| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
No Juízo Central Criminal Sintra – J4 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa-Oeste foi proferido acórdão, com o seguinte dispositivo:
«Julgar a acusação do Ministério Público parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência:
1. Condenar o arguido AA pela prática de dois crimes de coacção sexual, p. e p. pelos art.º 163.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses (ofendida BB) e 1 (um) ano (assistente CC) de prisão, respectivamente.
2. Condenar o arguido AA pela prática de catorze crimes de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170.º do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses (ofendida BB) de prisão por cada um dos crimes.
3. Em cúmulo jurídico das penas parcelares descritas em 1 e 2, nos termos do art. 77º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, condenar o arguido AA na pena única de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 2 (dois) anos, com regime de prova a elaborar e a executar pela DGRSP e, ainda, subordinado à condição do arguido proceder ao pagamento, no mesmo prazo, das quantias arbitradas à ofendida BB e à assistente CC a título de pedido de indemnização civil, a pagar nos autos.
4. Condenar o arguido em 3 Ucs. de taxa de justiça, nos termos do art. 8.º, n.º 9, do RCP, em conjugação com a Tabela III anexa a este diploma
5. Absolver o arguido AA do demais que lhe é imputado.
*
B) Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pela ofendida BB, parcialmente procedente por parcialmente provado e, em consequência:
a. Condenar o arguido/demandado AA a pagar à demandante BB, a título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora que se vencerem desde a presente data até integral pagamento, à respectiva taxa legal.
b. Absolver o arguido/demandado AA do demais pedido.
c. Absolver a demandada ... do pedido.
d. Condenar o arguido/demandado AA nas correspondentes custas cíveis.
e. Condenar a demandante nas correspondentes custas cíveis, na proporção respectivo decaimento.
C) Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pela assistente CC parcialmente procedente por parcialmente provado e, em consequência:
a. Condenar o arguido/demandado AA a pagar à assistente CC, a título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora que se vencerem desde a presente data até integral pagamento, à respectiva taxa legal.
c. Absolver o arguido/demandado do demais pedido.
d. Condenar o arguido/demandado nas correspondentes custas cíveis.
e. Condenar o demandante nas correspondentes custas cíveis, na proporção respectivo decaimento.»
- do recurso -
Inconformado, recorreu AA formulando, após aperfeiçoamento, as seguintes, e ainda extensas, conclusões:
«I. Conforme resulta dos autos, ao condenar o arguido, ora recorrente, na decisão ora recorrida o Tribunal “a quo” fez uma errada apreciação da QUESTÃO PRÉVIA ali suscitada, porquanto não tendo o Ministério Público legitimidade para o exercício da acção penal e dedução da acusação nestes autos, deveria desde logo ter declarado inquinada a acusação contra si deduzida Pois que,
II. Contrariamente ao entendimento prosseguido no aliás, douto, acórdão recorrido, sendo que na pessoa de CC - nascida a ........2002 – “em datas não concretamente apuradas no ...” e, por tal, teremos que assumir que posteriores a ........2002, assim, necessariamente quando esta já tinha perfeito os 16 anos de idade, já que, em primeiro, resulta da lei que só após os 16 anos se pode obter a carta de motociclos, e, em segundo, não se tendo apurado em que mês, ou em que data (s) de ... ocorreram os factos que o Tribunal “a quo” considerou provados, terão os factos que foram considerados provados que ser apreciados, quanto a CC, necessariamente;
E,
III. Na pessoa de BB – nascida a ........2002 – “em data não concretamente apurada, no período que mediou o mês de ... e o dia ........2019 “quando esta já tinha perfeito os 17 anos de idade.
IV. Face ao estabelecido no artigo 178º do C.P. conjugado com os artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 170.º, bem como ainda o previsto nos artigos 113º e 115º, nº 2 do mencionado diploma legal, resultou de forma gritante que, quer CC, quer BB, na data dos factos que se consideraram provados como praticados pelo arguido nas suas pessoas, já tinham ambas perfeito 16 anos de idade, pelo que cabia a cada uma delas o direito de apresentação (ou não) de queixa – aliás BB apenas teve uma única intervenção no inquérito e, na data de ........2022, já com 20 anos de idade! Razão pela qual,
V. A Mmª Juiz “ a quo “ deveria ter coonsiderado que o MP não tinha legitimidade para o exercício da acção penal e dedução da presente acusação, na medida em que, em face dos factos que foram considerados provados como praticados pelo arguido na pessoa de CC quando esta já tinha perfeito os 16 anos de idade dos factos que foram considerados provados como praticados pelo arguido na pessoa de BB quando esta já tinha perfeito os 17 anos de idade, AMBAS JÁ TITULARES DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE QUEIXA HÁ MUITO, conforme se deixou atrás exposto,
VI. Resulta MANIFESTO que o Ministério Público não tinha legitimidade para o exercício da acção penal quando deduziu a acusação pública e que o Tribunal não podia condenar o arguido. Com efeito,
VII. Deverá o, aliás douto, acórdão ser declarado NULO, por o Ministério Público ter extravasado os poderes processuais penais dos quais é detentor – crfr. Artigos 113.º, n.º 1 e 6, 115.º, n.º 2, 178.º, n.º 1, todos do Código Penal e artigo 49.º do Código de Processo Penal.
Ainda que assim não se entenda, sem conceder, dir-se-á que:
VIII. O Acórdão ora recorrido padece igualmente de ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA.
Senão vejamos:
IX. De toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, seja das declarações da assistente CC, seja ainda das declarações das testemunhas, em particular da testemunha BB -, entende o Arguido que ao Tribunal “a quo” se impunha a tomada de uma decisão diversa acerca da matéria de facto. Pois que,
X. Apesar dos princípios vigentes no nosso Processo Penal da livre apreciação da prova e dos critérios da experiência comum e do homem médio, etc, a convicção do tribunal terá de assentar na sua formação em dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas;
XI. Mas também de uma análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e, ainda, das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, ansiedade, embaraço, desamparo, serenidade, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, de tais declarações e depoimentos. Ora,
XII. Resulta do Acórdão recorrido, que o Tribunal “a quo” considerou provado, no que se reporta a factos praticados na pessoa de CC como nos factos ocorridos na pessoa de BB e que em concreto foram atrás descritos que na decisão recorrida e para prova de tais factos a sua convicção se alicerçou quando se diz: “(…) o Tribunal atentou com particular destaque às declarações das próprias ofendidas (já que o arguido não prestou declarações), sem descurar os pontos de apoio com a demais prova apresentada nos moldes que abaixo melhor se descreve. As duas ofendidas apresentaram um depoimento franco, sem contradições, procurando esclarecer os pormenores, pese embora o sofrimento que evidenciaram pela lembrança dos acontecimentos. De igual modo, não denotaram sentimentos de vingança face ao arguido.
(…)”.
XIII. Ora, no entanto, perscrutando as declarações da assistente CC
Carvalho e da demandante BB verifica-se que laborou o Tribunal a quo em ERRO quando assim considerou os factos provados.
Em primeiro, porque,
XIV. A assistente CC nunca relatou que o arguido lhe agarrou os seios, como o Tribunal considerou provado.
E, em segundo,
XV. Como poderia ter-se dado como provado que: envergando CC uma camisola e um casaco de moto fechado, e já se sentindo desconfortável com algumas atitudes do arguido como, poderia este ter colocado as suas mãos, por dentro do casaco e da blusa que aquela – sentada no motociclo, a conduzi-lo, trajava – e, ir subindo, junto à pele até chegar à zona dos seios, que agarrou e só nesse momento, CC com o cotovelo tenta afastar o arguido, o que faz com que se desequilibre e caiam ambos do motociclo. Por outro lado,
XVI. Resulta clara e inequivocamente dos relatos de CC em audiência de julgamento e cujas transcrições se encontram localizadas aos minutos [00:00:54]; [00:02:40]; [00:03:45]; [00:04:51]; [00:05:31] ; [00:19:56] ; [00:27:01] e atrás transcritas e que se dão aqui por inteiro reproduzidas, aliás, nas quais o Tribunal “ a quo “ assentou a sua convicção … , não se vê, com o devido respeito pela Mmª Juiz a quo de onde se retirou que o arguido lhe tocou nos seios? E que agarrou os seios????
XVII. Ora, claramente o Tribunal laborou em erro clamoroso quando deu como provado o facto ao ponto 6 dos factos provados, já que a assistente CC não o declarou e o arguido (únicas pessoas presentes em tal hipotética situação), não prestou declarações! Razão pela qual,
XVIII. TEM QUE SER DADO COMO NÃO PROVADO O FACTO 6, POR TOTAL FALTA DE PROVA!!!!!
XIX. Igualmente têm de considerar-se como não provados os factos correspondentes ao elemento subjectivo e, bem assim, o facto provado ao ponto 37, pelas razões acima expostas. Pois que,
XX. Das declarações da própria CC, apenas resulta, uma dúvida séria de que a Assistente recorreu a psicólogo por causa do arguido? Sendo que recorreu a tal ajuda imprescindível, 3 anos depois de não ter voltado a contactar co o arguido e, conseguiu em 5 sessões ficar sem QUALQUER DOS SINTOMAS QUE A LEVARAM A PROCURAR AJUDA PROFISSIONAL??????? Com efeito,
XXI. Salvo melhor opinião, também tal facto terá que ser dado como não provado, nada se tendo apurado que seja sustentado pelas regras da experiência comum e/ou da lógica que permita extrair um qualquer dano vivido ou sofrido pela Assistente CC, devido o arguido ser também consequentemente, para além de absolvidos dos crimes pelos quais foi condenado, também do Pedido de Indemnização Civil na sua totalidade.
XXII. Ora, no entanto, perscrutando as declarações da assistente CC e da demandante BB verifica-se que laborou o Tribunal “a quo” em ERRO quando assim considerou os factos provados.
Pois que,
XXIII. Como já se disse, DAS DECLARAÇÕES DA ASSISTENTE CC E A DA DINÂMICA DOS FACTOS NÃO FAZ O SENTIDO QUE O TRIBUNAL A QUO – SEM SE SABER COMO, DEU COMO PROVADA!!!!!!!!!!!!!
Razão pela qual,
XXIV. Andou mal a Mmª Juiz a quo quando deu como provados tais factos e que os quais deverão servir para absolver o arguido, nunca para o condenar! Acresce que,
XXV. No que respeita aos factos considerados como provados na pessoa de BB, considerou o Tribunal “ a quo” provados, como factos ocorridos na pessoa de BB o atrás descritos, sendo que para prova dos mesmos a sua convicção se alicerçou nas declarações das próprias ofendidas (já que o arguido não prestou declarações), sem descurar os pontos de apoio com a demais prova apresentada nos moldes que abaixo melhor se descreve. As duas ofendidas apresentaram um depoimento franco, sem contradições, procurando esclarecer os pormenores, pese embora o sofrimento que evidenciaram pela lembrança dos acontecimentos. De igual modo, não denotaram sentimentos de vingança face ao arguido. (…)”.
XXVI. Resulta clara e inequivocamente dos relatos de BB em audiência de julgamento e cujas transcrições se encontram localizadas aos minutos [00:03:00]; e atrás transcritas e que se dão aqui por inteiro reproduzidas, aliás, nas quais o Tribunal “ a quo “ assentou a sua convicção [00:04:17] [00:05:45] [00:08:26] [00:09:35] [00:11:12] [00:13:54] [00:14:55] [00:18:28] [00:21:48] [00:53:38] [00:56:41] [00:58:14]
XXVII. Ora, como pode o Tribunal ter considerado provados os factos aos pontos 9 a 13?
XXVIII. E ainda, como pode ter considerado que, foi por 14 vezes que o arguido colocou a sua mão esquerda, por cima da mão direita de BB, quando esta tinha a mão na manete das mudanças e/ou que o arguido colocou a sua mão esquerda no ombro de BB?
XXIX. E de onde resultaram tais factos?
XXX. E como pode o Tribunal ter dado provado o ponto 18 e 1 e que o arguido colocou a mão no rabo da ofendida mexendo e esfregando, quando a própria o nega????
XXXI. Ora, também os factos considerados aos pontos 10 a 19 e 36 TÊM QUE SER DADOS COMO NÃO PROVADOS, POR INEXISTIR QUALQUER PROVA QUE OS SUSTENTE.
XXXII. IMPONDO-SE ASSIM, igualmente a absolvição do arguido dos crimes de que foi condenado e, bem assim do montante a título de Pedido de Indemnização Civil, o que se requer. Por outro lado,
XXXIII. Conforme resulta do, aliás douto, Acórdão recorrido, este também padece de ERRO NOTÓRIO NA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA E DA FALTA DE APLICAÇÃO DO REGIME MAIS FAVORÁVEL AO ARGUIDO
Porquanto,
XXXIV. Entendeu o Tribunal “a quo” condenar o arguido pela prática de 2 crimes de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal e de 14 crimes de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.º do Código Penal, sem que os factos considerados provados pelo mesmo preencham tais normativos. Com efeito,
XXXV. Considerou a decisão ora recorrida que o arguido AA actuou de forma livre, deliberada, voluntária e consciente de que os actos de natureza sexual a que submeteu as menores de idade CC e BB, nomeadamente, tocando e apalpando as suas mãos nos seios daquela e tocando, apalpando e acariciando o rabo desta, prejudicavam normal desenvolvimento físico e psicológico daquelas e que influíam negativamente na formação da respectiva personalidade, realidade que previu e concretizou. E que,
XXXVI. O arguido AA, ciente que CC e BB se encontravam a frequentar aulas de condução para obtenção de título de condução em instituição onde o arguido exercia as funções de instrutor, actuou de forma livre, deliberada, voluntária e consciente ao actuar da forma supramencionada sobre as referidas menores, constrangendo-as e perturbanda-as, consciente que prejudicava o normal desenvolvimento físico e psicológico daquelas e que influía negativamente na formação das respectivas personalidades, realidade que previu e concretizou. Bem como,
XXXVII. Ali se entendeu que arguido agiu com o propósito concretizado de, com a sua conduta, ao mexer/tocar/ nos seios da ofendida CC, num primeiro momento, ao acariciar a mão de BB após impor a esta que mantivesse a mão na manete das mudanças enquanto efectuava a condução, e posteriormente, ao tocar, esfregar e apalpar o ombro e braço de BB, no decurso das suas aulas de condução, importunar as referidas menores de idades, bem sabendo que o fazia contra a vontade das vitimas, as quais ficaram incomodadas e constrangidas com os comportamentos por si assumidos, consciente que, tais comportamentos, prejudicavam normal desenvolvimento físico e psicológico daquelas e que influíam negativamente na formação da respectiva personalidade, realidade que previu e concretizou. Ora,
XXXVIII. Independentemente do que se entenda que cabe no conceito de “acto sexual de relevo”, e do que se entenda por “constranger outrém”, resulta da prova dos autos que em nenhum momento é descrito que o arguido constrangeu/levou/obrigou/pediu a CC e/ou a BB que praticassem qualquer acto, ou sequer acto sexual (seja ele meramente bagatelar ou de relevo) na sua pessoa ou de tereiro. Aliás,
XXXIX. O que é imposto pela redação dada ao artigo 163.º do Código Penal pela Lei 101/2019 de 06.09 e pelo artigo 2.º do Código Penal. Pois que,
XL. Se, na redacção anterior a tal alteração legislativa o artigo à data 163.º, n.º 2 previa que: “Quem, por qualquer meio, não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, consigo ou com outrém (...)”
XLI. Na redacção actualmente em vigor, ao contrário do que o Tribunal “a quo” fez constar no Acórdão, existiu SIM uma SIGNIFICATIVA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PARA O QUE IN CASU IMPORTA, POIS QUE DEIXOU DE TER PREVISÃO PENAL, NO CRIME DE COACÇÃO, O CONSTRANGER OUTREM, A SOFRER ACTO NA SUA PESSOA!!! APENAS SE MANTENDO A PUNIÇÃO QUANDO EXISTAM FACTOS QUE ALICERECEM O “CONSTRANGER OUTRA PESSOA A PRATICAR ....”
Assim,
XLII. Impor-ser-ia ao Tribunal “a quo”, proceder à análise da lei mais favorável ao arguido nos termos do disposto no artigo 2.º do Código Penal que estatui neste particular que: “ (...) 2 - O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais. (…) 4 - Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
Razão pela qual,
XLIII. Não entende o arguido o porquê de o Tribunal a quo não ter aplicado a lei mais favorável ao arguido, nem a Mmª Juiz a quo apresentou qualquer fundamento ou justificação para a sua não aplicação. Aliás,
XLIV. Ainda sustentou que, “Para o que o caso importa, não cuida aprofundar as alterações legislativas introduzidas neste tipo legal, já que se manteve a incriminação e a moldura pena intactas, sem particular aplicação in casu, pelo que abordaremos o tipo legal do crime de forma unitária quanto às duas ofendidas e por referência à lei actual, já que não é relevante e útil apreciar o enquadramento dos factos relativos à ofendida CC à luz de cada um dos regimes e, em concreto, apurar o regime mais favorável ao arguido, considerando o teor dos Arts.º 2º nº 1 e 3º do mesmo Código Penal, conjugado com os preceitos constitucionais vigentes nesta matéria.” Com efeito,
XLV. Mal andou o Acórdão ora recorrido quando condenou o arguido pela prática de qualquer crime de coaccção sexual, por inexistirem factos que preencham tal normativo.
XLVI. Devendo o tribunal “ad quem” fazer ponderada e melhor interpretação daquela alteração legislativa de modo a aplicar ao ora recorrente a Lei mais favorável e consequentemente a absolvição do arguido da prática dos dois crimes de coacção sexual, pelos quais foi condenado!
XLVII. Sob pena, de não o fazendo, se manter a ofensa dos direitos, liberdades e garantias do arguido constitucionalmente protegidos, aliás, que não se quedam por aqui.
Pois,
XLVIII. Como resulta do acórdão ora recorrido o arguido foi ainda condenado pela prática de 14 crimes de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.º do Código Penal, porquanto, nas palavras do Tribunal a quo:
XLIX. “Na situação descrita relativamente à ofendida CC, resultou apenas provado que o arguido, em três ou quatro situações, quando se deslocava na mota com a ofendida, como “pendura” colocou/colocava as mãos na cintura desta. Ora,
L. Este acto, per si, e sem outro tipo de toque ou gesto a acompanhar, no contexto em que ocorreu, não permite atribuir uma dimensão sexual ao toque, já que não é incomum o passageiro da mota segurar-se ao condutor da mesma, muitas vezes à cintura deste. Assim, ainda que seja questionável a conduta do arguido do ponto de vista da sua adequação social, não tem dimensão e tutela penal.
LI. Todavia, no circunstancialismo descrito relativamente à ofendida BB, designadamente, que durante catorze aulas de condução, em que o arguido assumia as funções de instrutor e a ofendida de aluna, este imponha-lhe que colocasse a mão direita na manete das mudanças do veículo por si conduzido, enquanto este colocar a sua mão esquerda por cima da mão da ofendida e a acariciava-a. E quando tal não acontecia, por a ofendida retirar a mão da manete este punha a mão esquerda no ombro da ofendida e apertando-o e largando esta zona e de igual forma, o braço da mesma com a sua mão. Apesar da ofendida verbalizar ao arguido que cessasse com a tais condutas, este volvidos alguns momentos, persistia com o comportando já descrito durante toda a aula (cf. factos 9 a 13 provados).
LII. Estas acções descritas traduzem, pelos toques contínuos, a insistência, apalpação das zonas (ombro e braço) e carícias (mão), sem justificação, num contexto em que o arguido se encontrava em situação de aula e a prestar um serviço à menor, a qual se encontrava limitada na sua acção e movimentos por estar a conduzir, e que manifestava o desconforto e desagrado com a situação, não foram claramente inofensivos, tiveram, pelo contrário, cariz sexual e foram e são adequados a constranger a ofendida - então, com 17 anos de idade – e, por isso, configuram contactos de natureza sexual susceptíveis de criar uma situação de constrangimento, de limitação ou anulação da vontade da vítima e contenderam com a liberdade de acção e decisão da mesma, tendo aliás sido essa a intenção do arguido (Cf. factos 26 e 27 provados).
LIII. Nesta conformidade, entendeu o tribunal a quo que se mostraram preenchidos os respectivos elementos constitutivos da conduta tipificada no 170º do Código Penal.” Ora,
LIV. Se é por demais evidente, que inexistia na acusação e, inexiste como provado qualquer facto como praticado pelo arguido na pessoa de CC, que possa subsumir uma eventual conduta do arguido COMO PENALMENTE PUNÍVEL E DECORRENTE DE TER RESULTADO PROVADO QUE O ARGUIDO “quando assumia a posição de pendura no motociclo conduzido CC, enquanto instrutor de condução, colocava as suas mãos na cintura desta”, tal como concluiu o Tribunal a quo,
LV. O certo é que, também resulta à saciedade que os factos que resultaram provados como praticados pelo arguido na pessoa de BB não consubstanciam a prática de qualquer (ou de catorze) crime(s) de importunação sexual. Já que apenas se provou neste particular que entre ... e o dia ........2019, no decorrer das aulas de condução, o arguido solicitava a BB que colocasse a sua mão direita na manete das mudanças, enquanto conduzia e após, colocava a sua mão sobre a daquela.
LVI. Ora, por si, este acto de colocar a mão por cima da mão de outrem, mesmo que acariciando a mão, constitui como impõe a lei, para o preenchimento do tipo penal de importunação um “CONTATO DE NATUREZA SEXUAL”!!!!!!!!!!!
LVII. Não nos parece!!! Pois que a ser assim, o legislador teria de tornar típico qualquer contacto entre o corpo e não é este, nem o sentido, nem a letra da lei, que impõe um contacto de natureza/cariz sexual! Mas mais,
LVIII. Conforme atrás se disse, neste particular, estamos perante uma situação de instrutor de condução e instruenda, onde, para além do mais, importa ensinar como iniciar, alterar, aumentar e reduzir, mudanças na caixa de velocidades do veículo, para o que, necessariamente, a sensibilidade da mão experiente do instrutor é uma mais valia para, conjuntamente com a mão sem experiência de condução da aprendiz, permitir a esta, não apenas aprender, mas sentir maior segurança e sentir na sua mão, qual o sentido e o “ponto” da manete das mudanças, para que avance na alteração de mudança, sem que “arranhe” a caixa de velocidades.
LIX. É este comportamento um acto de contacto de natureza sexual!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ?????????????????????? Por outro lado,
LX. Também considerou o Tribunal a quo, ser um ato de contacto sexual a que o arguido constrangeu BB o acto do arguido de, “(…) no decorrer das aulas de condução (…) colocar a sua mão esquerda no ombro desta, enquanto esta assumia a condução do veículo automóvel nas aulas de condução, apertando e largando esta zona do corpo da ofendida, esfregando, de igual forma, o braço da mesma com a sua mão. “
LXI. Ora, mais uma vez esta, não será uma actuação condicente com acalmar alguém que está a aprender a conduzir? Colocando a mão no ombro, ou no braço, como para a manter segura?
LXII. Qual o contacto de natureza sexual que resulta de uma pessoa colocar a mão no ombro ou no braço de outra pessoa???
LXIII. Com o devido respeito pela Mmª Juiz a quo, mas o arguido, ora recorrente, não o alcança, a decisão recorrida o explicou!!!!! Pelo que,
LXIV. Também por esta razão se entende que o arguido deveria ter sido absolvido da prática de 14 crimes de importunação sexual!
Pois que,
LXV. Não se vislumbra como pode o Tribunal “a quo” ter retirado os elementos subjectivos de cada um dos ilícitos de coacção sexual e de importunação sexual, dando como provado o dolo, pois que, não existe nos factos objectivos provados qualquer indício, que possa ser conjugado com as regras de experiência comum e com o princípio da normalidade, para que de tais factos e do seu contexto, o Tribunal possa concluir pela intenção nos termos impostos para preenchimento dos elementos subjectivos dos tipos penais em análise.
Pelo exposto,
LXVI. O, aliás douto, Acórdão recorrido deveria ter absolvido o arguido de todos os crimes que lhe foram imputados
LXVII. Não o tendo feito, a Mmª Juiz “ a quo “ violou por erro de aplicação e de interpretação, entre outras, o disposto nos artigos Arts.º 2º nº 1 e 3º , 113.º, n.º 1 e 6, 115.º, n.º 2, 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 170.º, 178º, todos do Código Penal e artigo 49.º do Código de Processo Penal (sic)»
- da resposta -
Notificado para tanto, respondeu o Ministério Público concluindo «pelo acerto do douto acórdão recorrido e, concomitantemente, pela não violação de qualquer dispositivo legal, admitindo-se, no entanto, que, quanto ao crime de coação sexual, praticado sobre a vítima CC, o arguido deveria ter sido formalmente condenado pela prática do crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º, n.º 2 do Código Penal, com a redação vigente à data da prática dos factos, ou seja, a que resultava da redação dada pela Lei n.º 83/2015, de 05.08.».
Admitido o recurso, foi determinada a sua subida imediata, nos autos, e com efeito suspensivo.
Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público tendo sido emitido parecer no sentido de que «o recurso em apreço não merece provimento, devendo ser rejeitado e o acórdão em causa ser integralmente confirmado.».
Cumprido o disposto no art.º 417.º/2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao parecer.
Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
OBJECTO DO RECURSO
Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995]
Desta forma, tendo presentes tais conclusões, são as seguintes as questões a decidir:
- da questão prévia: tinha o Ministério Público legitimidade para iniciar o processo?
- existe erro notório na apreciação da prova?
- da qualificação jurídica e da falta de aplicação do regime mais favorável ao arguido.
DA QUESTÃO PRÉVIA
Em acta, na audiência de julgamento, proferiu o Tribunal decisão sobre questão prévia da caducidade do direito de queixa e da falta de legitimidade do Ministério Público para prosseguir o procedimento criminal. Fê-lo nos seguintes termos:
«Considera-se que a apontada nulidade da acusação por força da ilegitimidade do Ministério Público não se verifica uma vez que as ofendidas/demandante civil BB e assistente CC, eram menores de idade à prática dos factos, e por essa razão o crime imputado ao arguido reveste natureza pública nos termos do disposto no art.º 178º, n.º 1 do C.P.P. »
A única pergunta à qual cumpre responder é a de saber se o Ministério Público carecia do impulso processual da queixa para dar início e seguimento ao inquérito pelos factos em causa.
Atentemos ao que diz o art.º 178.º do Código Penal. Quanto aos dois crimes em causa (coacção sexual e importunação sexual) tem o Ministério Público legitimidade sempre que a vítima for menor.
No caso que nos ocupa, ambas as vítimas tinham idade inferior a 18 anos à data da prática dos factos. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente, não obstante já terem mais de 16 anos, tal circunstância em nada altera a legitimidade do Ministério Público para iniciar e prosseguir com o processo.
Com efeito, apela o Recorrente para a regra geral da extinção do direito de queixa consagrada no art.º 115.º/2 do Código Penal, sem descurar que este se reporta à regra estabelecida no art.º 113.º/6 do mesmo diploma, para os casos do ofendido não ter ainda 16 anos.
Porém, descura tal interpretação a natureza de excepção desta norma do art.º 178.º. Claramente pretendeu o legislador estabelecer um regime específico para um conjunto de crimes que, taxativamente, enumera neste preceito. Destarte, não há que chamar à decisão a regra geral, posto que para o caso concreto existe uma norma de cariz especial e que, assim, prevalecerá.
Não se vislumbra, pois, o suporte para a conclusão do Recorrente. Como tal, nesta parte, naufraga o recurso do Arguido.
DO ACÓRDÃO RECORRIDO
Do acórdão recorrido consta a seguinte matéria de facto provada:
« A) De Facto
1. O arguido AA, nos anos de ... a 2019, exercia funções de instrutor de condução, na Escola de Condução denominada “...”, sita no ....
2. A ofendida CC, nascida a ........2002, no mês de ... do ano de ..., inscreveu-se na Escola de Condução denominada “...”, com o intuito de obter a carta de condução de motociclos.
3. Ainda nos meses de verão de ..., CC começou a ter aulas de condução, tendo-lhe sido atribuído como instrutor AA.
4. O arguido AA, no decorrer das primeiras aulas de condução de CC, assumia a posição de pendura no motociclo por esta conduzido.
5. Em datas não concretamente apuradas no ..., no decurso de das três ou quatro primeiras aulas, o arguido AA, enquanto CC assumia a condução do veículo, colocava as suas mãos na cintura desta.
6. Noutro dia, em data não concretamente apurada, no decorrer de mais uma aula de condução de motociclo de CC, mais precisamente quando se encontravam no recinto onde se realizava a …, sita junto à ..., na ..., o arguido AA, colocou as mãos na cintura da ofendida CC e começou a subir as suas mãos no corpo de CC, sempre por baixo do blusão e da camisola que esta trazia vestido, tocando-lhe junto à pele, acabando por colocar mãos na zona dos seios da ofendida, agarrando-os.
7. Na sequência desta conduta do arguido AA, a ofendida CC tentou afastar o arguido, mexendo-se e embatendo com o seu cotovelo naquele, circunstância que motivou a que a mesma se desequilibrasse e caísse com o motociclo.
8. A ofendida BB, nascida a ........2002, inscreveu-se no ano de ... na Escola de Condução denominada “...”, com o intuito de obter a carta de condução de veículos automóveis, tendo-lhe sido atribuído como instrutor o arguido AA.
9. Em data não concretamente apurada, no período que mediou o mês de ... e o dia ........2019, no decorrer das aulas de condução, o arguido solicitava que a ofendida BB colocasse a sua mão direita na manete das mudanças, enquanto conduzia.
10. Após BB seguir as indicações sugeridas pelo seu instrutor de condução, o arguido AA colocava a sua mão, por cima da mão da ofendida, agarrando-a acariciando a mesma.
11. Nesta circunstância de tempo e lugar, BB advertiu/alertou AA que se sentia-se incomodada com o toque e por se sentir insegura na condução, no entanto, no decorrer de toda as aulas, o arguido persistia neste comportamento, insistindo e dando-lhe indicações para manter a sua mão direita na manete das mudanças, enquanto o mesmo, após colocar a sua mão esquerda por cima da mão da ofendida, a acariciava-a.
12. Também no decorrer das aulas de condução, quando a ofendida BB afastava a mão do arguido, recusando-se a manter, durante a condução, a sua mão direita na manete das mudanças do veículo por si conduzido, o arguido AA então começava a colocar a sua mão esquerda no ombro desta ofendida, enquanto esta assumia a condução do veículo automóvel nas aulas de condução, apertando e largando esta zona do corpo da ofendida, esfregando, de igual forma, o braço da mesma com a sua mão.
13. A ofendida BB solicitou, em todas as aulas de condução ministradas, sendo que, em pelo menos 14 (catorze) ocorreram em ocasiões diferentes e no período referido em 9 acima, que o arguido AA cessasse com a supramencionada conduta, no entanto, o arguido, volvidos alguns momentos persistia com o comportando já descrito durante toda a aula.
14. No dia ........2019, o arguido AA, no decorrer de uma aula de condução de BB, solicitou-lhe que se dirigisse para a ..., em ..., uma zona com pouco trânsito rodoviário, local onde deu indicações à ofendida para parquear a viatura automóvel que conduzia.
15. Após, o arguido AA saiu do interior da viatura, abriu o capot da mesma e solicitou à ofendida BB que se colocasse junto a si, alegadamente, para lhe efectuar algumas perguntas de mecânica.
16. Naquela circunstância de tempo e lugar, o arguido AA apercebendo-se que BB se tinha afastado um pouco de si, agarrou-a, inicialmente pela zona do ombro e depois pela zona das costas, abraçando-a e puxando-a, de novo, para perto de si.
17. O arguido AA abraçou BB até que esta ficasse junto ao seu corpo.
18. De seguida, o arguido AA começou tocar num dos ombros BB apertando-o e largando-o, depois, começou a tocar na zona das costas da ofendida, deslizando a sua mão para a zona do rabo.
19. O arguido AA, após deslizar a mão pelas costas da ofendida, colocou a sua mão no rabo da ofendida mexendo e esfregando a mesma, acariciando esta zona do corpo de BB.
20. O arguido AA apenas cessou com o seu comportamento em virtude da passagem de um ciclista pelo local, momento em que se afastou da ofendida e que esta aproveitou para se deslocar para o interior da viatura automóvel
21. O arguido AA estava ciente de que enquanto instrutor/formador/professor da escola de condução onde as ofendidas se encontravam matriculadas, tinha o dever de zelar pelo bem-estar e de cuidar dos alunos daquela instituição.
22. O arguido AA estava ciente de que as funções que desempenhava na Escola de Condução denominada “...”, propiciavam um contacto estreito e frequente com os alunos, entre os quais, CC, nascida a ........2002 e BB, nascida a ........2002.
23. O arguido sabia que CC, nascida a ........2002 e BB, nascida a ........2002, eram alunas da ...” e tinha conhecimento que estas, aquando da prática dos factos supramencionados, tinham idade inferior a 18 anos de idade.
24. Ao assumir os comportamentos supra referidos o arguido AA pretendeu valer-se e valeu-se sempre da relação que havia estabelecido com as ofendidas, menores de idade, ciente que as mesmas encontravam e tinham como objectivo obter a carta de condução em Escola onde o arguido desempenhava as funções de instrutor.
25. O arguido AA actuou de forma livre, deliberada, voluntária e consciente de que os actos de natureza sexual a que submeteu as menores de idade CC e BB, nomeadamente, tocando e apalpando as suas mãos nos seios daquela e tocando, apalpando e acariciando o rabo desta, prejudicavam normal desenvolvimento físico e psicológico daquelas e que influíam negativamente na formação da respectiva personalidade, realidade que previu e concretizou.
26. O arguido AA, ciente que CC e BB se encontravam a frequentar aulas de condução para obtenção de título de condução em instituição onde o arguido exercia as funções de instrutor, actuou de forma livre, deliberada, voluntária e consciente ao actuar da forma supramencionada sobre as referidas menores, constrangendo-as e perturbando-as, consciente que prejudicava o normal desenvolvimento físico e psicológico daquelas e que influía negativamente na formação das respectivas personalidades, realidade que previu e concretizou.
27. O arguido agiu com o propósito concretizado de, com a sua conduta, ao mexer/tocar/ nos seios da ofendida CC, num primeiro momento, ao acariciar a mão de BB após impor a esta que mantivesse a mão na manete das mudanças enquanto efectuava a condução, e posteriormente, ao tocar, esfregar e apalpar o ombro e braço de BB, no decurso das suas aulas de condução, importunar as referidas menores de idades, bem sabendo que o fazia contra a vontade das vitimas, as quais ficaram incomodadas e constrangidas com os comportamentos por si assumidos, consciente que, tais comportamentos, prejudicavam normal desenvolvimento físico e psicológico daquelas e que influíam negativamente na formação da respectiva personalidade, realidade que previu e concretizou.
28. O arguido agiu sempre de modo voluntário, deliberado, livre e consciente, querendo satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que as condutas atrás descritas lhe eram proibidas pela lei penal.
Antecedentes criminais do arguido:
29. Do certificado de registo criminal do arguido não consta quaisquer condenação.
Condições pessoais (relatório social) do arguido
30. O arguido vive com a mulher e o filho mais velho, encontrando-se este, presentemente, internado numa comunidade terapêutica face a um quadro aditivo face a estupefacientes.
31. O arguido tem o 12º ano de escolaridade obtido na idade adulta por equivalência de curso de formação profissional.
32. Em ..., o arguido constituiu a empresa/escola de condução ... na qualidade de instrutor, assumindo igualmente o cargo de sócio-gerente, atividades que mantêm no momento presente.
33. O arguido refere que a atividade de instrutor é realizada informalmente e assume um caráter residual, estando reformado. De igual modo, também reformada, a mulher mantém colaboração pontual na empresa citada, prestando apoio administrativo.
34. No plano económico o arguido reside numa habitação própria adquirida por via de crédito bancário (amortizado) e, complementarmente, detém uma segunda habitação isenta de encargos fixos, a qual é atualmente ocupada pelo filho mais novo. O arguido é igualmente proprietário do espaço físico onde labora a referida empresa.
35. O arguido AA e a mulher auferem pensões de reforma no valor conjunto de 1170 euros mensais, apontando despesas mensais variáveis no montante de 530 euros.
Pedido de indemnização civil deduzido pela assistente BB
36. Como consequência directa da actuação do arguido acima descrita a ofendida BB teve ansiedade, instabilidade emocional, incómodo.
Pedido de indemnização civil deduzido pela assistente CC
37. Como consequência directa da conduta do arguido acima descrita a ofendida CC teve ansiedade, instabilidade emocional, deixou de dormir, teve pesadelos e incapacidade de se relacionar com rapazes da sua idade, seja por amizade ou relação amorosa.»
FUNDAMENTAÇÃO
- do erro notório na apreciação da prova
Do erro de julgamento sobre a matéria de facto
Pretende o Recorrente que se reconheça ter ocorrido um erro de julgamento relativamente aos factos:
- que o arguido tocou e agarrou os seios de CC (facto 6);
- relativos a BB (factos 9 a 19);
- relativos ao elemento subjectivo (factos 27 e 28);
- dos danos dos pedidos de indemnização cível (factos 36 e 37).
Assenta a sua diferente leitura na prova produzida, nomeadamente, que:
- nunca a Assistente CC disse que o Arguido lhe agarrou os seios, tanto mais que envergava uma camisola e um casaco de moto fechado;
- BB nada disse que permita ao Tribunal concluir que os factos ocorreram 14 vezes, negando mesmo que o Arguido lhe tenha tocado no rabo;
- nada se apurou neste domínio excepto que a Assistente recorreu a psicólogo; não se pode sustentar nas regras da experiência comum ou da lógica que tal consulta resulte de alguma conduta do arguido pois ocorreu três anos depois dos factos e tomou apenas cinco sessões, bastantes para eliminar qualquer sintoma do dano vivido.
Vejamos, então.
Em sede de recurso, pode o Tribunal da Relação de Lisboa reapreciar a matéria de facto por uma de duas vias.
Por um lado, como consequência da apreciação dos vícios previstos no art.º 410.º/2 do Código de Processo Penal, ou seja, com um âmbito mais restrito. Neste domínio, o Tribunal deverá verificar a ocorrência de tais vícios a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Constatada a ocorrência de um dos apontados vícios, cumpre ao Tribunal de recurso corrigir a decisão de facto em conformidade, ou remeter o processo à primeira instância para proceder a tal reparação caso não esteja ao seu alcance, desta forma alcançando o fim do recurso.
Por outro lado, poderá o Tribunal da Relação de Lisboa ser chamado a pronunciar-se no âmbito de uma impugnação ampla da matéria de facto, feita nos termos do art.º 412.º/3, 4 e 6 do Código de Processo Penal, caso em que a apreciação versará a prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente.
É este o caso que agora nos ocupa.
Porém, o recurso não corresponde a um segundo julgamento para produzir uma nova resposta sobre a matéria de facto, com audição das gravações do julgamento da primeira instância e reavaliação da prova pré-constituída, mas sim um mero remédio correctivo para ultrapassar eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida. Tais erros emergirão como resultado de uma deficiente apreciação da prova e terão sempre de corresponder aos concretos pontos de facto identificados no recurso.
Tanto assim é que são reconhecidas limitações ao “segundo” julgamento que ao Tribunal de recurso assiste, com base na prova documentada [vd. Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 26.10.2021, Desembargador Manuel Advínculo Sequeira, ECLI:PT:TRL:2021:510.19.6S5LSB.L1.5.DD «Como é sabido, o recurso sobre a matéria de facto não equivale a um segundo julgamento, pois é apenas uma possibilidade de remédio para apreciação em que claramente se haja errado.
- As declarações são ainda indissociáveis da atitude e postura de quem as presta, olhares, trejeitos, hesitações, pausas e demais reacções comportamentais às diversas perguntas e questões abordadas, isoladas ou entre si combinadas, bem como a regras de experiência e senso comuns à luz da normalidade dos comportamentos humanas e nunca se poderá ainda perder de vista a circunstância de, por princípio, ter aquela observação levado em devida conta a apreciação comunitária e o exame individual de todos os intervenientes no caso, perante o tribunal e durante a audiência, com todas as vantagens atinentes e intrínsecas à imediação, desta resultando, sem qualquer tipo de reserva, factores impossíveis de controlar após o respectivo encerramento.
- Toda a sensibilidade que ali desfila, individual, mas também geral, tem enorme importância no sentenciamento justo e é impossível apartá-lo da resposta que o tribunal irá dar ao caso concreto, em nome da comunidade pelo que só a imediação, a par da oralidade, garante o processo e decisão justos, princípios adquiridos com segurança, vai para mais de um século.
- Tudo para concluir ser de primordial importância saber-se que na concreta fixação da verdade do caso influem elementos determinantes que escapam por natureza a apreciação posterior.»]
Por tudo isto, perante esta forma de impugnação, cumpre ao Tribunal da Relação de Lisboa analisar os factos questionados, verificar se têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e avaliar e comparar a prova indicada na dita fundamentação, testando a sua consistência e coerência. Apenas no caso de tal sustentação soçobrar perante este exame deverá o Tribunal considerar que outra decisão deveria ter sido tomada pelo Tribunal recorrido e, consequentemente, intervir na respectiva correcção [cfr. Acs. STJ de 14.03.2007, Conselheiro Santos Cabral - ECLI:PT:STJ:2007:07P21.5C; de 23.05.2007, Conselheiro Henriques Gaspar - ECLI:PT:STJ:2007:07P1498.95; de 29.10.2008, Conselheiro Souto de Moura - ECLI:PT:STJ:2008:07P1016.19; e de 20.11.2008, Conselheiro Santos Carvalho - ECLI:PT:STJ:2008:08P3269.6B].
Consequentemente, o recurso de impugnação ampla merece especiais imposições fixadas na lei, a saber, no art.º 412.º/3 do Código de Processo Penal: «a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.»
Impõe-se, então, ao Recorrente que indique os factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados bem como os meios de prova e respectiva interpretação, avaliação, que imponham decisão diversa daquela produzida em primeira instância.
Neste domínio da indicação da prova produzida, caso tenha sido sujeita a gravação, exige-se ao Recorrente a referência ao que tiver sido consignado na acta, devendo o recorrente apontar as passagens das gravações em que fundamenta a sua pretensão recursiva. Não lhe bastará remeter para a totalidade de um ou de vários depoimentos, mas sim indicar as concretas passagens que devem ser ouvidas ou visualizadas no Tribunal da Relação de Lisboa (art.º 412.º/4 e 6 do Código de Processo Penal) – cfr. Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça 3/2012, in DR, 1.ª de 18.04 2012 «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Aqui chegados, cumpre expressar a conclusão que se impõe no que toca à impugnação ampla e sua apreciação. O Tribunal de recurso só poderá alterar a decisão se as provas indicadas obrigarem a uma decisão diversa da proferida. Caso tais provas não imponham essa decisão diversa, mas apenas a permitam, paralelamente àquela que foi a decisão da primeira instância, deverá ser esta última a prevalecer, não havendo lugar a qualquer correcção da decisão recorrida, desde que se mostre devidamente fundamentada e, face às regras da experiência comum, couber dentro de uma das possíveis soluções (vd., Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.2021, Desembargador Jorge Gonçalves - ECLI:PT:TRL:2021:477.20.8PDAMD.L1.5.A4).
Perante o princípio da livre apreciação da prova tal como consagrado no art.º 127.º do Código de Processo Penal, permite ao julgador recorrer às regras da experiência e sua convicção do julgador, desde que logre justifica-la permitindo a respectiva compreensão e sindicância, não será a convicção pessoal de cada um dos intervenientes processuais, que irá sobrepor-se à convicção do Tribunal. Caso contrário, nunca seria possível alcançar uma decisão final. Alcançamos, então, a evidente conclusão de que o Tribunal de recurso apenas poderá intervir de forma correctiva perante a invocação fundamentada de um erro de apreciação da prova, que venha a concluir ter existido.
O essencial da discordância do Recorrente prende-se com o conteúdo das declarações de CC e BB. Quanto à primeira aponta as seguintes passagens da gravação da audiência de julgamento - [00:00:54] [00:02:40] [00:03:45] [00:04:51] [00:05:31] [00:19:56] [00:27:01]. Quanto à segunda indica estas passagens - [00:04:17] [00:05:45] [00:08:26] [00:09:35] [00:11:12] [00:13:54] [00:14:55] [00:18:28] [00:21:48] [00:53:38] [00:56:41] [00:58:14].
Da fundamentação quanto à decisão da matéria de facto consta do acórdão:
«Estamos perante crime de conteúdo e jaez sexual e, como sucede na grande maioria destas situações, os factos tendem a acontecer longe dos olhares de terceiros, num ambiente de secretismo, clandestinidade ou encobrimento, sem testemunhas e sem deixar grandes vestígios ou indícios , sendo esse mesmo ambiente que facilita, por um lado, a conduta do agressor, ao mesmo tempo que, por outro, gera sentimentos de recriminação e vergonha na própria vítima, justificando a sua tardia denúncia e a forma como a mesma acaba por vivenciá-los e relatá-los.
Tendo presente esta especificidade o Tribunal atentou com particular destaque às declarações das próprias ofendidas (já que o arguido não prestou declarações), sem descurar os pontos de apoio com a demais prova apresentada nos moldes que abaixo melhor se descreve.
As duas ofendidas apresentaram um depoimento franco, sem contradições, procurando esclarecer os pormenores, pese embora o sofrimento que evidenciaram pela lembrança dos acontecimentos. De igual modo, não denotaram sentimentos de vingança face ao arguido.
Assim, a assistente CC relatou que tinha 16 anos quando iniciou as aulas de condução de mota (práticas), tendo já algum domínio sobre este tipo de veículo. Que na primeira aula o arguido conduziu a mota, indo ela atrás na mota (como pendura) para uma zona erma (habitualmente utilizada para realizar a feira). Chegados ao local iniciaram a aula com a condução do motociclo apeado pela mão, passando, após para a posição de condução, sendo que o arguido ocupava, sempre, o lugar de pendura. Nessas circunstâncias o arguido colocava as suas mãos na cintura da ofendida. Tal aconteceu durante as primeiras três ou quatro aulas.
Na aula seguinte a essas o arguido repetindo todo o ritual já descrito, colocou as mãos na cintura da ofendida e introduziu as mãos por dentro da camisola desta, junto à pele, e subindo, agarrou-lhe os dois seios, mais descrevendo a factualidade que se deu por assentes no ponto 6 e 7 dos factos assentes.
A assistente descreveu de forma intensa o sofrimento, vergonha, intenso pânico e repulsa pelo género masculino que passou a sentir por força deste acto. Que inicialmente não contou aos pais o sucedido, vindo estes a aperceber-se da situação em face do quadro agudo de ansiedade que passou a sofrer, com ataques de ansiedade que chegaram a obrigar a visitas hospitalares. Só em contexto de consulta de psicologia revelou ao médico a causa dos mesmos e com a ajuda e a conselho deste contou aos pais, vindo a despoletar o presente processo.
A assistente logrou situar a acção no tempo e lugar descritos na acusação e nos termos dados por assentes.
Note-se que o tribunal apenas deu por provados os factos que emergiram do relato da assistente em sede de audiência de julgamento, resultando a matéria dada por não provada da falta de confirmação da mesma nessa sede (o que por vezes ocorre dado o lapso temporal entre a verificação dos mesmos e os depoimentos em audiência de julgamento quando não são prestadas declarações para memória futura).
A ofendida BB, por seu lado, também descreveu com pormenor os actos de que foi alvo.
Deste modo, descreveu que logo na segunda aula foram para a autoestrada, sendo que o arguido lhe impunha que colocasse sempre a mão manete de velocidades, dizendo que era para se habituar e ganhar confiança, e logo de seguida colocava a sua mão por cima, ali permanecendo e acariciando. A ofendida retirava a mão, ao que o arguido a agarrava e recolocava na manete, obrigando-a a aí permanecer com a mão e repetindo o gesto sobre a ofendida. Apesar da ofendida manifestar o seu desagrado, era ignorada e tal situação durava toda a aula. Se a ofendida retirasse a mão por já estar muito atrapalhada com a condução o arguido passava a colocar-lhe a mão sobre o ombro, massajando-o e no braço esquerdo, também massajando e apertando, de igual modo, durante todo o tempo de aula.
Também as conversas que mantinha, eram, na sua opinião, desadequadas, perguntando sobre o namorado e opinando sobre a temas de natureza pessoal.
A ofendida considerou, desde o início, a situação desconfortável e inoportuna, tendo contado o sucedido à mãe e ao namorado que a desvalorizaram. Porque a situação se mantinha e para dissipar as dúvidas sobre as reais intenções do arguido convidou a irmã a assistir a uma aula e, curiosamente, nessa aula, não houve toques de qualquer espécie ou conversas inapropriadas por parte do arguido. Todavia, na aula seguinte, já sem a presença da irmã, voltou ao comportamento antecedente.
Esta ofendida explicou que esteve inscrita na escola entre ... e ... e que, seguramente, no período descrito – entre ... e ... – não teve dúvidas em apontar a verificação dos actos descritos em pelo menos 14 aulas, numa média aproximada de uma aula
por semana (ainda que não fosse sempre regular), mínimo que se assentou.
Os factos que descreveu aconteciam em todas as aulas e durante toda a aula.
No mais, relatou o episódio que se descreve nos factos assentes, ponto 14, com o pormenor dado, igualmente por assente. Explicou, ainda, que devido a condição de saúde grave que sofre – cancro na medula óssea, com recente intervenção cirúrgica por reportar à data da prática dos factos, tem a sua locomoção comprometida, não conseguindo correr, situação que o arguido conhecia e que motivou a ofendida a, no circunstancialismo descrito, ficar com um quadro de ansiedade extremo por se sentir vulnerável (dado se encontrar em lugar ermo e sem possibilidade de fuga). Valeu-lhe a passagem de um ciclista que fez cessar o ataque do arguido que foi esconder-se atrás do carro. No regresso para a escola o arguido tentou fazer conversa, como se nada se tivesse passado, sendo aliás típico esse comportamento, o de agir activamente sobre si e no momento seguinte falar como se nada de mal tivesse acontecido, o que deixava a ofendida bastante confusa.
No mais, a ofendida BB descreveu o impacto que estes acontecimentos tiveram sobre si, relatando o quadro de ansiedade, pesadelos, dificuldade em dormir, falta de apetite, isolamento social.
Assim, e do exposto, os relatos das ofendidas foram bastantes e suficientes na fixação da matéria de factos constantes dos pontos 1 a 28 assentes, não merecendo nota de reparo por totalmente credíveis.
A matéria dos pontos 36 e 37, teve suporte probatório, a par dos relatos das próprias ofendidas, no depoimento da testemunha DD, Psicólogo Clínico que acompanhou a assistente CC no quadro traumático que se seguiu a ataque descrito, confirmando a desestabilização do evento, os pesadelos, a somatização corporal, perturbação do sono e stress pós-traumático (cf. o relatório já junto a fls. 280.)
Do depoimento das mães das ofendidas, EE e FF resultou o circunstancialismo existente após os ataques, tanto do ponto de vista do comportamento das ofendidas (e no que toca à sintomatologia que revelaram e já descrita, confirmando-a), como quanto às diligências encetadas para a apresentação de queixa.
De salientar que a testemunha EE, disse ter carta de mota, confirmando não ser procedimento normal o instrutor acompanhar o aluno na própria mota como pendura mas antes em veículo atrás do aluno.
Estes depoimentos, pese embora revelando a perturbação natural pelos acontecimentos de que as filhas foram vítimas, foram objectivos e credíveis, sem nota de reparo.
Ouviu-se ainda a testemunha GG, ex-aluna do arguido, à data também muito jovem (actualmente com 25 anos) que realizou um relato em tudo idêntico ao das ofendidas, designadamente, que agarrava a nas aulas, as conversas junto ao capot, os diálogos inapropriados, e os toques constantes durante a condução. Mais referiu saber de outros casos que eram conhecidos na escola de condução. Também este relato se mostrou sincero e credível.
Dos depoimentos das testemunhas de defesa, HH, nora do arguido, e II, ex-aluna do arguido retirou-se que referiram não ter conhecimentos directo dos factos em apreciação nem de outros de natureza análoga praticada pelo arguido o que em nada contraria os depoimentos das ofendidas.
Por último, quanto à situação pessoal, económica e familiar do arguido e à ausência de antecedentes criminais, tomou-se em consideração, respetivamente, o relatório social elaborado pela D.G.R.S.P., o certificado de registo criminal de fls. 201 e as informações da conservatória do registo civil quanto à data de nascimento das ofendidas e certidão do registo comercial da sociedade ....
Toda a prova foi entrecruzada e ponderada dela se retirando as pertinentes conclusões acima expostas.
A matéria dada por não provada resultou da não verbalização da acção por parte da ofendida. »
Centremo-nos então nas declarações das Assistentes.
Tendo junto a transcrição das declarações (apesar de alguns erros detectados, nomeadamente na identificação), não se compreende como pode a defesa, recorrente, considerar que as declarações prestadas não sustentam os factos provados. Ouvidas as declarações, sentidas as hesitações, a emoção, os embargos de voz nos momentos mais traumáticos da acção, mais incompreensível se torna a alegação do recurso.
Por duas vezes CC declara que as mãos lhe tocaram os seios. Nada nas declarações permite concluir que o casaco usado era impeditivo de tal acto. Claramente a Assistente foi selectiva na sua descrição, conseguindo separar o que aconteceu, afirmando-o, e o que não aconteceu, negando-o. Literalmente não foi usado o verbo “agarrar”, mas a descrição, tal como realizada, permite tal conclusão, sendo que a acção, por mais breve que seja, não deixa de ser percebida como agarrar. As suas declarações sustentam, sem reservas, o teor da fundamentação da sentença recorrida.
O mesmo acontece com as francas declarações da Assistente BB. A descrição das investidas do Arguido foi clara, pormenorizada e contrastou claramente com o comportamento assumido pelo mesmo quando esteve acompanhada pela sua irmã. Questionada sobre a possibilidade de tais comportamentos se terem repetido por 14 vezes, metade das aulas mínimas que frequentou, respondeu que sim “sem sombra de dúvida”. Ou seja, catorze vezes foi o mínimo garantido, para lá de qualquer dúvida, que os comportamentos apurados se verificaram.
Mais uma vez, a fundamentação de facto constante da sentença está devidamente respaldada na prova produzida, e não merece qualquer censura.
Como não é de questionar os danos apurados, tal a franqueza das declarações quanto aos mesmos, tendo as Assistentes directamente produzido declarações sobre os mesmos. Aliás, a argumentação relativa ao relatório clínico, conjugado com o depoimento do psicólogo clínico, é pouco mais que a tradução de uma descrença da defesa sem qualquer sustento clínico ou científico.
Quanto ao elemento subjectivo, provados os factos, decorre naturalmente deles e está de acordo com a fundamentação criticada.
Pelo exposto, não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova que cumpra corrigir, caindo por terra a argumentação do recurso.
- da qualificação jurídica do crime de coacção sexual e da falta de aplicação do regime mais favorável ao arguido.
O Arguido foi condenado pela prática de dois crimes de coacção sexual, p. e p. pelos art.º 163.º, n.º 1 do Código Penal um relativo aos actos praticados sobre BB) e o outro sobre CC. Foi igualmente condenado pela prática de catorze crimes de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170.º do Código Penal, todos por factos sobre BB.
Questiona o Arguido que os factos provados preencham tais tipos de crime. Em primeiro lugar, discorda que tenha ficado provado que constrangeu/levou/obrigou/pediu a CC e a BB que praticassem qualquer acto, ou sequer acto sexual (seja ele meramente bagatelar ou de relevo) na sua pessoa ou de terceiro.
Simultaneamente aponta versões diferentes do art.º 163.º do Código Penal consoante a versão actual ou a versão à data dos factos.
Comecemos, pois, por aqui, e vejamos se existem razões para distinguir as duas versões da lei. A actual, foi introduzida pela Lei n.º 45/2023, de 17/08 e assim preceitua:
«Artigo 163.º
Coacção sexual
1 - Quem, sozinho ou acompanhado por outrem, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo é punido com pena de prisão até 5 anos.
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.»
À data dos primeiros factos vigorava a versão introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 05 de Agosto:
«Artigo 163.º
Coacção sexual
1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até 5 anos.»
De permeio, vigorou ainda a versão deste artigo introduzida pela Lei n.º 101/2019, de 06 de Setembro
«Artigo 163.º
Coacção sexual
1 - Quem, sozinho ou acompanhado por outrem, constranger outra pessoa a praticar ato sexual de relevo é punido com pena de prisão até cinco anos.
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.»
As duas versões mais recentes já aditam uma definição daquilo que o preceito toma por constrangimento, o que se revela, quanto muito, como uma situação de interpretação real produzida pela alteração legislativa que deverá ser ponderada aquando da aplicação da anterior versão da lei.
A leitura comparativa destas versões revela uma diferente estrutura normativa traduzida na opção pela substituição, nesta versão de 2019, da expressão «constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo» constante da versão anterior pela expressão «constranger outra pessoa a praticar ato sexual de relevo».
De acordo com o Recorrente, tal alteração despenalizou o constrangimento da vítima a sofrer acto sexual de relevo, restando-se o constrangimento à prática de acto com tal natureza.
Não pode, contudo, ser essa a leitura do preceito. Comecemos por afirmar o bem jurídico tutelado por esta norma e que, sem alterações, corresponde ao direito da vítima a dispor livremente da sua sexualidade.
Depois, analisemos o que é praticar um acto sexual que envolva duas pessoas. Na dinâmica sexual plural e consensual, existe um envolvimento recíproco dos intervenientes, no qual ambos agem e “sofrem” o resultado da acção do parceiro. Porém, quando caminhamos para a dimensão criminal que nos ocupa, na qual um dos intervenientes é constrangido, tal reciprocidade desvanece-se. Agora, temos o constrangido a participar no acto sexual, enquanto objecto da acção do outro, sofrendo os efeitos respectivos. Contudo, como tal acto sexual tem duas dimensões, uma activa e outra passiva, mesmo quem assume esta segunda pratica tal acto. Constrangido. Vendo violada a sua vontade. Com violação do direito a dispor livremente da sua sexualidade.
Assim, não obstante tal modificação na lei, entende este Tribunal que o tipo em causa se manteve inalterado quanto aos seus elementos objectivos e subjectivos. E que a retoma, na última versão, da redacção antiga permite clarificar os entendimentos interpretativos, obviando à necessidade de argumentação no sentido que é feito neste acórdão. Neste sentido, veja-se Maria da Conceição Ferreira da Cunha, “A tutela da Liberdade Sexual e o Problema da Configuração dos Crimes de Coação Sexual e de Violação – Reflexão à luz da Convenção de Istambul”, in “Crimes Sexuais”, ebook do Centro de Estudos Judiciários, p.26, 2.ª ed.; José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, “Crimes Sexuais - Análise Substantiva e Processual”, 4.ª edição, Almedina; Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do CP à luz da CRP e da CEDH”, 5.ª ed. atualizada, UCE, 2022, pág. 724.
Tudo visto, ao longo das três versões exige-se que o agente, sozinho ou acompanhado por outrem, constranja outra pessoa a praticar acto sexual de relevo, que aquela terá que praticar, sujeitando-se. Ainda que assente noutra estrutura normativa, a diferença não assume relevância no caso que nos ocupa.
Com este entendimento, nada mais cumpre acrescentar ao que consta da decisão recorrida quanto ao preenchimento do tipo, nos seus elementos objectivos e subjectivos, pelo que se conclui que não houve violação do princípio da aplicação da lei mais favorável e que o Arguido praticou os crimes de coacção sexual pelos quais se mostra condenado, mesmo tendo os factos ocorrido ao abrigo de diferentes versões da previsão legal, e que, posteriormente, esta ainda tenha sofrido nova alteração
- da qualificação jurídica relativa aos crimes de importunação sexual
Entende o recorrente que os comportamentos provados de colocar as mãos na cintura de CC quando se deslocavam de mota, ou na mão e ombro de BB quando esta conduzia o automóvel não preenchem o tipo de crime em apreço.
Neste domínio, impõe-se trazer à liça a fundamentação do acórdão recorrido: «Dispõe o art.º 170º do Cód. Penal que “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
Nos termos do art.º 177, n.º 1, al. b) as penas são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: (…) “Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
Este ilícito teve a última alteração com a Lei n.º 83/2015, de 05.08, que veio acrescentar que comete o crime de importunação sexual, entre outras situações, quem importunar outra pessoa formulando proposta de teor sexual.
Tal reformulação do tipo emergiu do cumprimento da Convenção de Istambul, nomeadamente o seu art.º 40.º, que determina a adopção de medidas legislativas ou outras que se revelem necessárias para assegurar que qualquer tipo de comportamento indesejado de natureza sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o intuito ou o efeito de violar a dignidade de uma pessoa, em particular quando cria um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo, seja passível de sanções penais ou outras sanções legais.
O bem jurídico tutelado com a incriminação é a liberdade sexual e integram os elementos do tipo objectivo os seguintes:
a) a prática de actos de contacto de natureza sexual que não de relevo.
Pinto de Albuquerque1, caracteriza-o “como a acção com conotação sexual realizada na vítima, que não tem a gravidade do acto sexual de relevo. O contacto pode incluir o toque (com objectos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço, dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima, ou seja, conforme Maria do Carmo Silva Dias, ob. cit., pág. 13, é a prática, no corpo do sujeito passivo, de uma ofensa (acto) com significado sexual.”.
Também na perspetiva de Simas Santos e Leal-Henriques9, “na importunação sexual o agente não chega a praticar qualquer ato sexual de relevo, referindo-se os contactos de natureza sexual a um contacto corporal que transporta significado sexual, sem, contudo, representar um acto sexual de relevo”.
Este contacto, porém, tem de assumir uma dimensão e gravidade, avaliadas objectivamente pela sua intensidade e dimensão, como adequada a limitar a vítima na sua liberdade, importunando-a, e que não se quede por critérios da vítima, do agente ou de representações meramente morais, sob pena de injustificada intervenção do Direito Penal2.
O tipo subjectivo admite qualquer forma de dolo.
No caso em apreciação tendo presente as considerações acima expendidas da doutrina e jurisprudência, afigura-se a este Tribunal o seguinte:
Na situação descrita relativamente à ofendida CC, resultou apenas provado que o arguido, em três ou quatro situações, quando se deslocava na mota com a ofendida, como “pendura” colocou/colocava as mãos na cintura desta.
Este acto, per si, e sem outro tipo de toque ou gesto a acompanhar, no contexto em que ocorreu, não permite atribuir uma dimensão sexual ao toque, já que não é incomum o passageiro da mota segurar-se ao condutor da mesma, muitas vezes à cintura deste. Assim, ainda que seja questionável a conduta do arguido do ponto de vista da sua adequação social, não tem dimensão e tutela penal.
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Todavia, no circunstancialismo descrito relativamente à ofendida BB, designadamente, que durante catorze aulas de condução, em que o arguido assumia as funções de instrutor e a ofendida de aluna, este imponha-lhe que colocasse a mão direita na manete das mudanças do veículo por si conduzido, enquanto este colocar a sua mão esquerda por cima da mão da ofendida e a acariciava-a. E quando tal não acontecia, por a ofendida retirar a mão da manete este punha a mão esquerda no ombro da ofendida e apertando-o e largando esta zona e de igual forma, o braço da mesma com a sua mão. Apesar da ofendida verbalizar ao arguido que cessasse com a tais condutas, este volvidos alguns momentos, persistia com o comportando já descrito durante toda a aula (cf. factos 9 a 13 provados).
Estas acções descritas traduzem, pelos toques contínuos, a insistência, apalpação das zonas (ombro e braço) e carícias (mão), sem justificação, num contexto em que o arguido se encontrava em situação de aula e a prestar um serviço à menor, a qual se encontrava limitada na sua acção e movimentos por estar a conduzir, e que manifestava o desconforto e desagrado com a situação, não foram claramente inofensivos, tiveram, pelo contrário, cariz sexual e foram e são adequados a constranger a ofendida - então, com 17 anos de idade – e, por isso, configuram contactos de natureza sexual susceptíveis de criar uma situação de constrangimento, de limitação ou anulação da vontade da vítima e contenderam com a liberdade de acção e decisão da mesma, tendo aliás sido essa a intenção do arguido (Cf. factos 26 e 27 provados).
Nesta conformidade, mostram-se preenchidos os respectivos elementos constitutivos da conduta tipificada no 170º do Código Penal.
Também aqui não se verifica a agravativa já que não está demonstrada a qualidade/relação descrita no art.º 177.º, n.º 1 al. b), ambos do Código Penal, como atrás já se mencionou, impondo-se a verificação do ilícito do tipo simples.
Em face do exposto, não se verificando quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa conclui-se que o arguido AA incorreu na prática de catorze crimes de importunação sexual, p. e p. pelo art.º 170.º do Código Penal (na pessoa de BB), impondo-se a sua absolvição
quanto aos demais crimes imputados e também quanto à forma agravada.»
Qualquer acrescento por parte deste Tribunal será redundante, atenta a forma clara, precisa, informada e exaustiva como a decisão recorrida abordou a qualificação jurídica dos actos do Arguido. Perante os factos provados, o número de vezes que tais factos ocorreram, e a motivação subjectiva inerente às suas acções, a conclusão foi acertada sem merecer reparo neste recurso.
DECISÃO
Nestes termos, e face ao exposto, decide o Tribunal da Relação de Lisboa julgar o recurso improcedente por não provado, mantendo inalterada a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em 3 UC a respectiva taxa de justiça.
Lisboa, 18 de Junho de 2024
Rui Coelho
Ester Pacheco dos Santos
Ana Cláudia Nogueira
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1. In Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica, 2008, pág. 468. 9 In Código Penal Anotado”, III, 4ª ed., pág. 534.
2. Neste sentido veja-se o Ac. da Relação de Évora de 15-05-2012 “A conduta típica do crime de importunação sexual é um acto de natureza sexual (que não tenha a gravidade de acto sexual de relevo) praticado contra a vontade da vítima e na presença da mesma ou sobre esta (que seja constrangida a presenciar ou suportar) e, em tal medida, seja importunada.” |
