Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	124/17.5GACDV.L1-5
Relator:	PAULO BARRETO
Descritores:	RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RECONHECIMENTO PRESENCIAL
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	04/27/2021
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Texto Parcial:	N
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO UM DOS RECURSOS E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO
Sumário:	– O auto de reconhecimento fotográfico, não sendo um meio de prova, permite abrir linhas de investigação que conduzam a verdadeiras provas. – Porém, se não for confirmado por um reconhecimento presencial não vale como meio de prova, não se podendo valorar o mesmo como meio de prova, mas já sob as vestes de documento.
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa: I–Relatório No Juiz 1 do Juízo local Criminal de Torres Vedras, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, foi proferida sentença com a seguinte parte decisória: a)-Condeno o arguido LM pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204, n.º 2, al. e), do CP na pena de 3 (três) anos de prisão. b)-Condeno o arguido MR pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204, n.º 2, al. e), do CP na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão. c)-Suspendo a execução da pena de prisão do arguido MR por igual período, sujeitando a mesma a regime de prova de acordo com plano a ser delineado pela DGRS, orientado para a inserção socioprofissional e para o desenvolvimento de pensamento pró social. * Inconformado, o arguido LM interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões: “ 1.– O arguido recorre da matéria de facto e da matéria de direito que considera incorretamente julgadas e em consequência pretende com o presente recurso a revogação da sentença proferida pela M.ª Juiz do Tribunal a quo; 2.– Quanto à Matéria de Facto Dada Como Provada na Sentença e que se Considera Incorrectamente Julgada, o arguido recorre dos factos numerados de 1 a 8, constantes do ponto 2.2.1 dos Factos Provados do presente recurso; 3.– Quanto às Modificações da Matéria de Facto pretendidas pelo arguido, são as constantes do ponto 4.4.1 como Facto Provado e dos factos numerados de 1 a 8, devendo estes Factos dados como Provados e constantes dos Pontos 1, 2,3 4, 5 (neste Ponto 5, apenas a parte em que se refere “alguns dos objectos que havia retirado da residência do ofendido”),6, 7 e 8 da douta Sentença passar a constar dos Factos Não Provados; 4.– Quanto às Provas Concretas que Impõem a Decisão que se Pretende, o arguido baseia-se na prova testemunhal, com recurso à documentação da prova e documental constantes da Fundamentação da Matéria de Facto, da sentença, demonstrando que impunham uma decisão diversa da Matéria de Facto Dada Como Provada pelo Tribunal; 5.– Quanto aos Erros Cometidos pela M.ª Juiz a quo na Apreciação da Prova refere-se quanto à Prova Testemunhal, que do depoimento das testemunhas CC, JG e RC conclui-se que não existe prova que evidencie que o arguido LM tenha estado na residência dos ofendidos, no dia 19 de Abril de 2017, entre as 11h10min e as 12h30min. 6.– No que respeita aos Documentos da informação de venda de ouro a fls. 61/62, 122/127 e os reconhecimentos a fls. 20/23, 128, verifica-se que existem referências concretas ao arguido LM; 6.1.- No entanto, tais documentos, por si só, ou em conjunto com os restantes documentos e com a prova testemunhal, não demonstram, de forma cabal, segura, sem margem para qualquer dúvida, ou de forma inequívoca, que o arguido LM tenha praticado o crime de furto qualificado; 6.2.- E, como tal, não estando provados os factos constantes da douta sentença nos Pontos 1, 2,3 4, 5 (neste Ponto 5, apenas a parte em que se refere “alguns dos objectos que havia retirado da residência do ofendido..”),6, 7 e 8, a matéria de facto deve ser modificada no sentido de dar como não provados estes factos. 6.3.- Devendo a Matéria de Facto ser modificada no sentido de serem dados como não provados os factos constantes do ponto 4.4.1 do presente recurso. 7.– Tendo em conta que da prova testemunhal analisada em conjunto com a prova documental, não resulta, sem margem para qualquer dúvida a participação ou a responsabilidade penal do arguido LM, na produção dos factos de que foi condenado, não estão demonstrados os elementos objectivos e subjectivos do crime de furto qualificado, impunha-se ao Tribunal uma decisão de absolvição do mesmo de tais crimes, por falta de prova, ou por aplicação do Princípio in dubio pro reo. 8.– A testemunha que fez o reconhecimento fotográfico veio a falecer sem que antes tivesse feito o reconhecimento presencial, logo o reconhecimento fotográfico não pode ser valorado enquanto prova por reconhecimento, pelo que não podiam assim ser valoradas as suas declarações prestadas em sede de inquérito. 9.– Considerou ainda assim o Tribunal a quo que “Não obstante, enquanto documento constante do processo, pode sempre ser valorado enquanto prova documental livremente apreciada pelo tribunal, nos termos do disposto no art. 127.º do CPP.” 10.– Já depois de feito o reconhecimento fotográfico, o arguido vendeu os bens furtados na ocasião relatada nos factos numa casa de penhores. O que, para o tribunal a quo, seria necessária uma enorme coincidência, para que os bens furtados fossem parar à posse do arguido LM se este nada tivesse a ver com os factos, pelo que lhe imputou a prática de tais factos. 11.– Os factos imputados ao arguido são a prática de um crime de furto qualificado numa residência e não lhe é imputada a prática de outro qualquer crime, pelo que, mesmo estando na posse de bens furtados e de ter dado de penhor alguns deles, isso não significa, por si só, que o arguido tivesse estado na residência dos ofendidos no dia e hora dos factos constantes da acusação e que tenha sido ele a furtá-los daquele local. 12.– Porque está em causa a condenação efetiva do Arguido, e ainda mais numa condenação numa pena de prisão efectiva, é necessária prova plena, que não deixe qualquer espécie de dúvida no julgador e essa prova plena não foi feita. 13.– Se o reconhecimento fotográfico não pode ser valorado enquanto prova por reconhecimento nos presentes autos e só vale como um documento, o que representa este documento como prova relevante para aferir da inocência ou da culpabilidade do arguido? Se não pode ser valorado o reconhecimento fotográfico, o que pode ser valorado enquanto documento? Só as fotografias nele constantes. 14.– Da análise desta prova documental e da fotografia do arguido nela constante não se pode concluir que ele foi o autor do furto. 15.– A fotografia do arguido neste documento nada demonstra e nada prova quanto à sua possível presença (ou não) na residência dos ofendidos no dia e hora do furto. 16.– Permanecendo estas dúvidas e não havendo certeza absoluta sobre se foi o arguido o autor da prática do crime que lhe era imputado, o tribunal a quo teria que aplicar o principio in dubio pro reu, o que não fez. 17.– SEM PRESCINDIR, e por dever de patrocínio, o arguido também se não se conforma com a decisão em apreço, mormente, no que concerne à pena que lhe foi aplicada a qual se revela excessivamente severa e desajustada. Com efeito, ao aplicar-lhe uma pena de três anos de prisão efetiva, o Tribunal a quo violou, de forma expressa, as disposições conjugadas dos artigos 40.º e 71.º/1 e n.º 2 do Código Penal. 18.– O sistema penal português está orientado para a reinserção do arguido, e faz uma opção clara pela escolha de penas não privativas da liberdade (dentro do circunstancialismo do caso concreto), o que nos permite à partida optar por penas não privativas da liberdade em detrimento da pena de prisão, sempre que o fim da pena seja atingindo por penas não privativas da liberdade. 19.–Face ao quadro circunstancial dado como provado, o tribunal a quo, aquando da determinação da pena a aplicar deveria ter analisado de forma mais aprofundada quais as circunstâncias anteriores, contemporâneas e também as posteriores da vida deste jovem arguido e demais factos relativos à sua vida socioeconómica. 20.–A pena de prisão tem um efeito altamente criminógeno e tudo aponta no sentido de quanto menor a pena de reclusão menor será aquele efeito e, consequentemente, maior a possibilidade de uma vez fora da prisão o jovem poder optar por uma vida longe do crime. Não é a culpa do arguido, consubstanciada no facto concreto que praticou, que poderá limitar a aplicação do regime da suspensão da execução da pena de prisão. 21.– Dos factos dados como provados não há elementos que permitam concluir que, se ao arguido for aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução, que ele irá retomar a prática de crimes e também não existem elementos que nos façam crer que a reintegração não seja possível. 22.– A dosimetria penal aplicada ao arguido é demasiado severa. Com efeito, as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e sobretudo a conduta mantida posterior a este, não foi devidamente considerada pelo tribunal a quo, sendo a medida da pena claramente desproporcional e desadequada, quer à idade do arguido ao tempo dos factos, consequências dos factos e ao tempo já decorrido (3 anos e 8 meses). 23.– Em virtude dessa falta de ponderação, o Tribunal “a quo” não fundamentou concretamente porque entendeu serem tão intensas as razões de prevenção especial, conforme decorre do artigo 50º, nº 1 do Código Penal e do artigo 71º, nº 2 alíneas c), d) e e) do Código Penal, em sede de determinação da medida da pena, preceitos que o Tribunal “a quo”, violou, e que constituem uma invalidade consubstanciada na insuficiência da decisão. 24.– A sentença não tem uma exposição completa dos motivos de facto que fundamentam a decisão de afastar a possibilidade de a pena de prisão do arguido ser suspensa na sua execução, pelo que deverá o douto Tribunal da Relação conhecer da existência dos aludidos vícios da sentença nesta parte – determinação da sanção aplicável e sua dosimetria, devendo por isso reexaminar a decisão proferida e ponderar se é de suspender (ou não) a execução da pena de prisão e de reequacionar a dosimetria penal aplicada aos arguido LM . 25.– SEM PRESCINDIR, e por dever de patrocínio, o ora recorrente também considera, e por mera cautela, que o Tribunal a quo, ao decidir pela aplicação de uma pena de prisão efectiva, estava obrigado a aplicar o disposto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, o que não fez, pois o arguido LM na data dos factos constantes da acusação tinha 20 anos de idade, pelo que lhe é aplicável este regime especial, porquanto as condições e a idade do arguido fazem crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reinserção. 26.–Quanto à Matéria de Direito, conclui-se que não estão demonstrados os elementos objectivos e subjectivos dos crimes de furto qualificado, impondo-se ao Tribunal uma decisão de absolvição do arguido, de tais crimes, por falta de prova, a que foi condenado, ou por aplicação do Princípio in dubio pro reo. 27.–Ao ter decidido como decidiu, a M.ª Juiz do Tribunal a quo, violou o disposto nos art.ºs 203.º, n.º 1 e 204º, n.º 2, al. e), do Código Penal e o Princípio in dubio pro reo”. * Também veio recorrer o arguido MR, concluindo do seguinte modo: “ 1– O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código. 2– Porquanto, a matéria de facto provada e não provada não foi completamente completa e inequívoca, não cumprindo os requisitos consignados no nº. 2 do artigo 474º. do CPP. Pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de facto e de direito, requerendo a alteração da pena aplicada ao ora recorrente. 3– Posto isto, e discordando em absoluto da decisão do tribunal a quo, estamos sujeitos, por via dessa delimitação, a expor as questões necessárias para serem apuradas pelos Digníssimos Desembargadores desse Tribunal Superior. 4– Porquanto, os vícios do artº. 410º., nº. 2 do CPP são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto e de direito que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. 5– O ora recorrente vem com o presente recurso impugnar a decisão apenas no que concerne ao «crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º., nº. 1 e 204º., nº. 2, al. e), do CP, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão”. 6– O presente recurso pode «ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida (nº. 1 do artigo 410º., do CPP), o mesmo se diga «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum» (nº. 2 do artigo 410º., do CPP), tais como: a)-A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c)-Erro notório na apreciação da prova. 7– Na motivação em que assenta a presente sentença, e no que se refere ao ora recorrente, só nos interessam os seguintes factos considerados como “Provados” pela decisão recorrida: 1.- No dia 19 de Abril de 2017, entre as 11h10min e as 12h30min, os arguidos LM e MR, acompanhados por um outro individuo e fazendo-se transportar no veículo com a matrícula 20... , da marca Renault Mégane, de cor preta, dirigiram-se à residência de CC, sita na Rua …, F..., área do município de Cadaval, com a intenção de aí se introduzirem e de fazerem seus objectos de valor que aí encontrassem e cuja posse lhes interessasse. 2.- Aí chegados, os arguidos dirigiram-se a uma janela de acesso ao corredor, apoiaram-se em cima de uma botija de gás que se achava junto à mesma introduzindo-se na residência. 3.- Uma vez no interior, os arguidos reviram os móveis dos quartos, retirando: - Um fio em ouro, três pulseiras em ouro, seis anéis em ouro e uma quantia pecuniária em numerário; - Uma aliança em ouro, duas alianças em prata (comemoração de 25 anos de casados), um relógio, um par de brincos em ouro, tudo no valor de cerca de € 500,00 (quinhentos euros). 4.- De seguida, os arguidos abandonaram o local, levando os objectos acima referidos, fazendo-os seus. 6.- Os arguidos LM e MR agiram de forma livre, voluntária e consciente, no propósito de se introduzirem na aludida residência, por uma janela, objectivo que lograram concretizar, e assim se apoderarem dos objectos supramencionados e integrá-los no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agiam contra a vontade do seu dono. 7.– Os arguidos estavam cientes do valor dos objectos de que se apoderaram e integraram no seu património. 8– Porém, nenhuma prova foi produzida em sede de audiência que sustente a decisão ora recorrida. 9– Porquanto, o tribunal apenas se «apoiou» numa testemunha, já falecida, e, por via disso, não tendo prestado declarações em sede de audiência, e, consequentemente, não reconhecendo os arguidos, nem estes tiveram oportunidade de exercer os seus direitos ao contraditório e à igualdade de armas. 10– O Tribunal apoiou-se apenas na testemunha LR, através das diligências de «prestação de declarações», perante autoridade policial (fls. 20) e «reconhecimento fotográfico», fls. 21. 11– Quanto ao «Reconhecimento Fotográfico», e em abono da nossa fundamentação, apoiamo-nos na jurisprudência em vigor nos nossos tribunais, e seguindo o espírito da jurisprudência e doutrina internacionais. Segundo acórdão do TRL de 05-07-2006, proc. nº. 5041/2006-3, in www.dgsi.pt/trl.nsf: «2. O reconhecimento fotográfico não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas um ponto de partida para a investigação propriamente dita: em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.» 3. As linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º. e 149º., CPP - e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.» (o sublinhado é nosso) 12– Do mesmo acórdão, o qual se apoia no Ac. De 12/05/04 – da 3ª. Secção da Relação de Lisboa (proc. 2691/2004-3), retiramos transcrevemos a seguinte redacção: «Por isso mesmo, muitos psicólogos aconselham que, para se incrementar a fiabilidade deste meio de prova, sobretudo quando ele for o único ou o decisivo elemento de identificação de um suspeito, se adoptem especiais cautelas, como sejam; - O alargamento do número de pessoas que integram o painel de reconhecimento; - A exigência de que a pessoa que conduz o reconhecimento pessoal não tenha conhecimento da identidade do suspeito; - A exigência de que a testemunha ocular seja previamente informada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel de reconhecimento; - A exigência de que todas as pessoas que compõem o painel reúnam as características indicadas previamente pela testemunha, não devendo nenhuma delas apresentar, quanto a esses aspectos, nenhuma característica dissonante; - A prévia apresentação à testemunha de um outro painel de reconhecimento em que o suspeito se não encontra para verificar se a mesma tem a propensão para efectuar um julgamento relativo.» 13– Quanto ao presente caso verificou-se que não foram seguidos estes elementos de especial cautela. Porque, vejamos: - O número de pessoas que integraram o painel de reconhecimento foi apenas de 3, sendo que 1 era o ora recorrente, cfr. fls, 21, quando deveriam ter sido apresentadas vários outros painéis, incluindo alguns sem a presença do arguido; - Decorrente da análise efectuada às diligências que levaram ao «reconhecimento fotográfico», verifica-se que todas as pessoas que conduziram tais actos conheciam o arguido, uma vez que tinham na sua posse a fotografia junto a fls. 21. 14– Mais. Como se sabe, o nosso mais Alto Tribunal tem julgado que o reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audiência, não tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º., CPP, por se entender que este preceito legal só se aplica nas fases de inquérito e de instrução. (…) Em rigor, não se estará, então, perante um reconhecimento propriamente dito, mas, antes, perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito a contraditório. Mais problemática é a questão nos casos de identificação ex novo, sendo certo que é muito frequente na prática judiciária perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se “reconhecem” o arguido presente. Entendem vários autores que uma cabal eficácia probatória do reconhecimento em audiência não dispensará a observância do formalismo exigido na lei – “esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido” (Germano Marques da Silva, ob. Cit., p.150)» 15– No presente caso, e porque a testemunha que interveio na diligência de reconhecimento fotográfico já tinha falecido, a mesma não foi, por via disso, sujeita ao verdadeiro reconhecimento. Pelo que, seguindo as regras de experiência, tais reconhecimentos fotográficos suscitam enormes dúvidas na sua validade formal. Dúvidas essas que apenas seriam sanadas com as declarações prestadas em audiência pela testemunha que se submeteu ao «reconhecimento fotográfico», dando ao arguido o seu direito ao contraditório. O que não aconteceu. 16– Por via de tal conclusão, não foi dado ao recorrente o seu direito ao contraditório. Pelo que se reforça a nossa tese de que deverá aplicar-se ao arguido, pelo menos, o princípio in dúbio pro reo, considerando-se suficientemente ilidida a presunção da inocência do ora recorrente. 17– «(…) A Constituição ao assegurar todas as garantias de defesa do arguido, a estrutura acusatória do processo criminal e o princípio do contraditório (cfr. o respectivo artigo 32º., nº. 1, 2 e 5), impõe como princípio, que toda a prova em que se funde a convicção do julgador seja produzida na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de natureza acusatória (os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova) (…)» (in, A Prova por declarações do arguido e a prova testemunhal - (as alterações da Lei nº. 20/2013, de 21.1 e a sua relevância para a prova do crime de corrupção) – Jornadas Sobre o Crime de Corrupção – 18 de Maio de 2016 – Ministério Público – Em defesa da Legalidade Democrática» 18– Neste estudo, e quanto à não presença das testemunhas em sede de audiência de julgamento, é regra geral que seja dado ao arguido a possibilidade de interrogar tal testemunha, directa ou indirectamente, seja no momento em que a mesma prestar o seu depoimento, seja em momento posterior. 19– «E assinalava o TEDH: caso esses depoimentos sejam a prova determinante ou decisiva para a condenação a possibilidade da sua valoração sem possibilidade de contraditório coloca em crise a chamada “regra da prova única e determinante” (sole ou decisive rule), segundo a qual, um processo (penal) não é equitativo, caso a condenação se funde exclusivamente ou em medida decisiva em depoimentos de testemunhas que o arguido não tenha podido interrogar em nenhuma das fases do processo.» 20– Foi o que aconteceu nos presentes autos, tendo sido seriamente violados os princípios do contraditório e o da igualdade de armas, de que o arguido foi impedido de exercer. 21– Da única testemunha ocular, Luís Rafael, apenas retiramos os seguintes elementos da sua declaração prestada em 02.05.2017, quando refere «(…) na viatura em causa (…) que apenas foi possível ao depoente fixar mentalmente as letras da matrícula da viatura em causa sendo estas “’??-??-GN”” (cf. 12 a 14 de fls. 21 dos autos). E nada mais! 22– Não tendo sido possível tomar conhecimento das declarações prestadas pela referida testemunha em sede de julgamento, como refere a sentença na sua pág. 8, onde refere que, «Apenas uma testemunha terá visto quem praticou os factos. Essa testemunha foi LR o qual faleceu, não podendo, em consequência, prestar declarações em sede de julgamento. Contudo, essa testemunha havia prestado declarações em sede de inquérito (cuja leitura foi requerida pelo Ministério Público, porém, os ilustres defensores opuseram-se à mesma, pelo que foi indeferida) e fez o reconhecimento fotográfico dos arguidos.» 23– Na sequência do que atrás se alegou quanto à figura do «Reconhecimento Fotográfico», o mesmo se aplica às declarações prestadas pela mesma testemunha, a qual, pelo seu falecimento antecipado à audiência de julgamento, não se pronunciou nem pelas referidas declarações, nem pela forma e circunstâncias em que participou naquele reconhecimento, tendo sido o recorrente provado da sua defesa, uma vez violado o princípio do contraditório e da igualdade de armas. 24– Nesse sentido requer-se a nulidade da sentença por não ter sido observado o disposto no art. 374 nº 2 do CPP – art. 379 nº 1 al. a) do CPP, pelos fundamentos ora invocados. 25– Pelo que consideramos, que a “decisão” recorrida “foi fruto de capricho arbitrário do julgador ou de mero “palpite”, numa interpretação a contrario sensu do referido acórdão do TRG. (acórdão do TR de Guimarães – Proc. nº. 1391/10.0PBGMR-G1 – de 22.02.2011, in www.mj.pt) 26– Considerando que a decisão não contém com precisão “os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal colectivo num determinado sentido” – ac. STJ de 13-2-92, C. J. tomo I, pag. 36 e ac. Trib. Constitucional de 2-12-98 DR IIª Série de 5-3-99». (acórdão do TR de Guimarães – Proc. nº. 1391/10.0PBGMR-G1 – de 22.02.2011, in www.mj.pt) 27– “Esta nulidade só ocorre quando não existir o exame crítico das provas e também quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou. Percebidas as razões do julgador, podem os sujeitos processuais, com recurso ao registo da prova, argumentar para que o tribunal de recurso altere a matéria de facto fixada.” (acórdão do TR de Guimarães – Proc. nº. 1391/10.0PBGMR-G1 – de 22.02.2011, in www.mj.pt) 28– “Nestas frases está o cerne das razões da decisão quanto à «não prova» dos factos essenciais. Qualquer leitor médio, mesmo sem formação jurídica, as perceberá.” (acórdão do TR de Guimarães – Proc. nº. 1391/10.0PBGMR-G1 – de 22.02.2011, in www.mj.pt) 29– No presente caso estamos perante um erro de julgamento da matéria de facto e de direito. Pelo que impugnamos a decisão ora em apreço sobre as questões de facto, tal como dispõe os artºs. 427º. E 428º. do CPP, numa perspectiva mais abrangente. Bem como criticar a decisão recorrida com base no disposto nos artigos 410º., nº. 2 e 428º., do CPP. 30– Facilmente se conclui que o tribunal violou as regras da experiência, bem como efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários e contraditórios. 31– Pelo que consideramos que o Tribunal violou o princípio do in dúbio pro reo”. 32– Concluindo-se assim, que esteve mal o TC em condenar o arguido “pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º., nº. 1 e 204º., nº. 2, al. e), do CP, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão”. 33– É motivo deste recurso encontrar o fundamento suficiente para se impor ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa, o que a nosso ver está comprovada a fragilidade do acórdão quanto a estes crimes em que o arguido foi condenado. 34– Por último convém referir que a sentença omite a vontade do ofendido CC, ter requerido a desistência da queixa, em sede de inquérito, em 20.11.2018, cfr. Fls. 212, vontade essa reforçada em sede de julgamento, como se prova pela redação da ATA de julgamento – sessão de 15-09-2020, (Prestou juramento legal e o seu depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 15 horas e 10 minutos e o seu termo pelas 15 horas e 31 minutos) 1ª. sessão de julgamento – 15.09.2020, cuja Cf. ATA de 1ª. sessão de julgamento – 15-09-2020- Refª.145744444, CD 20200915151956_5886027_2871245: A instância da Mmª. Juiz: Juiz: 01:25 – Vou fazer-lhe uma pergunta apesar disto ser um crime de furto qualificado que não admite desistência de queixa, mas eventualmente, se nem tudo do que aqui está a ficar provado pode dar-se o caso de ser necessários desqualificar o crime, passando ele a aceitar a desistência da queixa. Por isso queria perguntar se acontecer esta situação e uma vez que já manifestou essa vontade no processo, mantém a vontade de desistir da queixa? Ofendido: 1:56 – Eu por acaso até tinha feito uma carta para desistir da queixa… Juiz: 02:00 – Como eu estava a dizer agora, neste momento não é possível, não é relevante juridicamente. Porquê? Porque o crime não admite. Agora, realmente, após produção de prova, pode verificar-se que não foi produzida prova suficiente para este continuar a ser considerado furto qualificado, pode passar a ser um crime de furto simples, por exemplo. E aí, sim, já admite. Portanto, o que lhe estou a perguntar, é se acontecer esta situação, se é sua intenção manter essa posição de desistir da queixa… Ofendido: 2:30 – Sim… Juiz: 02:31 – Sim? Muito bem… 35– Pensamos, e com o devido respeito, que, não tendo sido prova suficiente da prática de qualquer ilícito criminal pelo arguido, a decisão recorrida poderia ter em conta a vontade duplamente expressa pelo ofendido”. O Ministério Público apresentou respostas, sem oferecer conclusões, a sustentar a improcedência de ambos os recursos. * Os recursos foram admitidos, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo. Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido de ser declarada a nulidade parcial da sentença, devendo em consequência ser proferida nova decisão, em que seja equacionada a questão da aplicabilidade do regime dos jovens delinquentes. Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP. Proferido despacho liminar e dispensados os “vistos”, teve lugar a conferência. * II–A)- Factos Provados 1.–No dia 19 de Abril de 2017, entre as 11h10min e as 12h30min, os arguidos LM e MR, acompanhados por um outro indivíduo e fazendo-se transportar no veículo com a matrícula 20... , da marca Renault Megane, de cor preta, dirigiram-se à residência de CC, sita na Rua …, F..., área do município de C..., com a intenção de aí se introduzirem e de fazerem seus objectos de valor que aí encontrassem e cuja posse lhes interessasse. 2.–Aí chegados, os arguidos dirigiram-se a uma janela de acesso ao corredor, apoiaram-se em cima de uma botija de gás que se achava junto à mesma, introduzindo-se na residência. 3.–Uma vez no interior, os arguidos reviram os móveis dos quartos, retirando: -Um fio em ouro, três pulseiras em ouro, seis anéis em ouro e uma quantia pecuniária em numerário; -Uma aliança em ouro, duas alianças em prata (comemoração de 25 anos de casados), um relógio, um par de brincos em ouro, tudo no valor de cerca de € 500,00 (quinhentos euros). 4.–De seguida, os arguidos abandonaram o local, levando os objectos acima referidos, fazendo-os seus. 5.–Dias depois, o arguido LM deu de penhor alguns dos objectos que havia retirado da residência do ofendido, assim: -No dia 2/05/2017, o arguido deu de penhor uma pulseira (malha fantasia com argola de mola partida) em ouro de 19,2kts, peso 7,1 gramas, na Casa de C... ..., sita na Rua ... ..., em T... V..., recebendo do prestamista a quantia de € 135,00, e no dia 21/06/2017 procedeu ao seu resgate; -No dia 22/05/2017, o arguido deu de penhor um fio (partido, malha barbela) em ouro, de 19,2kts, peso 2,9 gramas, e duas medalhas (Iça de pais), em ouro, de 19,2kts, peso de 1,4gramas, na Casa de C... ..., sita na Rua ... ..., em T... V..., recebendo do prestamista a quantia de € 75,00, e no dia 21/06/2017 procedeu ao seu resgate. -No dia 21/06/2017, o arguido deu de penhor duas pulseiras (malha fantasia com argola de mola partida) em ouro de 19,2kts, peso 8,5 gramas, um par de brincos (incompletos) em ouro de 19,2 kts, e peso de 3 gramas; um fio (partido, malha barbela), em ouro de 19,2 kts, peso de 2,9 gramas e duas medalhas (Iça de pais) em ouro de 19,2 kts, peso 1,4 gramas, na Casa de C... ..., sita na Rua ... ..., em T... V..., recebendo do prestamista a quantia de € 370,00. 6.–Os arguidos LM e MR agiram de forma livre, voluntária e consciente, no propósito de se introduzirem na aludida residência, por uma janela, objectivo que lograram concretizar, e assim se apoderarem dos objectos supra mencionados e integrá-los no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agiam contra a vontade do seu dono. 7.–Os arguidos estavam cientes do valor dos objectos de que se apoderaram e integraram no seu património. 8.–Sabiam igualmente que tal conduta lhes estava vedada e era proibida e punida por lei penal. 9.–O arguido LM abandonou a escola sem ter concluído o primeiro ciclo do ensino básico. 10.–Encontra-se preso desde 06/02/2020. 11.–À data da reclusão residia com a sua companheira e dois filhos menores, integrando ao agregado da sua mãe. 12.–Residia em habitação com condições precárias. 13.–A família beneficia de rendimento social de inserção, vivendo dos serviços sociais de suporte. 14.–É extremamente vulnerável à influência negativa de terceiros. 15.–Desde que se encontra preso frequenta a escola e solicitou enquadramento laboral, procurando adaptar o seu comportamento ao normativo vigente na instituição prisional. 16.–O arguido MR abandonou os estudos após conclusão do 5.º ano de escolaridade. 17.–Reside com a companheira, dois filhos menores e integram o agregado familiar dos pais do arguido. 18.–A sustentabilidade da família tem sido garantida pelos apoios socias, como o rendimento social de inserção e o abono de família referente aos dois filhos. A estes acrescem trabalhos sazonais que desempenha na agricultura, sem regularidade certa, e onde aufere cerca de € 30,00 por dia. 19.–A casa onde residem não tem condições mínimas de habitabilidade não dispondo de electricidade ou água canalizada. 20.–O arguido MR é imaturo e permeável a influências externas (negativas). 21.–Tanto o seu pai como dois dos seus quatro irmãos já cumpriram penas de prisão. 22.–Tem uma atitude passiva e acomodada que comprometem a adesão a um projecto de mudança. 23.–A família que constituiu e a sua ligação afectiva à mesma são um factor securizante. 24.–O arguido LM já foi condenado: a)- No âmbito do processo n.º 181/13.3GATVD, por sentença transitada em julgado em 18/05/2015, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período e sujeita a regime de prova, pela prática, em 10/07/2013, de um crime de roubo, sendo que a suspensão da execução da pena foi revogada por decisão transitada em julgado em 06/03/2019; b)-No âmbito do processo n.º 144/14.GEACB, por sentença transitada em julgado em 03/07/2020, na pena de seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática, em 28/07/2014, de um crime de detenção de arma proibida; c)-No âmbito do processo n.º 388/15.9GCTVD, por sentença transitada em julgado em 23/05/2016, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática, em 06/07/2015, de um crime de condução sem habilitação legal. d)-No âmbito do processo n.º 546/16.9PATVD, por sentença transitada em julgado em 26/04/2018, na pena de 7 meses de prisão, pela prática, em 30/12/2016, de um crime de ofensa à integridade física qualificada. e)-No âmbito do processo n.º 220/14.0PTSNT, por sentença transitada em julgado em 24/11/2016, na pena um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova, pela prática, em 17/12/2014, de um crime de furto qualificado na forma tentada, sendo que a suspensão da execução da pena de prisão foi revogada por sentença transitada em julgado em 25/04/2019. f)-No âmbito do processo n.º 535/14.89GALNH, por sentença transitada em julgado em 02/02/2017,na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita à condição de inscrever-se em centro de emprego da área da residência, no prazo de 10 dias após trânsito em julgado, comprovando-o nos autos e não podendo recusar propostas de modo injustificado, ou, em alternativa, obter colocação profissional e ainda, depositar à ordem dos autos, em seis meses após trânsito, o valor de € 412,50, liquidados como vantagem obtida do crime, pela prática, em 31/10/2014, de um crime de furto qualificado. g)-No âmbito do processo n.º 251/16.6GDLRA, por sentença transitada em julgado em 29/01/2018, na pena de 1 ano e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e, pela prática, em 30/11/2016, de um crime de furto simples. h)-No âmbito do processo n.º 901/13.6GLSNT, por sentença transitada em julgado em 29/01/2018 na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova e à obrigação de entregar aos lesados a quantia de € 442,50, pela prática, em 02/07/2013, de um crime de furto qualificado, sendo que a suspensão da execução da pena de prisão, veio a ser revogada por sentença transitada em julgado em 04/02/2019. i)-No âmbito do processo n.º 11472/18, por sentença transitada em julgado em 23/06/2020, na pena única de 4 anos e seis meses de prisão, pela prática, em 29/07/2013, de um crime de furto qualificado, em 10/07/2013 de um crime de roubo qualificado, em 17/12/2014, pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada e em 30/10/2013, de um crime de furto qualificado. 25.–O arguido MR já foi condenado: a.- No âmbito do processo n.º 305/16.9GALNH, por sentença transitada em julgado em 27/09/2016, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 6,00, pela prática, em 07/07/2016, de um crime de condução sem habilitação legal. b.- No âmbito do processo n.º 345/13.0PBCLD, por sentença transitada em julgado em 12/09/2016, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,00, pela prática, em 31/05/2013, de um crime de dano simples. c.- No âmbito do processo n.º 234/18.GABBR, por sentença transitada em julgado em 06/02/2019, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 5,50, pela prática, em 26/11/2018, de um crime de condução sem habilitação legal. d.- No âmbito do processo n.º 297/18.0GCACB, por sentença transitada em julgado em 14/11/2019, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 6,00, pela prática, em 26/11/2018de um crime de furto qualificado. * II–B)- Factos Não Provados a)-Os factos descritos em 2 foram realizados com recurso a objecto não concretamente apurado, tendo os arguidos entroncado a fechadura, logrando abri-la. b)-Os arguidos levaram € 120,00 em numerário. * III – Objecto do recurso De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal. São os seguintes os fundamentos do recurso do arguido LM: (i) impugnação da decisão sobre a matéria de facto; (ii) violação do princípio in dubio pro reo; (iii) medida da pena e suspensão da execução da pena; (iv) nulidade da sentença por falta de fundamentação da medida da pena e da suspensão da execução da pena; (v) não aplicação da atenuação especial devido ao regime DL n.º 401/82, de 23 de Setembro; e (vi) absolvição do arguido. E estes os fundamentos do recurso do arguido MR: (i) vícios das als. a), b) e c) do n.º 2, do art.º 410.º, do CPP; (ii) impugnação da decisão sobre a matéria de facto; (iii) violação dos princípios do contraditório e o da igualdade de armas; (iv) nulidade da sentença por não ter sido observado o disposto no art. 374 nº 2 do CPP – art. 379 nº 1 al. a) do CPP; (v) violação do princípio in dubio pro reo; (vi) absolvição do arguido. * IV–Fundamentação Recurso do arguido LM (da impugnação da decisão sobre a matéria de facto) Vejamos a motivação de facto do tribunal a quo: “ Para alicerçar a sua convicção, o Tribunal atribuiu relevância ao conjunto da prova produzida, criticamente analisada e concatenada entre si e ponderada à luz do princípio da livre apreciação da prova. Cumpre salientar, em primeiro lugar que o arguido LM não prestou declarações quanto aos factos, excepto em sede de última palavra dada ao arguido antes do encerramento da audiência, em que disse que os bens em ouro que vendeu e que os ofendidos reconheceram como sendo seus, tinha adquirido a um rapaz, cuja entidade não se recorda, por valor que começou por dizer ser de cerca de € 100,00, € 150,00 e que, quando foi confrontado com o valor pelos quais os artigos tinham sido vendidos, disse já não se recordar do valor. Ora, esta última declaração não mereceu qualquer credibilidade por parte do tribunal. Na verdade, a sensação com que o tribunal ficou foi que, ouvindo as alegações finais da Digna Magistrada do Ministério Público, o arguido, que se havia remetido ao silêncio, apercebeu-se da importância do facto de se encontrar demonstrado que ele vendeu os bens furtados e tentou justificar o facto de ter os bens na sua posse para vender, com uma aquisição “legítima”. Contudo, a ausência da descrição do circunstancialismo em que tal ocorreu, o facto de ser estranho ele não saber quem lhe esses bens e a discrepância do valor que disse ter dado pelos bens e o valor pelo qual os vendeu, não permitiram ao tribunal acreditar na sua versão dos factos. Já o arguido MR quanto aos factos disse que não os praticou, que não sabe como chegaram até ele e que não participou de qualquer reconhecimento. Ambos prestaram declarações quanto às respectivas situações socioeconómicas, as quais se consideraram credíveis, até porque corroboradas pelo teor dos relatórios sociais juntos aos autos. Concretizando, quanto aos factos dado como provados, para imputar os factos aos arguidos o Tribunal estribou-se no seguinte: Apenas uma testemunha terá visto quem praticou os factos. Essa testemunha foi LR o qual faleceu, não podendo, em consequência, prestar declarações em sede de julgamento. Contudo, essa testemunha havia prestado declarações em sede de inquérito (cuja leitura foi requerida pelo Ministério Público, porém, os ilustres defensores opuseram-se à mesma, pelo que foi indeferida) e fez o reconhecimento fotográfico dos arguidos. A propósito do reconhecimento fotográfico, dispõe o art. 147.º, n.º 5 do CPP que “(o) reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.”. Por seu turno, dispõe o n.º 2 do mesmo normativo legal que “(…) chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.”. Ora, no caso dos autos, e uma vez que a testemunha que fez o reconhecimento fotográfico veio a falecer sem que antes tivesse feito o reconhecimento presencial, o reconhecimento fotográfico não pode ser valorado enquanto prova por reconhecimento. Não obstante, enquanto documento constante do processo, pode sempre ser valorado enquanto prova documental livremente apreciada pelo tribunal, nos termos do disposto no art. 127.º do CPP. Ora, em primeiro lugar, importa salientar os moldes em que esse reconhecimento foi feito. Ressalta dos documentos que em ambos os reconhecimentos conseguimos ver três pessoas diferentes (e que não se repetem entre reconhecimentos), com características físicas semelhantes (morenos, de cabelo curto, que aparentam ter idades aproximadas) e verifica-se que em ambos foram identificados, “sem qualquer dúvida”, os arguidos. Por outro lado, importa ressaltar como se chegou à identificação destes arguidos. A testemunha, no dia dos factos foi inquirida no local pela testemunha JG que de modo coerente, sem tentar empolar, prestou o seu depoimento em audiência, merecendo credibilidade por parte deste tribunal. De facto, JG afirmou que LR disse que viu dois rapazes a sair da casa dos ofendidos e dirigiram-se a um carro escuro, que a testemunha JG, sem certezas, disse que achava ser azul escuro ou roxo, que esse carro era um Renault Mégane e tinha na matrícula as letras GN. Acresce que LR descreveu-lhe os rapazes que tinha visto. Nesta sequência, a GNR conduziu a investigação tendo verificado que tinham conhecimento de um Renault Mégane preto (relembro que a testemunha havia descrito como escuro) com as letras identificadas, que estava conotado com a prática de crimes, sendo que daquilo que sabiam, eram várias as pessoas que tinham este carro na sua disponibilidade, sendo duas delas os aqui arguidos. Sem dúvida que estamos perante um depoimento indirecto e, à partida, o depoimento indirecto não pode ser valorado. Essa é a regra ínsita no art. 129.º do CPP. Contudo, o mesmo prevê excepções. Assim, dispõe o referido artigo que “(s)e o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.” Da letra da lei verifica-se que a morte da testemunha a quem se ouviu falar sobre os factos constitui um dos casos excepionais em que se admite a valoração do depoimento indirecto. Mais acresce que já após o reconhecimento fotográfico apurou-se que LM vendeu os bens furtados na ocasião relatada nos factos (e que a ofendida reconheceu como sendo alguns dos bens furtados, quando confrontada com as fotografias de fls. 122 a 128, e a quem o tribunal atribuiu credibilidade até pela emoção que deixou transparecer quando viu alguns dos objectos, ficando claro que tinha uma ligação afectiva aos mesmos) numa casa de penhores. Ora, verifica-se que a testemunha viu no local do crime um veículo Renault Mégane escuro com matrícula com as letras “GN”, o qual, não sendo de nenhum dos arguidos, está assinalado como estando na sua disponibilidade e conotado com a prática de crimes, mais identificou os arguidos quando confrontada com as suas fotografias, ainda que as mesmas se encontrassem entre fotografias de outros rapazes com características idênticas às suas e, apurou-se que o arguido LM vendeu os bens furtados. Ora, verifica-se assim, que segundo regras de experiência comum, é possível imputar os factos aos arguidos. Efectivamente, por um lado, seria necessária uma enorme coincidência, para que os bens furtados fossem parar à posse do arguido LM se este nada tivesse a ver com os factos. Com efeito, tendo o mesmo vendido esses bens, sem que justificasse de modo credível onde os obteve é verdade que apresentou, em sede de últimas alegações uma diferente versão dos factos. Contudo e pelos motivos acima identificados, não se consideraram os mesmos como provados), e, por outro lado, tendo a testemunha identificado o arguido LM e após o arguido MR, não seria compaginável com as regras de experiência comum que a testemunha mentisse na identificação de MR . Desta forma, entende o tribunal ser possível imputar a prática dos factos aos arguidos. Já no que se reporta às circunstâncias do crime, à forma como foi praticado e quais os bens furtados, o tribunal levou em consideração, por um lado, as declarações dos ofendidos mas também o documento de fl.8 e seguintes (relatório de inspecção ocular e reportagem fotográfica) na qual se pode ver o ponto de entrada na habitação (uma janela, aberta e onde se vê em baixo uma bilha de gás em desequilíbrio, a qual terá assim ficado com o impulso dado pelos arguidos para subir) e a casa visivelmente remexida. É certo que os ofendidos não presenciaram os factos, mas prestaram depoimento de modo isento, admitindo isso mesmo, sem empolar a situação e descrevendo o que viram quando chegaram a casa bem como o que lhes foi levado. No que respeita aos factos relativos ao elemento subjectivo do tipo de crime, resultam desde logo das presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência. Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 23/02/83, in BMJ, n.º 324, p. 620, “o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só sendo possível captar a sua existência através de factos materiais comuns”. Ora, considerou-se provado que os arguidos entraram na casa dos arguidos pela janela, introduzindo-se na mesma e levaram bens que não lhes pertenciam, fazendo-os seus. Estes factos não são praticados sem querer, na verdade, os arguidos não furtaram, por exemplo, uma peça de roupa que estava num estendal perto do qual estavam a passar, mas antes, tiveram de se introduzir dentro da casa de pessoas que não conheciam, através de uma janela, remexer a sua casa e, finalmente, trazer consigo os bens que entenderam. Este tipo de actuação apenas é compatível com a pratica dos actos a título de dolo directo, os seja, os arguidos quiseram actuar da forma que fizeram. Por outro lado, importa sublinhar que estamos perante um tipo de crime que não é axiologicamente neutro, pelo que a “consciência da ilicitude” decorre das regras da experiência comum e será de se presumir. Nesse sentido, escreve Teresa Beleza (in Direito Penal, 2.º Volume) que na problemática do erro sobre a ilicitude “o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse ilícito ou lícito (…) o agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe a consciência da ilicitude material que, normalmente, se presume”. Também no Acórdão do STJ de 14-10-1992, Processo 42.918, disponível in www.dgsi.pt, é dito que “a consciência da ilicitude fica implícita no próprio facto, desde que seja do conhecimento geral que ele é proibido e punível”. Conclui-se, pois, que os arguidos bem sabiam – não podendo desconhecer – que as suas condutas são proibidas por lei e penalmente punidas. Relativamente à situação socioeconómica dos arguidos o tribunal estribou-se nos relatórios sociais juntos aos autos. Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos o Tribunal levou em consideração os respectivos certificados do registo criminal, juntos aos autos. No que concerne à matéria de facto não provada, entendeu este Tribunal que não foi feita prova no sentido da sua verificação. De facto, no que respeita ao facto descrito em a) os ofendidos começaram por dizer que a janela estava fechada e que os arguidos teriam de se munir de algum utensílio, como um arame, para abrir a fechadura da varanda. Contudo, a ofendida, a data altura disse não saber como deixou a janela, admitindo que, apesar de não a ter deixado toda aberta como na fotografia, também não tinha a certeza se a tinha fechado mesmo. Assim, havendo esta dúvida, não se deu o facto como provado. Já no que respeita ao facto constante de b), ainda que se tenha mencionado valores económicos, a verdade é que os ofendidos foram discrepantes no que toca ao furto do valor monetário. Assim, não sendo possível apurar se efectivamente foi furtado um valor monetário, e se sim, em que montante, nada mais resta do que considerar o facto como não provado”. * O recorrente considera incorrectamente julgados os seguintes factos considerados provados: 1.–No dia 19 de Abril de 2017, entre as 11h10min e as 12h30min, os arguidos LM e MR, acompanhados por um outro indivíduo e fazendo-se transportar no veículo com a matrícula 20... , da marca Renault Megane, de cor preta, dirigiram-se à residência de CC, sita na …, F..., área do município de C..., com a intenção de aí se introduzirem e de fazerem seus objectos de valor que aí encontrassem e cuja posse lhes interessasse. 2.–Aí chegados, os arguidos dirigiram-se a uma janela de acesso ao corredor, apoiaram-se em cima de uma botija de gás que se achava junto à mesma, introduzindo-se na residência. 3.–Uma vez no interior, os arguidos reviram os móveis dos quartos, retirando: -Um fio em ouro, três pulseiras em ouro, seis anéis em ouro e uma quantia pecuniária em numerário; -Uma aliança em ouro, duas alianças em prata (comemoração de 25 anos de casados), um relógio, um par de brincos em ouro, tudo no valor de cerca de € 500,00 (quinhentos euros). 4.–De seguida, os arguidos abandonaram o local, levando os objectos acima referidos, fazendo-os seus. 5.–Dias depois, o arguido LM deu de penhor alguns dos objectos que havia retirado da residência do ofendido, assim: -No dia 2/05/2017, o arguido deu de penhor uma pulseira (malha fantasia com argola de mola partida) em ouro de 19,2kts, peso 7,1 gramas, na Casa de C... ..., sita na Rua ... ..., em T... V..., recebendo do prestamista a quantia de € 135,00, e no dia 21/06/2017 procedeu ao seu resgate; -No dia 22/05/2017, o arguido deu de penhor um fio (partido, malha barbela) em ouro, de 19,2kts, peso 2,9 gramas, e duas medalhas (Iça de pais), em ouro, de 19,2kts, peso de 1,4gramas, na Casa de C... ..., sita na Rua ... ..., em T... V..., recebendo do prestamista a quantia de € 75,00, e no dia 21/06/2017 procedeu ao seu resgate. -No dia 21/06/2017, o arguido deu de penhor duas pulseiras (malha fantasia com argola de mola partida) em ouro de 19,2kts, peso 8,5 gramas, um par de brincos (incompletos) em ouro de 19,2 kts, e peso de 3 gramas; um fio (partido, malha barbela), em ouro de 19,2 kts, peso de 2,9 gramas e duas medalhas (Iça de pais) em ouro de 19,2 kts, peso 1,4 gramas, na Casa de C... ..., sita na Rua ... ..., em T... V..., recebendo do prestamista a quantia de € 370,00. 6.–Os arguidos LM e MR agiram de forma livre, voluntária e consciente, no propósito de se introduzirem na aludida residência, por uma janela, objectivo que lograram concretizar, e assim se apoderarem dos objectos supra mencionados e integrá-los no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agiam contra a vontade do seu dono. 7.–Os arguidos estavam cientes do valor dos objectos de que se apoderaram e integraram no seu património. 8.–Sabiam igualmente que tal conduta lhes estava vedada e era proibida e punida por lei penal. * Apreciemos. Constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis – art.º 124.º, do CPP. Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente – art.º 127.º Em matéria de apreciação da prova, rege o artigo 127°, do Código de Processo Penal: “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Tal livre apreciação da prova, não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável. Não significando, porém, que seja totalmente objectiva pois, não pode nunca se dissociar da pessoa do juiz que a aprecia e na qual “(…) desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais (...)”, (cfr. Professor Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, pág. 205). Neste mesmo sentido podem ver-se ainda variadíssimos autores entre os quais Rodrigues Bastos (in Notas ao Código de Processo Civil, III, pág. 221), que defende, que ao juiz “... não é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pelos litigantes produziram no seu espírito, mas antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se expressará na correspondente motivação”. E também o Professor Cavaleiro Ferreira (in “Curso de Processo Penal”, 1 vol., Reimpressão da Universidade Católica) “o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza cientifica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”. É que o sistema processual moderno atribui ao julgador uma maior liberdade, mas não um arbítrio a que a lei seja indiferente. Se o julgador interpreta a liberdade de apreciação como um domínio arbitrário da sua vontade sobre a matéria de facto, e oferece às partes, como conteúdo de jurisdição, a sua fé ou convicção sem provas e sem base objectiva, ultrapassa os limites da liberdade de apreciação, que não pode confundir-se com a supressão da prova, ou com a faculdade, por exemplo, de inverter por seu alvedrio o ónus da prova. A livre valoração da prova não pode, pois, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas sim valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitia objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão. O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se de credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a determinado meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. (...) Importa ainda anotar que a objectividade que aqui importa «não é a objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante), é antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, o que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal)» E, na expressão de Figueiredo Dias, a convicção da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável — Curso de Processo Penal, II, Verbo, Lisboa, 1993. p. 111. Sobre esta questão, o Supremo Tribunal de Justiça, na Acórdão de 18 de Janeiro de 2001, processo nº 3 105/2000-5 secção, sumários de Acórdãos do STJ, Boletim nº 47, considerou: (...) II — O princípio contido no art.127°, do CPP, estabelece três tipos de critérios para a apreciação da prova com características e natureza completamente diferentes: haverá uma apreciação da prova inteiramente objectiva, quando for imposta pelas regras da experiência; finalmente, uma outra, já de carácter eminentemente subjectiva e que resulta da livre convicção do julgador. III — É certo que tudo isto se poderá conjugar, e também é certo que a prova assente da livre convicção poderá ser motivada e fundamentada, mas neste caso, a motivação tem de se alicerçar em critérios subjectivos, embora explicitados para serem objecto de compreensão. IV — Seja como for, a motivação probatória compete sempre aos julgadores e não pode ser posta em confrontação com as convicções pessoais do recorrente.(…) A prova pessoal resulta da actividade de uma pessoa (declarações e depoimentos). A prova real emana da observação ou da própria existência nos autos da coisa em si (documentos ou instrumentos utilizados no crime). A prova pericial resulta da percepção e apreciação dos factos pode pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos. Os meios de prova não subtraídos à livre apreciação do julgador: (i) Prova testemunhal (inquirição de pessoa sobre factos de que possua conhecimento directo); (ii) Declarações do arguido, do assistente e das partes civis; (iii) Prova por acareação; (iv) Prova por reconhecimento; (v) Reconstituição do facto; (vi) Prova documental (em geral). Os meios de prova subtraídos à livre apreciação do julgador: (i) Confissão integral e sem reservas no julgamento; (ii) Valor probatórios dos documentos autênticos e autenticados; (iii) Prova pericial. Cfr. ainda o acórdão do Conselheiro Santos Cabral, de 07.04.2011, processo n.º 936/08.0JAPRT.S1: I- A avaliação dos indícios pelo juiz implica uma especial atenção que devem merecer os factos que se alinham num sentido oposto ao dos indícios culpabilizantes, pois que a sua comparação é que torna possível a decisão sobre a existência, e gravidade, das provas. II- Os factos que visam o enfraquecimento da responsabilidade do arguido, sustentada na prova indiciária, são de duas ordens – uns impedem absolutamente, ou pelo menos dificilmente permitem que se atribua ao acusado o crime (estes factos recebem muitas vezes o nome de indícios da inocência ou contra presunções); os outros debilitam os indícios probatórios, e consubstanciam a possibilidade de afirmação, a favor do acusado, de uma explicação inteiramente favorável sobre os factos que pareciam correlativos do delito, e davam importância a uma convicção de responsabilidade criminal. Denominam-se de contra indícios e emergem em função da necessidade de contrapor aos indícios culpabilizantes outros factos indício que aniquilem a sua força à face das regras de experiência. III - Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício. Dito por outras palavras, o funcionamento do contra indício, ou do indício de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo. E, finalmente, as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar, certeza, essa, que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida. Passemos ao caso concreto. LR, entretanto falecido, está referido nos autos como testemunha presencial. Chegou a fazer um reconhecimento fotográfico dos arguidos. O artigo 147.º, do Código de Processo Penal trata do reconhecimento de pessoas. No n.º 1 estamos perante o que se vem entendendo como um reconhecimento por descrição ou intelectual. A pessoa deve fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação. Já o n.º 2, remete-nos para o reconhecimento presencial. Se a identificação por descrição ou intelectual não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual. Finalmente, o n.º 5 prevê o reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal, que, contudo, só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento presencial. Ora, no caso concreto, não tendo havido posterior reconhecimento presencial, o reconhecimento fotográfico de LR não vale como meio de prova. E não tendo sido probatoriamente valorado pelo tribunal a quo o aludido reconhecimento fotográfico dos arguidos, não foi desrespeitada a proibição de valoração de prova prevista no art. 147º, nº 5 do C. Processo Penal. Não se pode concordar, no entanto, com o que vem expresso na sentença recorrida, quando se diz que “não obstante, enquanto documento constante do processo, pode sempre ser valorado enquanto prova documental livremente apreciada pelo tribunal, nos termos do disposto no art. 127.º do CPP”. Se o auto de reconhecimento fotográfico não for confirmado por um reconhecimento presencial não vale como meio de prova, diz o legislador, pelo que não se pode fazer entrar pela janela o que se atirou porta fora, ou seja, não o podemos valorar ainda assim como meio de prova mas já sob as vestes de documento. Não tem qualquer valor probatório. Mas o certo é que o reconhecimento fotográfico constante dos autos, não sendo um meio de prova, permitiu abrir linhas de investigação que conduziram a verdadeiras provas. A falecida testemunha LR, no dia dos factos, foi inquirida no local pela testemunha JG, Guarda da GNR. E este JG disse em julgamento o que LR lhe relatara: que viu dois rapazes a sair da casa dos ofendidos e dirigiram-se a um carro escuro (…) achava ser azul escuro ou roxo, que esse carro era um Renault Mégane e tinha na matrícula as letras GN; que LR descreveu-lhe os rapazes que tinha visto; nesta sequência, a GNR conduziu a investigação tendo verificado que tinham conhecimento de um Renault Mégane preto (relembro que a testemunha havia descrito como escuro) com as letras identificadas, que estava conotado com a prática de crimes, sendo que daquilo que sabiam, eram várias as pessoas que tinham este carro na sua disponibilidade, sendo duas delas os aqui arguidos. Dispõe o art. 129º do C.P.P., cuja epígrafe é “depoimento indirecto”: “1-Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas. 2- O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha. 3- Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos”. É vasta a jurisprudência que aprova a valoração do depoimento indirecto, quer quando as pessoas a quem se ouviu dizer são inquiridas em julgamento, quer sobretudo quando tais pessoas já faleceram – cfr. Relação de Lisboa, acórdãos de 11.10.2006 (processo nº 5998/2006-3) e 10.11.2005 (processo nº 8409/2005-9); Relação do Porto, acórdãos de 12.05.2010 (processo nº 402/07.1PBVRL.P1), 05.05.2010 (219/08.6GAMDB.P1), 07.11.2007 (processo nº 0714613), 12.02.2003 (processo nº 0240411), 09.02.2005 (processo nº 04450066) e 29.03.2006 (processo nº 0610480); Relação de Coimbra, acórdãos de 01.10.2008 (processo nº 3/07.GAVGS.C2) e 26.11.2008 (processo nº 27/05.6GPFND.C1); e Relação de Guimarães, acórdãos de 27.09.2010 (processo nº 18/07.2GEEMR-G1) e 11.02.2008 (processo nº 2181/07-1); todos estes acórdãos podem ser encontrados em dgsi.pt. Aqui chegados, andou bem o tribunal a quo em valorar o depoimento indirecto prestado pelo Guarda JG . Depois, o arguido LM deu de penhor alguns dos bens que tinham sido retirados da residência dos ofendidos, bens que foram reconhecidos pela ofendida RC, quando confrontada com as fotografias de fls. 122 a 128. Ainda disse a testemunha JG que a GNR investigou nas bases de dados, chegando à conclusão que o Renault Mégane preto (a testemunha falecida havia descrito como escuro) com as letras identificadas, estava referenciado noutros furtos, e a esta viatura estava associado o arguido LM. E, finalmente, do relatório de inspecção de fls. 10 a 14 e dos depoimentos dos ofendidos, é possível concluir como é que o arguido entrou na residência dos ofendidos e no que remexeu (a janela que se encontrava aberta, a botija de gás que foi utilizada para subir a mesma janela, a desarrumação no interior da casa, armários e gavetas abertas). Assim, e ao contrário do que sustenta o recorrente, são seguras as provas produzidas contra ele relativamente à sua participação nos factos provados 1 a 8. Há prova pessoal (depoimento indirecto e directo do Guarda JG e depoimentos dos ofendidos), apreensão dos bens que o aqui recorrente deu de penhor, fotografias de fls. 122 a 128 e relatório de inspecção de fls. 10 a 14. São meios de prova coerentes, seguros e, por isso, credíveis. É, pois, sólido dizer que o arguido LM era uma das pessoas que a falecida testemunha LR viu entrar na residência dos ofendidos. Por estar a utilizar o Renault Mégane escuro com as últimas letras GN, viatura que este arguido utilizava nos ilícitos criminais (depoimento de JG). Também está demonstrado o modo como o arguido LM entrou na residência - através do relatório e fotografias da investigação e pelos depoimentos dos ofendidos -, de onde retirou e se apropriou dos bens que lá encontrou, alguns dos quais deu de penhor. Quanto aos contra indícios (porque debilitam os indícios probatórios e consubstanciam a possibilidade de afirmação, a favor do acusado, de uma explicação inteiramente favorável sobre os factos que pareciam correlativos do delito, e davam importância a uma convicção de responsabilidade criminal) carreados pelo recorrente são absolutamente inverosímeis. A versão do arguido - que tinha adquirido os bens que deu em penhor a um rapaz, cuja entidade não se recorda, por valor que começou por dizer ser de cerca de € 100,00, € 150,00 e que, quando foi confrontado com o valor pelos quais os artigos tinham sido vendidos, disse já não se recordar do valor – não é credível. O ciclo fechou-se quanto ao arguido LM porque foi possível ligá-lo aos bens retirados da casa dos ofendidos, o que sucedeu quanto os deu de penhor. E aqui, fazendo um raciocínio lógico de trás para a frente, temos este arguido com bens do furto, a utilizar o Renault Mégane escuro, com as letras GN na matrícula, para realizar crimes, logo é possível concluir com segurança que é uma das pessoas que a testemunha LR viu entrar na casa dos ofendidos. Está ligado aos bens e à presença no local do crime. Ao que acresce a absoluta debilidade dos contra indícios carreados por este arguido para justificar a posse dos bens. Andou bem o tribunal a quo na decisão sobre a matéria de facto. A questão do recorrente é de discordância quanto à convicção do Tribunal. E, como se vê, sem razão. As conclusões do tribunal a quo relativas à matéria de facto estão em consonância com a prova produzida. Resulta assim claro que a discordância do recorrente de pouco vale, porque se impõe o estatuído no artº 127º, do CPP (a prova é apreciada segundo as regras de experiência comum e a livre convicção do julgador). É uma apreciação subjectiva da prova, que resulta da imediação e da oralidade, que só seria afastada se o recorrente demonstrasse que a apreciação do Tribunal a quo não teve o mínimo de consistência. O que não é o caso. Só sabemos que o recorrente, se fosse o julgador, teria fixado os factos de modo diferente. O Tribunal a quo fundamentou de modo razoável e suficiente a sua convicção, com enquadramento no artº 127º, do CPP. De acordo com as regras da experiência comum, da normalidade das coisas e da lógica do homem médio, é, como vimos, razoável e acertado o entendimento do Tribunal a quo quanto à valoração da prova e à fixação da matéria de facto. As provas existem para a decisão tomada e não se vislumbra qualquer violação de normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica). O Tribunal “a quo” apreciou criticamente todas as provas produzidas conjugadas entre si e com as regras de experiência comum, conforme consta da respectiva fundamentação de facto. O recorrente não concorda. Porém, a fundamentação da convicção do Tribunal, em conjugação com a matéria de facto fixada, não revela que seja errada, ilógica, contrária às regras da experiência comum. Podemos, pois, concluir, que o Tribunal a quo, imbuído da imediação, explicitou as razões da sua convicção, de forma lógica e global, com o mínimo de consciência para a formulação do juízo sobre a credibilidade dos depoimentos apreciados e, com base no seu teor, alicerçou uma convicção sobre a verdade dos factos. Acresce que, para além, na dúvida razoável, tal juízo há-de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento. * (Da violação do princípio in dubio pro reo) O Tribunal a quo não violou a presunção da inocência do recorrente. Dando como assente apenas o que fundada e justificadamente ficou provado, o Tribunal a quo mais não fez do que garantir a presunção da inocência do recorrente. Só se considerou provado o que resultou certo e seguro. O raciocínio do Tribunal a quo foi lógico e coerente. Deste modo conseguiu certeza e segurança na decisão de facto. Nada mais há a dizer sobre esta matéria porque, como refere o acórdão desta Relação de 01.02.2011, processo n.º 153/08.0PEALM.L1-5, dgsi.pt, “o princípio in dubio pro reo é um princípio probatório que procura solucionar um problema de dúvida em relação à matéria de facto e não ao sentido de uma norma jurídica; traduz o correspectivo do princípio da culpa em Direito Penal, ao garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos típicos, é um corolário lógico do princípio da presunção de inocência do arguido, mas não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais, pois em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance das normas penais, deve o aplicador do direito recorrer às regras de interpretação, entre as quais o princípio in dubio pro reo não se inclui”. Decai este fundamento do recurso. Mantém-se, assim, a factualidade apurada, o que desde já afasta a absolvição do recorrente. * (da nulidade da sentença por falta de fundamentação da medida da pena e da suspensão da execução da pena) Sustenta o recorrente que: - A dosimetria penal aplicada ao arguido é demasiado severa. Com efeito, as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e sobretudo a conduta mantida posterior a este, não foi devidamente considerada pelo tribunal a quo, sendo a medida da pena claramente desproporcional e desadequada, quer à idade do arguido ao tempo dos factos, consequências dos factos e ao tempo já decorrido (3 anos e 8 meses); - Em virtude dessa falta de ponderação, o Tribunal “a quo” não fundamentou concretamente porque entendeu serem tão intensas as razões de prevenção especial, conforme decorre do artigo 50º, nº 1 do Código Penal e do artigo 71º, nº 2 alíneas c), d) e) do Código Penal, em sede de determinação da medida da pena, preceitos que o Tribunal “a quo”, violou, e que constituem uma invalidade consubstanciada na insuficiência da decisão, - A sentença não tem uma exposição completa dos motivos de facto que fundamentam a decisão de afastar a possibilidade de a pena de prisão do arguido ser suspensa na sua execução, pelo que deverá o douto Tribunal da Relação conhecer da existência dos aludidos vícios da sentença nesta parte – determinação da sanção aplicável e sua dosimetria, devendo por isso reexaminar a decisão proferida e ponderar se é de suspender (ou não) a execução da pena de prisão e de reequacionar a dosimetria penal aplicada aos arguido LM . O recorrente invoca, embora de forma pouco clara, é certo, dois vícios da sentença: (i) insuficiência para a decisão de matéria de facto provada - al. a), do nº 2, do artº 410º, do CPP; (ii) nulidade do art.º 379.º, n.º 1, al. a), por não conter a sentença as menções do n.º 2, do art.º 374.º, designadamente por falta de fundamentação Conhecendo, diga-se que o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal, ocorre quando, da factualidade elencada na decisão recorrida, resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa, ou tenham resultado da discussão. Trata-se de um vício que consiste em ser insuficiente a matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III vol., p. 339) “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”. Ou seja, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito. Como se refere no Acórdão do STJ de 21.06.2007 (Processo 07P2268), a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é “a insuficiência que decorre da circunstância de o Tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão, que constituam o objecto da decisão da causa, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, segundo o art. 339º, nº 4 do CPP”. Ora, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nada tem a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão proferida (questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, enquadrado nos termos do art. 127º do Cód. Proc. Penal, e insindicável em reexame da matéria de direito). O vício do art.º 410.º, n.º 2, al. a) não se verifica, assim, quando há uma errada apreciação da prova, mas quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão final. Resta dizer que, analisada a decisão recorrida, não se vê que o Tribunal “a quo” tenha incorrido no vício a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal. Quanto à nulidade do art.º 379.º, n.º 1, al. a), por não conter as menções do n.º 2, do art.º 374.º, designadamente por falta de fundamentação, ocorre dizer que o art.º 374.º, n.º 2, do CPP, dispõe que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a convicção da decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Ora, na sentença recorrida, após a fundamentação de facto, com (i) a enumeração da matéria de facto provada, (ii) a indicação dos factos não provados e (iii) a fundamentação da convicção quanto à decisão de facto; segue-se a fundamentação de direito, com (iv) a subsunção dos factos ao direito, e (v) a determinação da medida concreta das penas. O exame crítico deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizado na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou não credíveis, e ainda na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais, utilizados na apreciação efectuada – Ac. da Relação de Lisboa, de 18.01.2011, processo n.º 1670/07.4TAFUN-A.L1-5. Os motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência – Ac. Relação do Porto, de 15.07.2009, processo n.º 1090/04.2JAPRT.P1. Vejamos a motivação do tribunal a quo quanto à medida da pena do arguido e não suspensão da execução da sua pena de prisão: “ Cumpre, agora, determinar a natureza e medida da pena a aplicar aos arguidos. O crime de furto qualificado apenas é punível com pena de prisão, no caso, de dois a oito anos pelo que aos arguidos terá de ser aplicada uma pena de prisão. A aplicação de penas visa, por um lado, repor a confiança dos cidadãos na validade e vigência da norma violada (prevenção geral positiva) e, por outro, a reintegração do agente na sociedade através da “prevenção da reincidência” (prevenção especial positiva) –cfr. art. 40.º do CP. No caso em análise, no respeitante às exigências de prevenção geral, entende-se que são as mesmas ponderosas. Com efeito, trata-se de crime muito frequentemente praticado na nossa sociedade e o facto de ter sido praticado por escalamento, entrando dentro do espaço privado das pessoas, torna as necessidades de prevenção ainda mais prementes por causar maior alarme social. Já no que concerne às exigências de prevenção especial, há que fazer a distinção relativamente aos dois arguidos. Verifica-se que o arguido LM tem seis antecedentes criminais pela prática de crimes de idêntica natureza, encontrando-se preso pela prática de crimes de roubo e furto qualificado. Mais acresce que o arguido, na sociedade, tem uma vida pouco estruturada, vivendo do rendimento social de inserção e residindo em condições precárias, sendo uma pessoa influenciável, negativamente, por terceiros, pelo que são muito elevadas as exigências de prevenção especial. (…) Para apurar a medida concreta da pena a aplicar aos arguidos, é necessário ter em consideração que do disposto nos art.os40.º, n.º 2 e 71.º n.º 1 do CP, resulta que a culpa constitui limite máximo inultrapassável da pena a determinar. Já a prevenção geral, principalmente positiva ou de integração, fornecerá o ponto óptimo e o limite mínimo que permite a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por último, dentro daqueles limites, devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Tomo I –Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime pags. 78 e segs.). Devem, ainda, ser consideradas na medida da pena, as demais circunstâncias favoráveis e desfavoráveis aos arguidos que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como preceitua o artigo 71.º, n.º 2, do CP, encontrando-se assim a pena adequada e justa. Assim, uma vez que ambos os arguidos agiram com dolo directo, o seu grau de culpa é elevado. Já no que concerne ao grau de ilicitude das suas condutas, considera-se a mesma mediana porquanto a mesma se inscreve na factualidade típica prevista pelo artigo. Por outro lado, e enquanto circunstâncias favoráveis aos arguidos, há novamente que distinguir os dois arguidos. No que respeita ao arguido LM veja-se que pelo menos no estabelecimento prisional tem feito um esforço por se integrar e por investir em si, nomeadamente frequentando aulas e tendo requerido que lhe fosse sido concedida a possibilidade de trabalhar. (…) Tendo sido aplicada pena de prisão aos Arguidos, torna-se necessário ponderar se estão verificados os requisitos formais das penas de substituição. No caso, verifica-se que apenas se pode ponderar a suspensão da pena de prisão. Quanto a esta, estabelece o artigo 50.º, n.º 1, do CP que o Tribunal, no exercício de um poder-dever, e não de uma mera faculdade em sentido técnico jurídico, suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior ou posterior ao facto e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Desta forma, importa fazer um juízo de prognose sobre o comportamento futuro dos arguidos, no sentido de se suspender a pena de prisão, caso esse juízo seja favorável de que o mesmo no futuro não voltará a praticar crimes e de que fica assegurada a protecção dos valores –ou bens jurídicos –que a norma legal violada incrimina. A finalidade essencial da aplicação desta pena é, assim, a ressocialização do agente na vertente de prevenção da reincidência cujas probabilidades de êxito são aferidas no momento da decisão em função dos indicadores previstos no artigo 50.º, n.º 1, do CP. No caso, no que respeita ao arguido LM, é certo que o mesmo tem feito um esforço no sentido da sua ressocialização, contudo, não se pode olvidar que o mesmo se encontra preso. É certo que poderia optar por ter um comportamento menos positivo, mas também é verdade que é mais fácil fazer esta tentativa de ressocialização num local onde lhe são impostas regras e onde, à partida, não pode continuar a praticar factos ilícitos. Por outro lado, o seu percurso é ainda incipiente pelo que por ora, é prematuro fazer qualquer juízo de prognose favorável a este arguido. Assim, não é possível suspender a pena de prisão deste arguido”. Ora, desta motivação do tribunal a quo resulta que a medida da pena e a não suspensão da execução da pena estão devidamente fundamentadas e analisadas, sendo claro o raciocínio do julgador. Lendo a motivação é perceptível perceber a decisão do tribunal. A questão do recorrente é apenas de discordância. Decai também este fundamento do recurso. * (da nulidade da sentença pela não aplicação da atenuação especial devido ao regime DL n.º 401/82, de 23 de Setembro) Aqui tem razão o recorrente. À data dos factos - 19.04.2017 – tinha 20 anos de idade. Determina o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que institui o regime aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, que “ se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para reinserção social do jovem condenado”. Ora, o tribunal a quo não fez esta ponderação. É nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento – art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP. Por efeito da alteração introduzida ao texto do n.º 2 (do art.º 379.º, do CPP) pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, passou a constituir um dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida (…) razão pela qual sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos, obviamente, que a nulidade só seja susceptível de suprimento pelo tribunal recorrido - vd. CPP Comentado, 2014, António Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Pereira Madeira e Henriques da Graça, pgs. 1183 e 1184. Nada obsta que se supra a nulidade verificada na sentença recorrida, pelo que, aquando da apreciação da medida da pena (seguinte fundamento do recurso) será equacionada e decidida a questão da atenuação especial em virtude do regime penal dos jovens delinquentes. * (da medida da pena) Sustenta o recorrente que: “A dosimetria penal aplicada ao arguido é demasiado severa. Com efeito, as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e sobretudo a conduta mantida posterior a este, não foi devidamente considerada pelo tribunal a quo, sendo a medida da pena claramente desproporcional e desadequada, quer à idade do arguido ao tempo dos factos, consequências dos factos e ao tempo já decorrido (3 anos e 8 meses)”. Já expusemos supra a motivação do tribunal a quo quanto à medida concreta da pena. Vejamos, então, na perspectiva desta Relação, qual a justa pena para este arguido. O recorrente já foi condenado: a)-No âmbito do processo n.º 181/13.3GATVD, por sentença transitada em julgado em 18/05/2015, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período e sujeita a regime de prova, pela prática, em 10/07/2013, de um crime de roubo, sendo que a suspensão da execução da pena foi revogada por decisão transitada em julgado em 06/03/2019; b)-No âmbito do processo n.º 144/14.GEACB, por sentença transitada em julgado em 03/07/2020, na pena de seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática, em 28/07/2014, de um crime de detenção de arma proibida; c)-No âmbito do processo n.º 388/15.9GCTVD, por sentença transitada em julgado em 23/05/2016, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática, em 06/07/2015, de um crime de condução sem habilitação legal. d)-No âmbito do processo n.º 546/16.9PATVD, por sentença transitada em julgado em 26/04/2018, na pena de 7 meses de prisão, pela prática, em 30/12/2016, de um crime de ofensa à integridade física qualificada. e)-No âmbito do processo n.º 220/14.0PTSNT, por sentença transitada em julgado em 24/11/2016, na pena um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova, pela prática, em 17/12/2014, de um crime de furto qualificado na forma tentada, sendo que a suspensão da execução da pena de prisão foi revogada por sentença transitada em julgado em 25/04/2019. f)-No âmbito do processo n.º 535/14.89GALNH, por sentença transitada em julgado em 02/02/2017, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita à condição de inscrever-se em centro de emprego da área da residência, no prazo de 10 dias após trânsito em julgado, comprovando-o nos autos e não podendo recusar propostas de modo injustificado, ou, em alternativa, obter colocação profissional e ainda, depositar à ordem dos autos, em seis meses após trânsito, o valor de € 412,50, liquidados como vantagem obtida do crime, pela prática, em 31/10/2014, de um crime de furto qualificado. g)-No âmbito do processo n.º 251/16.6GDLRA, por sentença transitada em julgado em 29/01/2018, na pena de 1 ano e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e, pela prática, em 30/11/2016, de um crime de furto simples. h)-No âmbito do processo n.º 901/13.6GLSNT, por sentença transitada em julgado em 29/01/2018 na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova e à obrigação de entregar aos lesados a quantia de € 442,50, pela prática, em 02/07/2013, de um crime de furto qualificado, sendo que a suspensão da execução da pena de prisão, veio a ser revogada por sentença transitada em julgado em 04/02/2019. i)-No âmbito do processo n.º 11472/18, por sentença transitada em julgado em 23/06/2020, na pena única de 4 anos e seis meses de prisão, pela prática, em 29/07/2013, de um crime de furto qualificado, em 10/07/2013 de um crime de roubo qualificado, em 17/12/2014, pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada e em 30/10/2013, de um crime de furto qualificado. Relativamente às consequências do crime, o arguido – e quem o acompanhava – retiraram e apropriaram-se dos seguintes bens: -Um fio em ouro, três pulseiras em ouro, seis anéis em ouro e uma quantia pecuniária em numerário; -Uma aliança em ouro, duas alianças em prata (comemoração de 25 anos de casados), um relógio, um par de brincos em ouro, tudo no valor de cerca de € 500,00 (quinhentos euros). Importa ponderar sobre a prevenção geral, para que outros delinquentes não imitem o arguido na prática destes furtos, que claramente perturbam a ordem e paz públicas, assim como a prevenção especial, para que o arrepie caminho. Por não terem sido apuradas circunstâncias atenuantes ou agravantes, o dolo directo e a ilicitude são de grau e intensidade médios. Importa ainda ter em conta o alarme social que este tipo de crimes causa, devido ao clima de insegurança que propiciam. Alguns dos bens foram recuperados. Os factos ocorreram no dia 19 de Abril de 2017, há quatro anos. O arguido tinha então 20 anos de idade. Abandonou a escola sem ter concluído o primeiro ciclo do ensino básico. Encontra-se preso desde 06/02/2020. À data da reclusão residia com a sua companheira e dois filhos menores, integrando o agregado da sua mãe. Residia em habitação com condições precárias. A família beneficia de rendimento social de inserção, vivendo dos serviços sociais de suporte. É extremamente vulnerável à influência negativa de terceiros. Desde que se encontra preso frequenta a escola e solicitou enquadramento laboral, procurando adaptar o seu comportamento ao normativo vigente na instituição prisional. É certo que o arguido está a cumprir pena de prisão, mas também o é que os factos que o levaram à reclusão são todos anteriores à data da prática dos factos dos presentes autos. Por outro lado, apesar do arguido ser extremamente vulnerável à influência negativa de terceiros, é de realçar que, à data em que iniciou a reclusão, residia com a sua companheira e dois filhos menores, integrando o agregado da sua mãe. E desde que se encontra preso frequenta a escola e solicitou enquadramento laboral, procurando adaptar o seu comportamento ao normativo vigente na instituição prisional. Estas três circunstâncias – (i) os factos que o levaram à prisão não serem recentes, (ii) o residir com uma companheira e ter filhos menores quando entrou em reclusão e (iii) solicitar enquadramento laboral na prisão – podem significar que “o desenvolvimento sócio-psicológico do jovem ainda consente uma qualquer intervenção de ajustamento e de consolidação da personalidade que funcione como uma “vantagem para a sua reinserção social” – cfr. acórdão do tribunal da Relação do Porto, de 17.01.2018, processo n.º 1684/16.3JAPRT.P1, dgsi.pt, o que é suficiente para aplicar o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, e atenuar especialmente a pena, tendo em conta que existem sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para reinserção social do jovem condenado. O recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de furto qualificado, p. e p. com pena de prisão de 2 a 8 anos. Atenuando especialmente a pena, tendo em conta o fixado no art.º 73.º, n.º 1, als. a) e b) do Código Penal, a moldura penal passa a ser de 1 mês a 5 anos e 3 meses de prisão. Ora, resulta da ponderação efectuada que o arguido só pode ser condenado em pena de prisão, o que ocorre por diversas circunstâncias: (i) a prevenção especial; (ii) a prevenção geral; (iii) o grau de ilicitude do facto; (iv) o modo de execução; (v) a intensidade do dolo; (vi) as consequências do crime e (vii) os muitos antecedentes criminais. Face ao exposto, considera-se razoável e ajustada a pena de prisão de 18 (dezoito) meses. Tendo em conta que o recorrente está a cumprir pena de prisão, fica afastada a substituição da pena por trabalho a favor da comunidade. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, nº 1, do Código Penal. Subjacente à decisão de suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido, ou seja, quando se possa prever que o mesmo não cometerá futuros crimes. Pressuposto básico da aplicação da suspensão da execução da pena, é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do agente, em termos de que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça da pena aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais para o futuro. Mas tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida. Como refere o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, p. 331), sendo a suspensão da execução da pena “a mais importante das penas de substituição” – não apenas pela frequência com que é aplicada, mas também pelo âmbito lato de aplicação que comporta – a lei, nos termos do art. 50º do Cód. Penal, exige não só a verificação de um requisito objectivo (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos) como também requisitos subjectivos, determinados por finalidades de política criminal, que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente. Em causa já não está a medida da culpa do agente, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção, sendo necessário determinar se existe esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada. Pressuposto básico da aplicação da suspensão da execução da pena, é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do agente, em termos de que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça da pena aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais para o futuro. Mas tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida. Ora, os antecedentes criminais do arguido encarregam-se de liminarmente afastar tal juízo de prognose favorável. Ao arguido já foram concedidas várias suspensões da execução de pena de prisão, já teve prognoses favoráveis, que frustrou. E, por isso, está a cumprir uma pena de prisão. Aqui chegados, não se vê como fazer qualquer juízo de prognose favorável. Estes os (óbvios) fundamentos para a não suspensão da execução da pena de prisão do recorrente. Resta dizer que a pena efectiva não superior a dois anos pode ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir. Todavia, estando o arguido em cumprimento de prisão, estão afastados os pressupostos para a aplicação desta medida substitutiva. Face ao exposto, procede parcialmente o recurso do arguido LM, sendo condenado na pena de prisão efectiva de 18 (dezoito) meses. * Recurso do arguido MR (dos vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP) (da insuficiência para a decisão de matéria de facto provada - al. a), do nº 2, do artº 410º, do CPP) O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal, ocorre quando, da factualidade elencada na decisão recorrida, resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa, ou tenham resultado da discussão. Trata-se de um vício que consiste em ser insuficiente a matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III vol., p. 339) “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”. Ou seja, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito. Como se refere no Acórdão do STJ de 21.06.2007 (Processo 07P2268), a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é “a insuficiência que decorre da circunstância de o Tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão, que constituam o objecto da decisão da causa, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, segundo o art. 339º, nº 4 do CPP”. Assim, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nada tem a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão proferida (questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, enquadrado nos termos do art. 127º do Cód. Proc. Penal, e insindicável em reexame da matéria de direito), sendo que o vício em questão só pode ter-se como existente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão final. Ora, analisada a decisão recorrida, não se vê que o Tribunal “a quo” tenha incorrido no vício a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal. * (da contradição insanável da fundamentação e fundamentação em oposição com a decisão – 410º, º 2, al. b), do CPP) Como refere Sérgio Gonçalves Poças (Recurso da matéria de facto, Revista “Julgar”, nº 10, 2010, pag. 28: Parece claro que há contradição na motivação (fundamentação, nas palavras da lei) quando para a decisão de um determinado ponto de facto são invocados meios probatórios totalmente incompatíveis entre si; como também parece haver clara contradição quando a motivação num raciocínio lógico conduz precisamente ao contrário do que se decidiu; como resulta da norma, para que o vício se verifique, a contradição tem que ser contradição, perdoe-se a redundância e tem de ser insanável, isto é, não ser ultrapassável pelo tribunal de recurso com eventual recurso às regras da experiência ou elementos dos autos; ou seja, o facto de se verificar uma contradição no texto da decisão não quer dizer que se esteja necessariamente logo em presença do vício previsto no artº 410º, nº 2, al. b). O mesmo autor (Sérgio Gonçalves Poças, agora também na pag. 27 do mesmo artigo), deixa bem claro o seguinte: quando o recorrente alega este vício deve especificar no texto da decisão – é aqui que incide a análise, insiste-se – a matéria da contradição, aquilo que está em contradição; importa alertar o recorrente para a necessidade de produzir uma alegação precisa (e ainda mais precisa nas conclusões) que visa a matéria que realmente está em causa e não perder-se em críticas genéricas contra a decisão, naturalmente votadas ao fracasso; cometerá erro, quiçá irremediável, o recorrente que se consuma em fórmulas genéricas, inconformadas, que nada fundamentam; o recorrente está onerado a identificar clara e precisamente a factualidade em que se materializa a contradição que invoca. Os factos estão fundamentados, a decisão sobre a matéria de facto, embora dela se possa discordar, é compatível com os meios de prova produzidos em audiência e a decisão de direito é coerente com aqueles factos. Improcede, nesta parte, o recurso. * (do erro notório na apreciação da prova – 412º, nº 2, al. c), do CPP) O erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal é pacificamente considerado, na doutrina e na jurisprudência, como aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum. Neste sentido veja-se o Acórdão do STJ de 9.12.1998 (BMJ 482, p. 68) onde se conclui que “erro notório na apreciação da prova é aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta” e o Acórdão do STJ de 12.11.1998 (BMJ 481, p. 325) onde se refere que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado, “que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa”. Assim, e ao invés do que pretende o recorrente, o erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão do julgador em relação à matéria de facto e aquela que teria sido a do recorrente. Limitando-se o recorrente a manifestar a sua discordância entre aquilo que foi dado como provado pelo Tribunal, e aquilo que ele, recorrente, teria dado como provado, não pode sequer enquadrar-se a questão na alínea c) do nº 2 do cit. art. 410º. O tribunal a quo não incorreu em erro notório na apreciação da prova. * (impugnação da decisão sobre a matéria de facto) O recorrente sustenta o seguinte: “(…) 8– Porém, nenhuma prova foi produzida em sede de audiência que sustente a decisão ora recorrida. 9– Porquanto, o tribunal apenas se «apoiou» numa testemunha, já falecida, e, por via disso, não tendo prestado declarações em sede de audiência, e, consequentemente, não reconhecendo os arguidos, nem estes tiveram oportunidade de exercer os seus direitos ao contraditório e à igualdade de armas. 10– O Tribunal apoiou-se apenas na testemunha LR, através das diligências de «prestação de declarações», perante autoridade policial (fls. 20) e «reconhecimento fotográfico», fls. 21. 11– Quanto ao «Reconhecimento Fotográfico», e em abono da nossa fundamentação, apoiamo-nos na jurisprudência em vigor nos nossos tribunais, e seguindo o espírito da jurisprudência e doutrina internacionais. Segundo acórdão do TRL de 05-07-2006, proc. nº. 5041/2006-3, in www.dgsi.pt/trl.nsf: «2. O reconhecimento fotográfico não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas um ponto de partida para a investigação propriamente dita: em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.» 3. As linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º. e 149º., CPP - e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.» (o sublinhado é nosso) 12– Do mesmo acórdão, o qual se apoia no Ac. De 12/05/04 – da 3ª. Secção da Relação de Lisboa (proc. 2691/2004-3), retiramos transcrevemos a seguinte redacção: «Por isso mesmo, muitos psicólogos aconselham que, para se incrementar a fiabilidade deste meio de prova, sobretudo quando ele for o único ou o decisivo elemento de identificação de um suspeito, se adoptem especiais cautelas, como sejam; - O alargamento do número de pessoas que integram o painel de reconhecimento; - A exigência de que a pessoa que conduz o reconhecimento pessoal não tenha conhecimento da identidade do suspeito; - A exigência de que a testemunha ocular seja previamente informada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel de reconhecimento; - A exigência de que todas as pessoas que compõem o painel reúnam as características indicadas previamente pela testemunha, não devendo nenhuma delas apresentar, quanto a esses aspectos, nenhuma característica dissonante; - A prévia apresentação à testemunha de um outro painel de reconhecimento em que o suspeito se não encontra para verificar se a mesma tem a propensão para efectuar um julgamento relativo.» 13– Quanto ao presente caso verificou-se que não foram seguidos estes elementos de especial cautela. Porque, vejamos: - O número de pessoas que integraram o painel de reconhecimento foi apenas de 3, sendo que 1 era o ora recorrente, cfr. fls, 21, quando deveriam ter sido apresentadas vários outros painéis, incluindo alguns sem a presença do arguido; - Decorrente da análise efectuada às diligências que levaram ao «reconhecimento fotográfico», verifica-se que todas as pessoas que conduziram tais actos conheciam o arguido, uma vez que tinham na sua posse a fotografia junto a fls. 21. 14– Mais. Como se sabe, o nosso mais Alto Tribunal tem julgado que o reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audiência, não tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º., CPP, por se entender que este preceito legal só se aplica nas fases de inquérito e de instrução. (…) Em rigor, não se estará, então, perante um reconhecimento propriamente dito, mas, antes, perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito a contraditório. Mais problemática é a questão nos casos de identificação ex novo, sendo certo que é muito frequente na prática judiciária perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se “reconhecem” o arguido presente. Entendem vários autores que uma cabal eficácia probatória do reconhecimento em audiência não dispensará a observância do formalismo exigido na lei – “esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido” (Germano Marques da Silva, ob. Cit., p.150)» 15– No presente caso, e porque a testemunha que interveio na diligência de reconhecimento fotográfico já tinha falecido, a mesma não foi, por via disso, sujeita ao verdadeiro reconhecimento. Pelo que, seguindo as regras de experiência, tais reconhecimentos fotográficos suscitam enormes dúvidas na sua validade formal. Dúvidas essas que apenas seriam sanadas com as declarações prestadas em audiência pela testemunha que se submeteu ao «reconhecimento fotográfico», dando ao arguido o seu direito ao contraditório. O que não aconteceu”. Já expusemos supra a motivação do tribunal a quo relativamente à decisão sobre a matéria de facto. Não obstante, deixa-se aqui de novo o que diz a sentença quanto ao recorrente: “(…) e, por outro lado, tendo a testemunha identificado o arguido LM e após o arguido MR, não seria compaginável com as regras de experiência comum que a testemunha mentisse na identificação de MR. Apreciemos. Já referimos, a propósito do recurso do outro co-arguido, que o reconhecimento fotográfico, realizado nos autos por LR, não vale como meio de prova por não ter sido confirmado por um reconhecimento presencial. E concordamos ainda com o tribunal a quo quando valorou o depoimento indirecto prestado pelo Guarda JG relativamente ao que lhe foi narrado pelo falecido LR. Depois, o arguido LM deu de penhor alguns dos bens que tinham sido retirados da residência dos ofendidos, bens que foram reconhecidos pela ofendida RC, quando confrontada com as fotografias de fls. 122 a 128. Concluímos, assim, ser sólido dizer que o arguido LM era uma das pessoas que a falecida testemunha LR viu a entrar na residência dos ofendidos, pelo modo confirmado no relatório e fotografias da investigação e pelos depoimentos dos ofendidos, de onde retirou e se apropriou dos bens que lá encontrou, alguns dos quais deu de penhor. Quanto ao arguido MR, a situação é distinta. Não foi apanhado com bens do furto qualificado. O fundamento do tribunal a quo para a prova dos factos contra o aqui recorrente é o do que “tendo a testemunha identificado o arguido LM e após o arguido MR, não seria compaginável com as regras de experiência comum que a testemunha mentisse na identificação de MR”. Ora, a falecida testemunha, no seu depoimento, não identifica nenhum dos arguidos. O que JG disse em julgamento quanto ao que lhe foi relatado por LR foi: que viu dois rapazes a sair da casa dos ofendidos e dirigiram-se a um carro escuro (…) achava ser azul escuro ou roxo, que esse carro era um Renault Mégane e tinha na matrícula as letras GN; que LR descreveu-lhe os rapazes que tinha visto; nesta sequência, a GNR conduziu a investigação tendo verificado que tinham conhecimento de um Renault Mégane preto (relembro que a testemunha havia descrito como escuro) com as letras identificadas, que estava conotado com a prática de crimes, sendo que daquilo que sabiam, eram várias as pessoas que tinham este carro na sua disponibilidade, sendo duas delas os aqui arguidos. Neste depoimento não resulta que o falecido LR tenha identificado qualquer dos arguidos. Limitou-se a indicar o carro que os autores do crime utilizaram e a descrevê-los. E a descrição até é igual para ambos os arguidos: “Sexo - Masculino; caucasiano: altura - 1.65/1.75m, idade aproximada - 25, características fisionómicas - individuo magro, de etnia cigana, cabelo escuro, sem barba”. A identificação dos arguidos vem através do reconhecimento fotográfico, que, vimos já, não vale como meio de prova. E o Guarda JG, no âmbito da sua investigação, veio a tribunal dizer que “eram várias as pessoas que tinham este carro na sua disponibilidade, sendo duas delas os aqui arguidos”. O ciclo fechou-se quanto ao arguido LM porque foi possível ligá-lo aos bens retirados da casa dos ofendidos, o que sucedeu quanto os deu de penhor. E aqui, fazendo um raciocínio lógico de trás para a frente, temos este arguido com bens do furto, a utilizar o Renault Mégane escuro, com as letras GN na matrícula, para realizar crimes, logo é possível concluir com segurança que é uma das pessoas que a testemunha LR viu entrar na casa dos ofendidos. Está ligado aos bens e à presença no local do crime. Ao que acresce a absoluta debilidade dos contra indícios carreados por este arguido para justificar a posse dos bens. Tudo é diferente quanto ao recorrente MR. Nada o liga aos bens retirados da casa dos ofendidos. O Guarda JG disse que eram várias as pessoas que tinham na sua disponibilidade o Renault Mégane preto, com as letras GN, sendo duas delas os aqui arguidos. Duas delas, mas não apenas os arguidos. Do que resulta dos autos, o que verdadeiramente relevava (no sentido da autoria do crime pelo arguido MR) seria a sua identificação através do reconhecimento fotográfico, o que, porém, não vale aqui como prova. Sem identificação nem ligação aos bens furtados, temos apenas a indicação que também utilizava o Renault Mégane, como sucedia com outras pessoas, e a sua descrição como jovem de etnia cigana, magro e de altura mediana, o que é tão genérico que até os dois arguidos foram igualmente descritos pela falecida testemunha. E, a final, sempre o arguido beneficia do in dubio pro reo, que constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa. Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo – cfr. Acórdão do STJ de 12.03.2009, processo n.º 07P1769, dgsi.pt. Face ao exposto, tem razão o recorrente MR e altera-se do seguinte modo, apenas quanto a ele (mantendo-se toda a factualidade apurada quanto à responsabilidade criminal do arguido LM), a decisão sobre a matéria de facto: Número 1: - Não provado que no dia 19 de Abril de 2017, entre as 11h10min e as 12h30min, o arguido MR, fazendo-se transportar no veículo com a matrícula 20... , da marca Renault Megane, de cor preta, dirigiu-se à residência de CC, sita na Rua ..., n.º ..., P..., F..., área do município de C..., com a intenção de aí se introduzir e de fazer seus objectos de valor que aí encontrasse e cuja posse lhes interessasse. Número 2: - Não provado que aí chegado, o arguido MR dirigiu-se a uma janela de acesso ao corredor, apoiou-se em cima de uma botija de gás que se achava junto à mesma, introduzindo-se na residência. Número 3: - Não provado que, uma vez no interior, o arguido MR revirou os móveis dos quartos, retirando: -Um fio em ouro, três pulseiras em ouro, seis anéis em ouro e uma quantia pecuniária em numerário; -Uma aliança em ouro, duas alianças em prata (comemoração de 25 anos de casados), um relógio, um par de brincos em ouro, tudo no valor de cerca de € 500,00 (quinhentos euros). Número 4: - Não provado que, de seguida, o arguido MR abandonou o local, levando os objectos acima referidos, fazendo-os seus. (…) Número 6: - Não provado que o arguido MR agiu de forma livre, voluntária e consciente, no propósito de se introduzir na aludida residência, por uma janela, objectivo que logrou concretizar, e assim se apoderar dos objectos supra mencionados e integrá-los no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertencia e que agia contra a vontade do seu dono. Número 7: - Não provado que o arguido MR estava ciente do valor dos objectos de que se apoderou e integrou no seu património. Número 8: - Não provado que o arguido MR sabia igualmente que tal conduta lhe estava vedada e era proibida e punida por lei penal. * Estas alterações da decisão sobre a matéria de facto afastam a responsabilidade criminal do recorrente MR, levando à sua absolvição. Sem factos não há crime. Resta dizer que não serão apreciadas, por inutilidade, as restantes questões (violação dos princípios do contraditório e o da igualdade de armas, nulidade da sentença por não ter sido observado o disposto no art. 374 nº 2 do CPP – art. 379 nº 1 al. a) do CPP e violação do princípio in dubio pro reo) deste recurso. * V–Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em: - Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido LM e, em determinar, condená-lo na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, pela prática, em autoria material de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204, n.º 2, al. e), do CP. - Julgar totalmente procedente o recurso interposto pelo arguido MR, e, em sequência, absolvê-lo da prática, como autor material, de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1 e 204, n.º 2, al. e), do CP. Sem custas (parcial e total procedência) Lisboa, 27 de Abril de 2021 Paulo Barreto MR Advínculo Sequeira