| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
A) - DO AGRAVO
A Ré “A”, Produtos Alimentares, SA, deduziu, na contestação, incidente de intervenção da “B”- Marketing Directo, Lda., ambas devidamente identificada nos autos.
Alegando para o efeito, que:
- Tem «o direito de chamar e fazer intervir na acção a referida sociedade, como seu associado», nos termos dos artigos 325º e ss, do CPC ou, se assim se não entender, a título de intervenção acessória nos termos dos artigos 330º e ss, do CPC.
A autora opôs-se à intervenção (fls. 99).
E, o Tribunal a quo decidiu que:
“-…-
Pelo exposto, indefiro o chamamento.
Custas do incidente pela ré.
-…-”
Desta decisão veio a Ré recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de agravo, a subir com o primeiro que depois dele haja de subir imediatamente e com o efeito decorrente do recurso dominante (fls.119)
E fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
- A intervenção principal provocada acessória sucedeu ao anterior chamamento à autoria e tem como pressuposto que o réu chamante tenha acção de regresso contra o terceiro chamado, com vista a poder ser posteriormente por este indemnizado do prejuízo que lhe cause a acção, sem ter de provar que empregou todos os esforços para evitar a condenação.
- Os factos alegados nos artigos 12° a 20º, a serem provados, demonstram a existência, entre a Ré e a chamada, de uma relação que, além de conexa com a relação da causa de pedir da acção principal, dá à ré o direito de indemnização sobre a chamada pelo valor em que aquela for condenada na acção.
- Considerando o referido nas duas conclusões precedentes e a doutrina e a jurisprudência uniformes sobre a matéria, e considerando por outro lado que a ré recorrente, no seu requerimento, além de ter invocado os factos que lhe darão o direito de poder vir a exercer o direito de indemnização contra a chamada, invocou também, de modo expresso, o direito de regresso que tais factos lhe conferem, e, bem assim, a intervenção principal acessória nos termos dos artigos 330° e ss do CPC, estavam e estão reunidos os pressupostos para que o chamamento ou intervenção fosse admitido.
- Da posição adoptada pela ré recorrente no seu requerimento de intervenção não resulta directa nem indirectamente que ela queira “colocar no seu lugar a chamada, no conflito primitivo com a autora”, antes resulta expressamente que apenas visa acautelar o seu futuro direito de regresso.
- Salvo o devido respeito, a decisão recorrida não entendeu bem a posição da ré recorrente e não fez a adequada subsunção dessa posição à norma do artº330° do CPC interpretada à luz da doutrina e da jurisprudência, uniformes na matéria.
Termos em que, e nos demais de direito do douto suprimento, deve o recurso merecer provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida e ordenar-se a sua substituição por outra que admita o chamamento ou intervenção acessória da “B”, anulando-se todo o processado posterior àquela decisão.
Contra - alegou a recorrida, formulando as seguintes CONCLUSÕES - que resumimos -:
1 - São dois os requisitos para que se admita a intervenção acessória na causa: a) – a impossibilidade de intervir como parte principal nos presentes autos; b) – a possibilidade de existir acção de regresso contra terceiro.
2 – Apesar do primeiro requisito se verificar, todavia, não é líquido que possa existir acção de regresso.
3 – Isto porque, a recorrente fundamenta insuficientemente a possibilidade de existir tal acção de regresso, alegando apenas estar de boa fé e convencida que a utilização da fotografia não era ilícita.
4 – Ficou por provar que a recorrente procurou saber se a fotografia da A.tinha sido obtida de forma lícita, designadamente, mediante autorização da visada.
5 – Por outro lado, a recorrente não pode ser substituída como parte principal pela “B”, uma vez que, aquela é a única responsável pela violação dos direitos de personalidade da recorrida.
6 – Foi a recorrente que divulgou e explorou a imagem da recorrida.
7 – Acresce que, a admitir-se a intervenção da “B”, mesmo que em termos de intervenção acessória, estaríamos a abrir caminho para que esta viesse também a chamar a sociedade chinesa, que alegadamente vendeu os “Kits” de pintura oferecidos como brinde e a respectiva fotografia, situação que equivaleria a um arrastar interminável dos presentes autos.
Conclui no sentido da manutenção do despacho recorrido.
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B) - DA APELAÇÃO
“C”, devidamente identificada nos autos, instaurou, a presente acção especial de tutela da personalidade, de jurisdição voluntária, contra:
“A”, Produtos Alimentares, Produtos Alimentares, SA, igualmente, identificada nos autos;
Peticionando que: - A Ré condenada a pagar-lhe a quantia de €150,000,00 a título de compensação pelos danos morais que sofreu com a ofensa à sua imagem ou, subsidiariamente, no pagamento de montante equivalente aos lucros obtidos pela Ré com a campanha publicitária objecto dos autos.
Alega para o efeito, e no essencial, que:
- No início do mês de Junho de 2006, por ocasião do Campeonato Mundial de Futebol, a Ré colocou no mercado uma campanha referente aos iogurtes líquidos de sabores da M..., em que era oferecido um Kit de pinturas faciais, de apoio à selecção nacional.
- Para ilustrar esta campanha foi utilizada uma fotografia do rosto da A. pintado com as cores da bandeira nacional.
- Sucede, porém, que a Ré não pediu autorização à autora para utilizar a sua imagem, a A. também nunca autorizou a Ré ou qualquer outra entidade, a utilizar a sua imagem e nunca cedeu quaisquer fotografias suas a outrem para fins publicitários.
- Tal campanha foi lançada a nível nacional tendo estado em exposição e comercialização nas grandes superfícies, como hipermercados, e em postos de venda de menor dimensão, corno mini mercados e lojas de bairro.
- A sua fotografia foi também utilizada em cartazes publicitários pendurados nos locais de venda, em locais de destaque, de forma a promover a venda de iogurtes, e em folhetos promocionais de alguns supermercados, sendo distribuídos nas caixas de correio dos prédios de habitação.
- Estes folhetos promocionais tiveram uma tiragem de milhões de exemplares e foram difundidos pela internet, como no caso do J....
- Mais alega que, a partir do dia em que a campanha foi lançada e os produtos colocados no mercado, recebeu inúmeros telefonemas, mensagens e e-mails de familiares, amigos, conhecidos e até colegas de trabalho, sempre inquirindo-a acerca desse mesmo assunto, e que, com a divulgação da sua foto com a cara pintada a ilustrar a referida campanha, sentiu-se afectada e violada nos seus direitos e sofreu desgosto, diminuição e humilhação perante colegas, amigos e família.
Contestou a R., impugnando, por desconhecimento, a factualidade alegada pela A. e dizendo que:
- Não praticou qualquer acto ilícito, uma vez que, a fotografia da A. lhe foi cedida pela empresa de marketing “B” que, garantiu à Ré que a podia utilizar sem problemas.
- No mais, impugnou o montante dos danos peticionado.
Requereu, a final, a intervenção na acção da referida empresa de marketing, a título principal ou acessório.
Foi proferido despacho de indeferimento do chamamento de terceiro suscitado pela Ré (vide recurso supra, de agravo)
Realizou-se a Audiência de Discussão e Julgamento, com observância do formalismo legal, tendo a Base Instrutória/BI merecido as respostas que constam de fls. 349 a 355.
E foi exarada a competente sentença – parte decisória -:
“-…-
Decisão:
- Nos termos expostos, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, condeno a Ré, “A”, Produtos Alimentares, SA, a pagar à Autora, “C”, a quantia de €12.500,00.
Custas a cargo da Autora e da Ré na proporção dos respectivos decaimentos (artº446º do CPC)
-…-”
Desta sentença veio a Ré recorrer (fls.383), recurso esse que foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
E fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1 - O modo como foi obtida a fotografia da. A., explicado nos factos 23° e 24°, e como depois foi processada a sua utilização, explicado nos factos 30° a 39º, impõem que de tais factos se retire a ilação fáctica de que, a Ré não conhecia a A., nem a sua identidade, o que é relevante para decidir a questão de saber se aquela devia ou não pedir autorização dela e, no caso de se entender que devia, se efectivamente o podia fazer.
2 - A actuação da R., atestada nos factos 30° a 39°, revela que ela foi muito cuidadosa no sentido de averiguar e ver-lhe garantido, por entidade especializada a quem por isso pagava um preço, de que podia utilizar na sua campanha a fotografia que se veio a saber pertencer à A. e que, nas circunstâncias concretas do caso, não devia nem podia ter agido de outro modo:
a) Por um lado, porque foi a empresa especializada neste tipo de eventos promocionais e de marketing denominada “B”, LDA., a quem encomendara o kit, no qual, vinha a fotografia (facto 20°) que lhe ofereceu, entre outras, a fotografia da A., informando-a que a podia utilizar sem problemas (factos 35°) e reafirmando essa informação nas conversações seguintes (factos 39°);
b) - Por outro lado, porque a R. tinha o dever de reputar aquela informação como idónea, por vir de um operador especializado nestes eventos;
c) - Finalmente, porque a R. não conhecia sequer a A. nem a sua identidade, não se podendo sequer colocar a questão de saber se ela tinha o dever de se lhe dirigir para confirmar a veracidade da informação da “B”.
3 - Nas circunstâncias concretas do caso, a R. utilizou a fotografia da A. convencida e segura de que o podia fazer sem com isso a estar a lesar, e não só não podia como não lhe era exigível que prevesse o contrário nem que tivesse agido de outro modo.
4 – Deve, por isso, concluir-se que, não agiu com culpa, pelo que, não ocorre o correspondente pressuposto da culpa, fundamentador da responsabilidade civil.
5 - Não pondo em causa, de um ponto de vista puramente objectivo, que a utilização da imagem da A. não foi precedida da sua autorização, não pode deixar de ter-se em conta, para efeitos de apuramento de eventual indemnização:
a) - Que a A. é uma pessoa simples, discreta e recatada (facto 17°);
b) - Que aquela utilização foi temporária e o seu efeito localizado no tempo;
c) - Que daquela utilização não resultaram efeitos ou repercussões negativas para a A.;
d) - Que a fotografia tinha sido obtida num local público e que a A, se expusera voluntariamente;
e) - Que os eventuais lucros da R. não são fundamento de indemnização da A, nem da sua graduação ou quantificação,
6 - No circunstancialismo apontado na conclusão precedente, o facto - único aliás - de a A. se ter sentido afectada e violada nos seus direitos, desgostosa, irritada e revoltada e incomodada pelos comentários que os seus colegas, amigos e familiares lhe dirigiram, não constitui mais do que um mero incómodo que, sendo embora de relevância jurídica efectiva, porque resulta da violação directa do direito da A. a dispor da sua mente formal, não chega a atingir um conteúdo ou efeito patrimonial palpável, porque não atinge um patamar de gravidade suficiente para o efeito.
7 - Aponta nesse sentido o facto de a irritação, revolta e incómodo a que se refere o facto 22° serem uma clara ficção da A para justificar a quantia pecuniária que imaginou, visto que não encontra correspondência com o facto 21º, que atesta aliás que todos os seus amigos, familiares conhecidos e até colegas de trabalho, dirigiram-se-lhe em sentido positivo e elogioso, julgando que ela tinha sido contratada para a campanha sem lhes dizer nada, facto por eles implicitamente visto como motivo de satisfação.
8 - Assim, mesmo que culpa houvesse, não haveria dano que pela sua importância ou gravidade seja susceptível de indemnização.
9 - Para a hipótese de assim se não entender, sempre o montante de €12.500,00 seria desajustado das correctas circunstâncias do caso, evidenciadas na matéria de facto e sintetizadas na 5ª conclusão devendo o mesmo ser reduzido a €500,00.
Termos em que, na procedência da apelação:
a) - Deve ser revogada decisão recorrida, por inexistir o pressuposto da culpa, absolvendo-se a Ré;
b) - Para a hipótese de assim se não entender, deve decidir-se que não há lugar a indemnização por os factos provados não traduzirem a dimensão suficiente da obrigação de indemnizar;
c) - Ainda para a hipótese de assim se não entender, deve a indemnização ser reduzida a não mais de €500,00.
Contra - alegou a recorrida/A, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
- Considera a Apelante que dos pressupostos da responsabilidade extracontratual que tiveram na base da sua condenação apenas o relativo à culpa não se encontra verificado.
- No caso em apreço, provou-se que a Apelante, sem autorização da Apelada, utilizou uma fotografia de rosto desta pintado com as cores de Portugal para promoção de kits de pinturas faciais em cartazes publicitários e em folhetos promocionaís distribuídos em caixas de correio de prédios de habitação e difundidos via Internet.
- No entanto, era dever da Apelante assegurar-se devidamente de que a fotografia em questão encontrava-se autorizada pela ora Apelada, o que não aconteceu.
- Mais, deveria ter diligenciado no sentido da obtenção da respectiva autorização, o que também não aconteceu.
- Mais a mais, a Apelante é uma empresa nacional de renome no nosso país, que não seria de modo algum inexperiente ao campo das campanhas publicitárias e de toda a regulamentação associada às mesmas, pelo que, um maior dever de cuidado podia e devia ter tido.
- Se a Apelante desconhecesse a identidade da Apelada, como afirma, apenas teria que questionar o terceiro a fim de este ou confirmar a existência de tal autorização ou de disponibilizar a identidade da visada para a obtenção da autorização da mesma por parte da Apelante interessada e nada disto cuidou a Apelante.
- E assim, bem reconheceu a douta sentença recorrida que a Apelante “agiu negligentemente ou com mera culpa, por ter actuado com falta de cuidado, desatenção ou desleixo.”
- Mais, como poderá a Apelante alvitrar que os telefonemas que foram feitos à Apelada “terão tido uma motivação positiva”?
- Com base em que factos sustenta a Apelante tal afirmação?
- Não especifica, porque, inexistentes.
- É, aliás, escandaloso que a Apelante possa conjecturar e até sugerir sobre o modo como a Apelada se deveria ter sentido, na sequência de um acto ilícito por si cometido, e que bem sabe que cometeu, ainda que negligentemente.
- Debrucemo-nos ainda sobre a 2ª questão do presente recurso: saber se o montante indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo é o “adequado.”
- Aquando da propositura da acção, peticionou a Apelada a quantia de €150.000,00 a título de indemnização por danos morais.
- Veio a Apelante a ser efectivamente condenada num quantum indemnizatório de €12.500,00.
- Não obstante a substancial diferença de valores entre o peticionado pela ora Apelada e o em que a ora Apelante veio a ser, efectivamente, condenada a pagar àquela, entende a Apelada que este valor foi sujeito a um juízo de equidade.
- De acordo com o estatuído pelos artigos 562°, 563º e 566° do CC, há que indemnizar o lesado de forma. a reconstituir a situação que existiria antes e como se não se tivesse verificado o facto danoso.
- In casu, apenas há que indemnizar danos morais, que embora não sendo quantificáveis em termos pecuniários, a obrigação pecuniária, revestida pela forma de indemnização, terá um fim mais satisfatório e compensatório do que propriamente indemnizatório.
- Tal é o que encontramos junto da melhor doutrina, quer portuguesa, quer estrangeira sobre esta mesma questão.
- A reacção da Apelada aos factos supra descritos encontra-se perfeitamente enquadrada na dimensão de uma pessoa discreta, simples e recatada, como se trata da Apelada, estando em causa uma violação do direito à imagem.
- Logo, uma campanha publicitária da natureza da campanha dos autos terá, necessariamente, um maior impacto na vida social e privada de uma pessoa como a Apelada, que nunca se disponibilizou para eventos desta natureza, do que teria na vida de uma figura pública ou de uma pessoa que optasse voluntariamente por ceder a sua imagem a uma campanha deste estilo.
- Assim, o dano psicológico que a Apelada sofreu pelo facto provocado pela Apelante terá de ser, como foi, devidamente quantificado, dentro da razoabilidade do Direito.
- Em resposta ao proposto em sede do presente recurso, nomeadamente, o “montante ajustado” atendendo às “correctas circunstâncias do caso” o “mesmo ser reduzido a €500,00” recordemos a vasta jurisprudência aventada pela douta sentença recorrida, quando expressamente se sintetiza “a orientação que se tem vindo afirmar na nossa jurisprudência no sentido de que a indemnizarão por danos não patrimoniais não pode ser simbólica, nem miserabilista, mas antes deve ser significativa por forma a que constitua um verdadeiro lenitivo para os danos suportados - vide, neste sentido, entre outros os Acs. do STJ de 16.01.93, CJ (STJ), Ano I, tomo 3, p. 183, de 16.12.93; CJ (STJ) Ano I tomo 3, p. 182, de 11.10.94; CJ (STJ), Ano II, tomo 2, p. 491 -.
- Daí que, os artºs494° e 496°, nº3, ambos do CC, procurem resolver, por meios de juízos de equidade, o montante indemnizatório a fixar.
- Há que atender ao grau de culpabilidade do agente; à situação económica quer do agente, quer do lesado; e às demais circunstâncias do caso que se justifiquem.
- O que equivale por dizer que todos estes factores terão se ser ponderados criteriosamente dentro de determinados parâmetros de justiça relativa e de verificação de certos resultados semelhantes, confrontando as circunstâncias do caso concreto a um padrão de situações abstractas e objectivas.
- Ao ser confrontada com a publicação não consentida da sua imagem, e à dimensão dessas consequências, a Apelada sentiu-se desgostosa, irritada, revoltada e incomodada.
- Decerto que a culpa da Apelante é também mensurável pela conduta adoptada e pela gravidade do dano provocado.
- Embora tenha confiado em “terceira” pessoa por informação por esta prestada, não se admitindo a falta de cuidado da não verificação da mesma, certo é que tal conduta tem de ser reprimida pelo Direito com uma obrigação de indemnizar condigna e de modo a incutir na Apelante um sentimento de obrigação de verificação de tais situações de futuro, por forma a não repetir erros do passado.
- A Apelante tem uma posição no mercado nacional perfeitamente consolidada, como se poderá aferir quer pela sua dimensão a nível nacional, quer pelo seu elevado volume de negócios.
- E, pelo teor das doutas alegações oferecidas, ainda não parece ter assumido em toda a sua plenitude quer a gravidade do seu facto, quer a dimensão da sua culpa, muito menos os danos efectivamente produzidos na apelada.
- O que não se admite pois, o que se conclui por toda a postura adoptada pela Apelante, a bem de uma campanha publicitária movida por objectivos comerciais para promover um produto seu e dirigida a um público alvo, que somos todos nós, consumidores de produtos lácteos, a Apelante é capaz de “atropelar” os direitos de personalidade de qualquer indivíduo, conjecturar sobre quais os danos morais que cada um deve sofrer e em que dimensão e, ainda, aplicar-se a si própria uma irrisória indemnização pela conduta adoptada.
- Ora, a ser assim, não só os direitos de personalidade da Apelada, como os de qualquer indivíduo, ficariam totalmente desprotegidos de qualquer acção atentatória, como até seria “lucrativo” para a Apelante continuar a adoptar a postura que tomou nos presentes autos.
- Finaliza a Apelada a sua exposição com base numa mera hipótese de raciocínio que, com todo o respeito, convida os Venerandos Desembargadores do Douto Tribunal ad quem a acompanharem:
- Imaginem que certo dia, V/Exas. acompanhados de uns amigos, decidem ir a uma estreia de um espectáculo público, por exemplo, a uma ópera ou urna peça de teatro.
- Imaginem também V/Exas. que, no âmbito de uma notícia dessa estreia, vos é tirada uma fotografia, porquanto público presente nesse espectáculo.
- Porém, imaginem ainda V/ Exas. que decorrido algum tempo desse mesmo facto, uma qualquer empresa gostou da imagem de V/ Exas., e tal imagem é trabalhada, publicada e difundida durante vários meses numa campanha publicitária a nível nacional, por exemplo, de um creme para a pele.
- Equacionada a hipótese, permitam V/Exas. que a Apelada vos pergunte qual seria o sentimento que cada um de V/ Exas. sentiria e, em sede de responsabilidade civil ainda, questionar qual seria o montante que cada um de V/ Exas. consideraria justo a título de compensação?
- A resposta a esta questão encontra-se plasmada na sentença recorrida, pois, terá sido exactamente este o exercício feito pelo Douto Tribunal a quo, que deverá ser repetido pelo douto Tribunal ad quem, confirmando o valor fixado à Apelada, encontrando-se este aí devidamente justificado.
- De todo o exposto resulta que não merece qualquer reparo a decisão recortada, motivo pelo qual deverá ser mantida na íntegra.
Conclui pela improcedência do recurso.
- Foram colhidos os necessários vistos
APRECIANDO E DECIDINDO
Thema decidendum:
Em função das conclusões dos recursos, temos que:
1 – No agravo a recorrente/Ré pugna pela admissibilidade da intervenção, por si provocada, dum terceiro nesta acção.
2 – Na apelação, a mesma recorrente entende que:
a) - Ao contrário do decidido, actuou diligentemente, portanto, sem culpa, faltando, assim, um dos pressupostos para a sua condenação e;
b) - Se não for esse o entendimento deste Tribunal, o valor da indemnização a arbitrar à A. deverá ser substancialmente mais baixo.
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Apuraram-se os seguintes FACTOS:
-A “A” é uma empresa agro-alimentar de renome no nosso país, especializada em lacticínios - alínea A) da matéria assente -;
- É detentora, entre outras, da marca M..., a qual comercializa produtos tais como leite e iogurtes - alínea B) da matéria assente -;
- No inicio do mês de Junho de 2006, por ocasião do Campeonato Mundial de Futebol, a Ré colocou no mercado uma campanha referente aos iogurtes líquidos de sabores da M..., em que era oferecido um Kit de pinturas faciais, de apoio à selecção nacional, conforme cópias, juntas ao requerimento inicial da providência cautelar como documentos 1 e 2 - alínea C) da matéria assente -;
- Tal campanha foi lançada a nível nacional tendo estado em exposição e comercialização, quer nas grandes superfícies, como hipermercados, quer em postos de venda de menor dimensão, como mini mercados e lojas de bairro - alínea D) da matéria assente -;
- Para ilustrar a referida campanha foi utilizada uma fotografia de frente e com iluminação de um rosto pintado com as cores da bandeira nacional - alínea E) da matéria assente -;
- A Ré nunca pediu autorização à A. para utilizar a sua imagem para o que quer que fosse – alínea F) da matéria assente -;
- Nunca a A. foi contactada pela Ré, ou seus representantes, solicitando-lhe autorização para este, ou qualquer outro assunto, ou informando-a de que iria lançar uma campanha publicitária - alínea G) da matéria assente -;
- A fotografia aludida foi também utilizada em cartazes publicitários pendurados nos locais de venda em locais de destaque, de forma a promover a venda de iogurtes - alínea H) da matéria assente -;
- Bem como, em folhetos promocionais de alguns supermercados, sendo distribuídos muitas das vezes nas caixas de correio dos prédios de habitação – alínea I) da matéria assente -.
- O rosto supra referido é da A. - resposta ao quesito 1º -;
- A A. desconhecia que a campanha tinha sido lançada pela “A”/M... utilizando a sua imagem - resposta ao quesito 2º -;
- Esta notícia foi levada ao conhecimento da A. por um amigo, que ao efectuar compras num supermercado, ao aproximar-se da secção dos iogurtes, reconheceu e identificou a autora - resposta ao quesito 3º -;
- A A. só constatou pessoalmente este facto quando ela própria se dirigiu ao supermercado F... N... - resposta ao quesito 4º -;
- Aí deparou-se com um expositor frigorífico em que todos os iogurtes M... estavam expostos precisamente com a sua própria fotografia, de forma bem visível, identificável e destacada - resposta ao quesito 5º -;
- A autora nunca cedeu quaisquer fotografias suas a outrem para fins publicitários - resposta ao quesito 6º -;
- Nem sequer participou alguma vez em castings ou trabalhos de publicidade - resposta ao quesito 7º -;
- Os folhetos promocionais antes referidos têm uma tiragem de milhões de exemplares - resposta ao quesito 8º -;
- Alguns hipermercados dispõem desse mesmo panfleto na Internet, como era o caso do J... - resposta ao quesito 9º -;
- A partir do dia em que a campanha foi lançada e os produtos colocados no mercado, a A. recebeu inúmeros telefonemas, mensagens e e-mails de familiares, amigos, conhecidos e até colegas de trabalho, sempre inquirindo-a acerca desse mesmo assunto - resposta ao quesito 10º -;
- Pois, todos a reconheceram e ficaram surpreendidos, julgando que a autora tinha sido contratada pela M... para dar a cara à sua campanha do Campeonato Mundial de Futebol e nada tinha contado a ninguém, escondendo tal facto de familiares, amigos e colegas - resposta ao quesito 11º -;
- Com a divulgação da sua foto com a cara pintada a ilustrar a referida campanha, a autora sentiu-se afectada e violada nos seus direitos e sentiu-se desgostosa, irritada, revoltada e incomodada pelos comentários que os seus colegas, amigos e familiares lhe dirigiram - resposta ao quesito 12º -;
- A ré utilizou uma fotografia da autora que saiu em 2004 num jornal desportivo, por ocasião de um jogo de Portugal durante o Euro de 2004, que lhe foi cedida pela empresa “B”-Marketing Directo, Lda. - resposta ao quesito 13º -;
- Fotografia essa em que, além de ter surgido em ponto pequeno no referido jornal, e apenas por uma única vez, a A. estava rodeada de todo o restante público de uma bancada de um estádio de futebol - resposta ao quesito 14º -;
- Essa fotografia foi aproveitada pela Ré, sendo ampliada e tendo sido dela retirado única e exclusivamente o rosto da autora, que apareceu sozinha e de forma destacada na campanha M... - resposta ao quesito 15º -;
- A Ré é uma empresa de prestígio a nível nacional - resposta ao quesito 16º -;
- A A. é uma pessoa simples, discreta e recatada - resposta ao quesito 17º -;
- Com a utilização da fotografia nos termos descritos a Ré aumentou as suas vendas e lucros - resposta ao quesito 18º -;
- Os produtos com a imagem da A. estiveram ainda durante vários dias, após ser proferida a decisão de 30.06.2006, expostos para venda em diversos locais espalhados pelo país - resposta ao quesito 19º -;
- A Ré encomendou o Kit aludido à empresa especializada neste tipo de eventos promocionais e de marketing denominada “B”-Marketíng Directo, Lda. - resposta ao quesito 20º -;
- Fazia parte dessa encomenda que, devido à falta de tempo para lançar atempadamente a campanha, a empresa “B” forneceria à Ré a imagem a imprimir na parte frontal do cartão do Kit - resposta ao quesito 21º -;
- Por essa encomenda de Kits com a imagem em vista, a “B” cobrou o preço de €106.964,00 - resposta ao quesito 22º -;
- Os serviços da Ré solicitaram à “B” que lhes facultasse alguns exemplos de imagens para escolha - resposta ao quesito 23º -;
- Em resposta, por e-mail de 6 de Março de 2006, a “B” enviou à ré a mensagem e as imagens cujas cópias se encontram reproduzidas no documento nº 2 de fls. 83 e seguintes - resposta ao quesito 24º -;
- Informando a ré de que se lhe interessassem tais imagens, podiam ser utilizadas sem problemas - resposta ao quesito 25º -;
- No dia seguinte, a ré respondeu à mensagem referida no número antecedente informando a “B” que gostava da fotografia de baixo, em que a cara da rapariga está maior que corresponde à fotografia em causa nos presentes autos, e pediu-lhe essa fotografia para que a sua agência pudesse fazer uma montagem melhor do espaço - resposta ao quesito 26º -;
- No dia 8, a “B” enviou, igualmente, por e-mail, a imagem da rapariga escolhida de acordo com o alegado nos números anteriores - resposta ao quesito 27º -;
- As mensagens referidas nos números antecedentes foram acompanhadas de conversações telefónicas entre a “B” e a ré - resposta ao quesito 28º -;
- Nessas conversações, a D- base reafirmou à Ré que aquela última podia utilizar sem problemas a fotografia - resposta ao quesito 29º -.
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O DIREITO
1 - Do agravo
A Ré recorreu da decisão que não admitiu a chamada “B” esclarecendo nas suas alegações de recurso que, não quer que esta última a substitua como parte na acção, quer sim e no caso de ser condenada, exercer acção de regresso sobre a “B”, em virtude da mesma ser a única responsável pela situação que serve de causa de pedir nesta acção.
O Tribunal a quo fundamentou o questionado indeferimento do suscitado incidente, na parte que interessa para este recurso, deste modo:
“-…-
Na estrutura do incidente de intervenção acessória, na parte em que «absorveu» o anterior chamamento à autoria, para além da relação material controvertida na lide, há uma relação jurídica de regresso ou de indemnização, que tem como titular activo o réu da causa principal e como titular passivo o terceiro por aquele chamado à causa.
Admitia-se o chamamento à autoria, agora intervenção acessória, em várias situações, de entre elas, as de cometimento pelo terceiro de um facto ilícito que o constitui em obrigação de indemnizar para com o réu.
Ora o que no fundo nos vem dizer a ré - o que constituí fundamento para o chamamento -, é que «actuou de boa fé e convencida de que a utilização da fotografia não era abusiva nem enfermava de qualquer ilicitude» (artigo 25º contestação); «A haver abuso ou ilicitude, terá sido por parte da “B”, a qual, por isso mesmo, deverá ser chamada a intervir na presente acção para ser demandada ao lado da própria ré, por, a haver responsabilidade e obrigação de indemnizar, isso respeitar àquela, seja directamente ou por via do direito de regresso» (artigo 26º contestação).
Perante os fundamentos da defesa, não pode deixar de concluir-se que, a invocação do direito de regresso é inconcludente.
Se a ré não actuou de forma ilícita, ilicitude que a existir só pode ser apontada ao comportamento da chamada, há inconcludência ao sustentar que a ser a acção procedente fica investida em direito de regresso contra quem praticou o acto ilícito gerador de responsabilidade.
A ré não pretende justapor ao conflito original um outro conflito, a dirimir entre ela e a chamada, mas antes colocar no seu lugar a chamada, no conflito primitivo com a autora.
Pelo exposto, indefiro o chamamento.
-…-”
Quid juris?
Estabelece o artº325º do CPC (intervenção principal provocada) que:
1 - Qualquer das partes pode chamar a juízo o interessado com direito a intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrária.
Na decisão recorrida afastou-se, e bem, a aplicação do preceito legal em análise por, não resultar dos autos que, a chamada “B” estivesse num plano de igualdade com a Ré relativamente à relação material controvertida, designadamente, numa posição de litisconsórcio ou passível de coligação.
Havendo apenas uma relação conexa há que confrontar os factos alegados e provados com o disposto no artº330º do CPC, do seguinte teor:
1 – O réu que tenha acção de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que careça de legitimidade para intervir como parte principal.
2 – A intervenção do chamado circunscreve-se à discussão das questões que tenham repercussão na acção de regresso invocada como fundamento do chamamento.
Como lembra Lopes do Rego “na base de tal configuração está a ideia de que a posição processual que deve corresponder ao sujeito passivo da relação de regresso, conexo com a controvertida (e invocada pelo réu como causa do chamamento) é a de mero auxiliar da defesa, tendo em vista o seu interesse indirecto ou reflexo na improcedência da pretensão do autor, pondo-se, consequentemente, a coberto de ulterior e eventual acção de regresso ou de indemnização contra ele movida pelo réu da causa principal e não deve ser tratado como parte principal; o seu papel e estatuto reconduzem-se, pois, ao de auxiliar na defesa, visando com a sua actuação processual (não obstar à própria condenação, reconhecidamente impossível) mas produzir a improcedência da pretensão que o autor deduziu no confronto do réu-chamante” - in Comentários ao Código de Processo Civil, página 252 e ss. -.
Também com responsabilidades na reforma expressa no DL 329A/95 de 12-12, Lebre de Freitas esclarece que, “das três situações processuais a que o chamamento à autoria podia conduzir (litisconsórcio impróprio, substituição processual, assistência), apenas a assistência, agora designada intervenção acessória, passou a ter lugar” - in Código de Processo Civil Anotado, Volume 1º, página 583 -.
Desenvolvendo esta ideia Salvador da Costa explica que, “o fundamento básico da intervenção acessória provocada é a acção de regresso da titularidade do réu contra terceiro, destinada a permitir-lhe a obtenção da indemnização pelo prejuízo que eventualmente lhe advenha da perda da demanda” - in Os Incidentes da Instância, 3ª edição, pags.127 e ss. -.
Apesar da maior subalternidade do actual interveniente chamado “apenas” a auxiliar o(a) R. na demonstração da inviabilidade do pedido, em comparação com o anterior chamamento á autoria, prima facie, parece haver todo o interesse no chamamento em apreço, desde logo, por a R. alegar que, foi a “B” quem lhe forneceu a fotografia da A..
Com interesse para a boa decisão do agravo provou-se que:
- No inicio do mês de Junho de 2006, por ocasião do Campeonato Mundial de Futebol, a Ré colocou no mercado uma campanha referente aos iogurtes líquidos de sabores da M..., em que era oferecido um Kit de pinturas faciais, de apoio à selecção nacional;
- Para ilustrar a referida campanha foi utilizada uma fotografia de frente e com iluminação de um rosto pintado com as cores da bandeira nacional;
- A Ré nunca pediu autorização à A. para utilizar a sua imagem para o que quer que fosse.
- Nunca a A. foi contactada pela Ré, ou seus representantes, solicitando-lhe autorização para este, ou qualquer outro assunto, ou informando-a de que iria lançar uma campanha publicitária;
- A A. desconhecia que a campanha tinha sido lançada pela “A”/M... utilizando a sua imagem;
- A ré utilizou uma fotografia da autora que saiu em 2004 num jornal desportivo, por ocasião de um jogo de Portugal durante o Euro de 2004, que lhe foi cedida pela empresa “B”-Marketing Directo, Lda.;
- Fotografia essa em que, além de ter surgido em ponto pequeno no referido jornal, e apenas por uma única vez, a A. estava rodeada de todo o restante público de uma bancada de um estádio de futebol;
- A Ré encomendou o Kit aludido à empresa especializada neste tipo de eventos promocionais e de marketing denominada “B”-Marketíng Directo, Lda..
- Fazia parte dessa encomenda que, devido à falta de tempo para lançar atempadamente a campanha, a empresa “B” forneceria à Ré a imagem a imprimir na parte frontal do cartão do Kit;
- Por essa encomenda de Kits com a imagem em vista, a “B” cobrou o preço de €106.964,00;
- Os serviços da Ré solicitaram à “B” que lhes facultasse alguns exemplos de imagens para escolha;
- Em resposta, por e-mail de 6 de Março de 2006, a “B” enviou à ré a mensagem e as imagens cujas cópias se encontram reproduzidas no documento nº 2 de fls. 83 e seguintes;
- Informando a ré de que se lhe interessassem tais imagens, podiam ser utilizadas sem problemas;
- No dia seguinte, a ré respondeu à mensagem referida no número antecedente informando a “B” que gostava da fotografia de baixo, em que a cara da rapariga está maior que corresponde à fotografia em causa nos presentes autos, e pediu-lhe essa fotografia para que a sua agência pudesse fazer uma montagem melhor do espaço;
- No dia 8, a “B” enviou, igualmente, por e-mail, a imagem da rapariga escolhida de acordo com o alegado nos números anteriores;
- As mensagens referidas nos números antecedentes foram acompanhadas de conversações telefónicas entre a “B” e a ré;
- Nessas conversações, a “B” reafirmou à Ré que aquela última podia utilizar sem problemas a fotografia.
Contudo e face a estes factos dados como assentes, não se alcança o interesse da pedida intervenção acessória da “B”, uma vez que, na negociação do uso da imagem da A., esta “nunca foi ouvida nem achada” pela R.
Estando-se no domínio de direitos de personalidade, era pressuposto do alegado direito de regresso, que a R. alegasse e provasse o consentimento da A..
Como isso não aconteceu, a responsabilidade da “B” perante a R. terá que ser avaliada numa acção autónoma.
E não se visiona, perante o alegado e provado pela R., qual o auxílio na defesa que a chamada pudesse dar aquela parte.
Como defende Miguel Teixeira de Sousa para se justificar a intervenção do chamado, “não basta um simples direito de indemnização contra um terceiro, torna-se ainda necessário que exista uma relação de conexão entre o objecto da acção pendente e o da acção de regresso e essa conexão (só) está assegurada sempre que o objecto da acção pendente seja prejudicial relativamente à apreciação do direito de regresso contra o terceiro” – in “Estudos Sobre O Novo Processo Civil, 2ª edição, 1997, pags.178 e ss. -.
Ora, tal prejudcialidade só existiria se ficasse demonstrado nesta acção que a R. também contratou com a A., embora através dum terceiro, a “B”.
Tudo visto, o presente agravo não merece provimento.
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2 – Da apelação
Quanto à questão de fundo temos que a Ré começa por considerar não se verificarem todos os requisitos da responsabilidade extracontratual.
Isto porque, a Ré, segundo alega, utilizou a fotografia da A. convencida que o podia fazer, logo, sem culpa.
Outro foi o entendimento expresso na sentença recorrida, onde, depois do devido enquadramento legal da questão, se argumentou desta maneira:
“-…-
Nestes termos, a autora tem direito a ver respeitado os seus direitos, as suas opções e a forma como a sua imagem é gerida é utilizada, estando assente que não deu o seu consentimento a que sua fotografia que foi captada no decurso de um jogo de Portugal durante o Euro 2004, fosse utilizada pela ré numa campanha publicitária.
Por outro lado, também não está em causa nenhuma das circunstâncias previstas pelo artº79º, nº 2 CC, que dispensam a exigência de consentimento do visado, pois não nos parece possível encontrar numa simples campanha comercial publicitária (jamais integrável em exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais), justificação para a utilização de uma fotografia de alguém como a autora, que nem sequer assume um carácter de notoriedade, sendo ainda certo que tendo sido tal fotografia tirada num lugar público (um estádio de futebol), não é o enquadramento que dela ressalta, mas sim, a imagem humana que surge retratada (a da autora).
É que como assinala Diogo Leite de Campos a imagem de uma pessoa pode aparecer licitamente, um grupo (manifestação política, visitantes de um monumento, participantes de uma procissão católica, etc.), desde que, o local seja público e a presença das pessoas seja meramente complementar ou acessória (Lições de Direitos de Personalidade, 2ª edição, Coimbra, 1992, pags.73 e 74, sublinhado e carregado nossos; com interesse veja-se, ainda, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 19/10/1977, CJ 5, 105, que tratou de um caso de reprodução, em cartazes - dum partido político -, com a legenda e o sol brilhará para todos nós, da fotografia de uma criança num grupo de mais doze, no pátio de um colégio, em dia festivo e na presença de muitas pessoas, onde se entendeu inexistir necessidade de consentimento para a sua divulgação, por se tratar de facto que decorreu publicamente).
Mas importa, ainda, para verificar da ilicitude da utilização da fotografia da autora, saber se esta permitia que quem a visse se apercebesse que era a autora que nela se mostrava representada.
Isto porque, tal como bem faz notar Diogo Leite de Campos a reprodução de uma imagem não identificável não é ilícita. Contudo, a utilização da imagem de outrem já é ilícita se, sendo a imagem «anónima», o sujeito é cognoscível por outros elementos.
Bastando que o sujeito representado possa ser reconhecido por um número restrito de pessoas (ob. cit., pag.73 e Ana Azurmendi Adarraga, ob. cit., pag.43).
Ora, no caso vertente apurou-se, a este respeito, que a partir do dia em que a campanha foi lançada e os produtos colocados no mercado, a autora recebeu inúmeros telefonemas, mensagens e e-mails de familiares, amigos, conhecidos e até colegas de trabalho, sempre inquirindo-a acerca desse mesmo assunto, pois todos a reconheceram, o que permite concluir que a autora era identificável e foi identificada.
Com a utilização da fotografia do rosto da autora na campanha publicitária em apreço, um dos atributos da autora foi utilizado sem que a sua vontade fosse levada em consideração e logo que um destes atributos lhe é arrancado sem o seu consentimento, isto é, logo que um terceiro se apropria deles como objecto, o sujeito descobre-se esbulhado da utilização que é feita de si próprio (O Direito Captado Pela Fotografia, Centelha, Coimbra, 1976, pags.96-97).
Podemos, pois, concluir pela ilicitude da conduta da ré.
Quanto à imputação do facto lesante (á ré), também não se põe em causa a sua verificação.
É certo que se apurou, a este respeito, que a ré utilizou na campanha publicitária em apreço nos autos, uma fotografia do rosto da autora que lhe foi cedida pela empresa de marketing “B” e que esta empresa informou a ré que poderia utilizar a fotografia da autora sem problemas.
Porém, esta factualidade não é susceptível de afastar a culpa da ré, porquanto impendia sobre a ré o dever de se assegurar que havia sido obtida a autorização da autora para a utilização da sua fotografia ou o dever de obter ela própria esta autorização.
Não o tendo feito, a ré agiu neglígentemente ou com mera culpa, por ter actuado com falta de cuidado, desatenção ou desleixo.
Ao agir desta forma a ré infringiu o especifico dever que sobre si impendia de se certificar da existência de autorização por parte da autora para a utilização da sua fotografia.
-…-
No que concerne aos danos resultou provado que a partir do dia em que a campanha foi lançada e os produtos colocados no mercado, a autora recebeu inúmeros telefonemas, mensagens e e-mails de familiares, amigos, conhecidos e até colegas de trabalho, sempre inquirindo-a acerca desse mesmo assunto.
Pois todos a reconheceram e ficaram surpreendidos, julgando que a autora tinha sido contratada pela M... para dar a cara à sua campanha do Campeonato Mundial de Futebol e nada tinha contado a ninguém, escondendo tal facto de familiares, amigos e colegas.
Mais se apurou que com a divulgação da sua foto com a cara pintada a ilustrar a referida campanha, a autora sentiu-se afectada e violada nos seus direitos e sentiu-se desgostosa, irritada, revoltada e incomodada pelos comentários que os seus colegas, amigos e familiares lhe dirigiram.
Por último, e quanto ao nexo de causalidade entre o facto e o dano, também não podem levantar-se dúvidas relevantes sobre a circunstância de os referidos danos terem sido consequência da utilização pela ré da fotografia do rosto da autora na campanha publicitária.
De tudo o exposto, resulta evidente que foi a conduta voluntária, ilícita e negligente da ré que esteve na origem em termos de causalidade adequada dos prejuízos natura sofridos pela autora nos seus interesses imateriais.
-…-.
Quid juris?
As questões levantadas pela recorrente são duas (vide supra, thema decidendum):
1 – Verificam-se, ou não, todos os requisitos da responsabilidade extracontratual;
2 – A verificarem-se, o valor da indemnização devia ser da ordem dos €500, e não de €12.500,00 como foi estipulado pelo Tribunal a quo.
Nos termos do disposto no artº483º do CC são pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos:
a) - A existência de um facto voluntário do agente;
b) - A ilicitude desse facto;
c) - Se verifique um nexo de imputação do facto ao agente traduzido num juízo de culpa;
d) – E o consequente dano.
Provou-se, designadamente, que:
- No inicio do mês de Junho de 2006, por ocasião do Campeonato Mundial de Futebol, a Ré colocou no mercado uma campanha referente aos iogurtes líquidos de sabores da M..., em que era oferecido um Kit de pinturas faciais, de apoio à selecção nacional.
- A Ré nunca pediu autorização à A. para utilizar a sua imagem para o que quer que fosse. - Nunca a A. foi contactada pela Ré, ou seus representantes, solicitando-lhe autorização para este, ou qualquer outro assunto, ou informando-a de que iria lançar uma campanha publicitária.
- A A. desconhecia que a campanha tinha sido lançada pela “A”/M... utilizando a sua imagem.
- A autora nunca cedeu quaisquer fotografias suas a outrem para fins publicitários.
- A ré utilizou uma fotografia da autora que saiu em 2004 num jornal desportivo, por ocasião de um jogo de Portugal durante o Euro de 2004, que lhe foi cedida pela empresa “B”-Marketing Directo, Lda.
- Fotografia essa em que, além de ter surgido em ponto pequeno no referido jornal, e apenas por uma única vez, a A. estava rodeada de todo o restante público de uma bancada de um estádio de futebol.
- Essa fotografia foi aproveitada pela Ré, sendo ampliada e tendo sido dela retirado única e exclusivamente o rosto da autora, que apareceu sozinha e de forma destacada na campanha M....
Como se constata, A. fez prova, como lhe competia – artº487º nº1 do CC -, de não ter dado autorização à R. para usar a sua imagem na campanha que encetou a nível nacional.
Tratando-se de direitos de personalidade, com tutela constitucional – artº26º da Constituição da República – e na lei ordinária – artº70º do CC – o seu uso por outros carecia de autorização do visado, neste caso, da A..
Sem esse cuidado, dúvidas não há quanto à actuação negligente da R., não podendo esta desculpar-se como o facto de ter obtido a fotografia em causa duma “empresa especializada neste tipo de eventos promocionais e de marketing denominada “B”-Marketíng Directo, Lda.”
Ficou por provar a anuência da A., ou que, a R. exigiu da “B” a comprovação de que actuava em nome daquela.
In casu, a pressa foi má conselheira e, por isso ficou por provar, como se referiu aquando da análise do agravo, que a actuação da “B” foi a única causa da violação dos direitos de personalidade da A., concretamente, da utilização contra a sua vontade, da sua imagem numa campanha publicitária a nível nacional.
Como desenvolvidamente é explicado na sentença recorrida, a par do reconhecimento legal da existência de um direito geral de personalidade - vide Vaz Serra, RLJ, ano 108, nº 355º, p. 318 e Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995 -, a lei civil tutela alguns direitos especiais da personalidade, entre os quais, o direito à imagem.
O artº79º, nº 1 do CC dispõe que, o retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela, ressalvadas as excepções previstas no nº2 do mesmo preceito legal.
Está em causa a imagem física do homem ou da mulher, o seu direito à privacidade, bem como, o seu bom nome ou reputação.
Por isso, é irrenunciável e inalienável - artº81º do CC -.
Pelo que fica dito, não se pode deixar de concluir, como se fez na sentença recorrida, no sentido da existência dos enunciados requisitos da responsabilidade civil extracontratual da R., nomeadamente, da verificação da contestada culpa, na forma de negligência, por parte da R..
Passemos agora, ao ponto 2 do thema decidendum, que versa sobre o valor da indemnização a arbitrar à A..
Esta sub-questão, definido que está o grau de culpa da R. (negligência) e o bem violado/ilicitude (direitos de personalidade da A., em particular, o direito à sua imagem), tem a ver, fundamentalmente, com a extensão dos danos causados pela R. à A.
Estamos no domínio dos danos morais ou não patrimoniais, portanto, mais difíceis de calcular que os de ordem patrimonial, os quais permitem uma aproximação à reconstituição da situação que existiria se não houvesse o dano – artº562º do CC -.
È a consagração legal da orientação tradicional mas ainda válida, da teoria da diferença devidamente conjugada com a teoria da causalidade adequada – artº563º do CC –
Teorias estas que modernamente e como já antevia, Manuel de Andrade, têm de ser temperadas e limitadas no quantum respondeatur pela culpa concreta do lesante – artº494º do CC – in Teoria Geral das Obrigações, com a colaboração de Rui Alarcão, 3ª edição, Almedina 1966, pags.368 e 369 -.
No caso vertente há que encontrar uma compensação para os prejuízos causados à A., nos termos dos antes analisados artºs483º e 484º do CC (responsabilidade decorrente da ofensa do crédito ou do bom nome da lesada).
Dispõe o artº496º do Código Civil:
1 - Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
(...)
3 - O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º (limitação da indemnização em caso de mera culpa).
E a indemnização a encontrar é, igualmente, uma punição para quem causou o dano, mesmo que não intencionalmente - vide a este propósito: Menezes Cordeiro, para quem, “a cominação de uma obrigação de indemnizar danos morais representa sempre um sofrimento para o obrigado; nessa medida, a indemnização por danos morais reveste uma certa função punitiva, à semelhança aliás de qualquer indemnização” – in Direito das Obrigações, 2º Volume, pag.288 – e; o também Ilustre civilista, Galvão Teles que se refere a este tipo de indemnização como uma espécie de “pena privada, estabelecida no interesse da vítima, na medida em que se apresenta como um castigo um castigo em cuja fixação se atende ainda ao grau de culpabilidade e à situação económica do lesante e do lesado” – in Direito das Obrigações, pag.387 -.
Provou-se que:
- A “A” é uma empresa agro-alimentar de renome no nosso país, especializada em lacticínios.
- É detentora, entre outras, da marca M..., a qual comercializa produtos tais como leite e iogurtes.
- No inicio do mês de Junho de 2006, por ocasião do Campeonato Mundial de Futebol, a Ré colocou no mercado uma campanha referente aos iogurtes líquidos de sabores da M..., em que era oferecido um Kit de pinturas faciais, de apoio à selecção nacional.
- Para ilustrar a referida campanha foi utilizada uma fotografia de frente e com iluminação de um rosto pintado com as cores da bandeira nacional.
- Os folhetos promocionais antes referidos têm uma tiragem de milhões de exemplares.
- Essa fotografia foi aproveitada pela Ré, sendo ampliada e tendo sido dela retirado única e exclusivamente o rosto da autora, que apareceu sozinha e de forma destacada na campanha M....
- A Ré é uma empresa de prestígio a nível nacional.
- Com a utilização da fotografia nos termos descritos a Ré aumentou as suas vendas e lucros.
- Os produtos com a imagem da A. estiveram ainda durante vários dias, após ser proferida a decisão de 30.06.2006, expostos para venda em diversos locais espalhados pelo país.
- A partir do dia em que a campanha foi lançada e os produtos colocados no mercado, a A. recebeu inúmeros telefonemas, mensagens e e-mails de familiares, amigos, conhecidos e até colegas de trabalho, sempre inquirindo-a acerca desse mesmo assunto.
- Pois, todos a reconheceram e ficaram surpreendidos, julgando que a autora tinha sido contratada pela M... para dar a cara à sua campanha do Campeonato Mundial de Futebol e nada tinha contado a ninguém, escondendo tal facto de familiares, amigos e colegas.
- Com a divulgação da sua foto com a cara pintada a ilustrar a referida campanha, a autora sentiu-se afectada e violada nos seus direitos e sentiu-se desgostosa, irritada, revoltada e incomodada pelos comentários que os seus colegas, amigos e familiares lhe dirigiram.
- A A. é uma pessoa simples, discreta e recatada.
Estes factos demonstram que a utilização indevida da imagem da A. teve um âmbito nacional e foi promovido por uma firma credível no mercado, o que pressupunha a autorização da mesma A..
Daí que, os amigos da A. tivessem pensado que havia a sua anuência.
Não tendo havido essa imprescindível autorização, estamos na presença dum acto abusivo e violador de bens tanto importantes como são que consubstanciam os direitos de personalidade.
No cálculo da indemnização também tem que ser tomado em consideração: A situação económica pública da R., tida por próspera; o benefício que esta tirou do uso irregular da imagem da A.; o facto da vítima/A. ver o seu recado e descrição ser brutalmente interrompido por uma medida de publicidade em grande escala dum produto comercializado pela R. e a que era totalmente alheia.
Repara-se, comparativamente, no que ficou provado quanto ao negócio entre a R. e a “B”:
- A Ré encomendou o Kit aludido à empresa especializada neste tipo de eventos promocionais e de marketing denominada “B”-Marketíng Directo, Lda. -.
- Fazia parte dessa encomenda que, devido à falta de tempo para lançar atempadamente a campanha, a empresa “B” forneceria à Ré a imagem a imprimir na parte frontal do cartão do Kit.
- Por essa encomenda de Kits com a imagem em vista, a “B” cobrou o preço de €106.964,00.
Destes factos pode-se inferir que, se a “B” fosse intermediária da A. era plausível que cerca de um quarto (1/4) daquele montante (€106.964,00:1/4 = €26.731,00) fosse para quem desse a cara a tão grande promoção, a nível nacional, dum dos produtos prestigiados da R..
Ora, valorando todos os parâmetros supra referidos, pensamos ser equitativa e, por isso, justa, a quantia de €12.500,00, a qual, face o teor das contra-alegações do recurso, acaba por ser aceite pela recorrida/A., apesar do pedido inicial ser de €150.000,00.
Tudo visto e face aos argumentos atrás explicitados, deve improceder a apreciada apelação.
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DECISÃO
- Assim e pelos fundamentos expostos, os Juízes desta Relação acordam em:
1 – Negar provimento ao agravo e;
2 – Julgar improcedente a apelação.
Consequentemente, mantêm as impugnadas decisões objecto de recurso por parte do R..
Custas pela recorrente/R. em relação a ambos os recursos.
Notifique.
Lisboa, 14 de Setembro de 2010
Relator: Afonso Henrique Cabral Ferreira
1º Adjunto: Rui Torres Vouga
2º Adjunto: Rosário Barbosa |
