| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes da 7ªSecção do Tribunal da Relação de Lisboa
I.–RELATÓRIO
1.–Da Acção
S…a, Lda intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra, Sa… ambos com os sinais dos autos, pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 98 400, 00, acrescendo juros de mora vencidos e vincendos até efectivo pagamento.
Em fundamento síntese, alegou que no âmbito da sua actividade comercial, celebrou com o Réu, em maio de 2018 e pelo prazo de seis meses, o contrato de mediação imobiliária, tendo por objecto a promoção da venda do imóvel sito em Lisboa, da propriedade do Réu, pelo preço de Euros 1.650,00,00, em regime de exclusividade, conforme melhor consta do documento junto.
Sucede que, durante a vigência do contrato, o Réu vendeu o imóvel com a intervenção de outra mediadora, conforme escritura junta, em violação da obrigação contratual da exclusividade da promoção da venda pela Autora, devendo em consequência, pagar-lhe a remuneração convencionada de 5% sobre o preço.
O Réu contestou. Impugnou parte da factualidade, e, por via de excepção, alegou que, a Autora não desempenhou os actos próprios da mediação, levando então por tal motivo, e ainda na eventualidade de o filho precisar da casa, a desistir da venda, terminando o contrato com a Autora com a sua aceitação; surgindo, entretanto, um interessado por si angariado no período anterior ao contrato, vendeu a casa; invoca por último a nulidade da cláusula de exclusividade, imposta sem possibilidade de negociação, pugnando, em ´consequência, pela sua absolvição do pedido.
A Autora pronunciou-se pela improcedência das excepções e concluiu como na petição.
Prosseguiu a instância os regulares trâmites, realizou-se a audiência de discussão e julgamento e foi proferida sentença que julgou procedente a acção conforme resulta do dispositivo: «Pelo exposto, decide-se julgar a ação inteiramente procedente por provada, condenando - se o R. a pagar à A. € 98 400, 00, acrescidos de juros até pagamento à taxa de 7% ao ano. Mais se condena o R. enquanto litigante de má fé no pagamento de multa de 8 U.C. Custas pelo R. (art.º 527.º/1/2 do C.P.C.).»
2.–Do Recurso
Inconformado com a sentença, o Réu interpôs recurso de apelação, pugnando pela revogação e substituição no sentido da sua integral absolvição.
As suas alegações finalizam com as conclusões seguintes:
«1.–Mal esteve, no entender do Réu o tribunal a quo ao dar por provado que: «(…)
17 …18 …19 -(…) 23 - (…)». 2.–De igual modo, também mal andou o tribunal a quo ao dar por não provado que: a A. se tenha obrigado a realizar um vídeo promocional do imóvel; a A. tenha omitido a realização de vídeo promocional do imóvel; até Setembro de 2018 não tenha ocorrido qualquer visita ao imóvel; A. e R. tenham acordado em pôr cobro ao acordo através de conversa telefónica; a aquisição do imóvel por R. tenha ocorrido na sequência de visita deste àquele anterior a 15-5-2018 [isto é, a data da celebração do contrato de mediação mobiliária). 3.–Em suma, entende o Réu que, face à prova documental e prova testemunhal produzido (acima reapreciada) e, bem assim, à argumentação já aqui avançada pelo Réu Recorrente, se impunha a seguinte decisão quanto à matéria de facto: Dar por provado: h) O acordo das partes quanto à realização do vídeo promocional, a cargo da Autora; i) Que a promoção do imóvel antes do contrato entre a Autora e o Réu, era desempenhada pela Sra. C… j) A existência de apenas uma visita ao imóvel durante a vigência do contrato entre a Autora e o Réu. k) A existência de um acordo entre as partes para a revogação do contrato de mediação imobiliária através de conversa telefónica, o qual ocorreu entre final de Agosto e princípio de Setembro; l) Que a promoção do imóvel por parte da REMAX terminou após essa conversa; m) A existência de visitas em período anterior ao contrato entre a Autora e o Réu; n) Que a visita do comprador ao imóvel ocorreu em momento anterior (Março de 2018) à celebração do contrato entre a Autora e o Réu. Dar por não provado: a) A realização de um vídeo promocional do imóvel; b) Que em «em 31-8-2018, “One Advice - Mediação e Consultoria Imobiliária, Lda.” e o R. celebraram o contrato denominado de mediação» 4.–Pelo, à luz do contexto factual defendido supra cabe agora analisar a decisão e argumentação jurídica avançada pelo tribunal a quo avançando aquela que, no entender do Réu, deve lograr. Reiterando alguma da argumentação que no entender do Réu, deve ser apreciada pelo tribunal ad quem à luz da matéria factual atrás definida. 5.–Em primeiro lugar – ainda antes da incapacidade da Autora em promover diligentemente a casa (o que se prova pela existência de visitas antes do contrato e a ausência delas após a celebração do contrato) – cumpre destacar o seguinte: factualmente assente que julgamos estar a existência de uma conversa telefónica entre a Sra. C… e o Sr. P… para pôr termo relação contratual entre as partes, não poderá, como é bom de ver, ser a Autora indemnizada pelo alegado incumprimento do contrato, pois que este havia cessado. 6.–Nem tampouco vale dizer – como afirma o tribunal a quo – que não houve lugar a qualquer declaração escrita da Autora, ou do Réu, no sentido de que aceitava a pretensão do Réu de desvincular do acordado. Ou – como insiste a Autora, embora (e bem) não tenha colhido junto da fundamentação tribunal a quo – que os intervenientes (P... e C…) não tinham poderes de representação. 7.–De acordo com a prova testemunhal produzida, das conversas telefónicas mantidas entre a Sr. C... o Sr. P... resultou que estando o Réu descontente com a prestação da REMAX e, à data, a ponderar não vender o imóvel para que o seu filho nele habitasse, não faria sentido continuar com a promoção do prédio. 8.–Conversas estas as quais resultaram num mútuo e verbal acordo acerca da superfluidade da manutenção do contrato e da sua consequente rescisão contratual. O que levou à recolha das chaves (que o Sr. P... assume em prova testemunhal) e ao término da promoção do imóvel. 9.–Muito parece ter impressionado o tribunal a quo o facto de, presumivelmente, a data do pedido da pronúncia do Município de Lisboa quantos aos direitos de preferência ser coincidente com a revogação contratual. 10.– Contudo, não tendo sido aparentemente considerados pelo tribunal a quo em toda a sua extensão os factos que acima julgamos resultarem da prova testemunhal, uma vez considerados, estes representam uma verdadeira exceção perentória em relação ao pedido da Autora, na medida em que esta, desde logo, aceitou a revogação contratual. 11.–Mais se diga que Sra. C... procurou activamente saber quais os formalismos necessários para a rescisão contratual (conforme documenta a prova documental). Tendo – como vimo atrás – resultado das referidas conversas telefónicas que não seriam necessárias quaisquer formalidades. 12.–Recordemos que o Sr. P... garantiu à Sra. C… que nada seria preciso fazer para terminar o contrato para além daquela conversa, a que se seguiu a recolha de chaves por parte da Sr. C... 13.–Pelo que, a Autora não foi apenas completamente anuente em relação ao termo contratual e à suficiência do acordo verbal obtido entre as partes, como foi ela própria (mais uma vez, na pessoa do Sr. P...) que assegurou a Sr. C… que a revogação contratual não estaria sujeita a quaisquer formalismos e que tudo se desenrolaria no pressuposto da boa-fé. 14.–Praticando verdadeiro actos concludentes com a aceitação do cessar do contrato como a entrega de chaves e o fim da promoção do imóvel. 15.–Na verdade, salvo melhor opinião, o facto de Autora vir argumentar a manutenção do contrato deve ser considerado um uso abusivo do direito (para efeitos do artigo 334.º do Código Civil), na modalidade de venire contra factum proprium já que foi a Autora quem assegurou a suficiência de uma solução meramente verbal para a rescisão contratual. Nem tampouco pode colher que, mesmo que assim fosse, seria necessário a formal redução a escrito da declaração de rescisão contratual. Pelo contrário, na ausência de estipulação contratual ou legal do regime específico do contrato de mediação imobiliária, valem inteiramente as disposições gerais do Código Civil; vale dizer, do princípio da liberdade de forma do artigo 219.º do Código Civil. 17.–A mediação imobiliária é um contrato estruturalmente idêntico ao tipo social do contrato de mediação geral. Porém, nos termos do artigo 2.º a Lei n.º 15/2013, a actividade de mediação imobiliárias «consiste na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contratos que tenham por objeto bens imóveis» (sublinhado nosso). 18.–Porém, apesar de ser um contrato nominado com regulação específica na referida Lei n.º 15/2013, não deixa de ser claro que, dispondo-se o diploma a tratar, em primeira linha, do regime jurídico da actividade da mediação imobiliária (RJAMI), a verdade é que as regulações que norteiam a formação, execução e revogação destes contratos, resumem-se a poucos artigos. 19.–Nestes termos, para além das disposições do artigos 16.º, 17.º, 18.º e 19.º do referido diploma legal – i.e., faltando ou sendo insuficientes as referidas estipulações contratuais ou normas legais –, regem, subsidiariamente, as regras do contrato de prestação de serviços, pois que o contrato de mediação, strictu sensu, não é mais do que uma modalidade atípica do contrato de prestação de serviços (o qual, também este último, não tem regulamentação geral, sendo que os artigos do Código Civil a ele dedicados (9) remetem para o regime do contrato de mandato). 20.–Do nosso entendimento, daqui resulta forçosamente que – sem prejuízo das normas do Código Civil sempre aplicáveis ao negócio jurídico, à declaração negocial e às obrigações em geral – para a regulação deste caso valem: - em primeiro lugar, as estipulações legalmente admissíveis a que as partes se vincularam no negócio jurídico (aqui assumindo, sem nada conceder e apenas para efeitos de exposição argumentativa, que o contrato foi validamente celebrado); em segundo lugar a legislação especial sobre a matéria do contrato de mediação imobiliária (i.e. Lei n.º 15/2013);em terceiro lugar (perante a insuficiência das anteriores e com as necessárias adaptações), as disposições do contrato de mandato do Código Civil (à luz do raciocínio empreendido no n.º anterior);e, afinal, como último reduto, o regime geral da integração de lacunas vertido nos artigos 239.º e 10.º do Código Civil – no qual se inclui o recurso à analogia, pugnando pela exigência escrita da revogação à luz da exigência escrita para a celebração. 21.–Com isto se quer demonstrar que o recurso à analogia e ao regime geral do Código Civil para a integração de lacunas para justificar a alegada necessidade de formalismo especial para a declaração de revogação contratual (nomeadamente pelo facto de a constituição de negócio jurídico e comunicação de oposição à renovação automática do período inicial do contrato exigirem ambos forma escrita (10)) não pode simplesmente (e sem mais), resultar em primeira instância, de um exercício analógico, como pretende a Autora através do formulado no artigo 14.º da Petição Inicial – i.e. sem que se esgotem os anteriores recursos da cadeia normativa. Pelo contrário, à luz do que atrás ficou dito, perante a inexistência de disposição contratual ou legal (entenda-se, da Lei n.º 15/2013) reguladora das situações de rescisão e revogação contratual e dos seus formalismos, importa sim averiguar qual a solução legalmente consagrada para a revogação contratual do mandato (ex vi do artigo 1156.º do Código Civil). 23.–Ora, ali se diz (nos artigos 1157.º e ss. do Código Civil reguladores do regime do mandato), com grande acuidade, que o «mandato é livremente revogável, não obstante convenção em contrário ou renúncia ao direito de revogação» (artigo 1170.º, número 1). 24.–Sabemos já que nem convenção proibitiva, nem qualquer revogação existem no sentido de impedir a revogação unilateral do contrato, já que o contrato é totalmente omisso em relação à questão da revogação. 25.–Diz ainda o n.º 2 do 1170.º do Código Civil que «se, porém, o mandato tiver sido conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro, não pode ser revogado pelo mandante sem acordo do interessado, salvo ocorrendo justa causa». 26.–Ora, embora aqui surjam dúvidas em relação à aplicabilidade do n.º 2 do artigo 1170.º – nomeadamente por causa do interesse económico que detém o mediador imobiliário na continuação do contrato, maxime, na celebração do negócio de compra e venda do imóvel – a verdade é que este interesse do mandatário a que a lei se refere não deve ser confundido com a onerosidade ou qualquer ganho económico emergente do contrato de mediação. 27.–Neste sentido, o aresto do Supremo Tribunal de Justiça vem esclarecer: «[O] interesse do mandatário na conservação do mandato suscetível de justificar a irrevogabilidade, conforme a tutela gizada no n.º 2 do artigo 1170.º, não se reconduz à retribuição ou a outras vantagens patrimoniais ou sociais para ele emergentes do contrato de mandato, tão-pouco podendo consistir numa actuação do mandatário por sua conta, a qual subverteria a função económico-social e a tipicidade do contrato delineada no artigo 1157» (Ac. STJ n.º 083977 LUCAS COELHO, 11-12-2003). Por outro lado, cumpre aqui voltar a frisar que o descontentamento em relação aos serviços da Autora é, desde logo, factor suficiente para conferir razão bastante ao argumento da justa causa para a revogação. Como alias, parece o tribunal a quo reconhecer esta possibilidade, pese embora tenha também – mal, no entender do Réu – julgado não existir matéria factual para falar em justa causa. Nada mais de errado, à luz da reapreciação da matéria factual vista há instantes. 29.–Vale a pena recordar que mal andou o tribunal a quo ao tomar por verosímil o depoimento do Sr. P... quanto ao número de visitas e realização do vídeo promocional. Na verdade, como vimos supra, o Sr. P... não se recordava de quantos potenciais compradores teriam visito o imóvel, embora soubesse que era muitos poucos! «Menos de 6» – disse. 30.–Por outro lado, convergiram as restantes testemunhas no sentido de que o imóvel, durante a vigência do contrato com a REMAX teve apenas 1 visita, nem que as mesmas alguma vez vislumbraram algum vídeo. Pelo não é possível acompanhar ao raciocínio ou caminho que o tribunal a quo fez para chegar ao número de 6 visitas. 31.–Ademais, tampouco nutre sentido o raciocínio empreendido pela Autora e com acolhimento na sentença segundo o qual recai sobre quem cabe exigir o cumprimento de uma obrigação, o ónus de verificar se essa obrigação foi cumprida. Pois é que evidente – em nossa opinião – constatando a prova documental carreada para os autos e os depoimentos das testemunhas, que em nenhum momento foi comunicado ao Réu a realização do vídeo; nem tampouco este se reproduziu na audiência de julgamento, ou foi facultado link para a sua consulta…. 32.–Com o caso sub judice em mente, cumpre, isso sim, notar que independentemente de se aceitar ou não aquele entendimento do tribunal em relação ao sentido do n.º 2 do artigo 1170.º do Código Civil (ou se a insatisfação com os serviços da Autora configura ou não uma justa causa para efeitos da revogação), do referido preceito resulta apenas que a revogação carece de acordo mútuo – o que, digamo-lo uma vez mais, foi precisamente o que aconteceu. 33.–Ademais, seguro é dizer que o 1170.º do Código Civil não prevê qualquer exigência de forma em relação ao modus de proceder à revogação. Pelo que a solução ter-se-á de encontrar, no respeito pelos imperativos da boa-fé, nas disposições de aplicação geral do Código Civil; vale dizer, nos artigos 217.º e ss. do Código Civil. 34.–Diz o artigo 219.º do Código Civil o seguinte: «A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir». 35.– Ademais, a declaração negocial terá eficácia junto do seu destinatário «logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida» (artigo 224.º do código civil). Assim como cabe aqui notar que, «sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida». 36.– Podendo tal declaração ser feita de forma expressa ou tácita (art. 217.º do Código Civil), existirá declaração tácita sempre que, conforme aos usos da vida, «haja, quanto aos factos de que se trata, toda a probabilidade de terem sido praticados com dada significação negocial (aquele grau de probabilidade que basta na prática para as pessoas sensatas tomarem as suas decisões), ainda que não esteja precludida a possibilidade de outra significação» (11). 37.–Com efeito, não se pretende aqui apurar uma conclusão absolutamente irrefutável, antes se procura uma conclusão altamente provável (12). 38.–Quer tudo isto dizer que, quando a declaração negocial se não exprima por palavras ou por escrito, terão os outros meios directos de manifestação de vontade de ser inequívocos. Ou seja, que com toda a probabilidade revelam a vontade negocial, sendo esse o sentido que (nos termos do n.º 1 do artigo 236.º do Código Civil) deles retiraria um declaratário normal. 39.–Retornando ao caso sub judice, cabe notar em, primeiro lugar, que é particularmente evidente a admissibilidade legal e jurisprudencial da revogação unilateral do contrato sem quaisquer formalismos, nos exatos termos do artigo 219.º do Código Civil – solução que é convidada a reger o caso concreto na ausência de estipulação contratual ou legal (entenda-se, da Lei n.º 15/2013), particularmente, mas não apenas, em situação de justa causa. de encontrar, no respeito pelos imperativos da boa-fé, nas disposições de aplicação geral do Código Civil; vale dizer, nos artigos 217.º e ss. do Código Civil. 34. Diz o artigo 219.º do Código Civil o seguinte: «A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir». 35. Ademais, a declaração negocial terá eficácia junto do seu destinatário «logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida» (artigo 224.º do código civil). Assim como cabe aqui notar que, «sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida». 36. Podendo tal declaração ser feita de forma expressa ou tácita (art. 217.º do Código Civil), existirá declaração tácita sempre que, conforme aos usos da vida, «haja, quanto aos factos de que se trata, toda a probabilidade de terem sido praticados com dada significação negocial (aquele grau de probabilidade que basta na prática para as pessoas sensatas tomarem as suas decisões), ainda que não esteja precludida a possibilidade de outra significação»(11). 37. Com efeito, não se pretende aqui apurar uma conclusão absolutamente irrefutável, antes se procura uma conclusão altamente provável(12). 38. Quer tudo isto dizer que, quando a declaração negocial se não exprima por palavras ou por escrito, terão os outros meios directos de manifestação de vontade de ser inequívocos. Ou seja, que com toda a probabilidade revelam a vontade negocial, sendo esse o sentido que (nos termos do n.º 1 do artigo 236.º do Código Civil) deles retiraria um declaratário normal. 39. Retornando ao caso sub judice, cabe notar em, primeiro lugar, que é particularmente evidente a admissibilidade legal e jurisprudencial da revogação unilateral do contrato sem quaisquer formalismos, nos exatos termos do artigo 219.º do Código Civil – solução que é convidada a reger o caso concreto na ausência de estipulação contratual ou legal (entenda-se, da Lei n.º 15/2013), particularmente, mas não apenas, em situação de justa causa. 40. Nem tampouco se trata no presente caso das ocasiões em que a revogação unilateral do contrato pelo cliente mais não é de que um meio para tornear a obrigação de pagamento da remuneração acordada, acabando o negócio visado por se fazer com o interessado angariado pela mediadora. 41. Pois que o comprador foi angariado pela Autora, uma vez que este havia já visitado a casa antes de qualquer contrato celebrado entre a Ré e a Autora, como permite constatar a prova testemunhal produzida, em particular o depoimento do Sr. P... conjugado com o depoimento da Sr. C... e S... O primeiro ao dizer não conhecer o comprador e as segundas ao convergirem no sentido de que o comprador visitou a casa antes de qualquer celebração do contrato. 42. Em segundo lugar – sem prejuízo do anterior – cabe notar que existiu uma manifestação expressa de vontade por parte do Réu em terminar o contrato que foi acompanhada da igualmente expressa (ainda que verbal) declaração da Autora aquando das conversas telefónicas mantidas entre as partes que, em último termo, resultaram no mútuo acordo na rescisão do contrato. 43. A este propósito, escreve HIGINA ORVALHO CASTELO: «(…) o cliente do mediador pode desistir de celebrar o seu contrato e, caso isso suceda, deve prontamente informar o mediador, que, consequentemente, ficará legitimado a interromper a sua atividade promocional. Se o mediador se conformar, haverá uma revogação do contrato de mediação, em sentido próprio, por acordo das partes »(13). 44. Assim, também a cessação do contrato por mútuo acordo não suscitará quaisquer problemas, já que no âmbito do direito privado onde impera a liberdade contratual em sintonia com a autonomia da vontade (cfr. arts. 405º e 406º CCivil). 45. Em terceiro lugar, há pois que chamar a atenção do tribunal para o facto de Autora ter entregado as chaves do imóvel à Sra. C..., retirando ainda o imóvel das plataformas online onde são divulgados os imóveis à venda. Num sinal inequívoco que permitiria concluir ao declaratário normal, sem dúvidas, que a Autora aceitou a rescisão contratual. 46. Quer isto dizer que mesmo que se considere não ter existido uma manifestação de vontade expressa manifestada pela Autora na rescisão do contrato – o que não se concede e apenas – terá sempre de se concluir pela anuência tácita da Autora à rescisão, a qual resulta, sem margem para dúvidas, da remoção do imóvel dos sítios online de publicitação. 47. Algo que o prova com bastante clareza o depoimento do Sr. ao minuto 17 do seu testemunho. O que é, de resto, convergente com o depoimento Sr. a qual inclusive foi recolher as chaves do imóvel após a conversa telefónica. 48. Pelo que cumpre aqui afrontar, por não serem verdade, as afirmações vazias da Autora quando diz que, apesar das comunicações recebidas por parte do Réu e das demais comunicações mantidas entre as partes, «prosseguiu a promoção de venda do imóvel, tal como contratualmente se obrigara, nomeadamente mantendo a publicitação no site da RE/MAX» (vide n.º 10 da petição inicial), dizendo que se manteve «plenamente empenhada na promoção da venda» (vide n.º 16 da petição inicial). 49. Pelo contrário, removeu o imóvel da plataforma online de publicitação (em referência à qual a Autora caricatamente junta endereço inválido no n.º 6 da petição inicial), pois que assentiu na rescisão do contrato. 50. Nem se diga – como experimentou a Autora – que a Sr. … nunca teriam poderes de representação. 51. Sempre soube a Autora que era, de facto, a ..quem representava o Réu no negócio consigo celebrado, independentemente de ter sido aquele à assinar o contrato. 52. Caso dúvidas existissem quanto aos poderes de representação da Sra. C – tal como manifestado nos presentes autos – poderia ter a Autora recorrido à faculdade prescrita no artigo 260.º. número 2 do Código Civil, exigindo do Réu confirmação dos poderes de representação do (alegadamente) pretenso representante. Nunca o fez… 53. Segundo o artigo 262.º, número 2 do Código Civil invocado pela Autora, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar. Pelo que, utilizando a mesmíssima lógica da Autora, propondo-se a Sra. C… a emitir declaração negocial no sentido da revogação contratual – a qual, recordemos, tem liberdade de forma – não se percebe porque seria necessário a esta apresentar procuração escrita para a emissão dessa declaração negocial em nome do Réu, em particular, para a revogação… livre de forma. 54. Para além disso – como dissemos, mesmo que assim não fosse, o que se considera apenas para efeitos meramente expositivos – certo é que estaríamos perante um evidente caso representação tolerada. 55. Sobre isto, ensina MOTA PINTO (in Teoria Geral de Direito Civil, 4.º ed. Revista por PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 551) entende que se «o representado tolera a conduta, dele conhecida, do representante, e essa tolerância, segundo a boa-fé e considerando os usos do tráfico, pode ser interpretada pela contraparte no negócio no sentido de que o representante recebeu procuração do representado para agir por ele», então foram conferidos poderes de representação da sociedade. 56. Embora o regime da Lei n.º 15/2013 e a lei geral civil quanto à questão da representação aparente seja omissa, a jurisprudência tem sistematicamente convocado o regime do artigo 30.º DL n.º 72/2008, de 16 de Abril (Regime Jurídico do Contrato de Seguro) que tutela a representação aparente do mediador de seguros perante o segurador; ou mesmo o artigo 23.º do Decreto-Lei 178/86 (que regulamenta o contrato de agência ou representação comercial). 57. Em ambos os casos, os actos praticados pelos representantes aparentes são eficazes perante o representado se tiverem existido razões ponderosas, objectivamente apreciadas, tendo em conta as circunstâncias do caso que justifiquem a confiança do terceiro de boa-fé na legitimidade do agente. 58. Em particular desde que o representado tenha igualmente contribuído para fundara confiança do terceiro e não tenha comunicado ao terceiro a oposição aos actos praticados pelo representante aparente. 59. Não podemos esquecer que, in casu, todas as comunicações referentes ao negócio em causa sempre se processaram através da Sra….., com completa anuência dos representados. 60. Nem podemos esquecer os actos subsequentes às conversas telefónicas mantidas entre aqueles intervenientes (recordemos: não refutadas ou contestadas pela Autora), são necessariamente concludentes da ratificação dos actos praticados pelo Sr. P... 61. Com efeito, de outra maneira não se pode entender que, logo após esses contactos telefónicos, tenha a Autora praticado actos contendentes, como foi a entrega de chaves e a não continuação da promoção do imóvel. 62. O que demonstra, sem margem para dúvidas que, independentemente da ausência de poderes de representação dos intervenientes –. o que não se concede – esta ratificou concludente e tacitamente esses atos. 63. In casu, existe não apenas uma representação aparente tolerada, mas também tácita. 64. Se é verdade que, no espectro dos casos puramente civis a questão da representação aparente se coloca, mormente, no plano exclusivo da responsabilidade civil do representado e não no plano da efectiva representação, o mesmo não é verdade quanto aos sujeitos vinculados à legislação comercial, como é o caso da Autora. 65. Assim o avança o Ac. do STJ (Proc. n.º 4739/03.0TVLSB.L2.S1, PAULO SÁ, 01-04- 2014): «[…]há uma diferença entre o Direito civil e o Direito comercial; enquanto no primeiro a representação aparente, por via de regra, não terá o efeito da efectiva representação, só implicando responsabilidade civil, no Direito comercial é normal equipararem-se os efeitos da representação aparente aos da representação efectiva». 66. Razões pelas quais, quer o argumento da necessidade de existência de procuração escrita que atestasse os poderes de Representação da Sra. C..., quer o argumento da falta de poderes de representação do Sr. P... não podem colher. 67. Por outro lado, entendeu – mal – o tribunal a quo que «naquilo que o caso concreto importa cuidar entendemos não estar perante um contrato de adesão. Os contratos de mediação imobiliária não são celebrados indiscriminadamente perante um mole de consumidores, mas sim entre empresas do ramo e proprietários de imóveis». 68. É certo que o contrato foi celebrado em regime de exclusividade, contudo tal regime – o qual vem regulado na clausula 4.ª do contrato de mediação imobiliário celebrado entre as partes – foi imposto ao Réu sem que este tivesse qualquer poder negociação quanto a este ponto, limitando-se a aceitá-lo ou, não querendo, a não celebrar contrato. 69. Mais se diga que a Autora, quando perguntada sobre o assunto, recusou celebrar contrato que não fosse em regime de exclusividade. 70. Algo que, desde logo – e por si só - legitimamente suscita a questão da validade do contrato avaliada à luz das disposições do regime do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro (Regime jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais). 71. Diz o artigo 1.º (âmbito de aplicação) do referido regime jurídico que: «1 - As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma. 2 - O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar. 3 - O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.» 72. Assim, mesmo que se considere ter existido negociação relativamente a determinados pontos que regeram a relação contratual, o tema da exclusividade do contrato foi sempre negocialmente inacessível ao Réu. 73. Nem tampouco restam dúvidas – na opinião do Réu – que o contrato em causa está concebido numa lógica de aplicação massiva, na qual aos proprietários está reservada uma pequena janela negocial. 74. Assim, pese embora esta qualificação jurídica não pressuponha uma directa cominação sobre a sua validade, é importante ter presente que o n.º 4 do artigo 16.º da Lei n.º 15/2013 reitera que «os modelos de contratos com cláusulas contratuais gerais só podem ser utilizados pela empresa após validação dos respetivos projetos pela Direção-Geral do Consumidor» .75. Por sua vez, o n.º 5 do mesmo preceito legal comina a nulidade do contrato, nos termos do 286.º do Código Civil. 76. O que aqui se pretende enfatizar – e que consideramos ter sido absolutamente desconsiderado pelo tribunal a quo – é o facto de que, inexistindo validação por parte da Direção-Geral do Consumidor da minuta utilizada pela Autora para a celebração do contrato (bem como perante a total ausência dessa referência no contrato), até prova em contrário – que não se produziu – , deve o contrato celebrado entre as partes ser declaro nulo. É uma cominação legal que não carece de interpretação… 77. É que, por alguma razão a lei prevê esta obrigação. Previu precisamente o legislador especial que, no caso dos contratos de mediação imobiliária podem existir práticas abusivas por partes das mediadoras imobiliárias, edificando assim esta obrigação perante a parte que queria fazer-se valer delas.78. Sendo, por demais evidente que, in casu, não existiu qualquer aprovação por parte Direção-Geral do Consumidor da minuta utilizada pela Autora para a celebração do contrato. Mais fora a Autora irredutível na sua exigência de exclusividade… 79. Por outro lado, tampouco pode valer a lógica que o DL n.º 446/85, de 25 de Outubro apenas se aplica em contratos “que sejam celebrado indiscriminadamente por uma mole de consumidores” na medida em que esse requisito não existe na lei. 80. Como é bom de ver, o critério definidor é tão somente a capacidade do outro signatário poder alterar o seu conteúdo. Sendo certo que a REMAX sempre recusou celebrar contrato que não fosse em regime de exclusividade - prática reiterada da maioria das agências imobiliárias. 81. E, assim, não existindo, de facto, qualquer aprovação da minuta contratual pela respetiva autoridade, a nulidade do contrato, com os efeitos prescritos no artigo289.º do Código Civil, configura uma autêntica excepção perentória em relação ao pedido formulado pela Autora. Ademais, 82. Na eventualidade da argumentação anterior não colher – o que não se concede e apenas se considera para efeitos de mera exposição argumentativa –, resta ainda afrontar a ideia de que, mesmo que se considere vigente o contrato entre as partes à data da venda o imóvel, tem a Autora o direito a receber a indemnização peticionada. 83. Ora, como começámos por demonstrar ao tempo da reapreciação da prova gravada, o Sr. .. (comprador do imóvel) já havia visitado a casa em tempo antecedente à celebração do contrato entre a Autora e o Réu. 84. Pelo que o existe, na verdade, é uma relação encetada antes de qualquer contrato de mediação imobiliária, que culminou na realização no negócio de compra e venda, na qual a mediadora imobiliária não interveio nem contribuiu (nem sequer remotamente). 85. Neste sentido o pagamento da indemnização, à luz do anterior, configuraria um verdadeiro enriquecimento sem causa (avaliado à luz do disposto no 473.º do Código Civil), segura que é a inexistência do nexo de causalidade entre a venda do imóvel e a (pobre) actuação promocional do prédio por parte da Autora – a qual, como vimos, foi perto de inexistente. 86. Com efeito, existirá enriquecimento sem causa sempre que o património de determinada parte/pessoa fique em melhor situação ou valorização à custa de outra pessoa, sem que para tal exista causa justificativa; o que, por sua vez, determina o empobrecimento da outra. 87. Pelo que, com a aplicação da indemnização, existirá um enriquecimento da Autora diretamente proporcional ao empobrecimento do Réu, por facto relativamente ao qual a Autora em nada contribuiu. 88. Assim, como último reduto argumentativo, cumprirá pois pugnar consideração deste instituto, caso os anteriores não sejam acolhidos pelo tribunal ad quem, o que– repita-se – apenas se considera para efeitos argumentativos, sem nada conceder quanto ao anteriormente argumentado. 89. Argumentação que aqui reforçamos à luz dos erros – na opinião do Réu – que enferma a sentença do tribunal a quo na apreciação da matéria de facto. A qual julgou, por exemplo, ter existido um promoção irrepreensível do locado por parte da Autora – o que, com o devido respeito pelo tribunal a quo – não é o que resulta da prova produzida nos presentes autos. 90. Por outro lado, ficou provado – no entender do Réu – que existiram visitas antes da celebração do contrato com a REMAX, pelo que não pode colher a argumentação experimentada segundo a qual a razão de tão parcas visitas era o preço elevado do imóvel. 91. Por outro lado, ficou igualmente demonstrado – por convergência da testemunha….– que o Sr. R... (comprador) visitou o imóvel antes do contrato com a REMAX. 92. Revelou também o Sr. P... não conhecer o comprador. Pelo que, é certo que o mesmo não foi nem seria angariado por ele. Pelo contrário, a prova testemunhal produzida permite concluir que a angariação do comprador deu-se durante o período em que a Sra. C... esteve a promover o imóvel. Pelo que, neste facto em nada interfere o facto de a compra se ter realizado meses mais tarde com a intervenção de nova mediadora. O regime de exclusividade comporta exceções. «(…) não está vedado ao proprietário que, ele próprio, ativamente, procurando comprador, ou passivamente, aceitando propostas, aliene o imóvel. Podendo, inclusive, e salvo estipulação em contrário, o contrato ser rescindido ou revogado pelo comitente, sem responsabilização sua» (Ac. doTribunal da Relação de Coimbra de 10 de setembro de 2019). 93. Ora, – independente da manutenção do contrato imobiliário ou não – tal como no caso equacionado no acórdão transcrito, não podemos sem mais, descartar a possibilidade, verificada in casu, de o proprietário vender, por si, e através de contactos por si angariados, o imóvel. Por fim, 94. Decide ainda o tribunal condenar em litigância de má-fé o Réu por «vir a juízo defender-se alegando factos que não podia deixar de saber não corresponderem à verdade». Mais afirma que «o que é processualmente censurável é a alegação do R. de que desistira de vender o imóvel e que o destinava a um filho sei quando já negociara com a mediadora imobiliária terceira, procedera a comunicação à Câmara Municipal de Lisboa para exercício de direito de preferência, aprestando-se para vender o imóvel, o que efectivamente fez volvidos escasso dias». 95. Esquece, contudo o tribunal a quo que frequentemente no mercado imobiliário as partes mudam de vontade por uma miríade de razões. In casu, a prova testemunhal – em particular a testemunha … minuto 12:50 da gravação do seu depoimento – informa que a reconsideração da possibilidade de venda deu-se depois de um tentativa falhada de um negócio de compra de uma quinta, a qual, não tendo ido para a frente voltou o Réu a considerar a venda do imóvel. 96. Por outro lado, tampouco nutre sentido tomar por facto assente que foi assinado um contrato denominado de mediação imobiliária em 31-8-2018, com a “One Advice - Mediação e Consultoria Imobiliária, Lda.”. 97. Importa esclarecer que, mal andou o tribunal a quo ao concluir, precipitadamente, que a data da assinatura do contrato, deva, sem mais, considerar-se aquela. Na verdade, quando analisado o documento na qual se baseia o tribunal a quo par formar a sua convicção, é possível observar que o mesmo nunca foi devidamente assinado… não existindo no processo elementos de prova suficientes para dizer quando terá essa assinatura ocorrido. 98. Por outro lado, muito parece ter impressionado o tribunal a quo o facto de, presumivelmente, a data do pedido da pronúncia do Município de Lisboa quantos aos direitos de preferência ser coincidente com a revogação contratual. 99. Contudo, não tendo sido aparentemente considerados pelo tribunal a quo em toda a sua extensão os factos que acima julgamos resultarem da prova testemunhal produzida, uma vez considerados, estes representam uma verdadeira exceção perentória em relação ao pedido da Autora, na medida em que esta, desde logo, aceitou a revogação contratual. 100. Autonomiza a jurisprudência nacional dois tipos de má-fé processual: (i) uma má-fé material (composta pelas situações descritas nas alíneas a e b do n.º 1 do artigo 542.º do CPC) e uma (ii) má fé instrumental (que se encontra se encontra prevista nas als. c) e d) do mesmo artigo). 101. Em suma, o Réu apresenta-se nos presentes autos convicto de que, uma vez terminado o contrato de mediação imobiliária, tal qual havia instruído a Sr. C... para o fazer, não existem motivos para que este seja obrigado ao pagamento de qualquer comissão. 102. Especialmente tendo em conta a inexistência de qualquer nexo de causalidade entre a venda o imóvel e a actuação insatisfatória dos serviços de mediação da Autora. 103. Ora, em momento nenhum da acção judicial obstou o Réu o apuramento da verdade material dos factos. Mais, veio ao processo, tal qual ordenado, juntar documento que consiste no rascunho do contrato celebrado com a «One Advice Mediação e Consultoria Imobiliárias, Lda». 104. Ainda que o tribunal ad quem decida não dar razão ao Ré, a litigância do Réu é apenas uma defesa convicta da versão dos factos que o Réu conhece e defende, sem qualquer ânimo doloso de defender nos autos aquilo que sabe não ser verdade. 105. Afinal de contas, existiu uma ruptura contratual evidente entre as partes, motivada, em primeiro plano pela prestação insuficiente da Autora e que resignou a vontade do Réu em terminar o contrato … 106. Em momento nenhum veio o Réu alterar a verdade dos factos, tais quais os conhece…;em momento nenhum evitou o Réu facultar ao tribunal os elementos necessários para descoberta da verdade material, tendo cooperado com o tribunal, apresentado documentos e fornecendo métodos de audição alternativos das testemunhas que conhecem o caso… 107. Em nenhum momento veio o Réu entorpecer o processo com expediente dilatório ou prejudicando o desiderato da descoberta da verdade material…108. Pelo que, considerar agora que o Réu actuou seja em má-fé material ou instrumental não faz justiça à atitude inelutavelmente cooperante do Réu, pese embora combativa na defesa convicta da sua versão dos factos que – repita-se – é a única que conhece! Assim, nestes termos e nos demais de Direito que V/Ex.as doutamente suprirão, vem o Réu Recorrente: 1. Requerer que seja revertida da decisão do tribunal a quo, e consequentemente julgando totalmente improcedente o pedido da Autora: a) por se julgar provada a exceção perentória de revogação contratual validamente emitida, assim como o seu assentimento por parte da Autora (expressa ou tacitamente considerado) na rescisão contratual; b) E ainda pela nulidade do contrato de mediação imobiliária c) Ou, em subsidiariamente – caso assim não se entenda, sem nada conceder quanto ao que antecede – pelo facto de o pagamento da indemnização peticionada pela autora configurar um caso de enriquecimento sem causa; 2. Requere que seja revertida a decisão de condenação do Réu em litigante de má-fé.»
***
A Autora apresentou contra-alegações, refutando, em síntese, a argumentação do recorrente e pugnou pela confirmação da sentença.
***
O recurso foi admitido como apelação e efeito devolutivo.
Corridos os Vistos, cumpre decidir.
3.–O Objecto do recurso
Consabidamente, são as conclusões que delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem- artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil - salvo em sede da qualificação jurídica dos factos, ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, não podendo ainda conhecer de questões novas; o tribunal de recurso também não está adstrito à apreciação de todos os argumentos recursivos, debatendo apenas aqueles que se mostrem relevantes para o conhecimento do recurso, e não resultem prejudicados pela solução preconizada - artigos 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma.
Sob estes parâmetros haverá que decidir se, deverá reverter-se a condenação do Réu no pagamento da comissão à Autora, no âmbito do contrato de mediação imobiliária ajuizado, e bem assim, como litigante de má-fé.
Desiderato que implica a apreciação e debate dos seguintes tópicos recursivos.
- Erro de julgamento da decisão de facto;
- Revogação antecipada do contrato; forma da declaração e aceitação tácita;
- Incumprimento contratual da Autora; revogação com justa causa;
- Regime de exclusividade; intervenção de outra mediadora;nexo adequação;
- Nulidade da cláusula de exclusividade.
II.–FUNDAMENTAÇÃO
A.–Os Factos
O Tribunal a quo deu por provada a factualidade seguinte:
1–A A. dedica-se à mediação imobiliária.
2–Em 15-5-2018, A. e R. acordaram nos termos do doc. 1 junto com a petição inicial, figurando a A. como primeira contratante, designada como RE/MAX Prestige e o R. como segundo contraente (fls. 6).
3–Consta do acordo, assinaladamente, que o segundo contraente é proprietário e legítimo possuidor do prédio urbano, da fração autónoma destinada a habitação, constituída por 7 divisões assoalhadas, com a área total de 257 m2, correspondente ao 4.º andar esquerdo, do Bloco B, sito na Rua da ..... ....., Nº... a ..., da freguesia de Santo ......, em L_____ (cláusula 1.ª).
4–Nos termos a cláusula 2.ª, a mediadora obriga-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra das frações pelo preço de 1 650 000, 00, desenvolvendo para o efeito, ações de promoção e recolha de informações sobre os negócios pretendidos e características dos respetivos imóveis.
5–Nos termos da cláusula 4.ª/1 o segundo contraente contrata a RE/MAX Prestige no regime de exclusividade rede RE/MAX.
6–Nos termos da cláusula 4.ª/2, quando o contrato é celebrado em regime de exclusividade, só a RE/MAX Prestige tem o direito de promover o negócio objeto do contrato de mediação durante o período de vigência, ficando o Segundo Contraente obrigado a pagar a comissão acordada caso viole a obrigação de exclusividade.
7–Nos termos da cláusula 5.ª/1 do acordo celebrado entre A. e R., a remuneração seria devida se a RE/MAX Prestige conseguisse interessado que concretizasse o negócio visado pelo contrato, bem como nos casos em que o contrato tivesse sido celebrado em regime de exclusividade o negócio não se concretizasse por causa imputável ao R..
8–Nos termos da cláusula 5.ª/2 do acordo celebrado entre A. e R., o Segundo Contraente obrigou-se a pagar à RE/MAX Prestige a título de remuneração a quantia de 5%, com um mínimo de € 5 000, 00 calculado sobre o preço pelo qual o negócio fosse concretizado, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
9–Nos termos da cláusula 5.ª/3 do acordo celebrado entre A. e R., o pagamento da remuneração seria efetuado da seguinte forma:
- 50% do total da remuneração devida no ato da celebração do contrato promessa de compra e venda e os restantes 50% com a celebração da escritura de compra e venda.
10–Nos termos da cláusula 5.ª/3 do acordo celebrado entre A. e R., caso a venda do imóvel se viesse a concretizar fora do período de vigência do contrato e a entidade compradora fosse formalmente apresentada pela RE/MAX Prestige, seria devida a remuneração à RE/MAX Prestige.
11–Nos termos da cláusula 5.ª/4 do acordo celebrado entre A. e R., o direito à remuneração não seria afastado pelo exercício do direito legal ou contratual de preferência sobre o imóvel.
12–Nos termos da cláusula 8.ª do acordo celebrado entre A. e R., o contrato tinha o prazo de 6 meses contados a partir da data da sua celebração, renovando automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso não fosse denunciado por qualquer das partes, através de carta registada com aviso de receção ou outro meio equivalente, com a antecedência mínima de 10 dias em relação ao seu termo.
13–As negociações entre as partes decorreram entre o consultor imobiliário da A. …o e a representante do R para o efeito C….[1]
14–A A. diligenciou pela obtenção da certidão do registo predial, da caderneta predial, da ficha técnica da habitação e do certificado energético.
15–A A. promoveu a realização de reportagem fotográfica ao imóvel e a colocação de anúncio na rede RE/MAX, de que faz parte, com a referência https://www...... -.pt/A..........-V....-S....-A......-L_____123751044-77 e elaborou ficha promocional (docs. 6 e 7).
16–A promoção da venda do imóvel foi atribuída a P... .
17–A A. realizou um vídeo promocional do imóvel.
18–A venda do imóvel foi promovida nas redes sociais e locais habituais do angariador e da A..
19–Entre 15-5-2018 e Agosto de 2018 tiveram lugar cerca de seis visitas ao imóvel promovidas pela A..
20–Em 5-9-2018, às 5h57 mn., o R. enviou a C...e-mail de que se mostra junta cópia a fls. 16 e 17, em que lhe solicita que termine o contrato com a REMAX.
21–Em 5-9-2018, às 12h47 mn, C... enviou a P... e-mail de que se mostra junta cópia a fls. 16, reenviando-lhe o e-mail do R. e escrevendo: “conhecendo o Mr. S... como conheço ele não vai mudar de ideias e vai continuar a pedir-me para rescindir o contrato.P.., qual é a sua opinião e como podemos tratar disto com a maior brevidade possível?”
22–Em 7-9-2018, às 7h38 mn, C... enviou a P... e-mail de que se mostra junta cópia a fls. 17 verso em que, assinaladamente, se lê: “falei com o Sr. S... ontem e ele disse-me perentório para terminar o contrato e para não insistir mais. Em relação às possíveis visitas a haver no futuro serão tratadas na altura se ele tiver o apartamento à venda, pois está a ponderar não vender. Diga-me por favor o que é preciso para terminar o contrato.”
23–Em 31-8-2018, “One Advice - Mediação e Consultoria Imobiliária, Lda.” e o R. celebraram o contrato denominado de mediação imobiliária de que se mostra junta cópia de fls. 82 a 84.
24–Nos termos desse acordo, a “One Advice” obrigou-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra da fração autónoma destinada a habitação, constituída por 7 divisões assoalhadas, com a área total de 257 m2, correspondente ao 4.º andar esquerdo, do Bloco B, sito na Rua ..... ....., Nº... a ..., da freguesia de Santo ......., em L_____, pelo preço de € 1 600 000, 00.
25–Nos termos da cláusula 8.ª, as partes atribuíram ao contrato validade de 6 meses.
26–Por escritura pública de 21-9-2018, o R. vendeu e ... comprou o prédio em causa, pelo preço de € 1 600 000, 00 (doc. de fls. 18 a 20).
27–Consta da escritura que foi exibido o ofício n.º 977/DMGP/18, de 14/09/18, emitido pela Câmara Municipal de Lisboa, do qual consta que, por despacho da mesma data, foi decidido não exercer o direito de preferência concedido ao Município de Lisboa (cf. fls. 20).
28–A venda teve lugar com intervenção de mediadora imobiliária, a “One Advice Mediação e Consultoria Imobiliárias, Lda.” (fls. 19 verso).
29–A A. dirigiu ao R. o escrito de que se mostra junta cópia a fls. 21, datado de 30-10-2018, em que, assinaladamente, invocando a violação da cláusula de exclusividade, solicita o pagamento de € 98 400, 00.
E Não Provado:
A A. se tenha obrigado a realizar um vídeo promocional do imóvel; a A. tenha omitido a realização de vídeo promocional do imóvel; até Setembro de 2018 não tenha ocorrido qualquer visita ao imóvel; A. e R. tenham acordado em pôr cobro ao acordo através de conversa telefónica; a aquisição do imóvel por .. tenha ocorrido na sequência de visita deste àquele anterior a 15-5-2018.
B.–Do Mérito do Recurso
1.–Sinopse do litígio
Na sua origem está um contrato de mediação imobiliária celebrado entre a Autora, enquanto mediadora, e o Réu apelante, proprietário do imóvel objecto, cujos respectivos termos não suscitam controvérsia, constando transposto (nas estipulações cruciais) nos pontos 1 a 12 dos factos provados.
A Autora demandou o Réu, alegando que o mesmo vendeu o imóvel com a intervenção de outra mediadora, em violação da cláusula da exclusividade estipulada no contrato, reclamando assim o devido pagamento da remuneração-comissão convencionada.
O Réu declinou a obrigação de pagamento, alegando, em relevância, que o contrato de mediação terminou por mútuo acordo das partes; e, além do mais, a Autora não levou a cabo a devida publicitação do imóvel, o comprador do imóvel foi angariado pelo próprio Réu e em momento anterior ao contrato havido com a Autora; mais invocou a nulidade do contrato, em especial a cláusula de exclusividade, que lhe foi imposta, sem negociação prévia, e por último, invoca as excepções do enriquecimento sem causa e abuso de direito.
Discutida a causa, o tribunal a quo deu por provado, em síntese, que o Réu celebrou contrato de compra e venda do imóvel com intervenção de outra mediadora e, julgou a procedente a pretensão da Autora, condenando o Réu a pagar a quantia peticionada.
O apelante sustenta a revogação do julgado e a sua absolvição nos seguintes termos: a)-julgando-se provada a exceção perentória de revogação contratual validamente emitida, assim como o seu assentimento por parte da Autora (expressa ou tacitamente considerado) na rescisão contratual; b)-E ainda pela nulidade do contrato de mediação imobiliária c) Ou, subsidiariamente – caso assim não se entenda, sem nada conceder quanto ao que antecede – pelo facto de o pagamento da indemnização peticionada pela autora configurar um caso de enriquecimento sem causa; 2. Requere que seja revertida a decisão de condenação do Réu em litigante de má-fé.
2.–Erro do Julgamento de facto
O apelante mostra-se inconformado com a decisão de facto, tendo cumprido em regularidade os ónus da impugnação, conforme estatuído nos artigos 639º, nº1, e 640º, nº1 e nº2, do CPC.
O seu dissentimento estende-se à factualidade provada e elencada nos pontos 17, 18, 19 e 23, a qual, argumenta, deve recolher juízo infirmativo e, portanto, ser toda como não provada, e, a todos os factos tidos por não provados pelo tribunal a quo, que ao invés, justificam o juízo probatório positivo, em face dos depoimentos prestados e os documentos juntos.
2.1.–Reapreciação
A modificação da decisão da matéria de facto pelo Tribunal da Relação concretiza-se, na situação em que os meios de prova, sob a ponderação de todas as circunstâncias, presente o princípio da livre apreciação da prova, a par das regras legais da prova tarifada quanto a certos factos, conduzem a um resultado explicável e diferente do atingido pelo julgador de primeira instância.[2]
Percorridas as razões que, segundo o apelante, ditam a alteração da decisão de facto, procedeu-se à audição dos depoimentos prestados em audiência – as testemunhas….., agente imobiliário no contrato e … Santos, em interface com a motivação da sentença, habilitando-nos à reapreciação da factualidade em equação.
Sistematizemos os temas cruciais da indagação probatória que motivam a impugnação do apelante.
a.-Do acordo da Autora à cessação antecipada do contrato pelo Réu; declaração tácita
Entronca aqui a questão prévia da forma da declaração de revogação antecipada do contrato e, a conecta quanto aos meios de prova da alegada declaração tácita da Autora, em sentido concordante –anuência com a declaração de revogação antecipada do Réu.
O contrato de mediação imobiliária está sujeito à forma escrita, o regime legal não contempla disposição a propósito da forma da declaração revogatória, e as partes, também, não convencionaram sobre a matéria .
Considerando a relevância e efeitos contratuais da revogação antecipada, baseada em fundamentos supervenientes (unilateral ou por mútuo acordo) do programa contratual de mediação imobiliária, parece-nos que a exigência da forma escrita (simples) melhor se adequaria, por equivalência das razões que presidem à exigência legal de forma escrita para a sua celebração, ou reconduzível, no mínimo, à “ estipulação posterior”, ao contrato, conforme previsto no artigo 221º, nº2, do Código Civil, por contraponto à regra geral prevista no artigo 219º do mesmo diploma legal.
Partindo do entendimento de que a validade da declaração revogatória por mútuo consenso do contrato de mediação imobiliária depende de forma escrita, tal não obsta à concretização tácita da vontade, regendo o disposto no nº2 do artigo 217º do Código Civil, i.e, o carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz.
Nos autos não se encontra elemento escrito revelador da existência de um comportamento concludente da Autora, no sentido de anuir /concordar com o final do contrato, como pretendido pelo Réu, através dos emails documentados e contactos estabelecidos com a sua representante.
Ou seja, a conclusão acerca da revogação antecipada por mútuo acordo entre as partes, ou, a aceitação tácita da Autora da revogação unilateral do Réu, não se extrai de qualquer documento junto, pelo que não se mostra, assim, preenchida a fattispecie do artigo 217º, nº2, do CCivil.
Vejamos, agora sob outro prisma, da inexigibilidade de forma escrita da declaração /anuência da Autora na revogação do contrato, em aplicação da liberdade de forma, prevista no artigo 219º do Código Civil.
Quanto à declaração tácita regem as regras da interpretação das declarações negociais (artigo 236º do Código Civil), sendo o seu sentido o que resultar do apuramento do sentido da sua concludência, rectius através de um nexo de presunção juridicamente lógico- dedutiva que une os factos concludentes como indiciários à declaração como facto presumido.
Antecipamos que não foi produzida prova testemunhal convincente, acerca do alegado acordo revogatório do contrato que exige, pelo menos, duas declarações negociais no sentido do mútuo consenso na dissolução, e de sinal contrário à vontade contratual inicial.
De igual sorte, no contexto factual, não se apurou comportamento, palavras ou actos concludentes da referida declaração tácita da Autora na aceitação de revogação antecipada do contrato , seja na consideração da exigência da forma escrita, ou dispensando-a, em aplicação da regra geral ínsita no do artigo 219º, nº1, do Código Civil.
Assim, as testemunhas … foram os únicos intervenientes e interlocutores quanto à pretensão do Réu pôr termo ao contrato de mediação, que se inicia com o email datado de 5 setembro de 2018.
Cada uma delas apresentou versão oposta acerca da invocada concordância /anuência da Autora na cessação antecipada do contrato, com destaque para a particular inverosimilhança da versão do Réu, segundo a narrativa da testemunha …
Definitivamente, o depoimento desta testemunha não justifica credibilidade, ao referir o contacto telefónico com a testemunha …, no qual teria veiculado o acordo da Autora na revogação do contrato; é patente o comprometimento e parcialidade com a posição defendida pelo Réu, enquanto sua interlocutora e a quem incumbiu na resolução do assunto.
Embora seja adquirido que a declaração tácita e as presunções judiciais constituem realidades jurídicas diferentes (aquela é uma declaração negocial e, por conseguinte, um comportamento do qual se deduz com toda a probabilidade uma vontade negocial dirigida pelo declarante ao declaratário, e esta é um meio de prova), aquela compreende esta na declaração tácita propriamente dita.
Na situação ajuizada, não se trata da “omissão” de comportamento da Autora em sentido contrário à vontade do Réu, para impedir ou “boicotar” o seu propósito irredutível de terminar a relação negocial, o que naturalisticamente não se questiona; daí que não assume significado de concordância da Autora, a entrega das chaves do imóvel à testemunha C... em circunstâncias não apuradas, acto de disposição que a Autora não podia contrariar.
O que verdadeiramente importa, olhando os actos/comportamentos da Autora apurados, é se é possível inferir que aceitou-concordou com a cessação antecipada do contrato, sem condições ou reservas, abdicando dos efeitos vinculativos da responsabilidade contratual do Réu, seja pela convenção de exclusividade, seja pela rescisão imotivada do contrato.
A esse aspecto, acresce que, segundo as regras da experiência e prática comercial, a aceitação ou concordância da Autora para terminar m contrato desta envergadura, exigiria a intervenção activa do superior ou supervisor da empresa, ou seja, não seria assunto que o promotor imobiliário, tivesse autonomia decisória para vincular a Autora. Observe-se que a testemunha C... ao enviar o primeiro email à testemunha P..., reencaminha o email que o Réu lhe dirigira, dando instruções sobre a matéria, inexistindo comunicação equivalente, proveniente de responsável da Autora.
Outro elemento determinante concorre para a improbabilidade da ocorrência, que se prende com o curto espaço temporal, entre o envio do email da testemunha C... à testemunha P… e, o aludido telefonema entre ambos , durante o qual transmite a aceitação /acordo da Autora na cessação do contrato; procedimento ao arrepio da atitude e interesse comercial comum, em retardar a pretensão da outra parte se desvincular; mais provável seria a Autora tentar demover o Réu desse propósito, usando de meios de persuasão para manter o contrato, pelo menos, durante algum tempo.
Note-se que, seguindo a cronologia factual, tudo se desenrola nos primeiros dias do mês de setembro (entre 5 a 7?), vindo o Réu a celebrar a escritura de venda do imóvel com a intervenção de outra mediadora no dia 21.09., factor que reforça a inconsistência da aceitação/acordo da Autora na revogação do contrato.
Não se afigura, aliás verosímil, segundo as máximas da experiência e os usos da actividade comercial, que a Autora não acautelasse o seu interesse contratual, comprometendo a expectativa de obter até ao termo do prazo a vantagem lucrativa da sua actividade e despesas com a publicitação do imóvel, ou, até fazer valer futuramente as vantagens devidas pela quebra das obrigações contratuais assumidas pelo Réu. Falamos de um imóvel com elevado preço de venda anunciado (1.650,000,00) gerador de uma comissão –remuneração estipulada de 5% para a Autora., cujo peso na gestão do seu negócio não seria objectivamente receita despicienda.
De resto, como realça a fundamentação da sentença, o Réu, através da sua representante e interlocutora no contrato, C..., estava bem ciente de que, ao pôr termo à relação contratual, provocaria da parte da Autora resistência- objecção que se propôs ultrapassar, como evidenciam as comunicações escritas que constam dos pontos 21 e 22 dos factos provados.
Mais, seguindo outra linha de raciocínio, a Autora foi confrontada com a intenção do Réu terminar o contrato, com a justificação (pelo menos como uma das possibilidades) de aquele já não ter interesse na venda do imóvel, que destinava a um filho, e a subsequente declaração de aceitação ou concordância da Autora condicionada por essa finalidade, que não ocorreu, pelo que, sempre estaríamos perante erro na declaração, geradora de nulidade.
Acresce que, pese embora o apelante ensaie, sem êxito, a desvalorização de tal elemento, a data de 14.09.2018, certificada no ofício da CML, comunicação de não exercício de preferência, permite inferir que a mesma foi enviada à edilidade no início de Setembro (a comunicação tem a duração de 10 dias), e que por conseguinte, o Réu não desistira então de vender o imóvel, entregando (inclusive) a promoção do negócio a outra mediadora. (v. Ponto 27, da escritura consta o indicado documento).
Para concluir que, não se apurou qualquer postura da Autora reveladora da aceitação (tácita) da revogação do contrato pelo Réu, que se extraia dos elementos documentais juntos, ou da prova testemunhal; subsiste, desta forma, dúvida consistente e razoável quanto à “total probabilidade “da Autora ter aceite ou consensualizado a cessação antecipada do contrato por iniciativa exclusiva do Réu.
Qualquer convicção que o Réu pudesse ter no sentido de a Autora ter aceite e contemporizado com a sua desvinculação do contrato sem motivo e inconsequente, seria puramente interior, subjectiva e infundada.
Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto não provada nesse segmento.
b.-A publicitação do imóvel nas redes sociais; a realização do vídeo promocional do imóvel.
Ouvidos os depoimentos das testemunhas …., confirmada a existência do aludido vídeo, acolhemo-nos inteiramente na motivação expendida pelo tribunal a quo, no sentido da prova dos factos constantes dos pontos 17 e 18 e, a matéria não provados nesse segmento.
Assim, por contraponto ao depoimento explicativo e circunstanciado da testemunha P... que executou o vídeo disponível na rede social face boom.
O depoimento da testemunha …, traduzido por intérprete, revela que a mulher do Réu, residindo no estrangeiro não estava a par dos detalhes das acções de publicitação do imóvel; do que se entende do discurso intermitente, ressalta, porém, a parcialidade pelo interesse na demanda, atenta a preocupação de afirmar a promessa da Autora de um vídeo, não sabendo explicar se o mesmo existia ou se apenas não o tinha visionado, ou consultado as redes sociais. Quanto à testemunha C..., não suscita credibilidade; refugia-se na promessa do vídeo como mais um motivo da insatisfação do Réu na prestação da Autora, dada a posição de interlocutora, e, não precise, o que se estranha, se o vídeo foi efectuado, ou se consultou ou não as redes sociais, contrariando assim a evidência da sua existência.
Donde, improcede a impugnação no tocante à matéria de facto provada nos pontos 17 e 18 e a matéria não provada no correspondente segmento.
c.-As visitas ao imóvel promovidas pela Autora
Acerca do número de visitas ao imóvel levadas a cabo pela actuação da Autora, apenas a testemunha … depôs com conhecimento directo, sendo ele o responsável pela promoção do imóvel, acompanhando, portanto, as diligências de visita dos potenciais interessados na compra. Salvo a margem compreensível de imprecisão pelo tempo decorrido, e, as regras a experiência não contrariam, é de aceitar a indicação de cerca de seis visitas durante o período de maio a setembro; tratava-se de um imóvel de elevado preço e, portanto, com um grupo restrito de potenciais compradores, como aliás, frisou a testemunha P... .
As testemunhas … em nada esclareceram sobre a questão, adiantando meras “impressões” entre uma ou duas visitas.
Improcede a impugnação da matéria provada sob o ponto 19.
d.-Do contrato de mediação imobiliário celebrado com outra mediadora
A insipiente argumentação do apelante, no sentido de não prova do facto em epígrafe , soçobra.[3]
Da mera análise da cópia do documento junto aos autos a fls 82/4, decorre que o Réu celebrou com a “One Advice” contrato de mediação imobiliária do imóvel a que os autos respeitam, por igual preço de venda.
Esse documento assinado pelo Réu e por representante da mediadora está datado de 31.08.2018, pelo que não se encontra motivo verosímil, e o Réu não deu explicação convincente, (aludindo tratar-se de um “rascunho”) para que aquela data não coincida com a finalização da vontade contratual entre os intervenientes; sucedendo, até, em regra, a situação oposta, i.e, as negociações começam anteriormente à data em que se formaliza e assina o contrato.
Improcede a impugnação do ponto 23 dos factos provados.
e.-A angariação do comprador do imóvel
Advoga o apelante que o comprador do imóvel não foi angariado em resultado da acção de promoção e publicitação da Autora, advindo ao seu contacto em momento anterior à celebração do contrato com aquela, mostrando interesse na aquisição do imóvel por via directa da publicidade feita pelo Réu, através da testemunha ... .
Ouvidos os depoimentos das testemunhas ... nenhum elemento seguro permite situar temporalmente a visita (ou primeira visita) à casa pelo comprador em qualquer data, ou que seja anterior a Maio de 2018.
A testemunha… afirma algo incompreensível dentro do curso normal das coisas; ou seja, se antes do contrato com a Autora, como diz, havia muitas visitas à casa, em resultado dos contactos da testemunha C..., tudo apontando para a concretização da venda, não havia motivo para contratarem com a Autora, com a necessária dedução da comissão sobre o preço de venda; por outro lado, a afirmação de que se lembrava da visita da pessoa em causa, não merece credibilidade, estando a testemunha ausente no estrangeiro e, as informações sobre o assunto a cargo da testemunha ...; nem tão pouco se percebendo se contactou ou conheceu a referida pessoa, e não explicou porque razão não teve então sequência o negócio .
De igual modo, também o depoimento da testemunha C... demonstra parcialidade, assumindo o interesse do Réu na causa, enquanto encarregada –representante nos assuntos relacionados com a venda do imóvel. Ainda assim, aceitando por hipótese que a pessoa em causa visitou a casa em março de 2018, nada sugere ou evidencia que o seu interesse posterior na compra não tenha decorrido da consulta da publicidade e promoção da Autora.
Por fim, não parece ter suporte a versão de que o comprador visitara a casa em data anterior ao contrato com a Autora, por contacto directo realizado pelo Réu, e a mediadora “One Advice”, intervenha na respetiva escritura de compra e venda, pagando-lhe a comissão que poderia evitar.
Improcede a impugnação da matéria não provada neste segmento. ***
Em suma, da reapreciação da prova testemunhal e documental não resultou convicção diversa do juízo probatório sufragado pelo tribunal a quo, à luz das regras da experiência, da lógica natural, e da normalidade das situações, e em consequência, mantém-se a decisão de facto nos seus precisos termos.
3.–Enquadramento jurídico
Estabilizada a matéria de facto em alinhamento com a decisão recorrida, cuja alteração suportava o core da linha argumentativa do apelante, fica prejudicada a apreciação de mérito do recurso quanto às matérias da revogação por mútuo consentimento do contrato, aceitação tácita da revogação, incumprimento contratual da Autora e, a angariação anterior do comprador do imóvel.
Subsiste, pois, a controvérsia suportada em volta dos termos da revogação unilateral do contrato de mediação imobiliária com cláusula de exclusividade, no contexto factual de o Réu ter vendido o imóvel com a intervenção de outra mediadora.
Questão à qual a sentença sob recurso deu solução jurídica conducente à responsabilidade contratual do Réu e consequente obrigação de pagamento da remuneração à Autora e, que em jeito antecipatório, acompanhamos.
Apreciemos a argumentário em adverso do apelante.
3.1.–O contrato de mediação imobiliária
Nos autos, a qualificação jurídica do contrato como de mediação imobiliária não suscita controvérsia e, a matéria de facto apurada corrobora a aludida classificação.
O regime jurídico da actividade de mediação imobiliária está atualmente previsto e regulado na Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro (RJAMI).
Num breve enquadramento da figura contratual, percorrendo o RJAMI, temos que a mediadora toma a incumbência, em nome do seu cliente, de procurar destinatários para a realização de negócio sobre bens imóveis (art. 2º do RJAMI), tratando-se de um contrato formal, reduzido obrigatoriamente a escrito e, nos termos do artigo 16º, nº2, têm de constar obrigatoriamente determinados elementos, nomeadamente, a referência ao regime de exclusividade, quando acordado.
3.2.–A cláusula de exclusividade; revogação unilateral
Está assente que o Réu emitiu declaração de vontade, no sentido de pôr termo ao contrato em data anterior à prevista para o seu termo, pretendendo operar unilateralmente e de forma imediata a cessação do vínculo contratual, e, também assente que a venda do imóvel veio a ter lugar em data posterior .
A questão solvenda que se coloca, tendo sido estipulada “cláusula de exclusividade” no contrato (cf. cláusula 4ª), é a de saber, se apesar da declaração revogatória do cliente Réu, a mediadora Autora tem direito à remuneração face à não circunstância apurada de aquele vender, entretanto o imóvel e com intervenção de outra mediadora.
No contrato as partes não previram a matéria e, o regime legal específico do contrato de mediação imobiliária (Lei n.º 15/2013) também não contempla regulação nesse domínio.
A matéria vem sendo debatida enquanto admissão (e efeitos) da revogação unilateral antecipada do contrato de mediação imobiliária pelo cliente e, não reúne consenso na doutrina e na jurisprudência.
Em síntese útil, as duas posições divergentes.
A corrente que admite a cessação unilateral e imotivada do contrato de mediação imobiliária, fundada no argumento crucial de que tal acto resulta como consequência da natureza do próprio negócio, por ser de presumir que o cliente não quer privar-se do direito de desistir do propósito de concluir o negócio promovido.
Nesse sentido, evidencia-se na doutrina abordagem do tema, v.g., por Maria de Fátima Ribeiro, seguindo a orientação difundida por Vaz Serra, da livre revogabilidade do contrato de mediação, salvo estipulação das partes em contrário. [4]
Outra corrente, da rejeição da cessação unilateral e discricionária do contrato de mediação imobiliária, em face do efeito aliado à exclusividade previsto no artigo 19º, nº2, da Lei 15/2013, que traduz o efeito próprio da irrevogabilidade do contrato.
Entendimento que sufragamos como a melhor interpretação da ratio do regime específico do contrato de mediação imobiliária, com suporte na doutrina propugnada, v.g., por Higina Castelo e Fernando Baptista de Oliveira.[5]
Melhor explicitando.
A estipulação de exclusividade assenta num pressuposto de que a mediadora vai promover todas as diligências possíveis de promoção e acção com vista a encontrar um efetivo interessado no negócio durante o período de vigência do contrato, e, que o cliente, não pode socorrer-se de outros mediadores nem, eventualmente, celebrar o contrato visado directamente.
E, como sublinhado em suporte daquela orientação, a revogação da convenção por vontade exclusiva de uma das partes e sem fundamento, constitui excepção ao funcionamento do princípio geral da força vinculativa dos contratos a que alude o artigo 406º do Código Civil ; a sua admissão está restringida aos casos de convenção das partes e aos casos pontuais previstos na lei, que assentam na especial tutela de uma das partes ou em atenção ao interesse subjectivo do contrato, tal como no mandato (artigo 1170º, n.º 1, do CC) .[6]
Por outro lado, não menos relevante, a atribuir-se tal faculdade ao cliente, ficaria inviabilizada a atuação da mediadora e o benefício adveniente da exclusividade, i. e., receber a remuneração, ainda que não chegue a haver negócio celebrado, por motivo imputável à outra parte, e, portanto, a cláusula de exclusividade prevista na Lei 15/2013 estaria desprovida de significado. [7]
Cabe em acréscimo aduzir, que a douta lição de Vaz Serra não assume actualidade neste tópico, visto que o contrato de mediação imobiliária não tinha então regime legal, tratando-se de um contrato sem prazo, distanciado do figurino actual.
Note-se que, a enveredar pelo entendimento contrário, seria suficiente ao cliente produzir declaração revogatória antecipada do contrato, e de pronto, dirigir-se a outra mediadora que apresentasse um interessado no negócio, angariar interessado por sua iniciativa e meios, ou até desistir do negócio promovido (na circunstância de cláusula de exclusividade dita absoluta ou reforçada), sem que a mediadora recebesse a remuneração da actividade desenvolvida, verificados as circunstâncias previstas no artigo 19º, nº2, da Lei 15/2013.
Confluindo no eixo de interpretação que defendemos, por referência a um contrato de mediação imobiliária com cláusula de exclusividade , exarou-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.5.2016 desta 7ª secção: «(…)Nestes casos, independentemente do nexo causal entre a atividade mediadora e o contrato celebrado, o cliente que incumpriu injustificadamente a cláusula de exclusividade deve pagar à mediadora exclusiva a remuneração acordada; A existência de um prazo contratual significa que não pode ser posto termo ao contrato antecipadamente por declaração discricionária, sem invocação de fundamento justificativo, por uma das partes; Tal não quer dizer que o cliente não possa livremente desistir da celebração do contrato visado, o que não pode, sem pagar a remuneração ao mediador, é pôr fim ao contrato de mediação antes do seu aprazado termo, por declaração unilateral e imotivada.»[8]
No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5.06.2018, também desta secção, pontifica: «(..) a norma do artigo 19, nº2, do RJAMI obriga o cliente a pagar a remuneração desde que, durante a vigência do contrato, o mediador lhe apresente um interessado e o contrato não se concretize apenas por causa imputável ao cliente. Tanto significa que esta norma acopla às estipulações de exclusividade o efeito próprio de uma cláusula de irrevogabilidade. As cláusulas, embora conceitualmente divergentes perante o regime jurídico português do contrato de mediação imobiliária convergem necessariamente.»[9]
Semelhante entendimento se extrai do recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.06.2021 :« I – No contrato de mediação, regido pela Lei nº15/2013 de 25/9, fazendo o cliente cessar o contrato imediata e imotivadamente, deverá pagar a remuneração à mediadora se vier a celebrar o contrato visado graças à atividade desenvolvida pela empresa de mediação durante o prazo contratual, ainda que a celebração do contrato visado ocorra fora do período do contrato (…)»[10]
Deste modo, resta concluir que o contrato em análise, com termo previsto para 15.11.2018, estava em vigor, dada a ineficácia da declaração resolutiva unilateral e infundada do Réu .
Seja como for, a admitir-se a livre revogação unilateral e imotivada do contrato pelo cliente, importa reter, que os efeitos da extinção do vínculo valem apenas para o futuro, não afectando, por via de regra, as prestações vencidas anteriormente, que continuam a ser devidas, designadamente subsistindo as que resultem do cumprimento ou incumprimento anterior.
Daí que na casuística em juízo, também à luz daquela corrente, se configura, à partida, a obrigação de pagamento da remuneração à Autora, decorrente do incumprimento contratual do Réu, que remonta a 30.08.2018, data em que celebrou o contrato de mediação do imóvel com a empresa “One Advice - Mediação e Consultoria Imobiliária, Lda”, em plena vigência do contrato celebrado com a Autora em regime de exclusividade, e que declarou pôr termo em 5.09.2108. (pontos 21, 22 e 23 dos factos provados).
Por último, a admitir, sem concedermos, o exercício ad nutum da declaração revogatória unilateral e discricionária do contrato, já não o poderia ser se realizada em abuso do direito, à margem dos limites a boa-fé estabelecidos no artigo 334º do Código Civil.
Querendo dizer, que no caso em equação, e a factualidade provada ilustra em nitidez, o Réu agiu ao arrepio da boa-fé contratual, pondo fim à relação contratual com a Autora, alegando que ponderava não vender o imóvel, mas afinal não desistiu da venda, nem o destinou ao filho, e em 20 dias celebrou escritura de compra e venda do imóvel e com a intervenção de outra mediadora.
Circunstância que levaria a considerar a conduta em abuso de direito, concorrendo também, a nosso ver, para que a revogação unilateral do contrato não exonere o Réu do dever de proceder ao pagamento da comissão.
3.3.–A celebração do negócio com recurso a outra mediadora; nexo causal
De acordo com o disposto no artigo 19.º, nº1, do RJAMI, a remuneração do mediador não depende apenas do cumprimento da sua prestação, exigindo-se, ainda, a celebração do negócio e que a actividade do mediador tenha contribuído para a celebração do contrato visado, ou seja, que se verifique um nexo entre a sua actividade e o contrato final celebrado, aferindo-se o cumprimento do mediador pela existência deste nexo.
Enquanto no regime geral do contrato de mediação, a remuneração do mediador é condicionada pela celebração do contrato visado, no caso de contrato de mediação com cláusula de exclusividade, a remuneração do mediador, não se celebrando o contrato visado por causa imputável ao cliente, depende tão só do cumprimento bem-sucedido, pelo mediador, da obrigação a que ficou adstrito, não dependendo a celebração contrato visado, quando este evento não se concretize por causa imputável ao cliente.
Entre as hipóteses que não suscitam dificuldade na concretização dessa relação de causa adequada, encontra-se a situação, em que vigorando a exclusividade, o mediador satisfaz a sua prestação, mas, o cliente celebra o negócio com a intervenção de outra mediadora; neste quadro, o cliente deverá pagar à mediadora exclusiva a remuneração acordada.
Justamente nos autos, ficou provado que o Réu vendeu o imóvel no espaço de 20 dias, com intervenção de outra mediadora, não sendo, a um tempo, de excluir que a actividade da Autora contribuísse como causa próxima na realização do negócio, e de outra banda, o Réu impossibilitou a celebração do contrato visado com eventual interessado a apresentar pela mediadora, e por consequência, inviabilizou à partida o êxito da prestação da Autora, concretizando –se o referido nexo causal.
Tal como se explana no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.02.2020:
« (…) No contrato de mediação imobiliária com regime de exclusividade, o mediador tem o direito de ser o único a promover o contrato desejado e, por isso, pode ter direito à remuneração independentemente da conclusão deste contrato se o contrato visado não se concretizar por causa imputável ao cliente, ou mesmo que não tenha contribuído para a sua celebração, como no caso do interessado/destinatário ter sido encontrado com o recurso a outro mediador.»[11]
Em outra perspectiva, neste quadro fáctico, defendem alguns que, o contrato de mediação em regime de exclusividade “autoriza a presunção (de facto) “de que a actividade da empresa mediadora contribuiu para a aproximação entre o comitente e terceiros, facilitando o negócio e revertendo o ónus de prova para os mediados, ou seja, todos os contactos estabelecidos pelos interessados, mesmo quando estes contactam directamente o dono do negócio, presume-se que se deve a publicitação e divulgação levada a cabo no exercício da actividade da empresa de mediação.
Como enunciado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.10.2002[12] « (..)A existência de um contrato de mediação em regime de exclusividade autoriza a presunção (de facto) de que a actividade da empresa mediadora contribuiu para a aproximação entre o comitente e o terceiro, facilitando o negócio.»
Orientação que de igual modo se prosseguiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa desta mesma secção, datado de 27.9.2011: Para o mediador ter direito à remuneração não é necessário que esteja presente até à conclusão do negócio, sendo suficiente que se mostre demonstrada a existência de uma relação de causalidade adequada entre a actividade por si desenvolvida e o negócio realizado, ainda que os termos do contrato tenham resultado, eventualmente, de negociações directa entre os interessados que o mediador pôs em contacto, nada obstando no concerne à factualidade que a relação de causalidade resulte, de forma implícita da matéria de facto dada como provada, ou seja alcançada por presunção natural.»[13]
Confluindo em idêntico sentido interpretativo, explicita o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12.06.2014: «A remuneração do mediador imobiliário é devida mesmo que a sua atuação apenas concorra para o resultado tido em vista no contrato de mediação, contanto que seja causa adequada (ainda que não única) da conclusão e perfeição do negócio visado.»[14]
Em suma, atenta a factualidade provada, a Autora tem direito à remuneração contratualmente estipulada, nos termos da 1ª parte do artigo 19º da Lei nº 15/2013, demonstrado que a actividade desenvolvida foi casualmente adequada à produção do resultado final.
4.–A nulidade da cláusula de exclusividade
Sustenta o Réu apelante em abono da sua absolvição, que o contrato dos autos corresponde a um mero formulário elaborado e utilizado pela Autora para todas as situações contratuais, estando vedado aos clientes a negociação dos seus termos, tal como sucedeu consigo, em especial a cláusula de exclusividade da mediação.
Pugna, pois, pela não aplicação da convenção, atento o vício da nulidade de que padece, segundo o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, mais aditando, que igual consequência deverá ser retirada, uma vez que a minuta não foi submetida à aprovação da Direcção Geral do Consumo.
Manifestamente não ampara a razão ao apelante na invocação de tal nulidade.
O contrato em análise contém todos os elementos que dele devem constar obrigatoriamente, sob pena de nulidade, conforme o estatuído no artigo 16º, nº2 do diploma legal citado.
A utilização de uma minuta pré- impressa, nem sempre corresponde ao estabelecimento e imposição de uma das partes quanto ao conteúdo do acordo.
Resulta da matéria factual alegada e provada, que as partes celebraram o contrato ajuizado em liberdade de estipulação dos respetivos termos e que o Réu compreendeu e os aceitou em toda a extensão, maxime no que concerne à convenção de exclusividade, que aliás nunca afirmou em contrário.
As cláusulas contratuais gerais são aquelas que, sendo elaboradas sem prévia negociação individual, proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respetivamente, a subscrever ou aceitar, bem como aquelas que estão inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar (artigo 2º, nº1 e 2 do RJCCG).
Nesse contexto factual, não se afigura nulidade reconduzível ao artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.
No tocante à alegada omissão de aprovação da minuta do contrato pela aludida entidade, apenas referir, que não tem aplicação ao contrato sub judice, tendo em conta a data de celebração (maio de 2018).
Com efeito, não estava já em vigor a redacção inicial do nº 4 do artigo 16º da Lei 15/2013, que determinava, que os modelos dos contratos com cláusulas contratuais gerais seriam previamente validados pela Direção Geral do Consumidor.
O Decreto-Lei n.º 102/2017, de 23 de agosto, viria a alterar a redação deste n.º 4, passando a indicar como entidade com competência para aprovar os modelos dos contratos o Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., prevendo, no entanto, no n.º 6, do mesmo artigo 16.º, a possibilidade da empresa utilizar o modelo do contrato com cláusulas contratuais gerais aprovado por Portaria n.º 228/2018 de 13 de agosto pelos membros do Governo das áreas da justiça, do imobiliário e da defesa do consumidor, ficando, nesse caso, dispensada da aprovação prévia prevista no n.º 4.
Mal seria, apesar disso e, do nosso ponto de vista, à luz da factualidade apurada, de onde emerge que o Réu durante cerca de três meses nunca se mostrou desprotegido perante a mediadora, decidindo cessar o contrato por estrito motivo pessoal, venha agora em demanda de responsabilidade, invocar a nulidade da cláusula com tal fundamento, excedendo os limites impostos pela boa-fé, em abuso de direito.
Subsidiariamente, o apelante sustenta que a conduta da Autora traduz inadmissível abuso de direito.
Em traços largos, o abuso de direito pressupõe a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.[15]
Como se viu, improcedeu a impugnação da matéria e facto, estando assente que não se verificou revogação consensual do contrato de mediação ou aceitação tácita pela Autora, mas outrossim, que o Réu se desvinculou unilateralmente sem fundamento ou motivação atendível, pelo que a apreciação deste segmento recursivo resta prejudicada.
Por fim, verificada causa jurídica justificativa do recebimento da remuneração convencionada, visto o disposto no artigo 473.º, nº1, do Código Civil, mostra-se, igualmente, prejudicada a apreciação do subsidiário enriquecimento sem causa da Autora.
Em síntese conclusiva, a remuneração contratada é devida à Autora, como decidido pelo tribunal a quo, provada a actividade de mediação com exclusividade, constituindo causa adequada do negócio concluído pelo Réu com intervenção de outra mediadora contratada no período de vigência do contrato com aquela.
***
Da litigância de má-fé
O tribunal a quo condenou o Réu em litigância de má-fé no pagamento da multa de 8(oito) UC, de acordo com os fundamentos que se transcrevem: “No caso vertente, porém, o R. veio a juízo defender-se alegando factos que não podia deixar de saber não corresponderem à verdade. sem qualquer base que o sustentasse. Abstemo-nos de reproduzir a matéria fáctica explanada a propósito do mérito da ação, mas não se poderá deixar de respigar que: - não existiu nenhum acordo no sentido invocado pelo R. de pôr termo ao contrato; - o R. violou livre e conscientemente a cláusula de exclusividade, estando a sanção para essa conduta contratualmente acordada. Ora o que é processualmente censurável é a alegação do R. de que desistira de vender o imóvel e que o destinava a um filho seu quando já negociara com mediadora imobiliária terceira, procedera a comunicação à Câmara Municipal de Lisboa para exercício de direito de preferência, aprestando-se para vender o imóvel, o que efetivamente fez volvidos escassos dias. Em suma, o R. alegou contra a verdade dos factos por si amplamente conhecida, deduzindo defesa cuja falta de fundamento não podia ignorar. Deve, por isso, ser condenado enquanto litigante de má fé. Tudo visto, nos termos do disposto no art.º 542.º/1 do C.P.C. e do art.º 27.º do Regulamento das Custas Processuais, fixa-se a multa em 8 unidades de conta.”
O Réu apelante declina a imputação, afirmando que não entorpeceu a acção da justiça, que sempre se manifestou colaborante com o tribunal, não utilizou expediente dilatório e actuou em defesa convicta da sua versão dos factos.
Em nossa apreciação, justifica-se a reprovação e sanção cominadas pelo tribunal a quo, no pressuposto de que o instituto da litigância de má-fé acautela um interesse público de respeito pelo processo, pelo tribunal e pela justiça.
“A condenação como litigante de má fé assenta num juízo de censura sobre um comportamento que se revela desconforme com um processo justo e leal, que constitui uma emanação do princípio do Estado de Direito”[16].
Não está em causa por parte do Réu actuação directamente entorpecedora ou não colaborante com o tribunal ao longo do processo; o que resulta, diz respeito à invocação de factualidade do seu conhecimento pessoal, que sabia não corresponder à verdade. Assim, nos artigos 10º a 13º da contestação, alegou que na data da comunicação enviada à Autora, decidiu cessar o contrato e desistir do negócio da venda do imóvel, tanto por estar descontente com a prestação da Autora, como pela eventualidade do filho precisar de um imóvel para fins habitacionais.
Para no artigo 18º afirmar, “Contudo, atenta a natureza volátil da vontade e das circunstâncias, sensivelmente 3 semanas após ter sido revogado o contrato com a Autora, decidiu o Réu reatar a tentativa de venda do Imóvel, tendo surgido a oportunidade de vender o imóvel ao Sr. ..”
Todavia, a junção ex officio do contrato celebrado pelo Réu com a mediadora interveniente na escritura de compra e venda do imóvel, revelou que nunca foi seu propósito desistir da venda e que acordou com aquela a mediação do negócio em data anterior à declaração revogatória dirigida à Autora.
Actuação que consubstancia alteração e omissão intencional de factos relevantes no litígio, traduzindo litigância de má-fé instrumental, abstraindo da razão da parte acerca do mérito da causa e qualificando o comportamento processualmente assumido em si mesmo. Dissonância com a factualidade alegada que o Réu não podia deixar de conhecer, preenchendo o ilícito típico da al. a), do art. 542º, nº 2, do Código de Processo Civil. [17]
Na ausência de justificação para tal aporia, não basta ao Réu alegar a sua convicção e boa fé, conhecendo não obstante a falta de fundamento da alegação, que é censurável; acresce referir que o valor da multa se afigura ajustado, de acordo com os critérios legais constantes do n.º 4 do art.º 27º do Regulamento das Custas Judiciais, ponderando, nomeadamente, os elementos que decorrem dos autos quanto à a situação patrimonial Réu e respetiva repercussão da multa.
III.DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes em negar provimento ao recurso, e em consequência, manter a sentença nos seus precisos termos.
As custas do recurso são a cargo do Réu.
Lisboa, 25.10.2022
ISABEL SALGADO
CONCEIÇÃO SAAVEDRA
CRISTINA COELHO
[1]Procedeu-se à correcção do lapso de escrita- representante do “A.”, passou a constar representante do “R”.
[2]Cfr., Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, pág. 155 a 159
[3]Sic. “(…) mal andou o tribunal a quo ao concluir, precipitadamente, que a data da assinatura do contrato, deva, sem mais, considerar-se aquela. Na verdade, quando analisado o documento na qual se baseia o tribunal a quo para formar a sua convicção, é possível observar que o mesmo nunca foi devidamente assinado… não existindo no processo elementos de prova suficientes para dizer quando terá essa assinatura ocorrido,”
[4]In O contrato de mediação e o direito do mediador à remuneração”, in Scientia Jurídica, pág.102; apud in RLJ, Ano 100º, Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do STJ de 07-03-1967, RLJ, Ano 100.º, pp. 340/348.; e na jurisprudência inter alia o Acórdão do TRC 3.11.2015 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 8/7/2010 no proc. 156880/09, e Acórdão do TRL de d17-09-2020 no proc. 46310/18.1YIPR.C1, todos in www.dgsi.pt.
[5]In Regime Jurídico de Mediação Imobiliária Anotado, Almedina, 2015, pág. 35, e também disponível em open space; Contrato de mediação - Estudo das Prestações Principais, setembro de 2013, disponível in https://run.unl.pt/bitstream/10362/13121/1/Castelo_2013.pdf, pp. 38/39 in Contrato de mediação imobiliária na prática judicial, CEJ, pág 57.
[6]Cfr. Pedro Martinez in Da cessação do contrato, Pag. 55:” A revogação unilateral de negócios bilaterais só se admite nos casos especialmente previstos na lei ou acordados pelas partes”.
[7]Cfr. Fernando Oliveira in obra citada, página 173.
[8]No proc. 2119/13; também no mesmo sentido o AC.TRL de17.10.2017, proc n.º 2809/15.1T8CSC.L1-1; e também no Acórdão do TRP de 13-01-2022 ,proc. 211/20.2T8MLD.P1, in www.dgsi.pt.
[9]No proc.2119/13.9TJLSB.L1 7; e também o Acórdão do TRL de 17.10.2017 no proc. 2809/15.1T8CSC.L1-1, no mesmo local.
[10]No proc. 8373/19.5T8LSB.L1. S1, no mesmo local.
[11]No proc. 91/18.8T8IDN.C1, in www.dgsi.pt.
[12]No proc. 02B2469, no in www.dgsi.pt.
[13]No proc. 1045/08.8TJLSB.L1-7, no mesmo local.
[14]No proc. 1218/10.3TBBCL.G1
[15]Cfr. Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª ed. pág. 516.
[16]Cfr, Acórdão do STJ de 12-11-2020 no proc. 279/17.9T8MNC-A. G1. S1.
[17]Cfr. Paula Costa e Silva in Litigância de Má Fé, pág. 408/16.
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