – por terem sido abrangidas pela imposição da caução sociedades que conviria às Recorrentes poder representar para obterem as suas finalidades individuais, mas não podem – desaparecesse tudo o que lhes dizia respeito e se tivesse que concluir ter sido violado o disposto no n.º 5 do art.º 84.º da LdC.
Não têm razão quanto a tal violação, no âmbito exclusivo do que pode ser apreciado (à míngua da legitimidade alargada que as Recorrentes tentaram usar sem ter), ou seja, no que tange à questão de saber se, ao impor cauções às Recorrentes, o Tribunal actuou à margem do permitido pelo referido preceito.
Neste domínio, conforme se afirmou, à luz dessa norma, as Recorrentes podiam Recorrer e podiam também requerer a fixação de caução para obterem o efeito suspensivo para tal impugnação judicial. É este o âmbito válido do perguntado e agora analisado. E, nessa abrangência certa, a pergunta tem que receber resposta negativa.
Problema distinto é o de saber se o Tribunal «a quo» fixou as cauções relativas às Recorrentes com respeito pelo disposto naquele número do art.º 84.º ou norma associada incidente sobre esta matéria. Porém, essa é temática situada à margem do que se encontra sob avaliação no quadro do tratamento da presente questão.
2. A interpretação normativa do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, segundo a qual a prestação de caução pode ficar condicionada à prestação cumulativa de caução por entidade que não a Visada no processo é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, 29.º, 32.º, n.ºs 1 e 10, e 62.º, da Constituição da República Portuguesa?
Reconduzido o objecto do recurso aos seus devidos e possíveis termos – em que as Recorrentes não representam senão elas próprias – e tendo-se verificado que as Impugnantes recorreram, nos termos enunciados, e requereram a fixação de cauções com finalidade suspensiva, não há qualquer inconstitucionalidade envolvida no acto de lhes impor tais cauções.
Aliás, representaria um venire contra factum proprium, e uma vera deslealdade processual que as Recorrentes requeressem a definição de cauções a prestar por si com vista a obviar ao efeito impugnatório regra, ou seja, meramente devolutivo e, uma vez fixadas essas cauções arguissem inconstitucionalidades desse acto jurisdicional.
Coisa distinta, e para a qual não têm as Recorrentes legimidade, é aparecerem as mesmas como paladinas e procuradoras de um vasto acervo de entidades arguindo a inconstitucionalidade da imposição de cauções às mesmas. Trata-se de gesto ilegal, violador do Direito adjectivo constituído que não merece, aqui, qualquer tutela.
Seguramente, fixar uma caução a quem a pediu para obter um efeito devolutivo de um recurso, em nada agride a noção de Estado de Direito Democrático associada à República Portuguesa no art.º 2.º da sua Constituição, não restringe direitos, liberdades e garantias no âmbito do referenciado no art.º 18.º, n.º 2 da mesma Lei Fundamental, não faz tremer os direitos de aceder ao Direito e aos Tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva nos termos do 20.º, n.º 1 do mesmo texto axilar do Estado Português, não fere, por si só, o princípio da legalidade, não belisca as garantias de defesa e audiência e menos atinge o direito à propriedade privada, ao contrário, pois, do brandido pelas Recorrentes ao invocarem agressões aos art.ºs 29.º, 32.º, n.ºs 1 e 10, e 62.º, todos da CRP.
Realidade distinta é relativa à adequação da definição da dimensão concreta das sanções.
Mas tal é matéria objecto da questão sequinte.
Quanto à ora analisada, a resposta ao aproveitável à luz de critérios de legalidade, é insofismavelmente negativa.
3. O Tribunal a quo passou ao lado da ponderação do impacto da caução de €3.579.000,00 nas associadas da APAP, maxime do critério legal do “prejuízo considerável” não tendo filtrado pelo crivo do princípio da proporcionalidade o sacrifício financeiro imediato que está a impor, sendo que deveria também ter ponderado o impacto do imposto de selo na caução, tudo conduzindo à violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva das associadas da APAP enquanto responsáveis solidárias pelo pagamento da coima, o que impõe que seja revisto o juízo de fixação do montante da caução a tais associadas, incluindo as Recorrentes?
Reitera-se: às Recorrentes não assiste a faculdade de se pronunciar sobre o tratamento dado no processo às demais associadas. Apenas quanto à sua situação, seus direitos e deveres, razões do seu inconformismo individual e interesses próprios atingidos podiam impugnar – para esclarecimento complementar remete-se, neste âmbito, para o insistentemente dito supra.
Assim sendo, como insofismavelmente é, a questão proposta tem que ser reconduzida aos limites da legalidade. O que há que ponderar é se o Tribunal «a quo» passou ao lado da avaliação do impacto da caução que fixou, se considerou o «critério legal do “prejuízo considerável”», se usou o filtro do princípio da proporcionalidade, se atendeu ao sacrifício financeiro imediato que impôs e se ajuizou, como devia, o impacto do imposto de selo na caução. E, feito este percurso, há que avaliar se o órgão jurisdicional assim decidiu com violação do direito das Recorrentes a uma tutela jurisdicional efetiva, enquanto responsáveis solidárias pelo pagamento da coima, impondo-se, por tal facto, a revisão do juízo de fixação do montante das cauções.
Na redacção do n.º 5 do art.º 84.º da LdC aplicável nos presentes autos (a dada na Lei n.º 19/2012, de 08.05), o legislador exigia expressamente que, para obter efeito suspensivo para o seu recurso, o visado invocasse (logo patenteasse ulteriormente) que a execução da decisão necessariamente lhe causaria «prejuízo considerável».
A este propósito, o Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de 1.ª Instância chamou a atenção – com muita adequação e acerto, na sua valiosa resposta às alegações de recurso – para a pulsão europeia para um outro conceito muito relevante e esclarecedor quanto à intensidade do resultado protegido, o de «irreparabilidade». Não é, com efeito, qualquer dano potencial que deverá inculcar convicção pela necessidade de caução de garantia.
A questão a apreciar está a montante desta, ou seja, antes da de definição de um quantum, mas o afirmado nos parágrafos anteriores assume também relevo no domínio que nos ocupa de imediato: se havia que alegar susceptibilidade de produção de danos muito relevantes caso a execução ocorresse, então tinha que haver debate, contraditório, instrução, fixação fáctica e decisão final com avaliação de mérito e definição de um montante. E o Tribunal estava consciente dessa necessidade, como se vê do relatório da decisão posta em crise. Porém, de forma surpreendente, o Órgão Jurisdicional apenas retirou consequências dessa ciência quanto a uma interveniente processual. Com efeito, agiu de forma criteriosa e cumpriu um programa instrutório quanto ao requerimento da APAP (aparentemente tomando-a como a única pessoa colectiva com direito a ver a sua caução definida com apego ao Direito constituído) e, quanto a outros sujeitos, impôs cauções sem produção de prova, fixação das pré-apuramento das condições individuais dos sujeitos e vero acto de julgamento, alargando a intervenção até às esferas de quem não foi condenado.
A este nível, sim, nota-se incongruência focada na pessoa das Recorrentes (já que são os seus direitos e interesses os avaliáveis em sede deste recurso). Efectivamente, o Tribunal definiu cauções a prestar pelas Impugnantes sem avaliar o concreto eventual prejuízo considerável gerado pela execução, nada averiguando quanto ao efectivo impacto das cauções impostas na sua economia e equilíbrio interno não ponderando, da mesma forma, outros componentes pecuniário associados ao esforço financeiro imposto, designadamente a vertente tributária.
Impõe-se, em consequência, responder afirmativamente à questão proposta, ainda que com as restrições enunciadas, e, em decorrência, revogar a decisão criticada na parte em que definiu as cauções a prestar pelas Recorrentes e determinar ao Tribunal de «a quo» que proceda à definição das cauções relativas às Impugnantes atendendo às condições normativas que aqui se enunciou.
4. A decisão recorrida perverteu a razão de ser do artigo 84.º, n.º 5, da LdC, criando um regime artificial e mecânico em que, na prestação de caução, não se cura de sopesar as circunstâncias concretas dos garantes e o “prejuízo considerável” daí decorrente, pelo que a sentença impugnada deverá ser revogada parcialmente e substituída por outra que mantenha em exclusivo a prestação da caução pela APAP no montante de €21.000,00 sob a forma de garantia bancária à primeira solicitação ou por depósito bancário a favor do tribunal a quo naquele mesmo valor?
Face à resposta dada à questão anterior, ficou prejudicada a dação de resposta à presente, não se deixando de consignar que as Recorrentes construíram a alegação que gerou a pergunta sobre um verdadeiro vício lógico ao pedirem uma reavaliação da caução com fundamento no conceito de prejuízo considerável e atenção às circunstâncias concretas das Impugnantes para depois terminarem pedindo que só a APAP prestasse caução, Se assim devesse ser, para que efeito serviria a avaliação proposta?
Não tem, pois, qualquer sentido o proposto.
III. DECISÃO
Pelo exposto, concedemos provimento parcial ao recurso e, em consequência, revogamos a sentença impugnada na parte em que impôs cauções às ora Recorrentes, determinando que seja produzida nova decisão que aprecie, à luz do Direito constituído, nos termos enunciados na fundamentação supra-lançada, os pedidos de prestação de caução formulados pelas Impugnantes.
Sem custas – n.º 1 do art.º 513.º do Código de Processo Penal Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art.º 41.º do RGCO.
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Lisboa, 10.05.2023
Carlos M. G. de Melo Marinho
Eleonora M. P. de Almeida Viegas
Ana Mónica Carrasqueiro Mendonça Pavão |
