| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
PARQUE ESCOLAR, E.P.E.1,1 melhor identificada nos autos, intentou ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra:
-ALGECO – CONSTRUÇÕES PRÉ-FABRICADAS S.A. (doravante designada “ALGECO”);
-ELEVATRANS, LDA. (doravante designada “ELEVATRANS”);
-GRUPO VENDAP, S.A. (doravante designada “VENDAP”);
-MOVEX – PRODUÇÃO, VENDA E ALUGUER DE MÓDULOS PRÉ-FABRICADOS, S.A. (doravante designada “MOVEX”);
-U.E.M. – UNIDADE DE ESTRUTURAS METÁLICAS S.A. (doravante designada “U.E.M.”); todas melhor identificadas nos autos;
Formulando, a final, a autora, o seguinte pedido:
«Termos em que, deverá a presente ação ser julgada procedente por provada, condenando-se as RR., solidariamente, no pagamento à A. da quantia de 13.234.011,00 €, a título de danos sofridos resultantes da atuação das RR., acrescida da quantia de juros que se vencerem desde a data da prolação da decisão nos presentes autos até efetivo e integral pagamento.
Subsidiariamente, para o caso de o Tribunal considerar o cálculo do dano no cenário -A- mais adequado à situação em apreço, no que não se concede pelas razões descritas, e só por mera cautela de patrocínio se admite, devem as RR. ser condenadas no pagamento à A. da quantia de 6.192,372,00 €, a título de danos sofridos resultantes da atuação das RR., acrescida da quantia de juros que se vencerem desde a data da prolação da decisão nos presentes autos até efetivo e integral pagamento.» (sic).
Sustenta a sua pretensão na Decisão da Autoridade da Concorrência [doravante AdC], proferida no âmbito do PRC/2014/02, publicitada a 10/08/2015, através da qual as Rés foram condenadas no pagamento de coimas no valor total de € 831.810,00, por práticas anti-concorrenciais em concursos públicos, por si lançados nos anos de 2009 e 2010, para fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de módulos pré-fabricados para a instalação provisória de salas, a fim de permitir o funcionamento das atividades letivas e de serviços de apoio nas escolas abrangidas pelas fases 2 e 3, durante o decurso das obras do Programa de Modernização do Parque Escolar, isto é, pela prática de infração ao disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio e ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Alegando, em síntese estreita, conforme descrito na referida Decisão da AdC, que as Rés mantiveram contactos e reuniões desde finais do ano de 2008 até, pelo menos, ao final do ano de 2010, nos quais coordenaram a sua estratégia comercial quanto ao comportamento a adotar nos mencionados processos concursais, repartindo os lotes que integravam cada um dos concursos em causa, bem como fixando o nível dos preços a praticar nos mesmos, pugna pela existência de danos patrimoniais advindos de tal infração, na medida que os preços determinados pelas Rés de forma concertada foram superiores aos preços que resultariam do jogo normal da concorrência, dos quais pretende ser ressarcida, enquanto lesada, no valor apurado no cenário -B- (€ 13.234.011,00) ou, subsidiariamente, no cenário -A- (€ 6.192,372,00), de acordo com o estudo económico que apresentou.
As RR. ofereceram contestação. Com exceção das Rés VENDAP e MOVEX, que apresentaram contestação conjunta, as demais Rés contestaram individualmente, tendo a Ré ELEVANTRANS ainda deduzido pedido reconvencional.
Nas contestações oferecidas, em súmula, todas as Rés pugnam pela improcedência da ação. Defendem-se por exceção, invocando a prescrição do direito da Autora e, caso assim não se entenda, pelo abuso de direito da Autora na modalidade venire contra factum proprium e, caso assim não se entenda, pugnam pela exclusão de um hipotético direito de indemnização da Autora, advogando que a mesma concorreu, com culpa e de forma decisiva, para a causa do suposto dano. Sem prejuízo, defendem-se por impugnação, refutando a verificação dos pressupostos necessários à responsabilidade que lhes é imputada, onde incluem o alegado dano, criticando ainda o estudo económico apresentado pela Autora para a sua quantificação e contrapondo-o com os estudos económicos que exibiram.
A Autora respondeu à matéria de exceção articulada pelas Rés nas contestações, pugnando pela sua improcedência.
Realizada audiência prévia, proferiu-se aí despacho saneador e foi homologada a desistência do pedido reconvencional pela Ré ELEVATRANS; atribui-se o valor à ação; fixou-se o objeto do litígio; elencaram-se os temas da prova, apreciaram-se os requerimentos probatórios das partes e programou-se a audiência final.
A audiência final realizou-se de acordo com o formalismo legal, de acordo o que consta das respetivas atas.
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Após instrução e discussão da causa, foi proferida sentença que decretou:
“Nestes termos, julga-se improcedente, por não provada, a ação intentada por PARQUE ESCOLAR, E.P.E., absolvendo-se do pedido as RR. ALGECO – CONSTRUÇÕES PRÉ-FABRICADAS S.A.; ELEVATRANS, LDA.; GRUPO VENDAP, S.A.; MOVEX – PRODUÇÃO, VENDA E ALUGUER DE MÓDULOS PRÉ-FABRICADOS, S.A. e U.E.M. – UNIDADE DE ESTRUTURAS METÁLICAS S.A..
Custas a cargo da Autora, reduzindo em 40% o remanescente da taxa de justiça devida – art. 527.º, n.º 1 do CPC e art. 6.º, n.º 7 do RCP.
Registe e notifique, incluindo a AdC (art. 94.º-A, n.º 2 da LdC)”.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por PARQUE ESCOLAR, E.P.E.1. redenominada de CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E.
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ALGECO – CONSTRUÇÕES PRÉ-FABRICADAS S.A., GRUPO VENDAP, S.A. e MOVEX PRODUÇÃO, VENDA E ALUGUER DE MÓDULOS PRÉ-FABRICADOS, S.A, requereram, nos termos do disposto no artº 636º nº 2 do CPC, ampliação do objecto do recurso.
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PARQUE ESCOLAR, E.P.E.1 redenominada de CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E. alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1. A sentença recorrida conclui pela inexistência de dano. Fá-lo, alicerçada numa tese inaceitável e surpreendente - a tese do “cartel benevolente”.
2. Refere a sentença que, da “atuação das RR. [rectius, de um cartel], resultou que nenhum concurso (…) ficou deserto e o fornecimento (…) de todos os monoblocos (…) foi garantido.”
3. E conclui que, “num cenário sem infração, face ao comportamento expectável das RR., a PE, muito provavelmente, teria sofridos [sic] danos, mas não imputáveis às RR.”
4. A sentença chega, assim, a uma conclusão extraordinária: a de que o cenário com infração, rectius, no qual as Recorridas se organizaram em cartel de fixação de preços e repartição de mercado, é mais favorável para a entidade pública adjudicante (a ora Recorrente) do que o cenário sem infração.
5. A Recorrente lançou um conjunto de concursos públicos para o fornecimento, em regime de aluguer, de monoblocos. Nos diferentes lotes a concurso, fixou, como é habitual nos concursos públicos, um preço base (máximo).
6. Esperava-se que cada um dos proponentes, concorrendo entre si, apresentasse, para ter uma proposta ganhadora, o preço mais baixo e, portanto, o preço o mais distanciado possível do preço base.
7. Sucedeu que as Recorridas formaram um cartel, em que acordaram entre si, antecipada e pormenorizadamente, qual seria, em cada caso, a proposta vencedora.
8. Tal proposta, para ser a vencedora, conteria um preço mais baixo do que as outras, mas ainda muito próximo do preço base (com uma diferença insignificante, de pouco mais de mil euros abaixo do preço base, em concursos que ascendiam a várias centenas de milhares de euros ou, mesmo, a mais de um milhão de euros).
9. Assim, o preço apresentado (na proposta, que as Recorridas, antecipada e minuciosamente, acordaram que seria, em cada caso, a vencedora) em vez de ser o mais baixo possível face ao preço base, foi, afinal, o mais alto possível (rectius, o mais próximo possível do preço base).
10. Este tipo de cartel, que inclui repartição de mercado e fixação de preços, é um dos mais graves, afetando, pelo seu conteúdo, as bases essenciais do jogo concorrencial. No caso, tratando-se de um cartel em concursos públicos, essa gravidade é ainda mais significativa.
11. Ao concluir pela inexistência de dano, baseada, essencialmente, na premissa (suposição, crença?) de que o cenário com infração (cartel de fixação de preços e repartição de mercado), foi mais favorável para a entidade pública adjudicante - a ora Recorrente -, do que um cenário sem infração, a sentença equivocou-se, chegando a uma solução inadmissível e que não tem qualquer aderência à realidade e à prova que consta dos autos.
DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
A) MONOBLOCOS NAS FASES 0 E 1
12. Nos pontos 14 e 15 dos factos provados, o Tribunal a quo deu como provado que, (i) a fase 0 do Programa de Modernização do Parque Escolar abrangeu 4 escolas e que (ii) a fase 1 abrangeu 26 escolas.
13. Os referidos factos surgem no âmbito do fornecimento de monoblocos. No entanto, decorre da prova documental que nem todas as escolas, inseridas no Programa de Modernização do Parque Escolar necessitaram de monoblocos [cfr. informação constante do CD-ROM, enviado pela Recorrente e recebido no Tribunal em 15.04.2021, com a Ref.ª citius 50153: pastas referentes à Fase 0 e à Fase 1 do Programa de Modernização do Parque Escolar, das quais constam os extratos das respetivas atas de abertura dos procedimentos e de adjudicação. Também neste sentido, cfr. o relatório económico apresentado pelas Recorridas Vendap e Movex, no qual se refere, na pág. 33, ponto 4.43, e na nota 37, o seguinte: “Os concursos da Fase 1 abrangeram 4 lotes, num total de 22 escolas”;
“Recebemos também informação sobre as ofertas de 2 lotes da Fase 0.”].
14. Assim, para a análise rigorosa do que se passou no âmbito do fornecimento de monoblocos nas diferentes fases, deverão ser aditados os seguintes dois novos factos, a seguir aos pontos 14 e 15 dos factos provados:
- “14.1. Na fase 0 foram lançados procedimentos para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados, em 2 escolas.”
- “15.1. Na fase 1 foram lançados procedimentos para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados, em 22 escolas.”
B) PUBLICITAÇÃO E FASEAMENTO DO PROGRAMA
15. É fundamental, nomeadamente para a análise da existência, ou não, de um dano, apreender todo o enquadramento factual do Programa de Modernização do Parque Escolar, em especial, a forma e o tempo em que foi publicitado e as suas várias fases.
16. Os documentos juntos aos autos demonstram que, logo em 2007, foi definido como um dos objetivos específicos do Programa de Modernização das Escolas Secundárias, a intervenção faseada, em cerca de 330 escolas. Em 29.09.2007 foi celebrado, entre o Estado Português e a Recorrente, um Contrato Programa para o triénio 2007-2009, do qual fazia parte uma lista de 166 escolas a intervencionar entre 2007 e 2011 [cfr. (i) documento junto em requerimento apresentado
pela U.E.M. em 12.12.2021, denominado “Pronúncia da Ministra da Educação Sra. Profª Dra.
AA, de 30 de setembro de 2011 (…)”, (ii) Relatório e Contas da Recorrente referente ao ano de 2007; (iii) Contrato Programa junto como documento n.º 2 da réplica, e (iv) Plano de Negócios da Recorrente e respetivo despacho de aprovação, datado de junho de 2008, junto em CD-ROM com o requerimento da Recorrente, datado de 14.04.2021].
17. Também as testemunhas AA [cfr. coordenadas 00:43:30 a 00:44:42 e coordenadas 01:22:12 a 01:24:27, do depoimento, na sessão de julgamento de 5.01.2022, com a duração total de 01:29:45h], BB [cfr. Coordenadas 00:08:41 a 00:10:08, do depoimento, na sessão de julgamento de 20.09.2021, com a duração de 02:15:50h], CC [cfr. coordenadas 00:03:49 a 00:06:18 e coordenadas 01:34:20 a 01:36:35, do depoimento, na sessão de julgamento de 27.09.2021, com a duração de 01:51:10h], DD [cfr. coordenadas 00:04:44 a 00:15:00 e coordenadas 00:16:17 a 00:17:24, do depoimento, na sessão de julgamento de 6.10.2021, com a duração total de 02:51:49], EE [cfr. coordenadas 00:06:05 a 00:09:18 e coordenadas 02:08:44 a 02:10:00, do depoimento, na sessão de julgamento de 8.11.2021, com a duração total de 02:29.46h], FF [cfr. coordenadas 00:23:26 a 00:24:45 e coordenadas 00:27:12 a 00:27:40, da 2.ª gravação do depoimento, na sessão de julgamento de 13.12.2021], e GG [cfr. coordenadas 00:08:02 a 00:14:47 do depoimento, na sessão de julgamento de 7.02.2022, com a duração total de 02:31:39h], atestaram, nos respetivos depoimentos, que o Programa de Modernização foi amplamente publicitado, logo desde 2007, tendo sido promovidas várias iniciativas de divulgação. As testemunhas atestaram ainda que o programa decorreu de forma faseada.
18. Deverão assim ser aditados os seguintes três novos factos, a seguir ao ponto 17 dos factos provados, que evidenciam que cada uma das Recorridas teve tempo suficiente para se preparar e organizar internamente os seus serviços.
- “17.1. Desde 2007, a A. publicitou o Programa de Modernização do Parque Escolar, as escolas envolvidas e a existência de um faseamento.”
- “17.2. A versão inicial do contrato programa, datada de 29.09.2007, previa intervenções em 332 escolas, entre os anos de 2007 e 2015, das quais 166 escolas estavam compreendidas em concursos a lançar até ao final do triénio 2007-2009, correspondentes a 4 escolas em 2007/2008, 26 escolas em 2008/2009, e 136 escolas em 2009/2010 e 2010/2011.”
- “17.3. O Relatório e Contas da A. referente ao ano de 2007 previa a intervenção em 136 escolas na Fase 2 dos concursos”.
C) QUANTIDADES FORNECIDAS - FASES 2 E 3
19. Nos pontos 26 e 37 dos factos provados, para efeitos de quantificação (indicação do número de unidades), são utilizados os conceitos de “monoblocos” e de “módulos”. Sucede que um monobloco não é o mesmo que um módulo: um monobloco é composto por um conjunto de dois ou mais módulos, consoante as tipologias em causa. Este facto não é controvertido. É constatado por todas as partes.
20. Acresce que, as quantidades indicadas nos pontos 26 e 37 dos factos provados não têm correspondência com a prova dos autos [cfr. documento n.º 14 da petição inicial, que contém a informação enviada pela Recorrente à AdC sobre todos os procedimentos, desde janeiro de 2008 até 31 de março de 2014, nomeadamente, sobre o número de módulos fornecidos em cada lote dos 7 concursos da fase 2 e dos 8 concursos da fase 3. Sobre este facto, cfr., também, o próprio ponto 46 dos factos provados: aí consta o número de módulos abrangidos nos vários lotes dos concursos, que somam 1678 na fase 2 e 3642 na fase 3].
21. Deverão, assim, ser alterados os pontos 26 e 37 dos factos provados, referentes ao número de módulos fornecidos, respetivamente, nas fases 2 e 3, passando a ter a seguinte redação:
- “26. Os concursos abrangiam o fornecimento de 1678 módulos, bem como os serviços de transporte e montagem, aluguer, desmontagem e transporte dos mesmos.”
- “37. As necessidades totais desta fase 3 eram de 3642 módulos.”
D) OS CONCURSOS DA FASE 3
22. Os pontos 28 e 29 dos factos provados surgem a propósito e no âmbito da factualidade (exclusivamente) referente à fase 2. A referida seleção e organização da matéria de facto poderia levar a crer que só teria havido uma fase de prévia qualificação de candidatos, antes dos concursos da fase 2. Essa prévia qualificação serviria, depois, para os concursos da fase 2 e, também, da fase 3.
23. Para a análise rigorosa do que se passou no âmbito do fornecimento de monoblocos e, sobretudo, para evidenciar o equívoco em que assentou a decisão recorrida, é essencial alterar os pontos 28 e 29 dos factos provados, para que fique claro que, o que deles consta é aplicável aos concursos da fase 2 e, também, aos concursos da fase 3, passando a ter a seguinte redação:
- “28. O preço base, fixado pela A., nas fases 2 e 3, correspondia ao preço máximo admitido para o fornecimento, transporte e montagem dos módulos pré-fabricados a adjudicar, sendo o critério de adjudicação o preço mais baixo.”
- “29. Os concursos das fases 2 e 3 requeriam a prévia qualificação das empresas e integravam duas fases: uma primeira fase de qualificação dos candidatos e uma segunda fase de apresentação e adjudicação das propostas.”
24. Refira-se ainda que, no ponto 30 dos factos provados constam os prazos para apresentação das candidaturas relativas aos concursos da fase 2. No entanto, incompreensivelmente, não constam da sentença os prazos para apresentação das candidaturas relativas aos concursos da fase 3.
25. Deverá ainda ser aditado o seguinte novo facto, a seguir ao ponto 38 dos factos provados:
- “38.1. Os prazos para a apresentação das candidaturas terminavam a 4.06.2010, nos quatro primeiros concursos, 11.10.2010, no quinto concurso, 12.10.2010, no sexto concurso, 18.10.2010, no sétimo concurso e 15.11.2010, no oitavo concurso.”
26. Os factos que se pretendem ver alterados e aditado, respetivamente, resultam, cabalmente, da prova documental dos autos [cfr. (i) anúncios publicados em Diário da República, juntos como documentos n.ºs 22 a 29 da petição inicial (ii) informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os programas de concurso e os relatórios preliminares de avaliação de propostas referentes à fase 3]. Também a testemunha HH atestou estes factos no seu depoimento [cfr. coordenadas 00:07:41 a 00:14:36 do 1.º áudio do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 21.02.2022, com a duração total de 00:51:42h].
E) O ALEGADO RECEIO DE “CONCURSOS DESERTOS”
27. Deverá ser eliminado o ponto 34 dos factos provados, uma vez que está em causa matéria vaga e conclusiva, que não tem aderência à realidade.
28. Da factualidade provada teriam de constar factos concretos que pudessem, depois, levar à alegada conclusão de que a Recorrente tinha temor de que “alguns” concursos ficassem desertos e, concretamente, a explicitação de quais os concretos concursos a que respeitariam eventuais temores.
29. Para evitar dúvidas de interpretação [a PE está do lado da procura de monoblocos. E as Recorridas estão do lado da oferta] sugere-se, ainda, que a referida alínea a) dos factos não provados seja alterada, passando a ter a seguinte redação:
- “(…) nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da falta de capacidade das RR. para responder à procura que o Programa de Modernização do Parque Escolar representava.”
30. Nos seus depoimentos, as testemunhas DD [cfr. Coordenadas 01:49:59 a 01:51:53], EE [cfr. coordenadas 01:59:07 a 01:59:50], CC [cfr. coordenadas 00:33:00 a 00:33:50 e coordenadas 00:34:10 a 00:35:19], BB [coordenadas 00:44:53 a 00:45:25 e coordenadas 01:47:29 a 01:48:00], e GG [cfr. coordenadas 01:33:13 a 01:33:45 e coordenadas 01:38:27 a 01:38:39], atestaram que (i) não houve concursos desertos, quer no fornecimento de monoblocos, quer ainda, nos demais fornecimentos, nomeadamente, projetos, empreitadas, fornecimento de mobiliário e fiscalização,
(ii) a Recorrente tinha alternativas racionais, caso houvesse concursos desertos, e (iii) a ampla divulgação que foi feita, visava, justamente, dar a conhecer o Programa a todos os interessados para, assim, assegurar que o mesmo fosse participado, o que veio, efetivamente, a acontecer. As referidas testemunhas, bem como as testemunhas II [cfr. coordenadas 00:54:43 a 00:55:28 e coordenadas 01:48:33 a 00:48:41 do 1.º áudio da gravação do depoimento, e coordenadas 00:05:42 a 00:06:35 do 2.º áudio da gravação do depoimento, na sessão de julgamento de 18.10.2021] e JJ [cfr. coordenadas 00:12:50 a 00:13:17 do depoimento, na sessão de julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 00:46:42h], também deixaram evidenciado que não havia falta de capacidade para a alegada procura.
F) CARACTERÍSTICAS DOS MONOBLOCOS - FASES 2 E 3
31. As características dos monoblocos que são referidas no ponto 39 dos factos provados, não tem correspondência com os monoblocos das fases 2 e 3 [cfr. informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os cadernos de encargos dos concursos das fases 2 e 3 e do Acordo Quadro. Cfr., ainda, os depoimentos das testemunhas EE – coordenadas 00:23:01 a 00:24:26, CC - coordenadas 00:42:44 a 00:43:26, e DD - coordenadas 00:29:39 a 00:31:47].
32. Deverá, assim, ser alterado o ponto 39 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
- “39. Os monoblocos das Fase 2 e 3, a instalar nas escolas, correspondiam a várias tipologias, com dimensões e características especificas, que estavam previstas nos cadernos de encargos dos respetivos concursos.”
G) FACTOS RELATIVOS À CONDUTA DAS RECORRIDAS
33. Deverão ser aditados os seguintes cinco novos factos, a seguir ao ponto 41 dos factos provados, sob a epígrafe “FACTOS RELATIVOS À CONDUTA”:
FACTOS RELATIVOS À CONDUTA
- “41.1. - Os representantes das RR. e os seus colaboradores mantiveram contactos e reuniões desde, pelo menos, finais do ano de 2008 até, pelo menos, dezembro de 2010.”
- “41.2. - As pessoas que estabeleceram contactos em representação de cada uma das RR. e que participaram nessas reuniões foram, nomeadamente, as seguintes:
a) KK, em representação da Algeco;
b) LL e MM, em representação da Vendap;
c) NN, OO e PP, em
representação da Movex;
d) QQ e RR, em representação da U.E.M.;
e) SS e FF, em representação da Elevatrans.”
- “41.3. - Nessas reuniões era coordenada a estratégia comercial das RR quanto ao seu comportamento nos processos concursais lançados pela Parque Escolar, em 2009 e em 2010, repartindo os lotes que integravam cada um dos concursos em causa, bem como fixando o nível e preços a praticar nos mesmos.”
- “41.4. - Em 16.12.2009 o colaborador da Recorrida Vendap, LL, enviou um e-mail com o assunto "Mercado dos Módulos em Portugal", com o seguinte teor:
Conforme combinado envio ponto de situação do parque escolar.
Tivemos esta semana duas reuniões com os alugadores de módulos que forneceram o Parque Escolar.
Na segunda-feira reunimos com a Algeco, Normetal e Movex e na terça-feira com a Elevatrans.
[...].
3- Relativamente ao próximo ano e às intenções de investimento de cada empresa no projeto do Parque Escolar a opinião foi mais ou menos unânime.
As empresas acham que vai haver trabalho no Parque Escolar até 2013. Que já há verbas disponíveis para 2010 e verbas aprovadas com fundos comunitários até 2013, pelo que ou investem as empresas que fizeram o ano passado o Parque Escolar ou vêm outros fazê-lo.
As escolas beneficiadas representam apenas 30% (103/337) do Parque Escolar, e há as restantes para beneficiar, ou seja, 234. Em princípio 100 irão a concurso em 2010, ficando mais 137 para beneficiar até final de 2013.
Por isso Algeco, Normetal e Movex estão disponíveis para tornar a investir este ano o mesmo que o ano passado, ou seja, com 2000 – 600 e 500 módulos cada uma respectivamente.
No entanto, é opinião geral que devemos tentar manter e privilegiar a relação com o Parque Escolar pois a alternativa, caso nos recusemos a fornecer, é o Parque Escolar passar a responsabilidade dos módulos para os empreiteiros e aí teríamos muito mais problemas, quer de preços, quer de pagamentos.
É importante manter este núcleo duro de forma a não permitir a entrada de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio, pelo que penso que devemos estar preparados para, durante 2010, fazer face a novo investimento, se tal for necessário, e tendo em conta as premissas enunciadas."
- “41.5. - Em 10.05.2010 o administrador da Recorrida Movex, JJ, enviou um e-mail sob o assunto "PE", com o seguinte teor:
Ata da reunião na EUROMÓDULO, hoje, pelas 15 horas.
Presentes: LL e MM da Euromódulo, SS e FF da Elevatrans, P… (financeiro) da Algeco e eu […]. Normetal não teve possibilidade de vir.
1 - Congratulámo-nos pelo concurso anterior e pela forma como correram as coisas que combinámos.
2 - No geral estão todos satisfeitos com o andamento dos trabalhos, pagamentos, etc... as fiscalizações é que são, na maioria 'chatas'.
3 - segundo o FF - o que fala mais e o que mostra que tem conhecimentos lá dentro - a REMSA, está a tentar entrar no concurso. Tem feito muita pressão. De qualquer maneira ele crê, que o PE vai convidar os mesmos do concurso anterior, pelo que excluirá a REMSA. São tudo suposições. Porque se a REMSA entra, acabou-se. Eles têm entre 25 a 25 mil monoblocos prontos para entregar, e estão em força nomeadamente em Sevilha. Esperemos que não aconteça, e é o pensar de todos, que eles não vão ser convidados. A REMSA não é de conversações com ninguém, segundo a Algeco!!
4 - estamos todos convencidos que não haverá novamente a 1ª fase do concurso, ou seja, a fase de candidatura, uma vez que já todos fomos aprovados no ano passado. E, mais, o PE não tem tempo para perder.
5 - o concurso sairá o mais tardar até fim de Maio
6 - serão 59 escolas, com uma média de 20 a 25 salas de aula por escola. O que dará fazendo a média do ano passado: 4.793 monoblocos fornecidos / 75 escolas = 64 monoblocos por escola. Portanto este ano teremos: 59 escolas X 64 monoblocos = 3.776 monoblocos.
7- o que daria, na mesma % e proporção do ano passado o seguinte:
- Algeco: 1940 (2453)
- Movex: 320 (400)
-Elevatrans: 608 (770)
- Eurom: 532 (670)
- Normetal: 400 (550)
Total +- 3.800 módulos.
Nós, se tudo correr bem, temos 117 monoblocos a receber em junho, mais uma série deles no Norte (amanhã saberei quantidades mais exatas e aproximadas), o que implicará fabricar os tais 150 a 200 novos, que eu esclareci que faria.
8 - todos os nossos concorrentes estão dispostos a fabricar estas quantidades aqui indicadas. Também esperam ter algumas retomas.
9 - ficámos de reunir assim que haja elementos concretos.
10 - segundo mais uma vez o FF, lançar o concurso através dos empreiteiros está fora de questão.
11 - tem havido muita derrapagem na construção das escolas, devido ao mau tempo e outros factores, o que implica a não retirada dos módulos a tempo, para reaproveitamento.
Nota: a Ibermódulos e a Serralharia Carvalho, não têm capacidade para estas andanças, é o que todos dizem.
E foi isto. Vamos aguardar mais notícias, do FF, claro."
34. Tal factualidade, que a Recorrente considera absolutamente essencial para a boa decisão da causa, resulta da prova documental [cfr. (i) documentos n.ºs 31, 32, 33, 36, 37, 40, 46, 47, 50 e 51 a 55, todos da petição inicial, nos quais se identificam as datas e os participantes nas reuniões do cartel, e (ii) documentos n.ºs 35, 41, 43, 57 e documento com a referência citius 323707, junto aos autos em 25.10.2021, que contêm informação sobre disponibilidades e preços, fazendo ainda referência à regra de repartição de lotes e aos preços a praticar nos concursos] e, ainda, da prova testemunhal, nomeadamente, do depoimento da testemunha JJ [cfr. coordenadas 00:02:00 a 00:06:44] e RR [cfr. coordenadas 00:32:07 a 00:32:46 e coordenadas 00:45:21 a 00:46:12, do 2.º áudio da gravação do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 13.12.2021, com a duração total de 00:47:59h]
H) NÃO IDENTIFICAÇÃO DE ESCOLAS E LOTES
35. Da análise da informação constante do ponto 46 dos factos provados, verifica-se que não constam das tabelas aí reproduzidas várias escolas, que integram os concursos das fases 2 e 3, e que estão identificadas no artigo 91.º da petição inicial [cfr. Concurso PE-...: Lote N1, falta a escola D. Filipa de Vilhena (Porto);
Concurso PE-2009-39: Lote C1, falta a escola Eng. Acácio Calzans Duarte (Marinha Grande);
Concurso PE-..., Lote L4, falta a escola Francisco de Arruda (Lisboa); Concurso PE –
10522 – CQM: (i) Lote 3ML3, falta a escola Braamcamp Freire (Pontinha), (ii) Lote 3ML4, falta
a escola Gago Coutinho (Alverca), (iii) Lote 3ML5, falta a escola do Restelo (Lisboa); Concurso
PE – 10523- CQM: (i) Lote 3MN1, faltam as escolas de Vila Verde e Trofa e (ii) Lote 3MN4,
faltam as escolas de Baião e Amarante; Concurso PE – 10719 – CQM: Lote 3MS7, falta a escola
profissional de desenvolvimento rural de Grândola].Verifica-se, ainda, que, no Concurso PE-..., falta a identificação de todos os lotes do concurso.
36. Deverá ser alterado o ponto 46 dos factos provados, para que passe a constar do mesmo informação em falta nas tabelas, que resulta da prova documental [cfr. pen de fls. 1041, junta em carta datada de 2.10.2019, que contém nas pastas referentes às fases 2 e 3, os respetivos contratos, nos quais são identificadas todas as escolas e lotes. Consta da última coluna das tabelas constantes do ponto 46 dos factos provados, o “suporte” com a identificação das pastas da referida pen, das quais constam os contratos. Cfr., ainda, o documento n.º 14 da petição inicial, que contém a identificação das escolas e lotes, que foi inserida nas tabelas enviadas à AdC].
I) OS AJUSTES DIRETOS
37. Deverão ser aditados os seguintes dois novos factos, a seguir ao ponto 50 dos factos provados:
- “50.1 - Estes ajustes diretos dizem respeito a escolas para as quais já havia sido lançado um concurso anteriormente, mas em que houve necessidade de fornecimento de monoblocos para além do contratado inicialmente.”
- “50.2 - Nesses casos, foram convidadas as empresas que haviam ganho os lotes em que se inseriam as escolas em causa, tendo como referencial de preços (tipicamente) os preços dos concursos das Fase 2 ou 3.”
38. Resulta da prova documental [cfr. informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os cadernos de encargos e contratos celebrados no âmbito dos procedimentos de ajuste direto da fase 3, nos quais são identificados os concursos da fase anterior, no caso, da fase 3, que foram prolongados através dos ajustes diretos] e da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha DD [cfr. coordenadas 00:36:04 a 00:38:56] e EE [cfr. coordenadas 00:12:25 a 00:13:17] que, apesar de os ajustes diretos serem posteriores ao período da infração, estando em causa prolongamentos dos contratos iniciais, os preços do período do cartel mantiveram-se nos procedimentos de ajuste direto.
39. Pelo que, os efeitos que o cartel produziu, que é o que aqui releva, prolongaram-se nos ajustes diretos, em que as Recorridas praticaram os mesmos preços do período do cartel.
J) O ACORDO QUADRO
40. Deverá ser alterado o ponto 51 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
“Em novembro de 2013 a A. lançou um concurso para um Acordo Quadro para o fornecimento de monoblocos para as escolas cujas obras ainda não tinham terminado, por forma a satisfazer as suas necessidades no período 2014- 2018.”
41. Deverá, ainda, ser alterado o ponto 53 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
“Os preços máximos para o fornecimento, locação e serviços dos monoblocos foram definidos pela A. no caderno de encargos do concurso para o Acordo Quadro.”
42. Deverão, também, ser aditados os seguintes cinco novos factos, a seguir ao ponto 53 (corrigido) dos factos provados:
- “53.1 - Para integrar o Acordo Quadro as empresas interessadas deveriam submeter preços unitários máximos – inferiores aos preços base definidos pela A. no concurso para o Acordo Quadro -, para cada tipo de monobloco e para transporte e montagem, desmontagem e transporte e aluguer.”
- “53.2 - No caderno de encargos do concurso para o Acordo Quadro constava a lista das escolas para as quais poderiam ser lançadas consultas.”
- “53.3 - Os monoblocos do Acordo Quadro, a instalar nas escolas, deviam obedecer a várias tipologias, com dimensões e características especificas, que estavam previstas no caderno de encargos do concurso.”
- “53.4 - Os preços máximos para o fornecimento, locação e serviços dos monoblocos que foram apresentados pelas RR. constam do Acordo Quadro celebrado entre a A. e as RR. em 26.02.2014, nele tendo participado todas as RR., com exceção da MOVEX.”
- “53.5 - Esses preços máximos propostos pelas RR. não poderiam ser ultrapassados em consultas realizadas ao abrigo do Acordo Quadro, sob pena de exclusão da proposta apresentada.”
43. Relativamente ao pedido de alteração dos pontos 51 e 53 dos factos provados, o teor dos documentos evidenciam que o que consta desses pontos não corresponde à realidade. O Tribunal a quo confunde duas realidades distintas: (i) uma coisa é o lançamento do concurso para o Acordo Quadro, que é da iniciativa da Recorrente. Esse concurso, com a Ref.ª PE_13125_CAQ, é datado de novembro de 2013; (ii) outra, diferente, é a celebração do Acordo Quadro n.º 17/2014, entre a Recorrente e as Recorridas (com exceção da Movex), que é datado de 26.02.2014.
44. A matéria que se pretende ver alterada e aditada resulta da prova documental [cfr. (i) documento n.º 61 da petição inicial, que corresponde ao caderno de encargos do Acordo Quadro lançado pela Recorrente, datado de novembro de 2013, (ii) CD-Rom junto com o requerimento da Recorrente, datado de 14.04.2021, que contém o extrato da Ata n.º 461, de 26.11.2013, referente à abertura do procedimento para a celebração do Acordo Quadro, (iii) documento n.º 62 da petição inicial, (iv) documento n.º 63 da petição inicial, que corresponde ao Acordo Quadro n.º 17/2014, datado de 26.02.2014, celebrado entre a Recorrente e as Recorridas (com exceção da Movex). No Anexo I do Acordo Quadro constam as listas de preços unitários máximos apresentados por cada uma das Recorridas; (v) Informação constante da pen de fls. 1041, junta através de carta datada de 2.10.2019, que contém a informação relativa a todas as consultas realizadas no âmbito do Acordo Quadro] e, ainda, da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha DD [cfr. coordenadas 00:43:58 a 00:49:38 e coordenadas 00:49:33 a 00:58:27] e TT [cfr. coordenadas 00:17:35 a 00:18:53 do depoimento, na sessão de julgamento de 5.01.2022, com a duração total de 01:57:02]
K) CONSULTAS NO ÂMBITO DO ACORDO QUADRO - ESCOLAS COM
MONOBLOCOS
45. Deverá ser alterado o ponto 52 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
“52. As consultas realizadas no âmbito do Acordo-Quadro tinham em vista escolas em que se encontravam obras ainda em curso e onde, em algumas situações, já se encontravam instalados monoblocos.”
46. Contrariamente ao que se refere no ponto 52 dos factos provados, as consultas não tinham em vista escolas onde já estavam instalados monoblocos, conforme resulta da prova documental, havendo, inclusivamente, várias situações em que o fornecedor não foi o mesmo na fase 3 e, depois, no Acordo Quadro [cfr. documento n.º 61 da petição inicial e pen de fls. 1041, pastas referentes à fase 3 e aos 29 Contratos do Acordo Quadro], bem como da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha UU [cfr. coordenadas 00:51:46 a 00:52:56] e TT [cfr. coordenadas 01:20:22 a 01:21:47].
L) DECISÃO DA ADC
47. Deverá ser alterado o ponto 55 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
- “55. A AdC, em 08/01/2014, determinou a abertura de inquérito contraordenacional, registado sob o n.º PRC/2014/02, face à séria probabilidade da verificação de ilícitos concorrenciais diante do requerimento oral de dispensa ou redução da coima, apresentado pela R. ALGECO em 4.10.2013.”
48. A abertura do inquérito, pela AdC, teve origem num requerimento oral de dispensa ou redução de coima apresentado no referido dia 4.10.2013, pela Algeco, e não pela Movex, ao contrário do que se refere na sentença [cfr. ponto 41 da decisão da AdC, junta como documento n.º 2 da petição inicial e requerimento de dispensa ou redução da coima apresentado pela Movex, que corresponde ao documento n.º 31 da petição inicial, datado de 20.03.2014]
M) DO DANO
49. Deverá ser eliminada a alínea g. dos factos não provados e, consequentemente, deverá ser aditado o seguinte novo facto, a seguir ao ponto 69 dos factos provados:
- “69.1 - Os preços determinados pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3, pagos pela A., foram superiores àqueles que pagaria na ausência da prática anti-concorrencial evidenciada.”
50. Resulta da prova documental e testemunhal produzida nos autos e das regras da lógica e da experiência comum que a conduta sancionada pela AdC, com elevada probabilidade, implicou uma subida dos preços praticados pelas Recorridas, nos concursos lançados pela Recorrente nas fases 2 e 3. Essa elevada probabilidade é mais do que suficiente para se concluir pela existência de um dano.
51. A Decisão da AdC, junta como documento n.º 2 da petição inicial [nomeadamente, nos pontos 1, 4, 5, 85, 209, 210, 219, 220, 223, 232, 239, 240, 241, 245, 277, 279, 280 e 317] é muito clara. O cartel envolveu a repartição de lotes e a fixação do nível e preços a praticar nos concursos lançados pela PE.
52. As principais características da infração, que resultaram provadas, foram, nomeadamente, as seguintes:
(i) o cartel consistiu num acordo expresso entre empresas de repartição de lotes (e, portanto, também de quantidades) e de fixação de preços.
(ii) as reuniões ocorriam, inclusivamente, entre os administradores das empresas: JJ era administrador da Recorrida Movex e RR era administrador da Recorrida U.E.M., ou seja, os responsáveis máximos de cada uma das empresas do cartel [foi o próprio administrador da Movex, JJ, que enviou ao Presidente da Movex, OO, o e-mail de 10.05.2010 - documento n.º 43 da petição inicial -, no qual se faz referência à capacidade de oferta da empresa espanhola REMSA, que não era “de conversas com ninguém segundo a Algeco”. O administrador da Movex refere no e-mail que a REMSA tinha 25000 monoblocos prontos para entregar e que, “SE REMSA ENTRA, ACABOU-SE”].
(iii) do ponto de vista geográfico, o cartel abrangeu o fornecimento de monoblocos para escolas localizadas em todo o território de Portugal continental [cfr. pontos 22 e 36 dos factos provados e o ponto 233 da decisão da AdC].
(iv) as Recorridas beneficiavam, no mercado nacional do fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados, de uma quota de mercado muito elevada, próxima dos 80% (cfr. pontos 239 e 279 da decisão da AdC).
(v) havia outras empresas, concorrentes dos membros do cartel, nomeadamente espanholas, que tinham monoblocos disponíveis para entrega.
(vi) como estas empresas espanholas, nomeadamente a REMSA, “não eram de conversas”, a existência de um cartel afastou-as dos concursos, pelo que o acordo das Recorridas teve, de facto, por efeito afastar as empresas espanholas [refere-se no e-mail junto como documento n.º 41 da petição inicial que: “ou investem as empresas que fizeram o ano passado o Parque Escolar ou vêm outros fazê-lo.”
Também no e-mail junto como documento n.º 45 da petição inicial refere-se que: É importante manter este núcleo duro de forma a não permitir a entrada de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio […]. Cfr., ainda, o ponto 240 da decisão da AdC].
(vii) o facto de outras empresas com grande capacidade de entrega, em virtude da existência do cartel, não se terem apresentado a concurso, conduziu à alteração das condições concorrenciais no setor do fornecimento de monoblocos [cfr. ponto 241 da decisão da AdC] em todo o território de Portugal continental.
(viii) esta alteração substancial das condições concorrenciais, independentemente da fixação de preços pelas Recorridas (que, como está demonstrado, foi acordada entre elas) torna, por si só, muito provável (ou, pelo menos, muito mais provável do que não), que os preços praticados
pelas empresas cartelizadas tenham sido superiores àqueles que seriam praticados numa situação de concorrência (much-more-likely-than-not).
(ix) as Recorridas poderiam ter-se organizado de forma lícita, atuando de forma transparente perante o mercado e os seus concorrentes, o que, conforme resulta cabalmente da prova, nomeadamente do teor dos e-mails, não quiseram, conscientemente, fazer [o e-mail datado de 16.12.2009, foi enviado cinco meses antes do primeiro concurso da fase 3, que tinha o dobro da dimensão dos concursos da fase 2, e os valores base dos lotes eram muitíssimo mais elevados do que os dos concursos da fase 2. Esse e-mail evidencia, além do mais, que as alegadas características dos concursos, os prazos, a alegada falta de capacidade das empresas, que o Tribunal a quo enfatizou na sentença, não têm qualquer aderência à realidade, tendo as Recorridas optado por manter o “núcleo duro” do cartel, “de forma a não permitir a entrada de mais nenhuma empresa no mercado”].
(x) as Recorridas alteraram, assim, as bases essenciais da concorrência, afastando outros concorrentes, repartindo o mercado e fixando preços, mesmo sabendo que corriam o risco de deteção do cartel.
(xi) Fizeram-no porque visavam obter benefícios substanciais do seu comportamento, nomeadamente elevando os preços acima do nível concorrencial.
53. Face às características deste cartel, tem de considerar-se muito provável (ou, pelo menos, mais provável do que não), que os preços praticados pelas empresas cartelizadas tenham sido superiores àqueles que seriam praticados numa situação de concorrência.
54. As empresas têm como objetivo a maximização do lucro. Admitir que as empresas participantes neste cartel tiveram um objetivo de benevolência para com a PE, para além de contrariar as regras de lógica e de experiência, a prova que consta dos autos, e a própria decisão da AdC, contraria também a vasta literatura económica sobre cartéis.
55. Os economistas que elaboraram relatórios económicos para as Recorridas, defenderam que o cartel estaria compreendido nos 7% dos cartéis que não implicam um sobrecusto. Fazem-no, no entanto, com base em pressupostos não verificados, desde logo porque não tiveram acesso a toda a documentação dos autos [cfr. depoimento do Professor VV, coordenadas 00:41:21 a 00:43:10, coordenadas 02:51:29 a 02:52:13, coordenadas 03:34:45 a 03:34:51, na sessão de julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 03:58:31h] e o depoimento do economista WW [cfr. coordenadas 00:29:44 a 00:30:25 do 2.º áudio da gravação do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 14.02.2022, com a duração total de 01:33:32].
56. No relatório UCP, concluiu-se pela existência de um dano decorrente da atuação do cartel. Conclui-se que, em resultado da prática anti concorrencial, a Recorrente suportou preços superiores aos que teria tido na ausência de tal prática.
57. De igual forma, o parecer do assessor técnico independente nomeado pelo Tribunal a quo conclui, também, pela existência de um dano, correspondente, aliás, ao dano máximo peticionado pela Recorrente.
58. Também as testemunhas que participaram nas reuniões do cartel, XX [cfr. coordenadas 00:31:05 a 00:32:59, coordenadas 00:36:10 a 00:36:53 e coordenadas 00:26:00 a 01:26:15, na sessão de julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 01:35:30h], YY [cfr. coordenadas 00:04:40 a 00:04:41, coordenadas 00:35:55 a 00:36:52 e coordenadas 01:52:46 a 01:53:21, do 1.º áudio do depoimento], LL [cfr. coordenadas 00:53:22 a 00:53:34 do 1.º áudio do depoimento, na sessão de julgamento de 25.10.2021, com a duração de 01:27:27h], confirmaram que as Recorridas acordaram os preços e combinaram apresentar propostas com o valor (preço) mais próximo possível do preço base.
59. Os preços apresentados pelas Recorridas, durante o período do cartel, foram sempre o mais aproximado possível dos preços base, não havendo qualquer racional económico associado a esses preços.
60. Após a deteção do cartel, os preços apresentados resultaram da concorrência entre as empresas participantes no Acordo Quadro e ficaram muito distantes dos preços base (em média ficaram mais de 37% abaixo)!
61. As diferenças muito significativas verificadas entre os preços das fases 2 e 3 e os preços do Acordo Quadro, acima evidenciadas, demonstram também que é mais provável (rectius, é muito mais provável) haver dano, do que não haver.
62. As críticas apontadas na sentença ao relatório UCP são infundadas e baseiam-se em interpretações erróneas da metodologia usada e na desconsideração da prova testemunhal e documental produzida.
N) QUANTIFICAÇÃO DO DANO
63. Deverá ser aditado o seguinte novo facto, a seguir ao novo facto 69.1 (que deverá ser aditado aos factos provados):
- “69.2 - O valor do dano causado à A. devido à prática anti-concorrencial é de 13.234.011,00 €, correspondente ao custo acrescido que a A. teve nos concursos das Fases 2 e 3, bem como nos ajustes diretos subsequentes da Fase 3”.
64. No relatório UCP concluiu-se a Recorrente sofreu um dano decorrente da prática anti concorrencial das Recorridas, no valor estimado de 13.234.011 €.
65. O referido relatório (i) aplicou metodologias recomendadas pela Comissão Europeia, nomeadamente um método comparativo entre o cenário observado e o cenário hipotético, que poderia ter sido observado na ausência da infração; e (ii) apresentou uma quantificação detalhada e robusta dos danos, considerando as componentes de aluguer, transporte, montagem e desmontagem.
66. Depois de ter feito uma análise critica detalhada de todos os relatórios técnicos constantes dos autos, o assessor técnico respondeu, de forma direta e muito clara, a todas as questões que lhe foram colocadas pelo Tribunal a quo, tendo concluído pela existência de um dano, que também estimou no valor de 13.234.011 €.
67. Os depoimentos das testemunhas ZZ [cfr. Coordenadas 00:03:35 a 00:03:50, coordenadas 00:05:53 a 00:06:49, coordenadas 00:07:30 a 00:07:52, coordenadas 00:09:34 a 00:11:32 e coordenadas 00:17:42 a 00:18:30], AAA [cfr. coordenadas 00:14:56 a 00:34:20, coordenadas 00:36:16 a 00:44:29 e coordenadas 00:44:30 a 00:50:33, do 1.º áudio da gravação do depoimento] e BBB [cfr. Coordenadas 00:04:18 a 00:22:00 e coordenadas 01:24:24 a 01:31.46, do depoimento prestado no período da manhã, na sessão de julgamento de 3.11.2021, com a duração total de 03:21:14; coordenadas 01:04:50 a 01:11:09 e coordenadas 01:14:47 a 01:19:57, do 2.º áudio da gravação do depoimento prestado no dia 8.11.2021, com a duração total de 01:14:10] demonstram que dados que estiveram na base do relatório UCP, e, portanto, na quantificação do dano são rigorosos e completos, demonstrando, ainda, que o relatório é adequado e apresenta uma estimativa fundamentada e rigorosa dos danos
sofridos pela Recorrente.
68. A vantagem da comparação feita no relatório UCP é precisamente o facto de os concursos das fases 2 e 3 (cenário real) e o Acordo Quadro (cenário contrafactual) se referirem à mesma realidade [isto é, (i) as mesmas escolas,(ii) o mesmo cliente, (iii) os mesmos fornecedores, (iv) as mesmas tipologias de monoblocos, e (v) a mesma dispersão geográfica].
69. O cenário B traduz mais fielmente uma situação concorrencial. Foi também essa a conclusão a que chegou o assessor técnico nomeado pelo Tribunal.
70. O dano reflete a diferença, para cada binómio concurso escola, entre o cenário observado nas Fases 2 e 3 e o cenário hipotético, no caso, o Cenário B. Essa diferença traduziu-se no valor do dano causado à Recorrente, devido à prática anti concorrencial, de 13.234.011 €.
DO DIREITO
71. Resulta cristalino da prova produzida e do teor da decisão da AdC, que, face às características concretas do cartel das Recorridas e à prova produzida, é mais provável (rectius, é bastante mais provável) haver dano, do que não haver (much-more-likely-than-not).
72. Tendo desconsiderado muitos dos elementos de prova que constam dos autos e, nomeadamente, o relatório económico apresentado pela Recorrente, bem como o próprio relatório do assessor técnico que nomeou, o Tribunal a quo tornou impossível o exercício do direito à reparação dos danos sofridos pela Recorrente, colocando em causa os princípios da efetividade e da equivalência.
73. Tendo ficado demonstrado que os preços determinados pelas Recorridas nos concursos das fases 2 e 3, pagos pela Recorrente, foram superiores àqueles que pagaria na ausência da prática anti concorrencial evidenciada, ou seja, que as Recorridas causaram um prejuízo patrimonial que não ocorreria na ausência da prática anti concorrencial, deverá ser revogada a decisão recorrida.
74. Por outro lado, verifica-se um claro nexo de causalidade entre a conduta das Recorridas (o cartel) e o dano. Face à prova que consta dos autos, a imputação objetiva do dano à conduta das Recorridas não só não se encontra fora de toda a probabilidade, como é mesmo o mais provável.
75. Estão assim verificados todos dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, ou seja, (i) a atuação ilícita das Recorridas, (ii) a culpa (iii) o dano e (iv) o nexo de causalidade entre a atuação das Recorridas e o dano sofrido pela Recorrente (cfr. artigo 483.º do Código Civil).
DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA
76. A sentença conclui que as partes deverão proceder ao pagamento de 60% do valor apurado.
77. Considerando que: (i) a causa seguiu sempre os seus normais trâmites, com a realização dos atos processuais previstos e limitados ao necessário, não padecendo os articulados apresentados em juízo pelas partes de qualquer prolixidade; (ii) não ocorreram quaisquer incidentes processuais que tenham exigido especial intervenção por parte do Tribunal a quo; (iii) a análise e ponderação das questões jurídicas suscitadas estão compreendidas na normal atividade do Tribunal da Concorrência; (iv) as partes atuaram sempre com correção e urbanidade; (v) não foram apresentadas peças processuais ou requerimentos infundados, extemporâneos ou desnecessários, que tenham prejudicado a célere tramitação processual, entende a Recorrente que o valor de 8.160,00 €, já pago pelas partes a título de taxa de justiça, afigura-se justo e proporcional, requerendo-se, assim, a dispensa do remanescente da taxa de justiça, com a consequente revogação da sentença, também nesta parte.
Termos em que se requer a V. Exas. que considerem o presente recurso como procedente, revogando-se a sentença recorrida, fazendo deste modo a costumada
JUSTIÇA!
*
-ALGECO – CONSTRUÇÕES PRÉ-FABRICADAS S.A. (doravante designada “ALGECO”, contra-alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1. Os autos onde sobe o presente recurso consubstanciam uma mistificação elaborada pela recorrente desde a petição inicial que os motivou e continuada ao longo das várias intervenções processuais, através da qual a recorrente tem vindo a tentar reconstruir a realidade – e, consequentemente, todo o passado aqui em causa – ajustada aos seus próprios interesses.
2. Nesta realidade reconstruída, quer fazer-se passar a recorrente por uma Entidade Adjudicante impoluta e sem experiência, particularmente em concursos públicos, que foi alegadamente ludibriada por um “bando” de alegados malfeitores, que lhe teriam extorquido milhões sem que ela para tal tivesse contribuído ou sem que disso sequer tivesse dado conta.
3. As recorridas nos presentes autos – destinatárias da decisão da AdC – apesar de terem sido sujeitas à aplicação de coimas, com exceção da ora recorrida ALGECO, não reconheceram, nem reconhecem, que as suas condutas tivessem causado qualquer dano à recorrente, como real e efetivamente não causaram.
4. A recorrente parte da posição de princípio de que o cartel cuja existência foi declarada e punida pela AdC na sua Decisão que adotou em 09.07.2015, no processo contraordenacional n.º PRC/2014/02 produziu danos, o que como bem evidenciou a decisão recorrida é FALSO!
5. Por não ser aplicável aos presentes autos a Diretiva 2014/104/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de novembro de 2014, incumbia à recorrente fazer a demonstração da existência desses danos.
6. Cabia, pois, à recorrente demonstrar nos autos – de forma mais provável do que não – que a infração cometida pelas recorridas lhe teria causado dano – traduzido num aumento do preço dos serviços que pagou às recorridas nos concursos das Fases 2 e 3 –, demonstração que a recorrente teria de fazer por via da comparação da situação em que alegou ter ficado em consequência da infração e aquela em que teria ficado na ausência dessa infração, o que a recorrente não logrou fazer.
7. A Senhora Juíza a quo, que fez, na sentença recorrida, uma notável desconstrução da mistificação montada pela recorrente, não apenas concluiu – e muito bem – que a conduta das recorridas não só não produziu danos (cfr. alínea g dos factos não provados), como também – dado ter ficado provado que “[c]ada uma das RR. Não tinha capacidade de, isoladamente, fornecer a totalidade dos monoblocos para os concursos das fases 2 e 3” – concluiu que “num cenário sem infração, face ao comportamento expetável das RR., a PE, muito provavelmente, teria sofridos danos, mas não imputáveis às RR.”
Cfr. pág. 113 da Sentença recorrida
8. A esta conclusão do Tribunal a quo, absolutamente correta porque detalhadamente fundamentada, chamou a recorrente … de “cartel benevolente”!
9. Com esta expressão a recorrente quer passar a este Tribunal a ideia de que um “verdadeiro cartel” sempre provoca danos, o que é FALSO.
10. E neste caso, em particular, está precisamente provado o contrário!
11. Esta expressão, pretende, também, criticar de forma supostamente irónica, as conclusões e a sentença do Tribunal a quo a qual, afirma a recorrente, “[a]o concluir pela inexistência de dano (…) equivocou-se, chegando a uma solução inadmissível e que não tem qualquer aderência à realidade e à prova que consta dos autos”.
12. Em suposto apoio desta sua posição, avança a recorrente com argumentos não fundamentados, truncados, errados ou mesmo falsos, como se demonstrará adiante, nomeadamente no que respeita à formação de preços na situação em análise.
13. E a recorrente conclui com críticas inaceitáveis à Senhora Juíza a quo que acusa de não ter os conhecimentos técnicos para se sobrepor às conclusões do parecer técnico por si solicitado, bem como de omitir “factualidade muitíssimo relevante para a boa decisão da causa”, o que é absolutamente falso como resulta da sentença recorrida e como se evidenciou nesta resposta à alegação da recorrente.
14. A Senhora Juíza a quo foi competente e exaustiva na sua análise, aprofundando os próprios pareceres económicos que foram juntos pelas recorridas e, mesmo, com toda a razão, contrariando o que constava do lamentável parecer técnico por si mesmo solicitado e concluindo, de forma totalmente fundada e fundamentada, pela não existência de dano.
15. Na verdade, aquilo que a recorrente nunca conseguiu demonstrar foi a existência de dano que o Tribunal a quo, de forma esclarecida e competente, decidiu – bem – que não existe, como se demonstrou na decisão sub judice e como se evidenciou nesta resposta à alegação da recorrida.
16. De forma pormenorizada e muito clara se evidenciou na decisão recorrida, o estudo económico apresentado pela recorrente para sustentar o pretenso dano e a respetiva quantificação enferma das fragilidades lucidamente identificadas pela Senhora Juíza a quo na decisão recorrida “observadas também nos estudos técnicos que as RR. apresentaram”.
17. Fragilidades essas que não permitiram à apelante fazer prova do alegado, mas inexistente, dano cujo ressarcimento reclamou nos autos onde sobe o presente recurso.
18. Por isso mesmo, como bem se fez constar da decisão sub judice, “O relatório técnico da A. não nos permite afirmar que os preços oferecidos pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3 foram superiores àqueles que elas ofereceriam caso não se tivessem coordenado”.
19. Tendo, por isso, o Tribunal a quo concluído – bem – que “[n]ão resultou provado que os preços determinados pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3 foram superiores àqueles que a A. teria pago num cenário sem infração, ou seja, que as RR. causaram à A. um prejuízo patrimonial que não ocorreria na ausência da prática anticoncorrencial evidenciada. Pelo que, não se provou que da prática pelas RR. do facto ilícito e culposo tenha advindo o dano invocado pela A.”
20. Não tendo a A., ora recorrente, logrado demonstrar – como lhe competia – a existência do alegado dano, necessariamente teria de improceder a ação onde sobe o presente recurso, decisão que se impõe seja mantida na íntegra.
21. Quanto à impugnação da matéria de facto, à laia de introito, a recorrente refere na alegação a que se respondeu que: a) na decisão sobre a matéria de facto a Senhora Juíza a quo optou por selecionar apenas os factos que considerou relevantes para concluir pela inexistência de dano; b) a sentença recorrida em diversas partes da decisão sobre a matéria de facto (i) padece de falta de rigor, (ii) omite factualidade relevante e (iii) parece não ter apreendido devidamente a factualidade e a prova que consta dos autos, para concluir pela alegada necessidade de aditar uma série de factos que no entendimento – errado – da recorrente levaria à conclusão da existência de dano.
22. Ao invés do que sem razão ou fundamento a recorrente afirma, a Senhora Juíza a quo analisou de forma rigorosa, lucida e crítica toda a prova que foi carreada para os autos – documental e testemunhal –, não omitiu factos e muito menos factos relevantes para a prolação da decisão, assim como apreendeu de forma irrepreensível quer os factos quer a prova, não merecendo, por isso, reparo ou censura a factualidade que o Tribunal a quo deu como provada nos autos onde sobe o presente recurso.
23. A mera discordância em relação ao que foi decidido – bem – pela Senhora Juíza a quo não é evidentemente sinónimo de falta de rigor na análise da prova, nem tão pouco de que a Senhora Juíza a quo não teria apreendido devidamente a factualidade e a prova que foi carreada para os autos, como sem razão a recorrente afirma.
24. Em direito processual, sendo a prova o ato ou série de atos processuais destinados a convencer o juiz da existência ou inexistência dos dados lógicos que tem de ter em conta na causa, o ónus da prova é a obrigação que recai sobre os sujeitos processuais da realidade desses atos, traduzindo-se para a parte a quem compete fazer a prova do facto visado, in casu a recorrente.
25. Não o conseguindo fazer – como sucedeu nos presentes autos com a ora recorrente – a parte incorre na consequência de se ter como líquido o facto contrário.
26. Nos termos do n.º 1 do artigo 662º do CPC, a decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
27. Ou seja, o uso pelo Tribunal da Relação dos poderes de alteração da matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a segurança necessária, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos da matéria de facto que sejam impugnados, designadamente quando os depoimentos que tenham sido prestados em sede de julgamento conjugados com a restante prova que tenha sido produzida imponham uma conclusão diferente,
28. O que in casu não sucedeu, uma vez que qualquer das alterações pretendidas pela recorrente não têm a virtualidade de alterar a decisão recorrida.
29. Mais: por força dos princípios da utilidade, da economia processual e da celeridade processual, o Tribunal da Relação não deve reapreciar a matéria de facto sempre e quando os factos objeto da impugnação forem insuscetíveis de, face às circunstâncias do caso concreto e às diversas soluções plausíveis de direito, terem relevância jurídica, sob pena de tal reapreciação constituir atividade processual inútil, que o artigo 130º do CPC proíbe.
30. Como se demonstrou nesta alegação, a matéria de facto que resultou provada nos autos onde sobe o presente recurso não impõe decisão diversa nem tal factualidade carece de qualquer aditamento.
31. A impugnação da matéria de facto a que se respondeu nesta alegação deverá ser rejeitada por a reapreciação da mesma nos termos formulados consubstanciar a prática de um ato processual inútil, insuscetível de influir no mérito da causa, e, portanto, ilícito, nos termos do artigo 130.º do CPC.
32. Dito de outro modo, a solução dada ao litígio pelo Tribunal a quo jamais poderia ser afastada pela hipotética procedência do recurso da matéria de facto, traduzindo-se, por isso, tal impugnação da matéria de facto num ato processualmente inútil e, portanto, ilícito nos termos do artigo 130.º do CPC, o que obsta à apreciação do mesmo. (Cfr. entre outros Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 27.10.2022, proferido no âmbito do processo n.º 7241/18.2T8LRS-A.L1-2, disponível em www.dgsi.pt e Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 15.12.2016, proferido no âmbito do processo n.º 86/14.0T8AMR.G1, disponível em www.dgsi.pt,)
33. Por consubstanciar um ato processualmente inútil, por não ter a suscetibilidade de influir no mérito da causa, e, portanto, ilícito, nos termos do artigo 130.º do CPC, não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto, nos termos requeridos pela recorrente.
34. Sob a epígrafe Do Direito a recorrente volta a repisar em afirmações que além de não corresponderem à verdade, não logrou demonstrar nos autos, como a tal estava obrigada, desde logo porque a mesma reconhece na situação sub judice que não existe uma presunção de dano.
35. Logo, era sobre a recorrente que impendia o ónus de demonstrar a existência desse alegado dano e do respetivo quantum – cfr. artigo 342º do Código Civil.
36. Não tendo demonstrado a existência do pretenso, mas inexistente, dano é evidente que a questão da quantificação ficou prejudicada, não tendo, por isso, a Senhora Juíza a quo que pronunciar-se sobre qualquer dos absurdos quantitativos reclamados pela recorrente.
37. As disposições substantivas da Lei de Transposição da Diretiva 2019/104/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativas a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia não são aplicáveis aos autos sub judice por força do disposto no artigo 22º, n.º 1 da mesma.
38. Logo, o caso sub judice tem de ser apreciado e decidido à luz das regras da responsabilidade civil extracontratual estabelecidas no artigo 483º do Código Civil. Contudo, contrariamente ao que a recorrente também afirma, mas não demonstra, como não demonstrou na ação onde sobe o presente recurso, não estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual a que alude o supracitado preceito legal.
40. Nos termos do artigo 483º do CC, e em conformidade com as regras gerais do artigo 5º, n.º 1 do Código de Processo Civil (“CPC”), nos termos do qual “[c]abe às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa petendi”, e ainda do que vem estabelecido no artigo 342º do CC, de acordo com o qual “[à]quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”, impendia sobre a recorrente o ónus de alegar e de provar os factos necessários à demonstração dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, o que, como abundantemente explicitado, a recorrente não fez.
41. Apesar de ter resultado provado na Decisão que foi adotada pela AdC a prática pelas recorridas de uma infração ao direito da concorrência, ou seja, a prática de um facto ilícito porque violador do disposto no n.º 1 do artigo 9º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no artigo 101º do TFUE, a referida Decisão não estabeleceu que o comportamento sancionado tenha produzido efeitos, quaisquer efeitos, tendo a AdC sancionado uma violação por objeto das regras de concorrência.
42. Logo, a Decisão não declarou a existência, ou não, de qualquer aumento do preço no fornecimento dos bens ou serviços prestados pelas recorridas à recorrente.
43. Por conseguinte, de acordo com o quadro legal aplicável aos autos impendia sobre a recorrente o ónus de alegar e provar o alegado dano cujo ressarcimento reclamava, o que não fez.
44. Da prova produzida nos autos onde sobe o presente recurso não resultou demonstrado que a conduta das recorridas implicou custos adicionais para a recorrente.
45. Como se evidenciou na decisão recorrida e se salientou nesta alegação, a construção dos dois cenários constantes do relatório económico que foi elaborado pelos Prof. BBB e CCC não satisfaz as condições técnicas para ambos ou algum deles pudessem ser considerados boas aproximações ao que seria a situação de mercado caso não tivesse ocorrido acordo entre as recorridas.
46. Justamente por isso a recorrente não provou factos que demonstrassem os alegados danos que se permitiu reclamar das recorridas.
47. Não tendo feito prova do dano, ficou também por demonstrar qualquer nexo de causalidade entre a conduta imputada às recorridas e os ditos alegados, mas não demonstrados, danos.
48. Contudo, mesmo que a recorrente tivesse logrado demonstrar a existência de dano – o que não fez –, e devesse ser indemnizada – e não deve – o que tudo se refere apenas por mero dever de patrocínio e a título meramente académico, além de não ser devido qualquer dos exorbitantes quantitativos que se permitiu reclamar nos autos, qualquer hipotética indemnização teria de ser excluída, uma vez que como resultou demonstrado na instância onde sobe o presente recurso, designadamente pela conjugação da factualidade assente em 20., 32., 33., 34., 41. e 49. dos factos provados, a conduta da recorrente sempre teria contribuído decisivamente para a verificação de qualquer dano.
49. Ou seja, havendo necessidade de proceder a uma quantificação do dano – e não há – essa quantificação sempre teria de ser ponderada à luz do disposto no artigo 570º do CC, na medida em que a hipotética lesada, a recorrente, concorreu de forma decisiva para a causa do suposto prejuízo.
CONCLUSÕES QUANTO À AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:
50. Como se explicitou e evidenciou na alegação a que se respondeu, a decisão recorrida não é passível de reparo ou censura, impondo-se, por isso, a improcedência do recurso interposto pela recorrente e a manutenção da decisão sub judice.
51. Contudo, para a hipótese de assim se não entender, o que sem conceder se admite apenas por mero dever de patrocínio e a título meramente académico, a recorrida ALGECO, subsidiariamente e ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 632º do CPC, requer a ampliação do objeto do recurso.
52. A ampliação do recurso tem por objeto a impugnação da matéria de facto que foi dada como não provada nas alíneas a) a f) dos factos não provados.
53. Não obstante a decisão sub judice não merecer reparo ou censura, entende a recorrida ALGECO que, caso proceda a pretensão da recorrente – o que não se concebe e apenas por mero dever de patrocínio se admite –, a factualidade que consta das alíneas a) a f) dos factos não provados foi demonstrada nos autos, razão pela qual se entende que a mesma deve passar a integrar o elenco dos factos provados.
54. Entende a recorrida ALGECO que caso o recurso da recorrente viesse a ter provimento o que, repete-se, apenas por mero dever de patrocínio se concebe, a prova dos factos constantes das alíneas a) a f) dos factos não provados sempre tinha a virtualidade de impor decisão diversa da pretendida pela recorrente, ou seja, a procedência da ação e a condenação das recorridas no pagamento da absurda e infundada quantia de € 13.234.011,00.
55. Sem prejuízo de outra prova que foi produzida nos autos onde sobe o presente recurso, dos depoimentos a que a seguir se fará referência, entende a recorrida ALGECO que resultou demonstrado nos autos que nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da falta de capacidade das RR. para responderem à procura que o Programa de Modernização da Parque Escolar representava, por isso, nessas reuniões a A. procurou sensibilizar as RR. para a necessidade de se organizarem coletivamente para permitir uma resposta positiva à totalidade das suas necessidades de aluguer de módulos, sabendo já não ser possível às RR. organizarem-se de forma legal e transparente, tendo por isso solicitado às RR. que coordenassem a sua participação nos mencionados concursos para poderem dar uma resposta plena às suas necessidades, assegurando que nenhum concurso ficasse deserto.
57. E, justamente porque sabia da falta de capacidade das recorridas, e porque tinha elevado receio que concursos pudessem ficar desertos.
Depois das primeiras reuniões, com as RR. VENDAP e MOVEX, existiram outros contactos nomeadamente entre o Eng.º BB e os representantes dessas RR., nas quais a A. reforçou a importância de os operadores de aluguer de monoblocos se organizarem entre si de modo a garantir também que não se comprometiam as datas de fornecimento de módulos que estavam previstas, tal como sucedeu na reunião realizada em 22.07.2009.
58. A preocupação insistente da recorrente levou a que, as RR. coordenassem entre si a divisão dos lotes a concurso com o objetivo de cumprir o desígnio da A., ou seja, o fornecimento atempado da totalidade dos módulos requeridos.
59. Comportamento que as recorridas adotaram porque foram instigadas pela recorrente, a principal beneficiária dessa coordenação,
60. Que, como é evidente, teve pleno conhecimento dessa coordenação nos concursos da Fase 2 e 3, durante todo o tempo em que a mesma se verificou, ou seja, desde o seu início até ao seu termo”.
61. Como resultou demonstrado, além do mais, pelos depoimentos que foram prestados pelas testemunhas DDD, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 20.09.2021 [coordenadas 00:23:59 a 00:25:28], EEE, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 13.12.2021 [coordenadas 00:09:00 a 00:11:39], FFF, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 06.01.2021 [coordenadas 01:29:22 a 01:31:54], GGG, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 07.02.2022 [coordenadas 00: 09:03 a 00:13:55], HHH, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 11.10.2021 [coordenadas 00:53:33 a 00:57:56], III, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 20.09.2021 [coordenadas 00:18:30 a 00:19:35], YY, na sessão de julgamento que teve lugar no dia
18.10.2021 [coordenadas 00:19:43 a 00:25:27], JJJ, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 13.12. 2021 [coordenadas 00:29:01 a 00:33:32], novamente, III, [coordenadas 00:32:20 a 00: 00:35:46],novamente, também, BB, ainda JJJ, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 13.12.2021 [coordenadas 00:32:56 a 00:33:32] e KKK, legal representante da recorrida Elevatrans, nas declarações de parte que prestou na sessão de julgamento que teve lugar no dia 21.03.2022 [coordenadas 00:08:06 a 00:10:29].
62. Em face de tudo quanto se evidenciou, deve, como se requer e impõe, negar-se provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida, desta forma se fazendo
J U S T I Ç A !
-ELEVATRANS, LDA. (doravante designada “ELEVATRANS”); contra-alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1)O aditamento dos pontos 14.1 e 15.1 (monoblocos fases 0 e 1), 17.1 a 17.5 (publicitação do programa de modernização do parque escolar) e 41.1 a 41.5 (conduta das Rés) à matéria de facto requerido pela Recorrente afigura-se manifestamente irrelevante, na medida em que não tem a virtualidade de alterar a decisão em crise, motivo pelo qual a Recorrida Elevatrans se opõe a tal aditamento aos factos provados;
2) Admite-se a retificação dos lapsos manifestos constantes dos pontos 46. (não identificação de escolas e lotes) e 55 (decisão da autoridade da concorrência) das dos factos provados da sentença em crise, por forma a incluir a informação completa quanto à identificação das escolas abrangidas pelos concursos das fases 2 e 3 e a passar a ler- se “R. ALGECO” onde por lapso consta “R. MOVEX”, não obstante tal retificação não se afigure suscetível de alterar a decisão em crise;
3) A Recorrida admite que seja alterada a redação dos pontos 28. e 29. (concursos das fases 2 e 3) dos factos provados, e que sejam aditados os pontos 38.1 (concursos fase 3), 50.2 (ajustes diretos) e 53.1 a 53.2 (acordo quadro) aos factos provados, com a ressalva de que tais alterações e aditamentos não conduzem às conclusões pretendidas pela Recorrente e, sobretudo, não têm a virtualidade de alterar o sentido da sentença em crise;
4) Caso o Tribunal ad quem defira a solicitada alteração da redação dos pontos 51 e 53 (acordo quadro) dos factos provados, a redação a dar a esses pontos, em conformidade com a prova produzida e de acordo com a sua relevância para a boa decisão da causa, deverá ser a seguinte:
“51. Em novembro de 2013, a A. lançou um concurso para um Acordo Quadro para o fornecimento de monoblocos para as escolas cujas obras ainda não tinham terminado, por forma a satisfazer as suas necessidades no período 2014-2018, tendo a A., na sequência desse concurso, celebrado o correspondente contrato quadro com as Rés, à exceção da Ré Movex que não se apresentou no concurso, em 26/02/2014”;
“53. Os preços máximos para o fornecimento, locação e serviços de monoblocos foram definidos pela A. no caderno de encargos do concurso para o Acordo Quadro, acompanhando a tendência de descida do mercado.”
5) Deverá manter-se inalterada a redação dos pontos 26. e 37. (quantidades fornecidas fases 2 e 3) dos factos provados, na medida em que se afiguram corretas as quantidades de módulos aí identificadas, com exceção da retificação do lapso manifesto constante do ponto 26., devendo passar a ler-se “módulos”, onde por lapso se fez contar “monoblocos”;
6) Deverá o ponto 34. dos factos provados da sentença em crise manter-se inalterado, porquanto, face à prova produzida, resultou demonstrado nos autos, sem margem para dúvidas, o receio da Recorrente de que os concursos das fases 2 e 3 ficassem desertos;
7) A redação do ponto 39. (características técnicas dos monoblocos fases 2 e 3) dos factos assentes deverá manter-se tal como consta da sentença recorrida, na medida em que a referência às características técnicas dos monoblocos nas fases 2 e 3 se afigura de extrema relevância para a boa decisão da causa;
8) Deverá manter-se na íntegra a redação atribuída pelo Tribunal a quo ao ponto 52. (consultas no âmbito do Acordo Quadro – escolas com monoblocos) dos factos provados, indeferindo-se a alteração pretendida pela Recorrente, uma vez que praticamente todas as consultas ao abrigo do Acordo Quadro foram ganhas por Rés que tinham os monoblocos instalados e prontos a funcionar nas escolas em apreço;
9) Os cenários contrafactuais apresentados pela Recorrente para tentar demonstrar a existência de danos e para os quantificar revela-se manifestamente inadequado, na medida em que ignoram as diferenças verificadas ao nível da conjuntura económico-financeira, da procura e da oferta dos custos suportados pelas empresas do setor entre os períodos de 2009-2010 e 2014-2018, bem como as especificidades próprias quer dos concursos das fases 2 e 3, quer do concurso para o Acordo Quadro e das consultas ao abrigo do Acordo Quadro, não se mostrando tais cenários adequados para determinar os preços que as Recorrentes teriam praticado nos concursos das fases 2 e 3 na ausência de infração;
10) A Recorrente não logrou demonstrar a existência de qualquer dano, em especial, que tenha pago um preço superior àquele que pagaria num cenário sem infração, devendo ser indeferida, por manifestamente infundada, a solicitada alteração da decisão sobre a matéria de facto com a eliminação da alínea g) dos factos não provados e aditamento dos pontos 69.1 (dano) e 69.2 (quantificação do dano) aos factos provados;
11) Num cenário em que as Recorridas não tivessem coordenado a sua participação nos concursos das fases 2 e 3, «(…) o mais provável é que as RR. não teriam se proposto aos concursos, não apresentando propostas aos lotes e/ou pelos preços que ofereceram, levando a que, pelo menos, alguns dos concursos ficassem desertos e/ou sem propostas adequadas com a apresentação de preços propostos acima do preço base fixado pela Autora. E, neste cenário, a A. teria que lançar novos concursos com preço base provavelmente superior por forma a garantir a adjudicação das propostas e o fornecimento dos monoblocos, uma vez que só com preços mais elevados as RR. assumiriam o risco de um investimento avultado na aquisição do todos os monoblocos necessários para todos ou grande parte dos concursos, garantindo a cobertura do risco (…). Depois, o lançamento desses novos concursos acarretaria atrasos que a PE queria evitar com natural impacto nos financiamentos contraídos e eventual perda das ajudas financeiras comunitárias que, à data, beneficiava para a concretização do projeto de reabilitação das escolas,
e no recomeço das aulas escolares na data prevista.»
12) Deverá ser julgada procedente a presente apelação na parte referente à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, revogando-se, nesta parte, a sentença recorrida.
Nestes termos e nos mais de Direito, dever-se- á julgar como improcedente a presente apelação, com exceção da parte referente à dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente, e, em consequência, confirmar-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo no sentido de julgar a ação totalmente improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!
*
-GRUPO VENDAP, S.A. (doravante designada “VENDAP”) e MOVEX – PRODUÇÃO, VENDA E ALUGUER DE MÓDULOS PRÉ-FABRICADOS, S.A. contra-alegaram e apresentaram as seguintes conclusões, com a ampliação do objecto do recurso:
CONCLUSÕES
1.º O Recurso a que ora se responde é interposto pela Autora e Recorrente da Sentença com a ref. CITIUS n.º 480030, que julgou totalmente improcedente, por não provada, a ação proposta contra as aqui Recorridas, em que pela primeira foi peticionada a condenação solidária destas no pagamento da quantia de € 13.234.011,00 ou, subsidiariamente, de € 6.192,372,00, arvorada
na Decisão da AdC, proferida no âmbito do PRC/2014/02, publicitada a 10.08.2015, em que foram as Recorridas condenadas por prática anti- concorrencial em concurso público lançado pela Autora nos anos de 2009 e 2010, para fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de módulos pré- fabricados para a instalação provisória de salas de aula em escolas.
2.º Contrariamente ao que ora procura sustentar a Recorrente no seu Recurso, a Sentença a quo é absolutamente irrepreensível, quer quanto à leitura e apreciação dos factos (que resulta de um exame profuso e detalhado da (vasta) prova produzida), quer quanto à subsunção ao quadro legal aplicável, concluindo, entre o mais, pela inexistência de (qualquer) dano (ou, ao menos, pela sua não demonstração em concreto pela Recorrente, como se lhe impunha, dentro do quadro factual da infração em causa) e, consequentemente, pela falha na verificação dos pressupostos da responsabilidade civil.
3.º A Recorrente intentou a presente ação judicial ciente de que não são aplicáveis à matéria dos autos (exceto quanto à determinação do Tribunal competente em razão da matéria) as normas substantivas contidas na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, havendo que fazer prova cabal na presente ação do preenchimento dos requisitos formais e materiais do peticionado.
4.º Contudo, a Sentença recorrida levou aos factos provados e considerou definitivamente assente, todo o conteúdo da Decisão da AdC “em respeito ao disposto no artigo 16.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1/2003, de acordo com o qual: “Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos [101.º] ou [102.º] do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão””. Ou seja, para a Sentença recorrida, “a Decisão da AdC implica uma presunção inilidível sobre a existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial da infração – vide n.º 1 do artigo 16.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos ex-artigos 81.º e 82.º do Tratado”.
5.º A Recorrente não impugnou os factos essenciais relativos à existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial da infração, tal como fixados nos pontos 67, 68, 69 e 72 dos factos provados, nem a presunção inilidível decorrente da Decisão da AdC, pelo que falece em absoluto de interesse em agir quanto à impugnação da matéria de facto feita nas alíneas A) a L) da sua Alegação de Recurso, correspondente às Conclusões 1 a 48 daquela Alegação de Recurso, que sempre se revela, expressa ou tacitamente, redundante, porque já considerada, direta ou indiretamente, na transcrição da Decisão da AdC, ou divergente, por vezes até contraditória, com o que ali foi dado como assente.
6.º Nalguns casos, a Recorrente também confunde impugnação da matéria de facto com meros pedidos de correção ou retificação de lapsos formais constantes da sentença, como acontece nos casos da impugnação da matéria de facto feita nas alíneas H) e L) da sua Alegação de Recurso, correspondentes às Conclusões 35, 36, 47 e 48 daquela Alegação de Recurso, e, quase sempre, não logra demonstrar a relevância concreta das alterações propostas à matéria de facto para a boa decisão da causa.
7.º Nesse intento, a Recorrente refugia-se na justificação vaga e diletante de uma abstrata necessidade de rigor e completude na seleção, descrição e análise dos factos considerados provados (que a Decisão a quo não falha, e sem que se perceba concretamente porquê ou para quê), na essencial ou fundamental importância do facto em causa para a análise da existência, ou não, de um dano (mas sem que alegue ou se perceba concretamente em que medida ou porquê), ou, simplesmente, numa alegação conclusiva que deles pretende extrair.
8.º A impugnação dos factos deduzida pela Recorrente é, sob a capa de uma pretensa preocupação de exigência na descrição e apreensão dos factos, apenas um claro pretexto para recontar, ao modo da Recorrente, a história da infração concorrencial, visando tintar a perspectiva do Tribunal a quo sobre as Recorridas, sobre os factos e sobre a Sentença a quo, quando chamado a apreciar o real (e único possível) objecto do recurso – a existência, ou não, de dano.
9.º Contrariamente ao que parece retirar-se da argumentação expendida nas Alegações em análise, que faz uma verdadeira apologia de um danum in reipsa, querendo tornar incrível, aos olhos deste Tribunal da Relação de Lisboa, que uma conduta como a descrita nos autos pudesse não ser geradora de dano, esse dano não existiu, efectivamente; e nem a Recorrente estava, em qualquer caso, dispensada de o provar!
10.º Muito concreta e apertadamente, a Recorrente não conseguiu explicar, e muito menos demonstrar (ou sequer evidenciar), convincentemente, porque é que o cenário contrafactual a utilizar por si proposto tinha de distar mais de três anos sobre o termo da infração em 20 de dezembro de 2010 (cf. número 252 da decisão da AdC transcrita no ponto 69 dos factos provados da Sentença), e como é que um contrafactual num cenário macroeconómico totalmente distinto (como era proposto pela Recorrente) poderia servir como um comparador adequado de preços.
11.º Doutra banda, também não logra a Recorrente explicar porque é que o contrafactual proposto pela Compass Lexecon, assente no período imediatamente anterior ao início da infração, em finais de 2008 (cf. Número 251 da decisão da AdC transcrita no ponto 69 dos factos provados da Sentença) e num cenário macroeconómico idêntico, não podia servir como contrafactual adequado para uma análise de preços, ou porque é que a comparação contemporânea dos preços com o restante mercado proposta por LLL não eram um comparador adequado.
12.º Tendo presentes a caracterização na Decisão da AdC e a própria natureza da infração, a Sentença recorrida ponderou se a possibilidade de ocorrência de dano para a Parque Escolar face à infração constatada pela AdC é menos plausível do que a não ocorrência desse dano, como as Recorridas também defendem, e concluiu que, de facto, é menos plausível a ocorrência de dano.
13.º Perante o insucesso manifesto da sua tese do dano, desconstruída na Sentença recorrida e destruída nos sucessivos relatórios técnicos juntos aos autos pelas Recorridas, mas também na inquirição contraditória dos seus peritos na Audiência de Julgamento, a Recorrente agarra-se, agora, desesperadamente, a uma leitura deturpada e viciada dos factos e à pretensa autoridade técnica dos relatórios periciais apresentados pelo Perito nomeado pelo Tribunal a quo, totalmente infundados, e que nenhum valor probatório merecem, e que, aliás, nem sequer deste último mereceram, e correctamente, qualquer crédito.
14.º Em face do exposto, deve sempre improceder in totum o Recurso da Parque Escolar, desde já no tocante à impugnação da matéria de facto.
15.º Falhando assim e, como acontece in casu, a verificação cumulativa dos pressupostos de que depende a responsabilidade civil extracontratual, em especial o dano e o nexo de causalidade, como previstos no artigo 483.º, n.º 1 do Cód. Civil, não pode ser reconhecida à Recorrente qualquer direito de indemnização.
16.º Em qualquer caso, sempre se deveria ter igualmente em devida atenção que o pedido formulado pela Recorrente nestes autos se encontra concretizado e liquidado, não tendo sido pedida a condenação genérica das Recorridas nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 556.º, n.º 1, al. b) do CPC – o que sempre implicaria, em respeito pelo princípio do dispositivo, que, tendo a Recorrente o ónus de promover uma condenação genérica das Recorridas, e não o tendo feito, optando ao invés por fixar o valor da causa, que estava vedado ao douto Tribunal a quo uma condenação daquele tipo nos termos do artigo 609.º, n.º 2 do CPC.
17.º Nas Alegações sob resposta, a Recorrente disputa ainda a Decisão a quo quanto a custas, concretamente na parte em que reduz o remanescente da taxa de justiça devida, (i) por um lado, apontando-lhe um erro material e, (ii) por outro lado, propugnando pela dispensa in totum do remanescente. Não se discorda do que neste tocante é defendido pela Recorrente.
18.º Em primeiro lugar, a Sentença a quo parece, de facto, enfermar de lapso de escrita manifesto, quando refere decidir pela redução do remanescente da taxa de justiça “em 40%”, uma vez que, na fundamentação que antecede, considera justificar-se “a sua redução para 40%”, depreendendo-se que a Mma. Juíza a quo escreveu coisa diversa da que queria.
19.º E assim sendo, como confiam (também) as aqui Recorridas, requer-se que seja o mesmo conhecido e a Decisão a quo em conformidade retificada, por Vossa Excelência, Mma. Juíza a quo, nos termos do disposto no artigo 614.º, n.ºs 1 e 2 e 617.º, n.º 2 do CPC.
20.º Em segundo lugar, quanto à (não) dispensa do remanescente, as Recorridas conservam o entendimento, os argumentos e a posição defendidos nos autos (cfr. requerimentos de 29.08.2023, com a ref. CITIUS n.º 46372525, e de24.09.2024, com a ref. CITIUS n.º 49935892), no sentido de, com o devido respeito, que muito é, se impor a dispensa in totum do remanescente de taxa de justiça, pelo que não lhes merece oposição a revogação da Sentença a quo, neste preciso segmento (quanto a custas) propugnada nas Alegações sob resposta.
Subsidiariamente, DA AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
21.º Sem prejuízo de tudo quanto acima se alegou quanto à falência do Recurso e dos argumentos da Recorrente, mas prevenindo por integral cautela, sem conceder, o entendimento de que o mesmo poderá proceder (ainda que parcialmente), a Recorrida não poderá deixar de impugnar, (i) quanto à matéria de facto, os factos não provados sob as alíneas a. a f., que deveriam ter sido dados como provados; e (ii) em sede de apreciação de Direito, a decisão sobre a prescrição.
22.º Ademais, em virtude da improcedência integral da ação, o douto Tribunal a quo não conheceu (cfr. Contestação da Vendap e da Movex e Despacho que enuncia o Objecto do Litígio e os Temas da Prova), por prejudicados, (iii) da exceção de culpa do lesado; e
(iv) da (in)existência de solidariedade entre Recorridas.
23.º Decorre da letra do mencionado artigo 665.º, n.º 2 do CPC, que se crê ser de entendimento pacífico, que, quando o Tribunal recorrido tenha deixado de apreciar certas questões, por ficarem prejudicadas pela decisão havida – como sucedeu in casu –, o Tribunal ad quem poderá apreciá-las, caso ressurja o interesse nessa apreciação (o que aqui, atenta a improcedência do recurso, confiam as Recorridas que não será o caso, mas que, sempre sem conceder e por cautela de patrocínio, não poderão deixar de equacionar) e entenda este último dispor dos elementos necessários para o efeito, não sendo exigida qualquer iniciativa ou prévia ampliação do objecto do recurso.
24.º Sem embargo, para maior facilidade da análise das diferentes questões por Vossas Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, e, bem assim, prevenindo distinto entendimento, as Recorridas tratam de todas as questões dentro do capítulo de ampliação do âmbito do recurso. Vejamos, sucintamente, cada uma dessas questões.
(i) Da reversão dos factos não provados a. a f.
25.º A Sentença a quo deu como não provados os factos seguintes:
a. Que nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da sua falta de capacidade para responder à procura que o Programa de Modernização do Parque Escolar representava.
b. Que a A., nessas reuniões, procurou sensibilizar as RR. para a necessidade de se organizarem coletivamente para permitir dar uma resposta positiva à totalidade das suas necessidades de aluguer de módulos, sabendo já não ser possível às RR. organizarem-se de forma legal e transparente, solicitando às RR. que concertassem a sua participação nos mencionados concursos para poderem dar uma resposta plena às suas necessidades, assegurando que nenhum concurso ficasse deserto.
c. Que, depois dessas primeiras reuniões com as RR. MOVEX e VENDAP, outros contactos pessoais e telefónicos houve, nomeadamente entre o Eng.º BB e os representantes dessas RR., nas quais a A. reforçou a importância de os operadores de aluguer de monoblocos se organizarem entre si de modo a garantir que não se comprometiam as datas de fornecimento de módulos que estavam previstas, tal como sucedeu em reunião realizada a 22.07.2009.
d. Que as RR., ao estabeleceram entre si uma concertação quanto à divisão dos lotes a concurso, visavam cumprir o desígnio último da A.: o fornecimento atempado da totalidade dos módulos requeridos.
e. Que a A. foi a instigadora do comportamento das Rés e a principal beneficiária desse mesmo comportamento.
f. Que a A. teve pleno conhecimento da concertação das RR. na sua participação nos concursos referentes às Fases 2 e 3, durante todo o tempo em que a mesma se verificou, desde o seu início até ao seu termo.
26.º Embora toda a matéria dada como provada seja por demais suficiente para compreender a conduta e motivações da Recorrente no âmbito dos concursos das Fases 2 e 3, e, nesse contexto, demonstrativa da existência de culpa do lesado, com a virtualidade de afastar qualquer direito à indemnização (caso se entendesse que havia responsabilidade, no que não se concede), a Recorrente entende que os factos citados dados como não provados deveriam ter sido dados como provados.
27.º Os factos elencados nas alíneas a. a f. resultam provados, conjuntamente com regras de experiência comum, dos depoimentos de • DDD, cfr. minutos 00:18:25 a 00:19:00 e 01:05:00 a 01:09:00 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 20.09.2021, com a duração total de 02:18:13; • MMM, cfr. minutos 00:26:40 a 00:29:10 e 01:31:50 a 01:35:00 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 07.02.2022, com a duração total de 02:31:44; • KKK, legal representante da Elevatrans, cfr. Minutos 00:06:50 a 00:12:00 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 21.03.2022, com a duração total de 00:25:49; e • NNN, cfr. minutos 00:09:25 a 00:12:20 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 00:46:41.
28.º De toda a prova produzida, resultam à saciedade demonstradas, por um lado, o contexto particularmente difícil e sensível dos concursos em causa das Fases 2 e 3, dominados por exigências de volume e características dos monoblocos e de tempo, para as quais as empresas não tinham uma capacidade de responder individualmente, que levaram a que a Recorrente, ciente dessa falta de capacidade, promovesse um conjunto de reuniões e contactos com as Recorridas, conjunta e isoladamente, sensibilizando-as para a necessidade de uma organização e para a importância de uma resposta dentro dos prazos fixados (que eram de dois meses desde o concurso até à pretendida execução),
29.º Tendo sido esse o factor motivador da cartelização por banda das Recorridas (e que, naquele momento, já não tinham a possibilidade de se organizarem de outra forma), concertando uma divisão dos lotes a concurso, tudo com o propósito maior de satisfazer as exigências e as metas fixadas pela Recorrente, que, como é de todo evidente, era a principal beneficiária da organização entre as Recorridas.
30.º Instigando-as a esse comportamento, assistindo ao mesmo, e promovendo os já referidos contactos e reuniões, é de todo evidente, como é bom de ver, que a Recorrente teve pleno conhecimento dessa concertação, durante todo o tempo, desde o início até ao seu termo. Não sendo crível, a contrario, que fosse outro o propósito, de acordo com critérios de normalidade e razoabilidade, dessas reuniões.
(ii) Da prescrição
31.º Entendeu o Tribunal recorrido que “(…) mesmo considerando o defendido pelas RR., o prazo de prescrição a atender é o prazo de 5 anos previsto no artigo 10.º da Diretiva 2014/104/EU (cf. artigo 6.º, n.º 1, da Lei de Transposição – Lei n.º 23/2018, de 5 de junho).” (sublinhado no original), que fez assentar na ideia de que, “(…) de acordo com a jurisprudência do caso C-267/20, apesar do prazo de prescrição previsto no artigo 10.º da Diretiva 2014/104/EU (cf. artigo 6.º, n.º 1, da Lei de Transposição – Lei n.º 23/2018, de 5 de junho) constituir uma disposição substantiva, será aplicável caso se verifiquem as seguintes três condições:
a) Interposição de uma ação de indemnização que tenha subjacente uma infração que cessou antes da entrada em vigor da Diretiva;
b) A ação tenha sido intentada após a entrada em vigor da respetiva Lei de Transposição;
c) O prazo de prescrição ao abrigo das regras nacionais aplicáveis ainda não se mostre esgotado na data do termo do prazo de transposição da Diretiva, isto é, a 27 de dezembro de 2016.”.
32.º Não se vislumbra de onde o Tribunal a quo extraiu a referência a essas três condições na jurisprudência citada, uma vez que, em nenhum momento da decisão, o Tribunal de Justiça as estabelece nesses termos, sendo que o presente caso não é análogo ao que foi apreciado pelo Tribunal de Justiça na aludida decisão.
33.º Ora, e sem conceder, enquanto se poderia aceitar que corresponde à verdade que o caso sub judice, de facto, preenche as duas primeiras condições enumeradas pelo Tribunal a quo, já não se pode dizer o mesmo quanto à terceira condição.
34.º O prazo de prescrição aplicável à presente ação de indemnização por infração ao direito da concorrência é o previsto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, ou seja, três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, não sendo aplicável o prazo de cinco anos previsto na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, nem na Diretiva 2014/104/UE, por força do princípio da não retroatividade das normas substantivas.
35.º A infração que serve de base à presente ação cessou em 20.12.2010, sendo que a Lei n.º 23/2018, que transpôs a Diretiva 2014/104/EU (que não goza de efeito direto horizontal no direito nacional dos Estados-Membros, carecendo de ser transposta para produzir efeitos nas relações entre particulares), apenas entrou efetivamente em vigor em 04.12.2018, não se aplicando as suas disposições substantivas retroativamente a infrações ocorridas antes da sua entrada em vigor.
36.º O Tribunal a quo incorreu em erro ao considerar aplicável o prazo de cinco anos previsto na Lei n.º 23/2018, confundindo o termo do prazo de transposição da Diretiva (27.12.2016) com a data da sua efetiva transposição para a ordem jurídica nacional (04.08.2018), e atribuindo efeito direto horizontal à Diretiva, o que é vedado pelo direito da União Europeia.
37.º A Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) esclarece que as disposições substantivas da Diretiva 2014/104/UE, incluindo as relativas à prescrição, apenas se aplicam a ações intentadas após a entrada em vigor da legislação nacional de transposição, desde que o prazo de prescrição anterior não tenha decorrido antes dessa data. Ora, no caso dos autos, e como vimos, o prazo de três anos previsto no artigo 498.º do Código Civil já se encontrava esgotado antes da entrada em vigor da Lei n.º 23/2018.
38.º O início do prazo de prescrição conta-se a partir do momento em que o lesado teve ou podia razoavelmente ter tido conhecimento dos elementos essenciais do seu direito, não sendo exigível o conhecimento exato da extensão dos danos ou a existência de uma decisão administrativa definitiva sobre a infração.
39.º No caso concreto, a Recorrente teve conhecimento dos factos essenciais constitutivos do seu direito, pelo menos, em 12.04.2014, data em que recebeu o ofício da Autoridade da Concorrência (AdC) informando da existência de um processo de contraordenação por práticas restritivas da concorrência, identificando as empresas visadas, a natureza da infração e os procedimentos afetados.
40.º A partir dessa data, a Recorrente dispunha de todos os elementos necessários que lhe permitem formular o juízo subjetivo sobre o direito que lhe compete e para, querendo, intentar a presente ação de indemnização, tendo esperado, inexplicavelmente, mais de 5 (cinco) anos para o efeito.
41.º A contagem do prazo de prescrição não depende da existência de uma decisão administrativa definitiva, nem do conhecimento exato da extensão dos danos, bastando o conhecimento empírico dos factos essenciais, conforme entendimento reiterado da doutrina e da jurisprudência nacional.
42.º O prazo de três anos previsto no artigo 498.º do Código Civil, e 2014, terminou no dia 12.03.2017, por aplicação do artigo 279.º, alínea c), do CC, sem que a Recorrente tivesse promovido qualquer ato interruptivo eficaz dentro desse período.
43.º Nesta conformidade, as notificações judiciais avulsas promovidas pela Recorrente em julho de 2018 não são aptas a interromper a prescrição, porquanto, nessa data, o prazo de três anos já havia decorrido, nos termos do artigo 323.º do Código Civil.
44.º A ação intentada em outubro de 2019 foi proposta já depois de decorrido o prazo de prescrição, pelo que o direito da Recorrente se encontra extinto por prescrição, nos termos dos artigos 498.º, n.º 1, do Código Civil e 576.º, n.ºs 1 e 3, e 579.º do CPC.
45.º A aplicação do prazo de prescrição de três anos, contado desde o momento em que a Recorrente teve ou podia ter tido conhecimento dos factos essenciais, é a única solução conforme com o princípio da segurança jurídica, com a jurisprudência nacional e europeia, e com o regime legal aplicável à data dos factos.
46.º A prescrição do direito constitui uma exceção perentória, cuja procedência sempre importaria, também por aqui, a absolvição das Recorridas dos pedidos contra si formulados, nos termos e para os efeitos dos artigos 498.º, n.º 1 do CC e 576.º, n.ºs 1 e 3 e 579.º do CPC.
(iii) Da culpa do lesado (da Recorrente)
47.º A Sentença a quo deu como provados, entre o mais, os seguintes factos (destaques nossos):
• 17. Em dezembro de 2008, na sequência da aprovação pela respetiva tutela do Plano de Negócios da Autora para o período 2007-2037, foi decidido antecipar e acelerar a calendarização e o número de escolas envolvidas no Programa de Modernização, com consequências na configuração dos concursos a lançar no âmbito da execução das
Fases 2 e 3 desse mesmo Programa.
• 20. No final do ano de 2008, a A., designadamente através do Eng. BB, reuniu individualmente com as RR. ALGECO, ELEVATRANS e U.E.M. (então “Normetal”) para lhes comunicar a antecipação e aceleração da calendarização das obras do Programa de Modernização, mediante o lançamento dos concursos referentes às Fases 2 e 3 do referido programa no início do ano de 2009 e no início do ano de 2010, e aferir da sua capacidade e disponibilidade para fazer face às necessidades que se antecipavam para essas fases.
• 31. As cinco RR. foram as únicas empresas a apresentarem-se a esta Fase 2 do concurso.
• 32. No mês de abril de 2009, já depois das RR. terem apresentado as suas candidaturas, em sede de prévia qualificação, a A., na pessoa do Eng. OOO, reuniu individualmente com as Rés MOVEX e VENDAP.
• 33. O intuito dessas reuniões foi o de dar a conhecer o Projeto de Modernização do Parque Escolar, explicitando o modo como decorreriam os concursos e a execução dos contratos, e, sobretudo, para consciencializar as RR. para que se preparassem de modo a não comprometer os prazos de fornecimento dos monoblocos.
• 34. A A. temia que alguns concursos ficassem desertos, o que comprometeria o funcionamento das escolas em causa, uma vez que a reabertura do ano escolar ocorreria em setembro próximo, altura em que as escolas intervencionadas já teriam que ter instalados os monoblocos para permitir a sua reabertura tempestiva.
• 40. Todos os cadernos de encargos exigiam o fornecimento e montagem dos monoblocos nas escolas no prazo máximo de dois meses contados da assinatura dos contratos.
• 41. Cada uma das RR. não tinha capacidade de, isoladamente, fornecer a totalidade dos m monoblocos para os concursos das Fases 2 e 3 nos prazos estipulados pela A..
48.º A responsabilidade civil extracontratual exige, para além do facto ilícito e culposo, a existência de um dano, de um nexo de causalidade entre o facto e o dano, e a ausência de culpa do lesado na produção ou agravamento do dano, nos termos do artigo 570.º do Código Civil.
49.º O artigo 570.º do Código Civil dispõe que, quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída
50.º No caso concreto, ficou demonstrado que a Recorrente, Parque Escolar, ao lançar concursos públicos para o fornecimento de monoblocos em prazos extraordinariamente exigentes e com condições de execução muito restritivas, criou um contexto de mercado em que era materialmente impossível a qualquer operador, individualmente, satisfazer a totalidade da procura nos prazos estipulados.
51.º A Recorrente, ciente da insuficiência da capacidade instalada das empresas nacionais para responder à procura gerada, promoveu reuniões e contactos com as Rés, sensibilizando-as para a necessidade de organização e de resposta dentro dos prazos fixados, tendo sido este o fator motivador da concertação entre as Rés (cartel), que visou garantir o fornecimento atempado dos monoblocos.
52.º A atuação da Recorrente, ao instar as empresas a concertarem-se, foi determinante para a formação do cartel, sendo a principal beneficiária da organização entre as Rés, pois evitou o risco de concursos desertos e assegurou o cumprimento dos prazos das obras escolares, objetivo que não seria alcançável sem essa concertação.
53.º A Recorrente fixou unilateralmente os preços base dos concursos, determinando administrativamente o preço máximo a pagar, o que limitou a margem de atuação das empresas e condicionou o funcionamento do mercado, não podendo agora alegar que suportou um sobrecusto resultante de uma situação que ela própria criou e incentivou.
54.º A prova produzida demonstra que, não fosse a atuação da Recorrente – nomeadamente a exigência de prazos exíguos, a antecipação do calendário das obras e a instigação à organização dos operadores –, as Rés não teriam sentido necessidade de se coordenar, nem teriam incorrido no comportamento sancionado pela Autoridade da Concorrência.
55.º A conduta da Recorrente foi, assim, decisiva para a criação das condições que levaram à prática concertada das Rés, pelo que se verifica culpa do lesado nos termos do artigo 570.º do Código Civil.
56.º No caso em apreço, a atuação da Recorrente, não só foi determinante para a formação do cartel, como também beneficiou diretamente do resultado da concertação, ao garantir o fornecimento atempado dos monoblocos e evitar atrasos nas obras escolares, não podendo, por isso, reclamar indemnização por um dano que ela própria contribuiu de forma relevante para criar.
57.º Mesmo que se admitisse a existência de um dano (no que não se concede), a culpa do lesado, pela sua gravidade e relevância causal, impõe a exclusão total do direito à indemnização, nos termos do artigo 570.º do Código Civil.
(iv) Da (inexistência) de solidariedade
58.º Por ter o Tribunal a quo julgado – e bem – a ação totalmente improcedente, a Sentença a quo não se pronuncia especificamente sobre a (in)existência de solidariedade entre as Rés invocada pela Recorrente e em que se arquitecta o pedido formulado nesta ação.
59.º Cautelarmente, também aqui, não poderão as Recorridas deixar de, mais uma vez, chamar a atenção para esta questão, vendo-se que não há, in casu, fímbria de fundamento ou causa à alegada solidariedade.
60.º No caso dos autos, e indo ao âmbito do artigo 497.º, n.º 1 do Cód. Civil invocado pela Recorrente na sua Petição Inicial, é de notar que os danos não constituem um conjunto indivisível, que não podem ser parcialmente imputados a cada um dos supostos lesantes.
61.º Ao contrário da ideia que está na génese da ratio dessa norma – a de que não se consegue discernir que parte do dano é imputável a cada lesante –, no caso sub judice é a própria Recorrente que alega e concretiza o dano que terá sido provocado pela atuação de cada uma das Recorridas, nos artigos 158.º e 170.º da Petição Inicial; não estando aqui em causa, como é referido pela própria Recorrente, um dano conjunto, mas a soma de cada dano imputável causalmente a cada uma das Recorridas, soma essa cujo resultado corresponde aos valores de indemnização peticionados a final.
62.º Neste sentido, não é aplicável ao caso sub judice o disposto no n.º 1 do artigo 497.º do Código Civil, porquanto não são várias as pessoas aqui responsáveis pelos danos autonomamente identificados relativamente a cada lesante.
63.º Em boa verdade, o que aqui está em causa é responsabilidade de cada uma das Recorridas pelos concretos e específicos danos que lhes são respetivamente imputados, pelo que, na hipótese de procedência da ação, em abstracto – no que não se concede e somente para efeitos de raciocínio e por dever de patrocínio se admite – apenas poderia impor-se a condenação individual e especificada de cada Recorrida no pagamento da indemnização correspondente à quantificação do dano de “excesso de preço” que, alegadamente, teria provocado (e que a Recorrente, de resto, discriminou nos artigos 158.º ou 170.º da Petição Inicial).
64.º Circunstância que é particularmente mais relevante nos casos da Movex e da Vendap, porquanto, como vimos supra, mesmo a considerar a metodologia proposta pela Recorrente, radicada no Acordo-Quadro (no que evidentemente não se concede), a Movex não participou no mesmo e a Vendap, embora participando, não chegou a apresentar qualquer proposta, o que, a acrescer a todo o exposto supra, também sempre deveria ditar a improcedência in totum da ação contra estas.
Termos em que,
(i) Deve ser apreciado o pedido de rectificação da Sentença, por erro material, quanto à decisão tomada sobre a dispensa do remanescente de taxa de justiça devida; e
(ii) Deve ser negado provimento ao Recurso da Sentença com a ref. CITIUS n.º 480030, que deverá manter-se in totum, com todas as legais consequências.
*
-U.E.M. – UNIDADE DE ESTRUTURAS METÁLICAS S.A. (doravante designada “U.E.M).” contra-alegou e apresentou a seguinte conclusão:
UEM – UNIDADE DE ESTRUTURAS METÁLICAS, SA, Co-Ré nos autos à margem referenciados, notificada das doutas Alegações apresentadas pela Recorrida ALGECO - CONSTRUÇÕES PRÉ-FABRICADAS, S.A, nos autos de recurso de Apelação em que é Recorrente CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E. (anteriormente denominada PARQUE ESCOLAR, E.P.E.) e Ampliação do Objecto de Recurso de 19/05/2025 (Ref. Citius 93934), vem dizer que adere integralmente ao teor do referido articulado e a todos os fundamentos de facto e de direito aí apresentados, que aqui dá por integralmente reproduzidos.
*
CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E., anteriormente designada PARQUE ESCOLAR, E.P.E., A. e Recorrente nos autos à margem identificados, notificada das contra-alegações de recurso com pedido de ampliação do objeto do recurso, apresentadas pelas Recorridas Algeco, Vendap e Movex (adiante, em conjunto, também designadas, apenas, por “Recorridas”), veio, nos termos do artigo 638.º, n.º 8, do Código de Processo Civil (C.P.C.), apresentar a sua Resposta à matéria da ampliação.
Em CONCLUSÃO:
I - FACE À PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL, DEVERÁ MANTER-SE A FACTUALIDADE DADA COMO NÃO PROVADA NAS ALÍENAS A) A F) DOS FACTOS NÃO PROVADOS.
1. As Recorridas Algeco, Vendap e Movex, nas respetivas contra-alegações de recurso, pugnam pela alteração dos factos não provados na sentença, sob as alíneas a) a f), que, no seu entendimento, deveriam passar a constar dos factos provados.
2. Para tanto, limitam-se a transcrever alguns excertos descontextualizados do depoimento de testemunhas que, quando integrados na globalidade dos depoimentos prestados, e em conjugação com a demais prova dos autos, não têm o sentido que as Recorridas lhes pretendem dar, mostrando-se imprestáveis para sustentar a pretendida alteração.
3. A prova testemunhal, incluindo os depoimentos de testemunhas arroladas pelas próprias Recorridas, infirma a tese das Recorridas, segundo a qual, a Recorrente teria solicitado às Recorridas que estas “concertassem” a sua participação nos concursos / se cartelizassem, com vista ao fornecimento de monoblocos [cfr. (i) coordenadas 00:29:24 a 00:33:06 e coordenadas 00:33:38 a 00:33:47, do depoimento da testemunha DDD, que negou, de forma muito assertiva, ter instigado as Recorridas a cartelizarem-se; (ii) coordenadas 00:07:22 a 00:07:34 e coordenadas 00:21:47 a 00:22:52, do depoimento da testemunha PPP, que referiu, no seu depoimento, que reuniu com cada uma das Recorridas, individualmente, desconhecendo o cartel das Recorridas. Após o depoimento desta testemunha, foram juntos aos autos, no início da sessão de julgamento de 6.10.2021, dois e-mails enviados pelas Recorridas Algeco e UEM, no seguimento das reuniões havidas entre a testemunha com cada uma destas empresas, que comprovam que as reuniões visaram exclusivamente o planeamento dos trabalhos. Esta testemunha atestou ainda, no seu depoimento, que a Recorrente não tinha qualquer conhecimento da alegada falta de capacidade, invocada pelas Recorridas, para responder à procura gerada pelo Programa de Modernização do Parque Escolar, conforme coordenadas 00:32:31 a 00:36:52 do depoimento da testemunha; (iii) coordenadas 01:31:32 a 00:31:50 do depoimento da testemunha GG, que também negou, perentoriamente, no seu depoimento ter instigado e/ou solicitado a outros colaboradores da Recorrente para que instigassem as Recorridas para estas se cartelizarem; e (iv) coordenadas 01:14:38 a 01:15:33 e coordenadas 01:15:38 a 00:17:05 do depoimento da testemunha XX, funcionário da Recorrida Elevatrans desde 2008 a 2014, do qual resultou, - obviamente -, que a Recorrente não tinha qualquer conhecimento da conduta ilícita das Recorridas].
4. Ainda as testemunhas YY, GGG, LL, MM, JJJ e JJ, que participaram nas reuniões do cartel, e cujos excertos de transcrições dos respetivos depoimentos constam das contra-alegações das Recorridas, ou não participaram em reuniões com a Recorrente [cfr. coordenadas 00:02:35 a 00:03:01 do 2.º áudio da gravação do depoimento da testemunha YY, inquirida na sessão de julgamento de 18.10.2021, com a duração de 00:34:26h; e coordenadas 00:08:00 a 00:08:23 do depoimento da testemunha GGG, inquirido na sessão de julgamento de 7.02.2022, com a duração de 00:40:36h], ou fizeram meras referências a “sensações” e/ou “perceções”, que teriam tido na sequência de reuniões com a Recorrente [cfr. coordenadas 00:17:47 a 00:17:56 do 1.º áudio da gravação do depoimento da testemunha LL; coordenadas 00:06:21 a 00:07:14 do depoimento da testemunha MM; coordenadas 00:04:32 a 00:05:12 da 1.ª gravação do depoimento da testemunha JJJ; e coordenadas 00:09:03 a 00:09:47 do depoimento da testemunha JJ].
5. Também as testemunhas DD, QQQ e EE, cujos excertos dos depoimentos foram também transcritos pela Recorrida Algeco nas respetivas contra-alegações de recurso, referiram expressamente que não participaram em reuniões, tendo as testemunhas DD e EE referido, ainda, que só tomaram conhecimento da conduta ilícita das Recorridas após a publicação da Decisão da AdC [cfr. coordenadas 01:33:46 a 01:33:48 do depoimento da testemunha DD; coordenadas 00:12:44 a 00:12:57 da 2.ª gravação do depoimento da testemunha QQQ; e coordenadas 01:14:16 a 01:15:20 e 01:49:43 a 01:50:17 do depoimento da testemunha EE].
6. A alegada circunstância de a Recorrente não saber, antes dos lançamentos dos concursos, se estes seriam, ou não, participados, e de manifestar preocupações a esse respeito, é perfeitamente normal e legítima.
7. Os depoimentos das testemunhas evidenciam, aliás, que esse desconhecimento em relação ao comportamento que as empresas teriam perante os concursos a lançar pela Recorrente era transversal a todas as áreas de intervenção do Programa de Modernização do Parque Escolar, verificando-se, nomeadamente, relativamente a projetistas, arquitetos, empreiteiros, fiscalização e outros fornecedores.
8. Assim sendo, e para que os concursos fossem participados, conforme resulta da abundante prova dos autos, a Recorrente divulgou, profusa e atempadamente, as fases e as escolas envolvidas no Programa de Modernização do Parque Escolar, logo desde o ano de 2007, tendo ainda organizado várias sessões de divulgação, conforme resulta da matéria de facto que a Recorrente pretende ver aditada à matéria de facto provada [cfr. Ponto I, alínea B) das alegações de recurso da Recorrente].
9. Para além da ampla divulgação, a Recorrente promoveu a realização de reuniões, conforme já resulta dos pontos 18 e 19 da matéria de facto provada, que não foram impugnados pelas Recorridas nas respetivas contra-alegações de recurso.
10. A tese das Recorridas, segundo a qual teria sido a Recorrente a “incitá-las” a constituírem um cartel, para cumprir o desígnio público, isto é, o fornecimento “atempad[o] [d]a totalidade dos monoblocos requeridos” [cfr. alínea d) dos factos não provados] colide frontalmente, desde logo, com a circunstância de o cartel formado pelas Recorridas ter abrangido a fixação de preços.
11. Como é evidente, “[c]om o propósito de satisfazer as exigências e as metas fixadas pela Recorrente (cfr. ponto 396 das contra-alegações de recurso das Recorridas Vendap e Movex), as Recorridas não precisavam de fixar preços!! [cfr., a este propósito, coordenadas 00:31:05 a 00:32:59 e coordenadas 00:36:10 a 00:36:53 do depoimento da testemunha FF, que referiu expressamente no seu depoimento que as Recorridas acordaram apresentar preços com o valor o mais próximo possível do preço base].
12. A “narrativa” das Recorridas e a pretensão de alteração dos factos constantes das alíneas a) a f) dos factos não provados, também contraria, frontalmente, o teor e datas dos documentos dos autos, que evidenciam que os objetivos das Recorridas, com a constituição do cartel, nada tiveram que ver com preocupações da Recorrente e/ou com a prossecução do interesse público.
13. A prova documental demonstra que a Recorrente não conhecia nem contribuiu para o conluio das Recorridas. Este resultou de uma vontade expressa e clara daquelas.
14. Tal circunstância está cristalinamente evidenciada no documento n.º 41 da petição inicial, de fls. 587, que corresponde a um e-mail enviado em 16.12.2009 pela testemunha LL, que representava a Recorrida Vendap nas reuniões do cartel.
15. O referido e-mail foi enviado, note-se bem, CINCO MESES ANTES do lançamento dos primeiros concursos da Fase 3, cujos anúncios são de 17.05.2010 (cfr. Ponto 38 dos factos provados), e evidencia três aspetos fundamentais:
(i) Não era a Recorrente que “estava ciente da falta de capacidade” das Recorridas ou que “receava” que os concursos ficassem “desertos”. Eram as Recorridas que não queriam e receavam a entrada de outras empresas nos concursos lançados pela Recorrente.
(ii) Não há qualquer espírito de missão das Recorridas, nem estas, ao constituírem o cartel, “visavam cumprir o desígnio último” da Recorrente: sublinhe-se que no e-mail se afirma que [é] importante manter este núcleo DURO DE FORMA A NÃO PERMITIR A ENTRADA de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio (…). O espírito de missão, para ajudar a Recorrente, como se vê, era bem outro!
(iii) As Recorridas não tinham a mínima intenção de se organizarem licitamente.
16. O argumento das Recorridas Vendap e Movex segundo o qual, quando perceberam a dimensão e/ou a concentração dos concursos, já não se conseguiam organizar internamente para responder aos concursos, nem se poderiam organizar entre si, de forma lícita, é manifestamente infundado face ao teor e à data do referido e-mail.
17. Os preços apresentados pelas Recorridas nas fases 2 e 3 foram sempre colados ao preço base, e, note-se bem, nomeadamente na fase 3, em que as Recorridas prepararam a repartição dos lotes a concurso com muita antecedência, como decorre do aludido e-mail, e estavam em causa o dobro dos lotes e mais do dobro dos valores envolvidos na fase 2!
18. As Recorridas demonstram, através deste e de outros e-mails e de notas dos membros do cartel, que tiveram mais do que tempo e oportunidades para se organizarem para dar resposta aos concursos, ao contrário do que pretendem fazer crer (cfr. ponto 395 das contra-alegações de recurso das Recorridas Vendap e Movex).
Mas quiseram formar e manter um cartel, no qual afastaram a concorrência e fixaram preços.
19. Resulta do referido e-mail que as Recorridas sabiam exatamente as quantidades a fornecer, com base no número de escolas, que, note-se bem, já vinha sendo publicitado desde 2007.
20. Portanto, tentar argumentar que as Recorridas não tiveram oportunidade para se organizarem ou para concorrerem em consórcio ou em agrupamento, como alegam as Recorridas Vendap e Movex, não faz qualquer sentido face à prova documental dos autos.
21. Também o e-mail enviado em 10.05.2010 pelo então administrador da Recorrida Movex, JJ, que corresponde ao documento n.º 43, de fls. 595 e ss. dos autos, evidencia que (i) a Recorrente não conhecia, nem podia conhecer, o comportamento ilícito das Recorridas, (ii) obviamente que as Recorridas não constituíram este cartel com um “espírito de missão” ou de satisfação do interesse público. Este cartel não serviu o interesse público, nem esta tese é sequer razoável à luz das regras de lógica e de experiência comum.
22. Que o comportamento das Recorridas não visava cumprir qualquer desígnio da Recorrente resulta, ainda, da própria Decisão da AdC, nomeadamente dos pontos 240 e 241. As Recorridas afastaram a concorrência, nos concursos para fornecimento de monoblocos lançados pela Recorrente.
23. Conforme se refere ainda na Decisão da AdC, o cartel envolveu, também, a fixação do nível e preços a praticar nos concursos lançados pela Recorrente (cfr., nomeadamente, os pontos 1, 4, 5, 85, 209, 210, 219, 220, 223, 232, 239, 240, 241, 245, 277, 279, 280 e 317, da Decisão da AdC).
24. É óbvio também que a Recorrente não foi “a beneficiária do comportamento” das Recorridas, mas sim as Recorridas que, tendo eliminado a dinâmica concorrencial, e evitado a pressão competitiva que levaria a preços mais baixos, provocaram danos elevadíssimos à Recorrente, que são ainda mais expressivos considerando o valor global dos concursos.
II - A PRESENTE AÇÃO É TEMPESTIVA, DEVENDO, EM CONSEQUÊNCIA, IMPROCEDER A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INVOCADA PELAS RECORRIDAS.
25. É absolutamente falso o alegado pelas Recorridas Vendap e Movex, nos pontos 461 e 463 das respetivas contra-alegações de recurso.
26. O ofício enviado pela AdC à Recorrente cingia-se ao pedido de informações sobre “todos os concursos e/ou outros procedimentos de aquisição lançados pela Parque Escolar E.P.E. (PE), desde janeiro de 2008 até à presente data [12.03.2014], para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos (…)”.
27. Na sequência de pedido da Recorrente, que foi deferido pelo Tribunal a quo, a AdC veio clarificar, através de e-mail que enviou ao Tribunal em 15.12.2020, que o ofício enviado à Recorrente não vinha acompanhado de qualquer despacho.
28. Pelo que, ao contrário do alegado pelas Recorridas, a identificação das visadas não constava do ofício enviado à Recorrente (nem poderia constar, uma vez que o processo estava sujeito a segredo de justiça, conforme ponto 56 dos factos provados).
29. Não tendo a Recorrente conhecimento sobre as práticas concretas que estavam a ser investigadas, não podia saber se tais práticas (que, repete-se, não se sabia quais eram) constituíam, em concreto, as Recorridas na obrigação de indemnizar.
30. A Recorrente só teve conhecimento da prática dos factos ilícitos com a publicação da Decisão da AdC, após o levantamento do segredo de justiça, e, mais concretamente, com a consulta do processo no dia 5.11.2015 [cfr. Coordenadas 02:18:43 a 02:18:57 do 1.º áudio do depoimento da testemunha AAA, inquirida na sessão de julgamento de 21.02.2022; e coordenadas 01:14:33 a 01:14:40 do depoimento da testemunha DD].
31. Antes dessa data não lhe foram facultados quaisquer elementos que lhe permitissem saber qual o objeto concreto da investigação, e nem sequer quais as visadas, pelo que a alegação das Recorridas, quanto à pretendida prescrição do direito da Recorrente, não tem qualquer fundamento.
III - RESULTA INEQUIVOCAMENTE DA PROVA QUE NÃO HÁ QUALQUER “CULPA DO LESADO” NA SITUAÇÃO DOS AUTOS, DESCONHECENDO A RECORRENTE A PRÁTICA ILÍCITA DAS RECORRIDAS.
32. A alegação das Recorridas segundo a qual a Recorrente tinha conhecimento da prática anti concorrencial das Recorridas, tendo, inclusivamente, incitado as Recorridas para que adotassem a referida prática, não tem qualquer adesão à realidade, sendo ainda totalmente infundada e desprovida de sentido, nos termos acima evidenciados.
33. A Recorrente é, nos termos descritos, absolutamente alheia às práticas ilegais levadas a cabo pelas Recorridas, sendo, além do mais, a principal prejudicada pelas mesmas, o que motivou a propositura da presente ação.
34. A factualidade dada como provada na sentença, no que se refere aos objetivos das reuniões havidas (cfr. pontos 18 e 19 dos factos provados), e a factualidade referente à publicitação, que se pretende ver aditada à matéria de facto provada, contrariam o alegado pelas Recorridas e reforçam a censurabilidade do seu comportamento, que conhecendo a calendarização do lançamento dos concursos, e querendo participar nos mesmos, deveriam ter organizado internamente os seus serviços para assegurar a referida participação, em vez de formarem um cartel no qual, além do mais, fixaram preços.
35. Se dúvidas pudessem restar sobre a falsidade da “narrativa” criada pelas Recorridas, segundo a qual não tiveram oportunidade de se organizarem licitamente nas fases 2 e 3, os e-mails enviados pelos membros do cartel são inequívocos.
36. Em 16.12.2009, ou seja, 5 meses antes do lançamento dos primeiros concursos da fase 3, os membros do cartel enviaram um e-mail, no qual resulta absolutamente cristalino que nunca tencionaram organizar-se licitamente, não tendo, nesse e-mail, manifestado quaisquer preocupações com prazos, quantidades e/ou com as características dos concursos.
37. No referido e-mail constata-se que, nessa data, as Recorridas já tinham fixado, entre elas, o número de módulos a fornecer por cada uma, referindo, expressamente, que “ou investem as empresas que fizeram o ano passado o Parque Escolar ou VÊM OUTROS FAZÊ-LO”, manifestando, ainda, a necessidade de MANTER UM “NÚCLEO DURO” do cartel, “de forma a NÃO PERMITIR A ENTRADA de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio”.
38. Ainda no e-mail de 10.05.2010, o administrador da Recorrida Movex, JJ, refere, nomeadamente, o seguinte: “Congratulámo-nos pelo concurso anterior e pela forma como correram as coisas que combinámos”; “se a REMSA entra, ACABOU-SE.” e “A REMSA NÃO É DE CONVERSAÇÕES COM NINGUÉM, SEGUNDO A ALGECO!!”. Este e-mail, que também foi enviado antes do primeiro concurso da fase 3, evidencia que as Recorridas não tinham quaisquer preocupações com prazos, quantidades e/ou com as características dos concursos.
39. Repare-se ainda que, contrariamente ao que alegam as Recorridas, a Recorrente teria tido outras possibilidades de desenvolver o projeto, como também resulta, aliás, dos e-mails juntos, nos quais se refere que a Recorrente teria sempre, e citamos, “alternativa” caso as Recorridas não concorressem aos concursos (cfr. e-mail junto como documento n.º 41 da petição inicial, de fls. 587, do qual resulta, além do mais, que as Recorridas temiam perder o controlo sobre os preços).
40. Os e-mails evidenciam, assim, que a tese das Recorridas não tem qualquer aderência à realidade, não podendo proceder.
41. Em sã concorrência, os preços apresentados pelos concorrentes não são influenciados e muito menos “colados” aos preços base, como tentam defender as Recorridas Vendap e Movex, nos pontos 506 a 508 das respetivas contra-alegações de recurso.
42. Fica, assim, evidenciado que o contexto que as Recorridas alegam que teria estado na base da sua conduta ilícita, como a instigação da Recorrente e/ou a dimensão dos concursos e/ou os prazos, não se verifica.
43. Fica, ainda, evidenciado que a motivação das Recorridas de “cumprir o desígnio último da A.” é totalmente desprovido de fundamento. Foi outra, bem diferente, a motivação das Recorridas: elevar os preços acima do nível concorrencial.
IV - TENDO AS RECORRIDAS COMETIDO, EM CONJUNTO, UM FACTO ILÍCITO, SÃO SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS PELOS DANOS QUE CAUSARAM À RECORRENTE.
44. O que está em causa é um comportamento conjunto das Recorridas, pelo que todas elas são autoras do ato ilícito em causa, que consiste na violação do artigo 9.º, n.º 1 da Lei n.º 19/2012, bem como do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, e todas elas respondem, nos termos da lei, pelos danos que hajam causado.
45. A responsabilidade solidária dos infratores aplica-se quando a infração resulta de um comportamento conjunto de duas ou mais empresas, especialmente em casos de cartel, como sucede na situação em apreço. Isso significa que os lesados podem reclamar a indemnização pelos danos a qualquer dos infratores, que serão solidariamente responsáveis pela reparação integral, ao abrigo do regime da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (cfr. artigos 483.º, 490.º e 497.º, todos do Código Civil).
46. Nesse sentido, e face ao que antecede, a Recorrente concluiu, na petição inicial, pedindo a condenação solidária das Recorridas pelo valor dos danos sofridos, resultantes da atuação conjunta das Recorridas.
Termos em que, deverá o pedido de ampliação do objeto do recurso apresentado pelas Recorridas Algeco e Vendap e Movex ser julgado totalmente improcedente, por não provado, e, em consequência, manter-se, nessa parte, a decisão recorrida.
Pois só assim se fará a costumada JUSTIÇA!
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Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.
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O objeto do recurso é balizado pelas conclusões do apelante, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, não conhecendo questões novas, isto é, questões que não tenham sido apreciadas pelo Tribunal recorrido e não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito, conforme resulta dos artigos 5.º, n.º 3, 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1, e 608.º, todos do CPC.
II - São as seguintes as questões a apreciar:
1. Quanto ao recurso interposto por PARQUE ESCOLAR, E.P.E.1, redenominada de CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E. através do Decreto-Lei n.º 42/2023, de 5 de junho.
a. A reapreciação/aditamento/alteração da matéria de facto provada e não provada
b. Existência de um efectivo dano na esfera jurídica da autora.
c. Quantificação do dano.
d. Dispensa do remanescente da taxa de justiça.
Quanto à ampliação do objecto do recurso por parte da Algeco:
a. Reapreciação da matéria de facto dada como não provada.
Quanto à ampliação do objecto do recurso por parte da VENDAP, MOVEX e U.E.M. :
a. Reapreciação da matéria de facto dada como não provada.
b. Eventual culpa do “lesado”.
c. O caracter solidário da eventual, responsabilidade.
d. A prescrição.
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Impugnação da decisão de facto.
A reapreciação/aditamento/alteração da matéria de facto provada e não provada.
Estabelece o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto”, que:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravadas, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
…”.
“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”(cfr. Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência).
Cumpridos, no essencial, tais ónus pela Recorrente, importa conhecer da pretendida impugnação da decisão sobre a matéria de facto, naturalmente, como referido supra, tendo por referência as conclusões apresentadas.
Cumpre, desde já, salientar que o simples facto de existir discordância quanto à decisão proferida pelo tribunal a quo não pode, por si só, ser interpretado como indício de falta de rigor na apreciação da prova. Tampouco permite concluir que Tribunal a quo não tenha compreendido de forma adequada a factualidade apurada ou os elementos probatórios constantes dos autos.
No âmbito do direito processual, a prova consiste no ato, ou no conjunto de atos, destinados a formar a convicção do juiz quanto à existência ou inexistência dos factos relevantes para a decisão da causa. Inserido nessa lógica, o ónus da prova configura a responsabilidade que recai sobre as partes de demonstrar a veracidade dos factos que alegam. Assim, cabe à parte sobre quem impende esse ónus – no caso concreto, a recorrente – produzir os meios probatórios necessários para convencer o tribunal da realidade do facto cujo reconhecimento pretende obter.
Nos termos do n.º 1 do artigo 662.º do CPC, a decisão relativa à matéria de facto pode ser modificada pela Relação quando “os factos dados como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente imponham solução diferente”.
Efectivamente, o exercício, por este Tribunal, dos poderes de alteração da matéria de facto apenas deve ocorrer quando seja possível afirmar, com o grau de segurança exigível, que houve erro na apreciação dos concretos pontos impugnados. Tal verificação pressupõe que os depoimentos prestados em audiência, apreciados em conjugação com os demais meios de prova produzidos, imponham de forma inequívoca uma conclusão diversa daquela que foi adotada pelo tribunal a quo.
*
Antes de mais, e atendendo ao número de rés destes autos, cumpre, desde já, referir que as recorridas, se opuseram às alterações/aditamentos requeridos pela recorrente, com o fundamento maioritário de que tais factos em nada influenciavam a decisão da causa. Somente a Elevantrans, Ldª, não se opôs à rectificação dos, eventuais, lapsos constantes nos pontos 46 e 55; à alteração da redação dos pontos 28 e 29 dos factos provados; e ao aditamento dos pontos 38.1, 50,2, 53,1 e 53.2. Fazendo, contudo, a ressalva, que tais alterações não levariam, em seu entender, à alteração da decisão proferida nos autos.
Refere a Autora:
A) MONOBLOCOS NAS FASES 0 E 1
12. Nos pontos 14 e 15 dos factos provados, o Tribunal a quo deu como provado que, (i) a fase 0 do Programa de Modernização do Parque Escolar abrangeu 4 escolas e que (ii) a fase 1 abrangeu 26 escolas.
13. Os referidos factos surgem no âmbito do fornecimento de monoblocos. No entanto, decorre da prova documental que nem todas as escolas, inseridas no Programa de Modernização do Parque Escolar necessitaram de monoblocos [cfr. informação constante do CD-ROM, enviado pela Recorrente e recebido no Tribunal em 15.04.2021, com a Ref.ª citius 50153: pastas referentes à Fase 0 e à Fase 1 do Programa de Modernização do Parque Escolar, das quais constam os extratos das respetivas atas de abertura dos procedimentos e de adjudicação. Também neste sentido, cfr. o relatório económico apresentado pelas Recorridas Vendap e Movex, no qual se refere, na pág. 33, ponto 4.43, e na nota 37, o seguinte: “Os concursos da Fase 1 abrangeram 4 lotes, num total de 22 escolas”;
“Recebemos também informação sobre as ofertas de 2 lotes da Fase 0.”].
14. Assim, para a análise rigorosa do que se passou no âmbito do fornecimento de monoblocos nas diferentes fases, deverão ser aditados os seguintes dois novos factos, a seguir aos pontos 14 e 15 dos factos provados:
- “14.1. Na fase 0 foram lançados procedimentos para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados, em 2 escolas.”
- “15.1. Na fase 1 foram lançados procedimentos para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados, em 22 escolas.”
Cumpre decidir:
Não obstante a matéria alegada pela parte, a verdade é que o acervo probatório disponibilizado nos autos não permite, com a segurança e robustez exigíveis, dar como demonstrado os factos em apreço. Com efeito, os meios de prova produzidos, nomeadamente o doc. com a Ref.ª citius 50153: pastas referentes à Fase 0 e à Fase 1 do Programa de Modernização do Parque Escolar, das quais constam os extratos das respetivas atas de abertura dos procedimentos e de adjudicação, do relatório económico apresentado pelas Recorridas Vendap e Movex, respectivamente na pág. 33, e na nota 37, devidamente analisados — revelam-se insuficientes, incongruentes ou destituídos da força persuasiva necessária para formar a convicção do Tribunal no sentido da verificação dos eventos factuais invocados.
De realçar, ainda a fundamentação explanada pelo tribunal a quo, a fls. 49 e 50 da sentença recorrida, que se demonstra clara e explícita.
Acresce que, conforme decorre das regras de apreciação da prova e do princípio da livre convicção do julgador, não basta a mera plausibilidade ou a simples conformidade lógica das alegações para que determinado facto seja considerado provado. Exige-se, antes, que a prova apresentada seja objetiva, coerente, credível e apta a criar no espírito do julgador a certeza — ainda que moral — da sua veracidade.
Improcede, assim, o recurso nesta parte
B) PUBLICITAÇÃO E FASEAMENTO DO PROGRAMA
15. É fundamental, nomeadamente para a análise da existência, ou não, de um dano, apreender todo o enquadramento factual do Programa de Modernização do Parque Escolar, em especial, a forma e o tempo em que foi publicitado e as suas várias fases.
16. Os documentos juntos aos autos demonstram que, logo em 2007, foi definido como um dos objetivos específicos do Programa de Modernização das Escolas Secundárias, a intervenção faseada, em cerca de 330 escolas. Em 29.09.2007 foi celebrado, entre o Estado Português e a Recorrente, um Contrato Programa para o triénio 2007-2009, do qual fazia parte uma lista de 166 escolas a intervencionar entre 2007 e 2011 [cfr. (i) documento junto em requerimento apresentado
pela U.E.M. em 12.12.2021, denominado “Pronúncia da Ministra da Educação Sra. Profª Dra. AA, de 30 de setembro de 2011 (…)”, (ii) Relatório e Contas da Recorrente referente ao ano de 2007; (iii) Contrato Programa junto como documento n.º 2 da réplica, e (iv) Plano de Negócios da Recorrente e respetivo despacho de aprovação, datado de junho de 2008, junto em CD-ROM com o requerimento da Recorrente, datado de 14.04.2021].
17. Também as testemunhas AA [cfr. coordenadas 00:43:30 a 00:44:42 e coordenadas 01:22:12 a 01:24:27, do depoimento, na sessão de julgamento de 5.01.2022, com a duração total de 01:29:45h], BB [cfr. Coordenadas 00:08:41 a 00:10:08, do depoimento, na sessão de julgamento de 20.09.2021, com a duração de 02:15:50h], CC [cfr. coordenadas 00:03:49 a 00:06:18 e coordenadas 01:34:20 a 01:36:35, do depoimento, na sessão de julgamento de 27.09.2021, com a duração de 01:51:10h], DD [cfr. coordenadas 00:04:44 a 00:15:00 e coordenadas 00:16:17 a 00:17:24, do depoimento, na sessão de julgamento de 6.10.2021, com a duração total de 02:51:49], EE [cfr. coordenadas 00:06:05 a 00:09:18 e coordenadas 02:08:44 a 02:10:00, do depoimento, na sessão de julgamento de 8.11.2021, com a duração total de 02:29.46h], FF [cfr. coordenadas 00:23:26 a 00:24:45 e coordenadas 00:27:12 a 00:27:40, da 2.ª gravação do depoimento, na sessão de julgamento de 13.12.2021], e GG [cfr. coordenadas 00:08:02 a 00:14:47 do depoimento, na sessão de julgamento de 7.02.2022, com a duração total de 02:31:39h], atestaram, nos respetivos depoimentos, que o Programa de Modernização foi amplamente publicitado, logo desde 2007, tendo sido promovidas várias iniciativas de divulgação. As testemunhas atestaram ainda que o programa decorreu de forma faseada.
18. Deverão assim ser aditados os seguintes três novos factos, a seguir ao ponto 17 dos factos provados, que evidenciam que cada uma das Recorridas teve tempo suficiente para se preparar e organizar internamente os seus serviços.
- “17.1. Desde 2007, a A. publicitou o Programa de Modernização do Parque Escolar, as escolas envolvidas e a existência de um faseamento.”
- “17.2. A versão inicial do contrato programa, datada de 29.09.2007, previa intervenções em 332 escolas, entre os anos de 2007 e 2015, das quais 166 escolas estavam compreendidas em concursos a lançar até ao final do triénio 2007-2009, correspondentes a 4 escolas em 2007/2008, 26 escolas em 2008/2009, e 136 escolas em 2009/2010 e 2010/2011.”
- “17.3. O Relatório e Contas da A. referente ao ano de 2007 previa a intervenção em 136 escolas na Fase 2 dos concursos”.
Cumpre decidir.
Após audição da prova testemunhal, nomeadamente AA [cfr. coordenadas 00:43:30 a 00:44:42 e coordenadas 01:22:12 a 01:24:27, do depoimento, na sessão de julgamento de 5.01.2022, com a duração total de 01:29:45h], BB [cfr. Coordenadas 00:08:41 a 00:10:08, do depoimento, na sessão de julgamento de 20.09.2021, com a duração de 02:15:50h], CC [cfr. coordenadas 00:03:49 a 00:06:18 e coordenadas 01:34:20 a 01:36:35, do depoimento, na sessão de julgamento de 27.09.2021, com a duração de 01:51:10h], DD [cfr. coordenadas 00:04:44 a 00:15:00 e coordenadas 00:16:17 a 00:17:24, do depoimento, na sessão de julgamento de 6.10.2021, com a duração total de 02:51:49], EE [cfr. coordenadas 00:06:05 a 00:09:18 e coordenadas 02:08:44 a 02:10:00, do depoimento, na sessão de julgamento de 8.11.2021, com a duração total de 02:29.46h], FF [cfr. coordenadas 00:23:26 a 00:24:45 e coordenadas 00:27:12 a 00:27:40, da 2.ª gravação do depoimento, na sessão de julgamento de 13.12.2021], e GG [cfr. coordenadas 00:08:02 a 00:14:47 do depoimento, na sessão de julgamento de 7.02.2022, com a duração total de 02:31:39h], ficou demonstrado nos respetivos depoimentos, que o Programa de Modernização foi amplamente publicitado, logo desde 2007, tendo sido promovidas várias iniciativas de divulgação. As testemunhas atestaram ainda que o programa decorreu de forma faseada.
Igualmente da análise exaustiva dos documentos juntos, resulta que em 29.09.2007 foi celebrado, entre o Estado Português e a Recorrente, um Contrato Programa para o triénio 2007-2009, do qual fazia parte uma lista de 166 escolas a intervencionar entre 2007 e 2011 [cfr. (i) documento junto em requerimento apresentado pela U.E.M. em 12.12.2021, denominado “Pronúncia da Ministra da Educação Sra. Profª Dra. AA, de 30 de setembro de 2011 (…)”, (ii) Relatório e Contas da Recorrente referente ao ano de 2007; (iii) Contrato Programa junto como documento n.º 2 da réplica, e (iv) Plano de Negócios da Recorrente e respetivo despacho de aprovação, datado de junho de 2008, junto em CD-ROM com o requerimento da Recorrente, datado de 14.04.2021].
Ora, no caso vertente, foi alcançado o grau de certeza necessário para dar como provados os factos indicados pela recorrente. Os depoimentos prestados, devidamente ouvidos e supra referidos, e os documentos juntos corroboram de forma consistente a narrativa apresentada e, no seu conjunto, os elementos probatórios permitem ultrapassar o domínio do possível ou meramente provável.
Deste modo, e em cumprimento do ónus que recai sobre a parte que invoca os factos, conclui-se que existe prova bastante e concludente que permita fundadamente dar os factos como provados, impondo-se, por conseguinte, a sua inclusão na matéria de facto assente.
Procede, assim, nesta parte o recurso intentado.
C) QUANTIDADES FORNECIDAS - FASES 2 E 3
19. Nos pontos 26 e 37 dos factos provados, para efeitos de quantificação (indicação do número de unidades), são utilizados os conceitos de “monoblocos” e de “módulos”. Sucede que um monobloco não é o mesmo que um módulo: um monobloco é composto por um conjunto de dois ou mais módulos, consoante as tipologias em causa. Este facto não é controvertido. É constatado por todas as partes.
20. Acresce que, as quantidades indicadas nos pontos 26 e 37 dos factos provados não têm correspondência com a prova dos autos [cfr. documento n.º 14 da petição inicial, que contém a informação enviada pela Recorrente à AdC sobre todos os procedimentos, desde janeiro de 2008 até 31 de março de 2014, nomeadamente, sobre o número de módulos fornecidos em cada lote dos 7 concursos da fase 2 e dos 8 concursos da fase 3. Sobre este facto, cfr., também, o próprio ponto 46 dos factos provados: aí consta o número de módulos abrangidos nos vários lotes dos concursos, que somam 1678 na fase 2 e 3642 na fase 3].
21. Deverão, assim, ser alterados os pontos 26 e 37 dos factos provados, referentes ao número de módulos fornecidos, respetivamente, nas fases 2 e 3, passando a ter a seguinte redação:
- “26. Os concursos abrangiam o fornecimento de 1678 módulos, bem como os serviços de transporte e montagem, aluguer, desmontagem e transporte dos mesmos.”
- “37. As necessidades totais desta fase 3 eram de 3642 módulos.”
Cumpre decidir:
À luz do acervo probatório reunido nos autos, e que foi devidamente analisado, conclui-se que não se encontra produzida prova suficientemente sólida, coerente e convincente que permita afirmar, com o grau de certeza exigido pelo direito processual civil, a verificação dos factos em apreço.
Com efeito, os elementos probatórios apresentados não ultrapassam o domínio da mera possibilidade ou conjectura, não alcançando o nível de credibilidade e consistência necessário para sustentar uma conclusão afirmativa quanto à realidade factual alegada. A prova disponível revela-se fragmentária, insuficiente e desprovida da robustez indispensável para formar a convicção judicial exigida pelo princípio da livre apreciação da prova, nos termos do artigo 607.º, n.º 5 do CPC.
Nomeadamente, após análise, o doc. n.º 14 da petição inicial, que contém a informação enviada pela Recorrente à AdC, não nos faz, por si só, chegar à conclusão pretendida.
Importa aqui, ainda, realçar, a fundamentação explanada, na sentença recorrida, e que consta de fls. 49 a 52, que se mostra clara e concisa.
Assim, inexistindo demonstração clara, objetiva e concludente dos factos invocados, não pode o Tribunal dar como provada a realidade que a parte pretende ver reconhecida, uma vez que a dúvida, razoável e fundada, quanto à sua verificação impõe a sua não inclusão na matéria de facto provada, em estrito cumprimento das regras do ónus da prova estabelecidas no artigo 342.º do Código Civil.
Deste modo, não se mostrando preenchido o standard probatório necessário, impõe-se concluir pela não alteração dos factos em causa.
Improcede, assim, também o recurso nesta parte.
D) OS CONCURSOS DA FASE 3
22. Os pontos 28 e 29 dos factos provados surgem a propósito e no âmbito da factualidade (exclusivamente) referente à fase 2. A referida seleção e organização da matéria de facto poderia levar a crer que só teria havido uma fase de prévia qualificação de candidatos, antes dos concursos da fase 2. Essa prévia qualificação serviria, depois, para os concursos da fase 2 e, também, da fase 3.
23. Para a análise rigorosa do que se passou no âmbito do fornecimento de monoblocos e, sobretudo, para evidenciar o equívoco em que assentou a decisão recorrida, é essencial alterar os pontos 28 e 29 dos factos provados, para que fique claro que, o que deles consta é aplicável aos concursos da fase 2 e, também, aos concursos da fase 3, passando a ter a seguinte redação:
- “28. O preço base, fixado pela A., nas fases 2 e 3, correspondia ao preço máximo admitido para o fornecimento, transporte e montagem dos módulos pré-fabricados a adjudicar, sendo o critério de adjudicação o preço mais baixo.”
- “29. Os concursos das fases 2 e 3 requeriam a prévia qualificação das empresas e integravam duas fases: uma primeira fase de qualificação dos candidatos e uma segunda fase de apresentação e adjudicação das propostas.”
24. Refira-se ainda que, no ponto 30 dos factos provados constam os prazos para apresentação das candidaturas relativas aos concursos da fase 2. No entanto, incompreensivelmente, não constam da sentença os prazos para apresentação das candidaturas relativas aos concursos da fase 3.
Cumpre decidir:
Conforme a luz da prova produzida nos autos, não se alcança necessidade de alterar os factos em apreço. Com efeito, as alterações suscitadas em nada alteram o sentido dos factos já dados como provados. Não existindo, portante necessidade de qualquer alteração.
Temos, também aqui de salientar a fundamentação constante de fls 49 a 51 da sentença recorrida, com a qual concordamos.
Improcede, assim, também o recurso nesta parte.
Relativamente ao que é referido no anterior ponto 24, relativo ao artº 30 dos factos provados, nada há a referir, tendo em conta que o mesmo é meramente conclusivo e informativo, não apresentando qualquer tipo de pedido.
25. Deverá ainda ser aditado o seguinte novo facto, a seguir ao ponto 38 dos factos provados:
- “38.1. Os prazos para a apresentação das candidaturas terminavam a 4.06.2010, nos quatro primeiros concursos, 11.10.2010, no quinto concurso, 12.10.2010, no sexto concurso, 18.10.2010, no sétimo concurso e 15.11.2010, no oitavo concurso.”
26. Os factos que se pretendem ver alterados e aditado, respetivamente, resultam, cabalmente, da prova documental dos autos [cfr. (i) anúncios publicados em Diário da República, juntos como documentos n.ºs 22 a 29 da petição inicial (ii) informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os programas de concurso e os relatórios preliminares de avaliação de propostas referentes à fase 3]. Também a testemunha HH atestou estes factos no seu depoimento [cfr. coordenadas 00:07:41 a 00:14:36 do 1.º áudio do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 21.02.2022, com a duração total de 00:51:42h].
Cumpre decidir:
Tendo em conta a prova supra indicada, que se mostrou credível, depois de devidamente analisada, nomeadamente a prova documental dos autos [cfr. (i) anúncios publicados em Diário da República, juntos como documentos n.ºs 22 a 29 da petição inicial (ii) informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os programas de concurso e os relatórios preliminares de avaliação de propostas referentes à fase 3]. E também a testemunha HH atestou estes factos no seu depoimento [cfr. coordenadas 00:07:41 a 00:14:36 do 1.º áudio do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 21.02.2022, com a duração total de 00:51:42h], tal depoimento mostrou-se credível e seguro.
Tudo isto, assente em critérios estruturados, entendemos deferir o requerido, devendo ser acrescentado o ponto 38.1 à matéria de facto dada como provada, com o seguinte teor: “ Os prazos para a apresentação das candidaturas terminavam a 4.06.2010, nos quatro primeiros concursos, 11.10.2010, no quinto concurso, 12.10.2010, no sexto concurso, 18.10.2010, no sétimo concurso e 15.11.2010, no oitavo concurso”.
Procede, assim, nesta parte o recurso intentado.
E) O ALEGADO RECEIO DE “CONCURSOS DESERTOS”
27. Deverá ser eliminado o ponto 34 dos factos provados, uma vez que está em causa matéria vaga e conclusiva, que não tem aderência à realidade.
Cumpre decidir:
Na verdade, concordamos com a recorrente:
Consta do artº 34ª “A A. temia que alguns concursos ficassem desertos, o que comprometeria o funcionamento das escolas em causa, uma vez que a reabertura do ano escolar ocorreria em setembro próximo, altura em que as escolas intervencionadas já teriam que ter instalados os monoblocos para permitir a sua reabertura tempestiva”.
Na verdade, cumpre afirmar que o facto em apreço padece de indeterminação, assumindo natureza vaga, genérica ou conclusiva. Não se encontra formulado de modo claro, concreto e suficientemente preciso, não permitindo identificar, com objetividade, a realidade fáctica que se pretende ver apreciada pelo Tribunal.
Assim, há fundamento para considerar o referido facto como vago ou conclusivo, uma vez que a sua formulação não cumpre os requisitos de especificidade e objetividade exigidos às alegações de facto.
Procede, assim, nesta parte o recurso intentado.
28. Para evitar dúvidas de interpretação [a PE está do lado da procura de monoblocos. E as Recorridas estão do lado da oferta] sugere-se, ainda, que a referida alínea a) dos factos não provados seja alterada, passando a ter a seguinte redação:
- “(…) nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da falta de capacidade das RR. para responder à procura que o Programa de Modernização do Parque Escolar representava.”
30. Nos seus depoimentos, as testemunhas DD [cfr. Coordenadas 01:49:59 a 01:51:53], EE [cfr. coordenadas 01:59:07 a 01:59:50], CC [cfr. coordenadas 00:33:00 a 00:33:50 e coordenadas 00:34:10 a 00:35:19], BB [coordenadas 00:44:53 a 00:45:25 e coordenadas 01:47:29 a 01:48:00], e GG [cfr. coordenadas 01:33:13 a 01:33:45 e coordenadas 01:38:27 a 01:38:39], atestaram que (i) não houve concursos desertos, quer no fornecimento de monoblocos, quer ainda, nos demais fornecimentos, nomeadamente, projetos, empreitadas, fornecimento de mobiliário e fiscalização,
(ii) a Recorrente tinha alternativas racionais, caso houvesse concursos desertos, e (iii) a ampla divulgação que foi feita, visava, justamente, dar a conhecer o Programa a todos os interessados para, assim, assegurar que o mesmo fosse participado, o que veio, efetivamente, a acontecer. As referidas testemunhas, bem como as testemunhas II [cfr. coordenadas 00:54:43 a 00:55:28 e coordenadas 01:48:33 a 00:48:41 do 1.º áudio da gravação do depoimento, e coordenadas 00:05:42 a 00:06:35 do 2.º áudio da gravação do depoimento, na sessão de julgamento de 18.10.2021] e JJ [cfr. coordenadas 00:12:50 a 00:13:17 do depoimento, na sessão de julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 00:46:42h], também deixaram evidenciado que não havia falta de capacidade para a alegada procura.
Cumpre decidir:
No que respeita ao facto em apreço, entende-se assistir razão à pretensão de modificação do respetivo teor da ali. a) dos factos não provados.
Tal resulta dos depoimentos, devidamente ouvidos por este tribunal, das testemunhas DD [cfr. Coordenadas 01:49:59 a 01:51:53], EE [cfr. coordenadas 01:59:07 a 01:59:50], CC [cfr. coordenadas 00:33:00 a 00:33:50 e coordenadas 00:34:10 a 00:35:19], BB [coordenadas 00:44:53 a 00:45:25 e coordenadas 01:47:29 a 01:48:00], e GG [cfr. coordenadas 01:33:13 a 01:33:45 e coordenadas 01:38:27 a 01:38:39], que confirmaram que não houve concursos desertos, quer no fornecimento de monoblocos, quer ainda, nos demais fornecimentos, nomeadamente, projetos, empreitadas, fornecimento de mobiliário e fiscalização.
E ainda, as testemunhas II [cfr. coordenadas 00:54:43 a 00:55:28 e coordenadas 01:48:33 a 00:48:41 do 1.º áudio da gravação do depoimento, e coordenadas 00:05:42 a 00:06:35 do 2.º áudio da gravação do depoimento, na sessão de julgamento de 18.10.2021] e JJ [cfr. coordenadas 00:12:50 a 00:13:17 do depoimento, na sessão de julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 00:46:42h], também concretizaram que não havia falta de capacidade para a alegada procura. Todos os depoimentos supra indicados se mostraram coerentes e seguros.
A redação adotada pelo Tribunal a quo mostra-se pouco clara e objetiva, refletindo de forma pouco fiel e rigorosa o conteúdo dos meios probatórios coligidos nos autos, podendo induzir em erro o interprete.
Assim, conclui-se que o facto a), não provado, deverá ser alterado, tal como requerido pela recorrente.
Procede, também, nesta parte o recurso intentado.
F) CARACTERÍSTICAS DOS MONOBLOCOS - FASES 2 E 3
31. As características dos monoblocos que são referidas no ponto 39 dos factos provados, não tem correspondência com os monoblocos das fases 2 e 3 [cfr. informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os cadernos de encargos dos concursos das fases 2 e 3 e do Acordo Quadro. Cfr., ainda, os depoimentos das testemunhas EE – coordenadas 00:23:01 a 00:24:26, CC - coordenadas 00:42:44 a 00:43:26, e DD - coordenadas 00:29:39 a 00:31:47].
32. Deverá, assim, ser alterado o ponto 39 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
- “39. Os monoblocos das Fase 2 e 3, a instalar nas escolas, correspondiam a várias tipologias, com dimensões e características especificas, que estavam previstas nos cadernos de encargos dos respetivos concursos.”
Cumpre decidir:
À luz da análise crítico-jurídica da decisão proferida, entende-se existir fundamento para proceder à modificação da matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo.
Da prova constante dos autos, e devidamente analisada por este tribunal, respectivamente da informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os cadernos de encargos dos concursos das fases 2 e 3 e do Acordo Quadro e ainda dos depoimentos das testemunhas EE – coordenadas 00:23:01 a 00:24:26, CC - coordenadas 00:42:44 a 00:43:26, e DD - coordenadas 00:29:39 a 00:31:47], que se mostraram credíveis e seguros, concorda-se com o requerido pela requerente.
A matéria de facto dada como provada, nomeadamente o ponto 39, perante a prova supra indicada deverá ser alterado. As pretensões da parte recorrente logrou demonstrar insuficiência, incorreção e desconformidade entre a prova produzida e a factualidade fixada.
Assim, e porque se verificam razões que justificam a intervenção deste Tribunal, conclui-se que o facto dado como provado devem ser alterado tal como foi requerido.
Também, nesta parte procede o recurso.
G) FACTOS RELATIVOS À CONDUTA DAS RECORRIDAS
33. Deverão ser aditados os seguintes cinco novos factos, a seguir ao ponto 41 dos factos provados, sob a epígrafe “FACTOS RELATIVOS À CONDUTA”:
FACTOS RELATIVOS À CONDUTA
- “41.1. - Os representantes das RR. e os seus colaboradores mantiveram contactos e reuniões desde, pelo menos, finais do ano de 2008 até, pelo menos, dezembro de 2010.”
- “41.2. - As pessoas que estabeleceram contactos em representação de cada uma das RR. e que participaram nessas reuniões foram, nomeadamente, as seguintes:
a) KK, em representação da Algeco;
b) LL e MM, em representação da Vendap;
c) NN, OO e PP, em
representação da Movex;
d) QQ e RR, em representação da U.E.M.;
e) SS e FF, em representação da Elevatrans.”
- “41.3. - Nessas reuniões era coordenada a estratégia comercial das RR quanto ao seu comportamento nos processos concursais lançados pela Parque Escolar, em 2009 e em 2010, repartindo os lotes que integravam cada um dos concursos em causa, bem como fixando o nível e preços a praticar nos mesmos.”
- “41.4. - Em 16.12.2009 o colaborador da Recorrida Vendap, LL, enviou um e-mail com o assunto "Mercado dos Módulos em Portugal", com o seguinte teor:
Conforme combinado envio ponto de situação do parque escolar.
Tivemos esta semana duas reuniões com os alugadores de módulos que forneceram o Parque Escolar.
Na segunda-feira reunimos com a Algeco, Normetal e Movex e na terça-feira com a Elevatrans.
[...].
3- Relativamente ao próximo ano e às intenções de investimento de cada empresa no projeto do Parque Escolar a opinião foi mais ou menos unânime.
As empresas acham que vai haver trabalho no Parque Escolar até 2013. Que já há verbas disponíveis para 2010 e verbas aprovadas com fundos comunitários até 2013, pelo que ou investem as empresas que fizeram o ano passado o Parque Escolar ou vêm outros fazê-lo.
As escolas beneficiadas representam apenas 30% (103/337) do Parque Escolar, e há as restantes para beneficiar, ou seja, 234. Em princípio 100 irão a concurso em 2010, ficando mais 137 para beneficiar até final de 2013.
Por isso Algeco, Normetal e Movex estão disponíveis para tornar a investir este ano o mesmo que o ano passado, ou seja, com 2000 – 600 e 500 módulos cada uma respectivamente.
No entanto, é opinião geral que devemos tentar manter e privilegiar a relação com o Parque Escolar pois a alternativa, caso nos recusemos a fornecer, é o Parque Escolar passar a responsabilidade dos módulos para os empreiteiros e aí teríamos muito mais problemas, quer de preços, quer de pagamentos.
É importante manter este núcleo duro de forma a não permitir a entrada de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio, pelo que penso que devemos estar preparados para, durante 2010, fazer face a novo investimento, se tal for necessário, e tendo em conta as premissas enunciadas."
- “41.5. - Em 10.05.2010 o administrador da Recorrida Movex, JJ, enviou um e-mail sob o assunto "PE", com o seguinte teor:
Ata da reunião na EUROMÓDULO, hoje, pelas 15 horas.
Presentes: LL e MM da Euromódulo, SS e FF da Elevatrans, KKK … (financeiro) da Algeco e eu [III]. Normetal não teve possibilidade de vir.
1 - Congratulámo-nos pelo concurso anterior e pela forma como correram as coisas que combinámos.
2 - No geral estão todos satisfeitos com o andamento dos trabalhos, pagamentos, etc... as fiscalizações é que são, na maioria 'chatas'.
3 - segundo o FF - o que fala mais e o que mostra que tem conhecimentos lá dentro - a REMSA, está a tentar entrar no concurso. Tem feito muita pressão. De qualquer maneira ele crê, que o PE vai convidar os mesmos do concurso anterior, pelo que excluirá a REMSA. São tudo suposições. Porque se a REMSA entra, acabou-se. Eles têm entre 25 a 25 mil monoblocos prontos para entregar, e estão em força nomeadamente em Sevilha. Esperemos que não aconteça, e é o pensar de todos, que eles não vão ser convidados. A REMSA não é de conversações com ninguém, segundo a Algeco!!
4 - estamos todos convencidos que não haverá novamente a 1ª fase do concurso, ou seja, a fase de candidatura, uma vez que já todos fomos aprovados no ano passado. E, mais, o PE não tem tempo para perder.
5 - o concurso sairá o mais tardar até fim de Maio
6 - serão 59 escolas, com uma média de 20 a 25 salas de aula por escola. O que dará fazendo a média do ano passado: 4.793 monoblocos fornecidos / 75 escolas = 64 monoblocos por escola. Portanto este ano teremos: 59 escolas X 64 monoblocos = 3.776 monoblocos.
7- o que daria, na mesma % e proporção do ano passado o seguinte:
- Algeco: 1940 (2453)
- Movex: 320 (400)
-Elevatrans: 608 (770)
- Eurom: 532 (670)
- Normetal: 400 (550)
Total +- 3.800 módulos.
Nós, se tudo correr bem, temos 117 monoblocos a receber em junho, mais uma série deles no Norte (amanhã saberei quantidades mais exatas e aproximadas), o que implicará fabricar os tais 150 a 200 novos, que eu esclareci que faria.
8 - todos os nossos concorrentes estão dispostos a fabricar estas quantidades aqui indicadas. Também esperam ter algumas retomas.
9 - ficámos de reunir assim que haja elementos concretos.
10 - segundo mais uma vez o FF, lançar o concurso através dos empreiteiros está fora de questão.
11 - tem havido muita derrapagem na construção das escolas, devido ao mau tempo e outros factores, o que implica a não retirada dos módulos a tempo, para reaproveitamento.
Nota: a Ibermódulos e a Serralharia Carvalho, não têm capacidade para estas andanças, é o que todos dizem.
E foi isto. Vamos aguardar mais notícias, do FF, claro."
34. Tal factualidade, que a Recorrente considera absolutamente essencial para a boa decisão da causa, resulta da prova documental [cfr. (i) documentos n.ºs 31, 32, 33, 36, 37, 40, 46, 47, 50 e 51 a 55, todos da petição inicial, nos quais se identificam as datas e os participantes nas reuniões do cartel, e (ii) documentos n.ºs 35, 41, 43, 57 e documento com a referência citius 323707, junto aos autos em 25.10.2021, que contêm informação sobre disponibilidades e preços, fazendo ainda referência à regra de repartição de lotes e aos preços a praticar nos concursos] e, ainda, da prova testemunhal, nomeadamente, do depoimento da testemunha JJ [cfr. coordenadas 00:02:00 a 00:06:44] e RR [cfr. coordenadas 00:32:07 a 00:32:46 e coordenadas 00:45:21 a 00:46:12, do 2.º áudio da gravação do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 13.12.2021, com a duração total de 00:47:59h]
Cumpre decidir:
No âmbito da presente ação, a matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo, quanto aos aspectos em causa, encontra-se devidamente fundamentada e resulta de uma apreciação global, criteriosa e isenta de todos os elementos probatórios constantes dos autos.
Relativamente à prova indicada pela recorrente e devidamente analisada e ouvida, nomeadamente: prova documental [cfr. (i) documentos n.ºs 31, 32, 33, 36, 37, 40, 46, 47, 50 e 51 a 55, todos da petição inicial, nos quais se identificam as datas e os participantes nas reuniões do cartel, e (ii) documentos n.ºs 35, 41, 43, 57 e documento com a referência citius 323707, junto aos autos em 25.10.2021, que contêm informação sobre disponibilidades e preços, fazendo ainda referência à regra de repartição de lotes e aos preços a praticar nos concursos] e, ainda, da prova testemunhal, nomeadamente, do depoimento da testemunha JJ [cfr. coordenadas 00:02:00 a 00:06:44] e RR [cfr. coordenadas 00:32:07 a 00:32:46 e coordenadas 00:45:21 a 00:46:12, do 2.º áudio da gravação do depoimento da testemunha, na sessão de julgamento de 13.12.2021, com a duração total de 00:47:59h], não resulta claro nem devidamente suportado o requerido pela recorrente.
Assim sendo, após audição da prova indicada e análise dos documentos supra referidos, este tribunal, não conclui poder dar como provados os factos, ora, indicados pela recorrente.
Os factos dados como provados refletem com precisão a realidade subjacente à causa e permitem a correta aplicação do direito, não se verificando lacunas ou omissões que justifiquem qualquer aditamento.
A inclusão de novos factos, tal como peticionado pela recorrente, é, assim, carecida de fundamento, porque não resulta da prova indicada pela recorrente, constituindo meras conclusões, sem suporte factual.
Improcede, nesta parte, o recurso interposto.
H) NÃO IDENTIFICAÇÃO DE ESCOLAS E LOTES
35. Da análise da informação constante do ponto 46 dos factos provados, verifica-se que não constam das tabelas aí reproduzidas várias escolas, que integram os concursos das fases 2 e 3, e que estão identificadas no artigo 91.º da petição inicial [cfr. Concurso PE-...: Lote N1, falta a escola D. Filipa de Vilhena (Porto);
Concurso PE-...: Lote C1, falta a escola Eng. Acácio Calzans Duarte (Marinha Grande);
Concurso PE-..., Lote L4, falta a escola Francisco de Arruda (Lisboa); Concurso PE –
10522 – CQM: (i) Lote 3ML3, falta a escola Braamcamp Freire (Pontinha), (ii) Lote 3ML4, falta a escola Gago Coutinho (Alverca), (iii) Lote 3ML5, falta a escola do Restelo (Lisboa); Concurso PE – 10523- CQM: (i) Lote 3MN1, faltam as escolas de Vila Verde e Trofa e (ii) Lote 3MN4,faltam as escolas de Baião e Amarante; Concurso PE – ...: Lote 3MS7, falta a escola profissional de desenvolvimento rural de Grândola].Verifica-se, ainda, que, no concurso PE-..., falta a identificação de todos os lotes do concurso.
36. Deverá ser alterado o ponto 46 dos factos provados, para que passe a constar do mesmo informação em falta nas tabelas, que resulta da prova documental [cfr. pen de fls. 1041, junta em carta datada de 2.10.2019, que contém nas pastas referentes às fases 2 e 3, os respetivos contratos, nos quais são identificadas todas as escolas e lotes. Consta da última coluna das tabelas constantes do ponto 46 dos factos provados, o “suporte” com a identificação das pastas da referida pen, das quais constam os contratos. Cfr., ainda, o documento n.º 14 da petição inicial, que contém a identificação das escolas e lotes, que foi inserida nas tabelas enviadas à AdC].
Cumpre decidir:
Tendo em conta o ponto supra indicado, cumpre-nos, desde já referir que as referências ás escolas em causa, encontram-se, efectivamente, listadas nas tabelas, constantes dos autos, contudo, devido, a questões de formatação de texto (informáticas) as últimas linhas foram truncadas, em diversas células, não se encontrando à vista. Contudo, basta uma redução do tamanho do tipo de letra das tabelas, para as mesmas aparecerem.
Tais questões encontram-se, assim, sanadas nos pontos indicados pela recorrente.
Relativamente à indicação dos lotes, tal situação foi também sanada, com a indicação dos mesmos, nos locais em falta.
Resulta, assim, já verificado o efeito pretendido pela recorrente, nada mais havendo a determinar neste ponto.
I) OS AJUSTES DIRETOS
37. Deverão ser aditados os seguintes dois novos factos, a seguir ao ponto 50 dos factos provados:
- “50.1 - Estes ajustes diretos dizem respeito a escolas para as quais já havia sido lançado um concurso anteriormente, mas em que houve necessidade de fornecimento de monoblocos para além do contratado inicialmente.”
- “50.2 - Nesses casos, foram convidadas as empresas que haviam ganho os lotes em que se inseriam as escolas em causa, tendo como referencial de preços (tipicamente) os preços dos concursos das Fase 2 ou 3.”
38. Resulta da prova documental [cfr. informação constante da pen de fls. 1041, nomeadamente os cadernos de encargos e contratos celebrados no âmbito dos procedimentos de ajuste direto da fase 3, nos quais são identificados os concursos da fase anterior, no caso, da fase 3, que foram prolongados através dos ajustes diretos] e da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha DD [cfr. coordenadas 00:36:04 a 00:38:56] e EE [cfr. coordenadas 00:12:25 a 00:13:17] que, apesar de os ajustes diretos serem posteriores ao período da infração, estando em causa prolongamentos dos contratos iniciais, os preços do período do cartel mantiveram-se nos procedimentos de ajuste direto.
39. Pelo que, os efeitos que o cartel produziu, que é o que aqui releva, prolongaram-se nos ajustes diretos, em que as Recorridas praticaram os mesmos preços do período do cartel.
Cumpre decidir:
No âmbito da presente ação, importa sublinhar que não se encontra nos autos prova suficiente que permita dar como provados os factos que a recorrente pretende ver assim reconhecidos.
A prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha DD [cfr. coordenadas 00:36:04 a 00:38:56] e EE [cfr. coordenadas 00:12:25 a 00:13:17], devidamente ouvidas por este tribunal, não são claras quanto ao requerido pela requerente
A alegação da recorrente assenta em inferências, documentos ou testemunhas que, isoladamente ou em conjunto, não permitem formar uma convicção segura quanto à sua veracidade.
A prova produzida deve ser analisada de forma criteriosa e global, atendendo à coerência, à credibilidade e à consistência dos elementos probatórios apresentados. No presente caso, os factos invocados carecem de confirmação objetiva, sendo insuficientes para ultrapassar o ónus probatório que cabe à recorrente.
Assim, a tentativa de ver reconhecidos tais factos como provados revela-se infundada, não resultando da prova produzida, devidamente analisada por este tribunal, devendo ser mantida a matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo, a qual resulta de apreciação probatória completa, equilibrada e devidamente fundamentada. Qualquer alteração para incluir os factos pretendidos careceria de suporte probatório, podendo comprometer a segurança jurídica e a coerência da decisão.
Improcede, assim, o recurso também nesta parte.
J) O ACORDO QUADRO
40. Deverá ser alterado o ponto 51 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
“Em novembro de 2013 a A. lançou um concurso para um Acordo Quadro para o fornecimento de monoblocos para as escolas cujas obras ainda não tinham terminado, por forma a satisfazer as suas necessidades no período 2014- 2018.”
Cumpre decidir.
No presente caso, impõe-se afirmar que não se justifica qualquer alteração na redação do facto 51, dado como provado pelo Tribunal a quo. A formulação adotada reflete com precisão e clareza o conteúdo da prova produzida, permitindo apreender de forma inequívoca a realidade dos acontecimentos relevantes para a decisão da causa.
Teve-se, igualmente em conta, a fundamentação constante da sentença recorrida, a fls 55, com a qual concordamos.
Modificar a redação do facto provado não acrescentaria qualquer esclarecimento relevante nem alteraria a apreciação global da matéria de facto, limitando-se apenas a introduzir alterações formais que não impactam a fundamentação jurídica nem a solução final do processo. Pelo contrário, tal alteração poderia criar ambiguidades desnecessárias e comprometer a coerência da narrativa factual já estabelecida.
Assim, a redação atual do facto dado como provado revela-se adequada, suficiente e adequada para sustentar a decisão judicial, não havendo qualquer motivo que justifique a sua alteração ou reformulação.
Indefere-se, assim, o requerido.
41. Deverá, ainda, ser alterado o ponto 53 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
“Os preços máximos para o fornecimento, locação e serviços dos monoblocos foram definidos pela A. no caderno de encargos do concurso para o Acordo Quadro.”
Cumpre decidir.
É de todo desnecessário proceder a qualquer alteração do facto 53 dado como provado pelo Tribunal a quo. A redação atualmente adotada reflete com exatidão a realidade demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos, permitindo uma compreensão clara e inequívoca do que efetivamente ocorreu.
Alterar o facto provado não acrescentaria qualquer elemento relevante para a apreciação da causa, limitando-se a introduzir modificações formais que não influenciam a fundamentação jurídica nem o desfecho da decisão. Pelo contrário, tal alteração poderia gerar confusão ou dispersão na análise da matéria de facto, comprometendo a coerência da avaliação realizada pelo tribunal.
Deste modo, mantém-se que a redação atual é suficiente, adequada e plenamente apropriada para sustentar a decisão judicial, não havendo qualquer necessidade de a alterar.
Indefere-se, assim, o requerido.
42. Deverão, também, ser aditados os seguintes cinco novos factos, a seguir ao ponto 53 (corrigido) dos factos provados:
- “53.1 - Para integrar o Acordo Quadro as empresas interessadas deveriam submeter preços unitários máximos – inferiores aos preços base definidos pela A. no concurso para o Acordo Quadro -, para cada tipo de monobloco e para transporte e montagem, desmontagem e transporte e aluguer.”
- “53.2 - No caderno de encargos do concurso para o Acordo Quadro constava a lista das escolas para as quais poderiam ser lançadas consultas.”
- “53.3 - Os monoblocos do Acordo Quadro, a instalar nas escolas, deviam obedecer a várias tipologias, com dimensões e características especificas, que estavam previstas no caderno de encargos do concurso.”
- “53.4 - Os preços máximos para o fornecimento, locação e serviços dos monoblocos que foram apresentados pelas RR. constam do Acordo Quadro celebrado entre a A. e as RR. em 26.02.2014, nele tendo participado todas as RR., com exceção da MOVEX.”
- “53.5 - Esses preços máximos propostos pelas RR. não poderiam ser ultrapassados em consultas realizadas ao abrigo do Acordo Quadro, sob pena de exclusão da proposta apresentada.”
Cumpre decidir.
Os factos indicados pela recorrente não resultam da prova produzida em julgamento, e devidamente analisada e ouvida por este tribunal. Com efeito, da análise crítica e conjugada dos meios de prova apreciados em sede de audiência, designadamente da prova testemunhal e documental, não se extrai qualquer suporte factual que permita dar como demonstrados os factos por aquela alegados. Antes pelo contrário, a prova produzida revelou-se insuficiente, contraditória ou destituída de credibilidade bastante para sustentar a versão apresentada pela recorrente, não tendo sido lograda a demonstração dos referidos factos nos termos exigidos pelo princípio da livre apreciação da prova e pelas regras da experiência comum.
Indefere-se, assim, o requerido.
K) CONSULTAS NO ÂMBITO DO ACORDO QUADRO - ESCOLAS COM
MONOBLOCOS
45. Deverá ser alterado o ponto 52 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
“52. As consultas realizadas no âmbito do Acordo-Quadro tinham em vista escolas em que se encontravam obras ainda em curso e onde, em algumas situações, já se encontravam instalados monoblocos.”
46. Contrariamente ao que se refere no ponto 52 dos factos provados, as consultas não tinham em vista escolas onde já estavam instalados monoblocos, conforme resulta da prova documental, havendo, inclusivamente, várias situações em que o fornecedor não foi o mesmo na fase 3 e, depois, no Acordo Quadro [cfr. documento n.º 61 da petição inicial e pen de fls. 1041, pastas referentes à fase 3 e aos 29 Contratos do Acordo Quadro], bem como da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha UU [cfr. coordenadas 00:51:46 a 00:52:56] e TT [cfr. coordenadas 01:20:22 a 01:21:47].
Cumpre decidir.
No presente processo, impõe-se sublinhar que não se verifica qualquer necessidade de proceder a alterações ao texto do facto 52, dado como provado pelo Tribunal a quo. A redação atualmente adotada é clara, precisa e reflete com exatidão os elementos probatórios constantes dos autos, permitindo apreender de forma inequívoca a realidade factual relevante para a decisão da causa.
A análise, por este tribunal do Acordo Quadro [cfr. documento n.º 61 da petição inicial e pen de fls. 1041, pastas referentes à fase 3 e aos 29 Contratos do Acordo Quadro], bem como a prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha UU [cfr. coordenadas 00:51:46 a 00:52:56] e TT [cfr. coordenadas 01:20:22 a 01:21:47], não lograram demonstrar o requerido. Nomeadamente o depoimento das testemunhas demonstrou-se pouco esclarecedor e convicto.
Os factos alegados pela recorrente não encontram respaldo na prova produzida em julgamento e devidamente analisada por este tribunal. Da apreciação global e crítica dos meios de prova carreados para os autos, nomeadamente da prova testemunhal e documental, não resulta qualquer elemento que permita dar tais factos como provados. A prova produzida mostrou-se insuficiente e incapaz de sustentar a versão apresentada pela recorrente, não tendo sido feita demonstração bastante dos factos por si invocados, à luz das regras da experiência e do princípio da livre apreciação da prova.
Improcede, assim, o recurso também nesta parte.
L) DECISÃO DA ADC
47. Deverá ser alterado o ponto 55 dos factos provados, passando a ter a seguinte redação:
- “55. A AdC, em 08/01/2014, determinou a abertura de inquérito contraordenacional, registado sob o n.º PRC/2014/02, face à séria probabilidade da verificação de ilícitos concorrenciais diante do requerimento oral de dispensa ou redução da coima, apresentado pela R. ALGECO em 4.10.2013.”
Cumpre decidir.
No presente caso, cumpre salientar que não se revela necessária qualquer alteração do facto 55, dado como provado pelo Tribunal a quo. A redação atualmente adotada é clara, precisa e reflete de forma fiel a realidade subjacente aos elementos probatórios constantes dos autos, permitindo uma correta apreciação da matéria relevante para a decisão da causa.
Assim, mantém-se que o facto dado como provado é suficiente, adequado e corresponde à prova produzida nestes autos.
Improcede, assim, o recurso também nesta parte.
M) DO DANO
49. Deverá ser eliminada a alínea g. dos factos não provados e, consequentemente, deverá ser aditado o seguinte novo facto, a seguir ao ponto 69 dos factos provados:
- “69.1 - Os preços determinados pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3, pagos pela A., foram superiores àqueles que pagaria na ausência da prática anti-concorrencial evidenciada.”
Cumpre decidir.
-A alínea g) dos factos não provados é matéria conclusiva, que não deveria constar em sede dos factos, provados ou não provados.
Em sede de fixação da matéria de facto, importa distinguir com rigor entre factos propriamente ditos e juízos de natureza conclusiva, valorativa ou jurídica, sob pena de se comprometer a clareza da decisão e de se desvirtuar a função própria da matéria de facto.
Com efeito, apenas devem integrar os elencos de factos provados e não provados os factos concretos, objetivos e historicamente verificáveis, suscetíveis de prova direta através dos meios probatórios produzidos. Pelo contrário, afirmações que traduzam apreciações jurídicas, juízos de valor, qualificações normativas ou conclusões extraídas a partir de factos carecem de autonomia factual e não devem constar desses elencos.
Os denominados factos conclusivos caracterizam-se por encerrarem, em si mesmos, a resposta à questão jurídica a decidir ou por exprimirem inferências que apenas podem resultar da aplicação do direito aos factos previamente apurados. Tais afirmações não constituem realidade factual autónoma, mas antes o resultado de um raciocínio jurídico ou valorativo que compete exclusivamente ao tribunal desenvolver na fundamentação de direito.
A inclusão de factos conclusivos na matéria de facto provada ou não provada é, por isso, metodologicamente incorreta, na medida em que antecipa ou condiciona a solução jurídica do litígio, confundindo planos que devem permanecer distintos: o plano da verificação factual e o plano da subsunção jurídica.
Por essa razão, expressões como “atuou ilicitamente”, “agiu com culpa”, “violou a lei”, “teve intenção de”, “causou prejuízos relevantes”, “beneficiou indevidamente” ou “atuou de forma anticoncorrencial” — quando não acompanhadas da descrição concreta dos comportamentos subjacentes — consubstanciam meras conclusões ou qualificações jurídicas e não factos em sentido próprio, devendo ser excluídas da matéria de facto e apreciadas apenas em sede de fundamentação jurídica.
A correta delimitação da matéria de facto assume especial relevância em processos complexos, designadamente em ações de responsabilidade civil ou de “private enforcement” em matéria de concorrência, nos quais a distinção entre factos instrumentais, factos essenciais e juízos conclusivos é determinante para assegurar uma decisão clara, controlável e conforme às exigências do contraditório e da fundamentação.
Em suma, a exclusão de factos conclusivos dos elencos de factos provados e não provados constitui uma exigência elementar de técnica decisória, garantindo que a decisão assente em factos concretos e que a qualificação jurídica desses factos seja efetuada no local próprio — a fundamentação de direito — preservando-se, assim, a coerência lógica, a transparência e a legalidade da decisão judicial.
-Também o aditar o novo facto, 69.1, proposto pela recorrente, é conclusivo e a mesma está a querer dar resposta ao, peticionado pela recorrente, configurando meras conclusões.
Determina-se, assim, a eliminação do facto g) dos factos não provados, e a não inclusão do facto 69.1 requerido pela recorrente.
Procede, assim, parcialmente o recurso intentado.
N) QUANTIFICAÇÃO DO DANO
63. Deverá ser aditado o seguinte novo facto, a seguir ao novo facto 69.1 (que deverá ser aditado aos factos provados):
- “69.2 - O valor do dano causado à A. devido à prática anti-concorrencial é de 13.234.011,00 €, correspondente ao custo acrescido que a A. teve nos concursos das Fases 2 e 3, bem como nos ajustes diretos subsequentes da Fase 3”.
Cumpre decidir.
Neste ponto cumpre, reproduzir a resposta dada ao ponto anterior.
Mais uma vez, a recorrente está a querer dar resposta ao, por si, peticionado, configurando meras conclusões, que não têm qualquer suporte, após análise de toda a, difícil, prova dos autos.
Este tribunal reconhece a dificuldade inerente à situação em discussão nestes autos, contudo o facto alegado pela recorrente não encontra respaldo na prova produzida em julgamento. Com efeito, da apreciação global, crítica e conjugada de todos os meios de prova carreados para os autos, realizada pelo tribunal a quo em estrita observância do princípio da livre apreciação da prova, não emerge qualquer elemento objetivo e consistente que permita dar como demonstrado o facto ora invocado.
Improcede, assim, o recurso intentado.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO
Factos Provados
Com relevo para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
DAS PARTES
1. A A. é uma pessoa coletiva de direito público de natureza empresarial, que tem por objeto o planeamento, gestão, desenvolvimento e execução do programa de modernização e manutenção da rede pública de escolas secundárias e outras afetas ao Ministério da Educação.
2. A R. ALGECO tem como objeto social a fabricação, montagem em todas as suas fases, a venda e o aluguer de edificações pré-fabricadas e, em geral, todas as operações industriais e comerciais mobiliárias e imobiliárias que se relacionem diretamente com os fins da sociedade ou sejam suscetíveis de facilitar a sua realização ou assegurar o seu desenvolvimento; empreiteiro de obras públicas e industrial de construção civil.
1. A sua sede social situa-se na Localização 1.
3. A R. ELEVATRANS tem por objeto social a atividade de aluguer e compra e venda de pré-fabricados e construções modulares (contentores), bem como a atividade de construção, aluguer de máquinas e equipamentos para construção e engenharia civil e transporte rodoviário de mercadorias.
1. Tem a sua sede social na Rua 2.
4. A R. VENDAP tem por objeto social o aluguer e venda de máquinas e equipamentos destinados à indústria, lazer e construção e transporte de mercadorias por conta de outrem.
1. Tem a sua sede social na Estrada 3, em Samora Correia.
2. Detendo igualmente instalações na Estrada 4.
3. Até novembro de 2009, a referida R. tinha a denominação social de Patrisap - Aluguer e Venda de Equipamentos, S.A. (Patrisap), sendo que, em novembro de 2009, por força da fusão de várias sociedades por incorporação na Patrisap, sociedade incorporante, a firma foi subsequentemente alterada para a atual denominação de Grupo Vendap, S.A..
4. Uma das sociedades incorporadas em novembro de 2009 foi a Euromódulo – Sociedade Europeia de Pré-Fabricados, S.A. (Euromódulo).
5. A R. MOVEX tem por objeto social o fabrico, comercialização e aluguer de mobiliário metálico, casas pré-fabricadas, pavilhões, mobiliário urbano, módulos pré-fabricados próprios ou alheios, aluguer de máquinas de movimentação de terras, atividades de serralharia, importação e exportação de equipamento, acessórios e stocks, importação, exportação e comércio de materiais de construção civil, comercialização e aluguer de contentores marítimos e de equipamentos de ar condicionado; e realização de trabalhos de construção civil inerentes à sua atividade. Acessoriamente, a sociedade poderá desenvolver atividades complementares, nomeadamente a prestação de serviços de consultoria, assessoria comercial, de marketing e apoio técnico relacionado com a sua atividade principal.
1. A MOVEX resultou da fusão, ocorrida em 2009, das sociedades Movex Empresa Metalúrgica de Mobiliário e Casas Pré-Fabricadas, S.A. (sociedade incorporante), e Movex III - Aluguer e Venda de Módulos Pré-Fabricados e Mobiliário Urbano, S.A. e Parmov, S.A. (sociedades incorporadas).
2. Tem a sua sede social na Estrada 5.
6. A R.U.E.M. tem por objeto social a conceção e a produção, incluindo a montagem, a desmontagem e a comercialização, de construções prefabricadas modulares, para alojamento de diversas funcionalidades, bem como a engenharia, a execução, a instalação, a promoção, a coordenação e a gestão de quaisquer operações urbanísticas, designadamente empreendimentos imobiliários, e a elaboração de estudos e de projetos relacionados com a respetiva atividade.
1. Desde 07.08.2019, a sua sede social localiza-se na Rua 6.
2. Anteriormente a sua sede social situava-se no Parque Industrial de Santana, Pavilhão E/F, Pias, na Lousada.
3. Detém igualmente instalações no Parque Transmaior, Lezíria da Verga, em Castanheira do Ribatejo (“Estrada 7”).
4. Por integrar o grupo espanhol Normetal, a U.E.M. era também conhecida, em 2009 e 2010, como Normetal.
DOS CONCURSOS PÚBLICOS
7. Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 1/2007, de 3 de janeiro, foi aprovado o Programa de Modernização do Parque Escolar destinado ao Ensino Secundário, definindo-se os seus conceitos programáticos, a situação de referência do parque escolar e estabelecendo-se a calendarização da sua implementação.
8. A mesma Resolução de Conselho de Ministros aprovou a constituição de uma Entidade Pública Empresarial, com o objetivo de concretizar o Programa de Modernização do Parque Escolar Destinado ao Ensino Secundário, a qual veio a ser criada pelo Decreto-Lei n.º 41/2007, de 21 de fevereiro (alterado pelo Decreto-Lei n.º 83/2009, 2 de abril) com a denominação Parque Escolar, E.P.E., aqui A.
9. O Programa de Modernização do Parque Escolar visava, entre outros objetivos, a requalificação e modernização dos edifícios das escolas com ensino secundário, com o fim de (i) corrigir problemas de construção existentes; (ii) melhorar as condições de habitabilidade e de conforto ambiental; (iii) adequar espaços letivos e não letivos e modernizar os respetivos equipamentos; e (iv) garantir flexibilidade e adaptabilidade dos espaços letivos e não letivos.
10. A intervenção prevista para as escolas incluídas no Programa de Modernização do Parque Escolar estava organizada em várias fases: Fase 0, Fase 1, Fase 2, Fase 3 e Fase 4.
11. Com o fim de assegurar a continuidade das atividades letivas nas escolas em que as obras de reabilitação ou renovação estavam a decorrer, a A. alugaria construções modulares pré-fabricadas, destinadas a albergar os alunos daquelas escolas que se encontravam em obras.
12. Foi neste contexto que, no ano de 2008 e até ao ano de 2014, a A. lançou os procedimentos para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas, com vista ao funcionamento de atividades letivas e de serviços de apoio nas escolas públicas.
13. Os procedimentos utilizados para os referidos fornecimentos, desde 2008 até 31 de março de 2014, abrangeram diversas formas de contratação pública, tendo sido lançados ao abrigo de diversos diplomas e sujeitos a diferentes tramitações.
14. A fase 0, ocorrida entre 2007 e 2008, abrangeu 4 escolas, nos distritos de Lisboa e do Porto.
15. A fase 1, ocorrida entre 2008 e 2009, abrangeu 26 escolas, nos distritos de Aveiro, Beja, Braga, Coimbra, Évora, Portalegre, Santarém, Lisboa e Porto.
16. As RR. MOVEX e VENDAP não tiveram qualquer participação nos procedimentos pré-contratuais que tiveram por objeto os concursos públicos das fases 0 e 1.
17. Em dezembro de 2008, na sequência da aprovação pela respetiva tutela do Plano de Negócios da Autora para o período 2007-2037, foi decidido antecipar e acelerar a calendarização e o número de escolas envolvidas no Programa de Modernização, com consequências na configuração dos concursos a lançar no âmbito da execução das fases 2 e 3 desse mesmo Programa.
17.1. Desde 2007, a A. publicitou o Programa de Modernização do Parque Escolar, as escolas envolvidas e a existência de um faseamento.
17.2. A versão inicial do contrato programa, datada de 29.09.2007, previa intervenções em 332 escolas, entre os anos de 2007 e 2015, das quais 166 escolas estavam compreendidas em concursos a lançar até ao final do triénio 2007-2009, correspondentes a 4 escolas em 2007/2008, 26 escolas em 2008/2009, e 136 escolas em 2009/2010 e 2010/2011.
17.3. O Relatório e Contas da A. referente ao ano de 2007 previa a intervenção em 136 escolas na Fase 2 dos concursos.
18. Com o objetivo de dar a conhecer o lançamento de concursos, por exemplo, de empreitadas ou de prestação de serviços, era prática habitual da A. reunir com os potenciais interessados na prestação dos serviços, que operam no mercado em causa, informando-os sobre o objeto geral dos concursos, bem como a previsão temporal dos mesmos.
19. Através das referidas reuniões a A. visava promover a apresentação de propostas pelo maior número possível de concorrentes.
20. No final do ano de 2008, a A., designadamente através do Eng. BB, reuniu individualmente com as RR. ALGECO, ELEVATRANS e U.E.M. (então “Normetal”) para lhes comunicar a antecipação e aceleração da calendarização das obras do Programa de Modernização, mediante o lançamento dos concursos referentes às fases 2 e 3 do referido programa no início do ano de 2009 e no início do ano de 2010, e aferir da sua capacidade e disponibilidade para fazer face às necessidades que se antecipavam para essas fases.
DAS FASES 2 E 3 DO PROGRAMA DE MODERNIZAÇÃO DO P.E.
21. A Fase 2 integrou 74 escolas, dando lugar a uma série de concursos públicos, na modalidade de concurso limitado internacional por prévia qualificação, divididos em lotes diferentes.
22. As referidas escolas estavam espalhadas por todo o território nacional: Aveiro, Beja, Braga, Bragança, Coimbra, Évora, Guarda, Leiria, Lisboa, Portalegre, Porto, Santarém, Setúbal, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu.
23. Os anúncios públicos relativos a este conjunto de concursos, os procedimentos números 1305/2009 a 1311/2009, foram publicados no Diário da República, 2.ª série, em 30.03.2009, sendo identificados como PE-... a PE-..., respetivamente, bem assim no Jornal da União Europeia 2009/S 62-089249.
24. A Fase 2 deu lugar aos seguintes 7 concursos públicos:
 25. Todos estes concursos tinham por objeto o fornecimento e montagem, em regime de aluguer de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas para o funcionamento de atividades letivas e de serviços de apoio nas escolas que integravam esta fase do Programa de Modernização do Parque Escolar.
26. Os concursos abrangiam o fornecimento de 4.350 de módulos pré-fabricados, bem como os serviços de transporte e montagem, aluguer, e desmontagem e transporte dos mesmos.
27. O preço apresentado para cada lote incluía o valor total do fornecimento, transporte, montagem, desmontagem e aluguer dos monoblocos.
28. O preço base, fixado pela A., correspondia ao preço máximo admitido para o fornecimento, transporte e montagem dos módulos pré-fabricados a adjudicar, sendo o critério de adjudicação o preço mais baixo.
29. Os concursos requeriam a prévia qualificação das empresas e integravam duas fases: uma primeira fase de qualificação dos candidatos e uma segunda fase de apresentação e adjudicação das propostas.
30. Os prazos para a apresentação das candidaturas terminavam a 7.04.2009, nos três primeiros concursos, e a 13.04.2009, nos outros quatro.
31. As cinco RR. foram as únicas empresas a apresentarem-se a esta fase 2 do concurso.
32. No mês de abril de 2009, já depois das RR. terem apresentado as suas candidaturas, em sede de prévia qualificação, a A., na pessoa do Eng. OOO, reuniu individualmente com as Rés MOVEX e VENDAP.
33. O intuito dessas reuniões foi o de dar a conhecer o Projeto de Modernização do Parque Escolar, explicitando o modo como decorreriam os concursos e a execução dos contratos, e, sobretudo, para consciencializar as RR. para que se preparassem de modo a não comprometer os prazos de fornecimento dos monoblocos.
34. Por decisão do Júri datada de 24.04.2009, todas as RR. foram admitidas por evidenciarem capacidade financeira e capacidade técnica e profissional para a prestação dos serviços objeto do concurso.
35. A Fase 3 envolveu de 107 escolas, igualmente espalhadas por todo o território continental: Aveiro, Beja, Braga, Bragança, Castelo Branco, Évora, Faro, Guarda, Leiria, Lisboa, Portalegre, Porto, Santarém, Setúbal, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu.
36. As necessidades totais desta Fase 3 eram de 8.700 módulos.
37. No ano de 2010, foram lançados os seguintes 8 concursos relativos a esta Fase 3, envolvendo 30 lotes, todos eles tendo por objeto o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas para o funcionamento de atividades letivas e de serviços de apoio nas escolas que integravam esta fase do Programa de Modernização do Parque Escolar:
  38. Os monoblocos das Fases 2 e 3, a instalar nas escolas, tinham que respeitar o seguinte conjunto de adaptações específicas:
i. Um pé direito com uma altura superior à normal (i.e., de 2,5m quando a altura standard era 2,30m);
ii. Piso duplo reforçado em cada módulo;
iii. Rede wifi;
iv. Quadros porcelana branca para escrever;
v. Alcatifa vinílica.
38.1 Os prazos para a apresentação das candidaturas terminavam a 4.06.2010, nos quatro primeiros concursos, 11.10.2010, no quinto concurso, 12.10.2010, no sexto concurso, 18.10.2010, no sétimo concurso e 15.11.2010, no oitavo concurso
39. Os monoblocos das Fase 2 e 3, a instalar nas escolas, correspondiam a várias tipologias, com dimensões e características especificas, que estavam previstas nos cadernos de encargos dos respetivos concursos.
40. Cada uma das RR. não tinha capacidade de, isoladamente, fornecer a totalidade dos monoblocos para os concursos das fases 2 e 3 nos prazos estipulados pela A..
41. As RR. elaboraram e implementaram uma estratégia conjunta, delineando a participação de cada uma delas nos referidos concursos.
42. A referida estratégia consistia em, por um lado, a R. que deveria resultar adjudicatária de um determinado lote, segundo a repartição previamente acordada, concorreria com um preço de mais de € 1.000 abaixo do preço base, o valor máximo indicado no concurso; as restantes RR. apresentavam uma proposta com um preço muito próximo do preço base e, em qualquer caso, com uma diferença de menos de € 1.000,00 face ao preço base. Nos casos em que apenas uma R. apresentava proposta, fê-lo também por um valor pelo menos € 1.000,00 abaixo do preço base.
43. A referida estratégia foi implementada pelas RR relativamente aos lotes dos concursos lançados pela A. em 2009 e 2010.
44. Em cada um dos concursos das Fases 2 e 3, as RR. apresentaram propostas.
45. O detalhe das propostas apresentadas pelas RR., em cada um dos concursos das Fases 2 e 3 foi o seguinte:
FASE 2:
                   46. Cada lote foi adjudicado à R. que apresentou a proposta com um valor, pelo menos, €1.000,00 abaixo do preço base.
47. No caso de concorrer alguma das outras RR., as respetivas propostas incluíam valores com uma diferença de menos de € 1.000 em relação ao preço base.
48. Todos os lotes postos a concurso foram contratados e todos os módulos requeridos foram montados em tempo.
49. A partir de 2011, a Parque Escolar não lançou novos concursos, mas efetuou ajustes diretos com as RR. para prolongamento do período de aluguer dos monoblocos previamente instalados nas escolas no âmbito dos concursos e respetiva desmontagem e transporte.
50. No ano de 2014 foi lançado e celebrado um Acordo Quadro para o fornecimento de monoblocos para as escolas cujas obras ainda não tinham terminado, por forma a satisfazer as necessidades da A. no período 2014-2018.
51. As consultas realizadas no âmbito do Acordo-Quadro tinham em vista escolas em que se encontravam obras ainda em curso e onde já se encontravam instalados monoblocos.
52. Os preços máximos para o fornecimento, locação e serviços dos monoblocos nesta fase do Acordo-Quadro foram definidos pela A. em 26.02.2014, nele tendo participado todas as RR., com exceção da MOVEX.
53. E com a exceção da R. VENDAP, todas as empresas participantes no Acordo Quadro ganharam pelo menos uma escola/projeto nas consultas subsequentes no âmbito do Acordo Quadro.
DA DECISÃO DA AdC
54. A AdC, em 08/01/2014, determinou a abertura de inquérito contraordenacional, registado sob o n.º PRC/2014/02, face à séria probabilidade da verificação de ilícitos concorrenciais diante do requerimento oral de dispensa ou redução da coima, apresentado pela R. Algeco em 4.10.2013., através do qual admitiu que, desde finais do ano de 2008, existiram contactos e reuniões entre as RR. e no intuito de acordar, no contexto dos concursos públicos lançados pela Parque Escolar, E.P.E. em 2009 e 2010, a quantidade de módulos que cada uma iria fornecer atendendo às áreas geográficas em que cada empresa tinha maior interesse.
55. Por Decisão do Conselho da AdC de 14.01.2014, para salvaguarda do interesse e eficácia da investigação, foi determinada a sujeição do PRC/2014/02 a segredo de justiça.
56. No dia 4.10.2013, a R. ALGECO apresentou um pedido de dispensa ou redução da coima.
57. No dia 29.01.2014, no âmbito das diligências probatórias encetadas pela AdC, foram realizadas, nas instalações das RR., diligências de busca, exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação.
58. Nesse dia, a realização de tais buscas foi noticiada por diversos meios de comunicação social de Portugal, dando conta que as mesmas incidiam sobre empresas fornecedoras da Parque Escolar.
59. No dia 1.02.2014, a R. MOVEX apresentou pedido de dispensa ou redução de coima.
60. No dia 2.02.2014, a R. VENDAP apresentou um pedido de dispensa e redução de coima.
61. Através do ofício da AdC, datado de 11.03.2014, foi solicitada à Parque Escolar informação relativa a todos os concursos e/ou outros procedimentos de aquisição lançados pela Parque Escolar, para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados, para instalação provisória de salas de aula em escolas públicas, em Portugal Continental, desde janeiro de 2008 até à data de envio do pedido de informação, designadamente, a denominação de cada lote, o número de módulos que a integram, a localização das escolas, o valor base, as empresas proponentes, os valores propostos por cada uma, a data de apresentação das propostas, a empresa adjudicatária, bem como a vigência de cada contrato e as eventuais prorrogações do mesmo.
62. Foi ainda solicitada à A. a descrição da tramitação do procedimento aplicável à adjudicação de cada um dos fornecimentos.
63. O referido ofício foi rececionado pela A. no dia 12.03.2014.
64. No dia 28.04.2014, a A. remeteu à AdC os elementos solicitados.
65. No dia 7.06.2014, a R. U.E.M. apresentou um pedido de redução da coima.
66. No dia 9.07.2015, a AdC adotou a Decisão final em sede de procedimento de transação, declarando que as RR., ao celebrarem e executarem, entre 2009 e 2010, um acordo entre si para a repartição do mercado e a fixação do nível dos preços, com o objeto de restringir e falsear de forma sensível a concorrência, praticaram, cada uma, uma infração ao disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
67. E concedeu à R. ALGECO dispensa da coima; aplicou à R. ELEVATRANS uma coima no valor de €55.000,00; à R. MOVEX uma coima no valor de 90.000,00; à R. U.E.M. uma coima no valor de €200.000,00 e à R. VENDAP uma coima no valor de € 486.810,72.
68. Da referida Decisão, com relevo, consta o seguinte:
«I. DOS FACTOS
5. As empresas Visadas
59. São Visadas no PRC/2014/02 as empresas Algeco, Elevatrans, Movex, U.E.M. e Vendap.
(...)
6. O mercado
(...)
89. Assim, no presente processo está em causa o fornecimento e a montagem de monoblocos pré-fabricados, designadamente módulos para a instalação provisória e temporária de salas de aula em escolas públicas, em Portugal Continental.
(...)
102. Face ao exposto, tendo em consideração a factualidade subjacente ao presente processo de contraordenação e a informação fornecida pelas Visadas, a AdC considera que a prática imputada às Visadas se desenvolveu no mercado nacional do fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados.
103. Para além das Visadas, operam neste mercado as seguintes empresas: Ibermódulo – Aluguer de Módulos e Equipamentos, Lda., REMSA – Aluguer e Venda de Máquinas, Lda., FECOMAR, Lda., Capa – Engenharia e Construções Metalomecânicas, S.A., Almep – Alojamentos Metálicos Pré-Fabricados, Lda., Serralharia Carvalho, Lda. (Lusomódulo), GAM Portugal – Aluguer de equipamentos, Lda., Transgrua – Transportes, Representações e Aluguer de equipamentos, S.A., Machrent, S.A., Hune Aluguer, Lda.
(...)
107. Considerando a dimensão de mercado identificada, e tendo em conta os volumes de negócios realizados pelas Visadas em 2010, constata-se que as Visadas representavam, no seu conjunto, à data dos factos que consubstanciam a infração, aproximadamente [>50%] do mercado em apreço.
108. No enquadramento exposto, atendendo à informação relativa aos volumes de negócios fornecida pelas Visadas, bem como pelas empresas terceiras, por aquelas identificadas, que operam no mercado em causa, constata-se o peso e relevância das Visadas no mercado do fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados.
(...)
7. Os comportamentos das Visadas
130. Nos requerimentos de dispensa e redução de coima apresentados e supra referidos, as Requerentes admitem expressamente a participação, juntamente com as demais empresas Visadas, em comportamentos que podem ser enquadrados como práticas restritivas da concorrência, subsumíveis nos tipos legais constantes do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
131. Em particular, a conduta das empresas Visadas em causa consistiu na coordenação do seu comportamento, estabelecendo uma estratégia conjunta para determinar a quantidade de módulos que cada uma das Visadas iria fornecer, no âmbito dos concursos públicos lançados pela Parque Escolar para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas de aula com vista ao funcionamento de atividades letivas e de serviços de apoio nas escolas que integravam a Fase 2 e 3 do Programa de Modernização do Parque Escolar, em Portugal continental.
132. Para o efeito, os diferentes representantes das empresas Visadas mantiveram contactos e reuniões, desde finais do ano de 2008 até, pelo menos, ao fim do ano de 2010.
136. A prática imputada às Visadas teve início na sequência de uma reunião, promovida pela Parque Escolar, ocorrida no final de 2008. Assim, e conforme declararam as Requerentes de dispensa e redução de coima, antes do lançamento da fase de concursos de 2009, as Visadas tiveram uma primeira reunião com a Parque Escolar, representada pelo Senhor Engenheiro [CONFIDENCIAL] ([CONFIDENCIAL] da Parque Escolar [CONFIDENCIAL]), para a qual cada uma das Visadas foi convocada. No âmbito desta reunião, a Parque Escolar informou-as acerca dos concursos que iriam ser lançados, mostrando preocupação com a eventual falta de capacidade das Visadas para o fornecimento dos módulos que iriam ser necessários, tendo a mesma tentado apurar se as empresas nacionais teriam tal capacidade.
137. Segundo [CONFIDENCIAL], a alegada preocupação transmitida pela Parque Escolar levou as Visadas a coordenarem-se para poder assegurar que todos os concursos eram cobertos.
138. Assim, após uma primeira reunião com a Parque Escolar, começaram os contactos entre as empresas ora Visadas, no intuito de acordar, no âmbito dos concursos públicos em causa, os lotes de escolas que cada uma delas iria ganhar.
139. Neste contexto, e segundo as Requerentes de dispensa e redução de coima, as Visadas, de uma maneira conjunta, repartiram entre si os lotes constantes dos concursos lançados pela Parque Escolar em 2009 e 2010, acordando que a visada que deveria resultar adjudicatária do lote em questão concorreria com um preço inferior ao preço apresentado pelas restantes, nomeadamente correspondente a, pelo menos, €1000 (mil euros) abaixo do preço base, o valor máximo indicado no concurso.
140. Esta regra aplicar-se-ia a cada um dos lotes constantes dos diversos concursos, resultando em todos os casos na repartição acordada, com exceção dos Lotes L3 e S2 integrados no Concurso PE-..., única situação em que o fornecimento em causa não foi adjudicado à empresa que deveria ganhar o lote nos termos acordados pelas Visadas. Esta situação resultou da exclusão da Movex – a empresa que deveria ter sido a adjudicatária de acordo com a repartição previamente acordada pelas Visadas – por razões formais, nomeadamente pela apresentação de uma proposta incluindo, indevidamente, um valor conjunto para ambos lotes.
141. Assim, e devido à exclusão da Movex, os referidos lotes foram adjudicados à Algeco, na medida em que tinha sido a concorrente a apresentar a segunda proposta com valores mais baixos a seguir à Movex.
142. O comportamento ora relatado, imputado às empresas Visadas, resulta cabalmente demonstrado pelo acervo documental constante dos autos, bem como pelas declarações e informações apresentadas pelas Requerentes de dispensa e redução de coima.
143. Neste sentido, atente-se no teor da mensagem de correio eletrónico de [CONFIDENCIAL], sob o assunto “Mercado dos Modulos em Portugal”, datada de 16 de dezembro de 2009:
“Conforme combinado envio ponto de situação do parque escolar.
[… ].
Tivemos esta semana duas reuniões com os alugadores de módulos que forneceram o Parque Escolar. Na segunda-feira reunimos com a Algeco, Normetal [denominação pela qual era conhecida a U.E.M. – cfr. parágrafo 54 supra] e Movex e na terça-feira com a Elevatrans.
[… ].
3– Relativamente ao próximo ano e às intenções de investimento de cada empresa no projeto do Parque Escolar a opinião foi mais ou menos unânime. As empresas acham que vai haver trabalho no Parque Escolar até 2013. Que já há verbas disponíveis para 2010 e verbas aprovadas com fundos comunitários até 2013, pelo que ou investem as empresas que fizeram o ano passado o Parque Escolar ou vêm outros fazê-lo.
As escolas beneficiadas representam apenas 30% (103/337) do Parque Escolar, e há as restantes para beneficiar, ou seja, 234. Em princípio 100 irão a concurso em 2010, ficando mais 137 para beneficiar até final de 2013.
Por isso Algeco, Normetal e Movex estão disponíveis para [CONFIDENCIAL].
[…].
No entanto, é opinião geral que devemos tentar manter e privilegiar a relação com o Parque Escolar pois a alternativa, caso nos recusemos a fornecer, é o Parque Escolar passar a responsabilidade dos módulos para os empreiteiros e aí teríamos muito mais problemas, quer de preços, quer de pagamentos.
É importante manter este núcleo duro de forma a não permitir a entrada de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio, pelo que penso que devemos estar preparados para, durante 2010, fazer face a novo investimento, se tal for necessário, e tendo em conta as premissas enunciadas” (fls. 424 e 425).
144. Por sua vez, esclarecedora é igualmente a mensagem de correio eletrónico enviada por [CONFIDENCIAL], respetivamente, [CONFIDENCIAL]:
“Ata da reunião na EUROMÓDULO [atualmente Vendap – cfr. parágrafo 59 supra], hoje, pelas 15 horas.
Presentes: [CONFIDENCIAL] da Euromódulo, [CONFIDENCIAL] da Elevatrans, [CONFIDENCIAL] da Algeco e eu. Normetal não teve possibilidade de vir.
1 – Congratulámo-nos pelo concurso anterior e pela forma como correram as coisas que combinámos.
2 - No geral estão todos satisfeitos com o andamento dos trabalhos, pagamentos, etc... as fiscalizações é que são, na maioria ‘chatas’.
3 - segundo o [CONFIDENCIAL]– o que fala mais e o que mostra que tem conhecimentos lá dentro – a REMSA, está a tentar entrar no concurso. Tem feito muita pressão. De qualquer maneira ele crê, que o PE vai convidar os mesmos do concurso anterior, pelo que excluirá a REMSA. São tudo suposições. Porque se a REMSA entra, acabou-se. Eles têm entre [CONFIDENCIAL] prontos para entregar, e estão em força nomeadamente [CONFIDENCIAL]. Esperemos que não aconteça, e é o pensar de todos, que eles não vão ser convidados. A REMSA não é de conversações com ninguém, segundo a [CONFIDENCIAL]!!
4 - estamos todos convencidos que não haverá novamente a 1ª fase do concurso, ou seja, a fase de candidatura, uma vez que já todos fomos aprovados no ano passado. E, mais, o PE não tem tempo para perder.
5 - o concurso sairá o mais tardar até fim de Maio.
6 - serão 59 escolas, com uma média de 20 a 25 salas de aula por escola. O que dará fazendo a média do ano passado: [CONFIDENCIAL].
7 - o que daria, na mesma % e proporção do ano passado o seguinte:
- Algeco : [CONFIDENCIAL]
- Movex : [CONFIDENCIAL]
- Elevatrans : [CONFIDENCIAL]
- Eurom : [CONFIDENCIAL]
- Normetal : [CONFIDENCIAL]
Total [CONFIDENCIAL]
Nós, se tudo correr bem, temos [CONFIDENCIAL] monoblocos a receber em junho, mais uma série deles no Norte (amanhã saberei quantidades mais exatas e aproximadas), o que implicará fabricar os tais [CONFIDENCIAL], que eu esclareci que faria.
8 -[CONFIDENCIAL]
9 - ficámos de reunir assim que haja elementos concretos.
10 - segundo mais uma vez o [CONFIDENCIAL], lançar o concurso através dos empreiteiros está fora de questão.
11 - tem havido muita derrapagem na construção das escolas, devido ao mau tempo e outros factores, o que implica a não retirada dos módulos a tempo, para reaproveitamento.
Nota [CONFIDENCIAL].” (fls. 246 e 247).
145. No seguimento da mensagem citada no ponto anterior, em 25 de maio de 2010, [CONFIDENCIAL] da Movex –, dirige nova mensagem de correio eletrónico a [CONFIDENCIAL] desta empresa, sob o mesmo assunto “PE”, na qual reporta o seguinte:
“Venho dar-te conhecimento do andamento desta situação:
- vamos responder até dia 4 de junho à qualificação. Estamos a preparar todos os elementos.
- tive hoje reunião no Grupo Vendap, com: Euromódulos, Elevatrans, Normetal e Algeco. Já delineamos a estratégia como se fez no ano passado.
- Para esta fase de concurso vão ser: 58 escolas que implicam o fornecimento de [CONFIDENCIAL] Os preços são idênticos à 1ª vista aos do ano passado. A média de ocupação dos monoblocos é maior, à volta dos [CONFIDENCIAL] meses.
- Nós candidatámo-nos a [CONFIDENCIAL] monoblocos para escolas na Zona de [CONFIDENCIAL] (foi o 1.º esboço que fizemos em conjunto). No ano passado fizemos [CONFIDENCIAL] monoblocos para a [CONFIDENCIAL].
- É opinião consensual que não vão haver retomas a tempo! Apesar de nós termos
[CONFIDENCIAL] monoblocos a chegar em [CONFIDENCIAL], assim como muitos dos nossos colegas, ninguém acredita que venham a tempo.
- Portanto conto fabricar [CONFIDENCIAL].” (fls. 248).
146. No mesmo sentido, e igualmente com relevância direta para os factos imputados no presente processo de contraordenação, veja-se, na tabela infra, o elenco das reuniões realizadas com a participação dos representantes das Visadas, no âmbito das quais, conforme resulta das fls. dos autos na mesma identificadas, aquelas definiram e implementaram o acordo de repartição dos lotes constantes dos concursos lançados pela Parque Escolar em 2009 e 2010. (...).
147. Nas reuniões supra identificadas, as Visadas repartiram os lotes constantes dos concursos lançados pela Parque Escolar e delinearam a estratégia comum a adotar para a sua participação nos mencionados concursos (fls. 331 a 336 do anexo 1, 248, 1474 a 1476, 2367, 2457 a 2481, 2485, 2585 a 2591, 3264, 3268, 3298 a 3301).
148. A referida estratégia consistia, uma vez repartidos os lotes entre as Visadas, de acordo com o interesse de cada uma delas, na coordenação para a apresentação das propostas. Neste contexto, a Visada que deveria ganhar um determinado lote apresentava na respetiva proposta um preço, pelo menos, €1000 (mil euros) abaixo do preço base determinado pela Parque Escolar no concurso em questão.
149. As restantes Visadas que, conforme previamente decidido, concorreriam ao concurso apenas “para fazer número”, apresentavam uma proposta com um preço muito próximo do preço base e, em qualquer caso, com uma diferença de menos de €1000 (mil euros) face ao preço base (fls. 36, 38, 39, 399, 424 a 426, 452, 1492, 2365, 2431, 2438 e 2588 a 2590).
150. Desta maneira, atendendo a que o critério de adjudicação era exclusivamente o do preço mais baixo, as Visadas garantiam o resultado da repartição previamente acordada.
151. No Anexo ao presente documento apresenta-se detalhe das propostas apresentadas pelas Visadas em cada um dos concursos relevantes para efeitos da presente imputação.
(...)
154. As informações constantes das referidas tabelas permitem constatar a aplicação da estratégia acima definida, designadamente, a adjudicação de cada lote à Visada que apresentou a proposta com um valor, pelo menos, €1000 (mil euros) abaixo do preço base. No caso de concorrer alguma das outras Visadas, as respetivas propostas incluíam valores com uma diferença de menos de €1000 (mil euros) face ao preço base.
155. Apresenta-se uma única exceção, no Parque Escolar-2009-042, que, como já referido, foi consequência da exclusão da Movex por razões procedimentais (vide parágrafos 140 e 141 supra).
156. Por último, cumpre referir que, segundo as tabelas constantes do Anexo I à presente Decisão, a última proposta para o fornecimento de monoblocos pré-fabricados apresentada pelas Visadas nos concursos em causa e na qual se constata a aplicação da referida estratégia comum, teve lugar em 20 de dezembro de 2010.
157. Nos termos expostos, resulta em síntese provado, com fundamento na prova referenciada supra, que:
i) As Visadas repartiram entre si os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados referentes aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar nos anos de 2009 e de 2010, para a instalação provisória de salas de aula em escolas que integravam a 2.ª e 3.ª Fases do Programa de Modernização do Parque Escolar Destinado ao Ensino Secundário;
ii) Para o efeito, as Visadas reuniram-se, de maneira regular, conforme detalhado na Tabela 1 supra;
iii) Nas referidas reuniões, algumas das quais realizadas nas instalações da Vendap [CONFIDENCIAL], seguidas ou precedidas de um almoço no restaurante “[CONFIDENCIAL]”, as Visadas elaboraram e implementaram uma estratégia conjunta, delineando a participação de cada uma delas nos referidos concursos;
iv) A referida estratégia consistia em que, por um lado, a Visada que deveria resultar adjudicatária de um determinado lote, segundo a repartição previamente acordada, concorreria com um preço de mais de €1000 (mil euros) abaixo do preço base, o valor máximo indicado no concurso.
v) Atentos os elementos disponíveis nos autos, é possível concluir que a estratégia supra exposta foi implementada relativamente a todos os lotes dos concursos lançados pela Parque Escolar em 2009 e 2010, supra referidos e constantes das tabelas do Anexo I à presente Decisão, da mesma resultando, em todos os casos, a repartição previamente acordada pelas Visadas, com a exceção do concurso Parque Escolar-2009-042, do qual a Movex foi excluída por razões procedimentais.
III. DO DIREITO
(...)
9. Tipo objetivo
197. Nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012:
“São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas
e as decisões de associações de empresas, que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em:
a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação; […]
c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento […]”
198. Este preceito tem a sua fonte no n.º 1 do artigo 101.° do TFUE do qual resulta que:
"São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:
a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação; [...]
c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento […]".
199. São, pois, elementos do tipo objetivo da contraordenação prevista no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012: (i) a qualidade de empresa; (ii) a existência de um acordo; (iii) o objeto ou efeito anticoncorrencial do comportamento; e (iv) o caráter sensível da restrição da concorrência.
9.2. Existência de um acordo
204. O artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 proíbe os acordos entre empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional.
(...)
207. Decorre dos factos acima expostos que as Visadas repartiram entre si os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados referentes aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar no ano de 2009 e de 2010, para a sua instalação provisória como salas de aula em escolas que integravam as Fases 2 e 3 do Programa de Modernização do Parque Escolar Destinado ao Ensino Secundário.
208. Para o efeito, os representantes legais das Visadas e/ou os seus colaboradores encontraram-se com regularidade, nas instalações das empresas Visadas, em ocasiões claramente identificadas nos autos.
209. Nesses encontros, designadamente entre finais de 2008 e dezembro de 2010, era coordenada a estratégia comercial das empresas Visadas quanto ao seu comportamento nos processos concursais lançados pela Parque Escolar, em 2009 e em 2010, repartindo os lotes que integravam cada um dos concursos em causa, bem como fixando o nível e preços a praticar nos mesmos, como melhor detalhado supra (cf. parágrafos 147 a 148). Para o efeito, as Visadas trocavam informações comerciais sensíveis, com vista ao conhecimento recíproco das capacidades e estratégias ou interesses de cada uma (cf. parágrafos 138 a 140 supra).
210. Este comportamento traduz-se, assim, num acordo entre as cinco empresas Visadas para a repartição do mercado e a fixação do nível dos preços, apresentando todas as características de um “acordo” na aceção do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como na do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
9.3. O objeto restritivo da concorrência
211. Considerando os comportamentos das Visadas, relatados supra, conclui-se que as condutas em apreço no presente processo têm por objeto restringir a concorrência, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
212. Com efeito, numa infração “por objeto”, no domínio específico do direito da concorrência, estão em causa comportamentos que, pelo seu conteúdo, afetam intrinsecamente as bases essenciais do jogo concorrencial.
213. De acordo com a Comunicação da Comissão “Orientações relativas à aplicação do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado”, trata-se de “restrições que, à luz dos objetivos prosseguidos pelas regras comunitárias da concorrência, têm um elevado potencial em termos de efeitos negativos na concorrência e relativamente às quais não é necessário […] demonstrar os seus efeitos concretos no mercado”.
214. Acrescenta-se que esta punição da conduta antecipadamente aos seus efeitos se baseia “na natureza grave da restrição e na experiência que demonstra ser provável que as restrições da concorrência por objeto tenham efeitos negativos no mercado e contrariem os objetivos das regras comunitárias da concorrência”.
215. Como tal, uma vez estabelecido o objeto anticoncorrencial de um acordo entre empresas, não é necessário considerar os seus efeitos.
216. Um acordo terá um objeto anticoncorrencial nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, sempre que, de acordo com o seu teor, finalidades e o contexto jurídico e económico em que se desenvolve, seja apto, em concreto, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado. Não é necessário que a concorrência seja efetivamente impedida, restringida ou falseada, ou que se estabeleça um nexo direto entre essa prática concertada e os preços finais ao consumidor.
217. Quanto a este ponto, refira-se ainda que a jurisprudência, ainda a propósito da aplicação do artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003, mas com aplicação plena no que respeita ao regime previsto na Lei n.º 19/2012, tem sido constante na identificação, nessa disposição, de uma infração de perigo, bastando que o bem jurídico tutelado – a proteção da concorrência – seja posto em perigo, ou seja, bastando a possibilidade de lesão, ou a aptidão da prática para produzir de tal lesão, para que a infração se considere cometida.
218. Ora, um acordo entre empresas que tenha por objeto – seja pelos termos em que é celebrado, seja pelo plano de ação determinado pelas empresas envolvidas, seja ainda pelos termos e condições em que é implementado – a fixação de preços e a repartição de mercados ou clientes constitui, por si só, uma prática que tem por objeto restringir, distorcer ou falsear a concorrência e que é, por consequência, proibida nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012.
219. Neste contexto há que recordar que as Visadas substituíram, conscientemente, os riscos normais da concorrência por um sistema de cooperação, através da realização periódica de reuniões entre si com vista a coordenar o seu comportamento na participação nos concursos lançados pela Parque Escolar com o fim de repartir entre si os diversos fornecimentos de módulos pré-fabricados constantes de cada concurso. Para o efeito, as empresas Visadas manipularam as propostas concursais, fixando o nível dos preços das mesmas, o que, efetivamente, se traduziu numa alteração das condições concorrenciais que existiriam nesse mercado sem tal cooperação.
220. Em concreto, os representantes legais das empresas Visadas e/ou os seus colaboradores encontraram-se com regularidade, nas instalações das empresas visadas, e entre os anos de 2008 e 2010, especificamente para delinear a estratégia conjunta das mesmas quanto ao seu comportamento no mercado, sobretudo no que concerne à repartição dos lotes e a fixação do preços dos mesmos (através da determinação da aplicação de um desconto de 0 a €1000 face ao preço base, no caso das propostas fictícias, ou da aplicação de um desconto de mais de €1000 face ao preço base, no caso da proposta a resultar adjudicatária).
221. Nos referidos encontros as empresas Visadas discutiram informações comerciais sensíveis (i.e. capacidades), com vista ao conhecimento recíproco das opções, condutas e estratégias de cada uma delas.
222. Em resultado das reuniões e da informação partilhada, as empresas Visadas repartiram entre si o mercado, sendo os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados constantes dos concursos lançados pela Parque Escolar efetivamente adjudicados a cada uma das empresas Visadas, ao nível de preços por elas determinado, de forma coordenada e concertada entre todas, e potencialmente a um nível de preços superior ao nível que resultaria do jogo normal da concorrência, limitando, ou mesmo impedindo, a concorrência entre elas ou relativamente a terceiros.
223. Do que ficou exposto, conclui-se que o acordo imputado às empresas Visadas tinha um objeto restritivo da concorrência, que resulta diretamente dos elementos de prova reunidos pela AdC: a repartição dos fornecimentos de monoblocos pré-fabricados referentes aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar nos anos de 2009 e de 2010, mediante a manipulação das propostas apresentadas nos concursos, e a fixação, em conjunto, do nível dos preços dos fornecimentos em causa.
224. Sendo também evidente, pela globalidade da prova junta aos autos, que esse acordo foi executado e implementado pelas Visadas, e que do mesmo resulta uma distorção das regras de funcionamento concorrencial do mercado em que operam.
225. Impõe-se, portanto, a conclusão de que a conduta objeto da presente investigação, cabe, por inteiro, no campo de aplicação do n.º 1 do artigo 9.º, da Lei n.º 19/2012, e do artigo 101.º, n.º 1, do TFUE, ao ter por objeto a restrição da concorrência no mercado nacional do fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados.
9.4. O caráter sensível da restrição da concorrência
226. Refere o n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 que a restrição da concorrência terá de ser sensível.
227. Quando a restrição da concorrência em resultado da prática restritiva da concorrência ultrapassar o limiar do negligenciável, a mesma deve ser proibida e os seus agentes punidos.
228. Assim, são desde logo proibidos os acordos entre empresas, independentemente dos efeitos que tenham ou não sido verificados, se os mesmos tiverem um objeto anticoncorrencial, já que os mesmos se presumem não negligenciáveis.
229. No plano do Direito da Concorrência da União Europeia, atente-se, a este propósito, na Comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia (Comunicação De Minimis), na qual se estabelece que:
“7. A Comissão considera que os acordos entre empresas que afetam o comércio entre os Estados-Membros não restringem sensivelmente a concorrência na aceção do n.º 1 do artigo 81.º quando:
a) A quota de mercado agregada das partes no acordo não ultrapassar 10 % em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo, quando este for concluído entre empresas que sejam concorrentes efetivos ou potenciais em qualquer desses mercados (acordos entre concorrentes); ou
b) A quota de mercado de cada uma das partes no acordo não ultrapassar 15 % em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo, quando este for concluído entre empresas que não sejam concorrentes efetivos nem potenciais em qualquer desses mercados (acordos entre não concorrentes).”.
230. Todavia, mesmo esta referência à quota de mercado das empresas envolvidas no mercado – e que poderá sempre ser afastada perante as condições do caso concreto – não é sequer um elemento relevante para a apreciação de infrações que tenham objetivos restritivos graves.
(...)
232. Certo é que, considerando a dimensão de mercado identificada no parágrafo 106 supra, e tendo em conta os volumes de negócios realizados pelas Visadas em 2010, constata-se que as mesmas representavam, no seu conjunto, à data dos factos que consubstanciam a infração, aproximadamente [>50%] do mercado em apreço, pelo que sempre seria manifesta, in casu, a restrição sensível da concorrência.
233. No presente processo, verifica-se que as Visadas concorrem entre si em todo o mercado português, tendo os seus comportamentos um claro âmbito de aplicação nacional, em termos territoriais, tendo, aliás, o acordo em apreço abrangido o fornecimento de monoblocos para escolas localizadas em todo o território de Portugal continental.
234. Ora, sendo que a restrição se afere “no todo ou em parte do mercado nacional”, no que respeita ao n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, e tendo em conta o âmbito de atuação das empresas em causa, bem como o âmbito dos fornecimentos que repartiram entre si, considera-se prima facie que a infração afeta todo o território português e que a mesma se traduz numa restrição sensível da concorrência.
9.5. A afetação do comércio entre Estados-membros
235. Por sua vez, a restrição da concorrência deve aferir-se no “mercado interno”, no que ao n.º 1 do artigo 101.º do TFUE concerne.
236. Como resulta diretamente do artigo 101.º do TFUE, o pressuposto da sua aplicação é que a violação das regras da concorrência afete ou seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, implicando a possibilidade de prever, com um grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de fatores objetivos de direito ou de facto, que o acordo pode ter uma influência – direta ou indireta, efetiva ou potencial – na estrutura do comércio entre os Estados-Membros (não sendo sequer necessário, para este efeito, demonstrar qualquer intenção ou vontade das empresas).
237. Segundo a jurisprudência constante, os acordos que se estendem a todo o território de um Estado-Membro são suscetíveis, pela sua própria natureza, de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.
238. Quanto à questão de saber se essa influência poderá afetar sensivelmente o comércio, tal dependerá da importância do objeto do acordo, bem como da posição que os membros do acordo ocupam no mercado.
239. Ora, conforme explicitado supra, os comportamentos objeto do presente processo abrangem a totalidade do território de Portugal continental, sendo que, tomando em consideração a dimensão de mercado identificada no parágrafo 106 supra, e tendo em conta os volumes de negócios realizados pelas Visadas em 2010, constata-se que as mesmas representavam, no seu conjunto, à data dos factos que consubstanciam a infração, aproximadamente 80% do mercado em causa.
240. Ademais, resulta dos elementos constantes dos autos, que o acordo realizado pelas Visadas era apto a impedir também o acesso de empresas espanholas aos concursos lançados pela Parque Escolar (vide fls. 4586).
241. Como tal, a conduta da Visadas conduziu à alteração, em todo o território de Portugal continental, das condições concorrenciais no setor em que operam as Visadas, sendo por isso tal conduta susceptível de afectar significativamente o comércio entre os Estados-Membros.
10. Tipo subjetivo
242. As Visadas agiram de forma livre, consciente e voluntária na prática da infração que lhes é imputada.
243. Considerando os factos supra descritos e o conjunto de elementos de prova precisos e concordantes que se encontram juntos aos autos, as Visadas cometeram tal infração a título de dolo, tendo representado e querido o acordo entre empresas que lograram obter.
244. Como tal, agiram com dolo direto, nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal, aplicável subsidiariamente.
245. De facto, um acordo entre empresas tendente à repartição de mercados e à fixação de preços só pode existir no contexto de uma atuação dolosa, não podendo resultar de uma falta de cuidado ou desatenção das Visadas.
10.1. Ilicitude
246. As condutas das Visadas preenchem todos os elementos típicos do acordo entre empresas, enquanto prática proibida, nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como nos termos do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE pelo que são ilícitas, não se verificando quaisquer causas de exclusão da ilicitude, também ditas de justificação do facto.
10.2. Culpa
247. Nos termos do artigo 9.º do RGCO, age com culpa quem atua com consciência da ilicitude do facto ou quando o erro sobre a ilicitude lhe for censurável.
248. As Visadas não podiam deixar de conhecer as obrigações que lhes incumbem à luz do direito da concorrência, pelas quais qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado.
249. Efetivamente, não é concebível que empresas com esta dimensão, sujeitas a um conjunto bastante vasto de regras relativas à sua atuação, não tenham perceção dos seus deveres para com as regras gerais e basilares de funcionamento de um mercado concorrencial.
250. Todas as Visadas participaram no acordo, tendo perfeita consciência da substituição dos riscos da concorrência por uma concertação e cooperação recíprocas, o que restringe a concorrência e é proibido por lei.
11. A duração da infração
251. De acordo com as provas constantes dos autos, os comportamentos imputados às Visadas, descritos e analisados supra, iniciaram-se com a reunião ocorrida em finais do ano de 2008.
252. No que se refere à cessação do comportamento anticoncorrencial, embora a AdC tenha conhecimento da existência de duas reuniões entre as empresas Visadas no ano de 2011, não consta dos autos prova inequívoca que permita concluir que nessas duas reuniões tenham sido discutidos aspetos relativos ao acordo de repartição do mercado ou à fixação do nível dos preços ora em causa e/ou outras questões eventualmente anticoncorrenciais. Por conseguinte, a conduta das Visadas terá cessado em 20 de dezembro de 2010, momento da apresentação da última proposta elaborada de maneira concertada, com base na estratégia conjuntamente desenhada pelas Visadas.
253. Neste contexto, e segundo a informação constante dos autos, não se verificou a partir do dia 20 de dezembro de 2010 concertação entre as empresas Visadas, não tendo sido lançados novos concursos, nem elaboradas quaisquer propostas.
254. Entende-se, pois, que a prática dos factos objeto do presente processo de contraordenação se desenvolveu, por vontade das Visadas, durante todo o tempo em que vigoraram e foram aplicados os termos definidos pelas Visadas no acordo celebrado entre as mesmas e que perdurou desde final de 2008 até 20 de dezembro de 2010.
255. Deste modo, relativamente ao comportamento das Visadas, num primeiro momento, traduzido na criação do estado antijurídico, seguiu-se um outro, de manutenção ou permanência daquele estado, e que consistiu no não cumprimento do comando que impunha a remoção da compressão dos bens jurídicos ou interesses em que as ofensas se traduziam.
256. As práticas das empresas Visadas consubstanciaram, assim, uma única infração de natureza permanente (ou duradoura), cuja execução se protraiu no tempo até 20 de dezembro de 2010.
IV. DAS SANÇÕES
(...)
264. Deve ainda atender-se ao desvalor da ação e ao resultado da mesma, bem como à intensidade da realização típica, sendo que, entre essas circunstâncias, se considera no que toca à ilicitude, o grau de violação ou o perigo de violação do interesse ofendido, o número de interesses ofendidos e suas consequências, a eficácia dos meios utilizados; no que toca à culpa, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade da vontade, os sentimentos manifestados no cometimento do ilícito, os fins ou motivos determinantes, a conduta anterior e posterior.
265. Elementos esses que permitirão concretizar, dentro da medida abstrata da coima, o quantum a aplicar no caso concreto.
13. Medida legal e determinação da coima
(...)
275. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 69.º da Lei n.º 19/2012, na determinação da medida da coima a que se refere o artigo 68.º, a Autoridade da Concorrência pode considerar, nomeadamente, os seguintes critérios: a gravidade da infração para a afetação de uma concorrência efetiva no mercado nacional; a natureza e a dimensão do mercado afetado pela infração; a duração da infração; o grau de participação do visado pelo processo na infração; a situação económica do visado pelo processo por infração às regras da concorrência; os antecedentes contraordenacionais do visado pelo processo por infração às regras da concorrência; e a colaboração prestada à Autoridade da Concorrência até ao termo do procedimento administrativo.
276. Neste contexto, a infração cometida pelas Visadas é qualificada como uma infração grave.
277. Efetivamente, os factos detalhadamente descritos supra demonstram que as Visadas repartiram entre si os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados referentes aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar no ano de 2009 e de 2010, para a sua instalação provisória como salas de aula em escolas que integravam as Fases 2 e 3 do Programa de Modernização do Parque Escolar Destinado ao Ensino Secundário, logrando manipular as propostas apresentadas nos Concursos e fixando, em conjunto, o nível dos preços dos fornecimentos em causa.
278. Acresce que as práticas adotadas permitiram às Visadas reduzir a incerteza quanto ao comportamento futuro das suas concorrentes, alterando assim as condições concorrenciais no mercado, pela prévia divulgação e articulação da sua estratégia e da conduta comercial de cada uma das participantes.
279. Acresce que, como se observou, as Visadas representavam conjuntamente cerca de 80% da oferta no mercado.
280. No presente processo de contraordenação considerou-se terem as empresas Visadas praticado uma infração permanente, constatando-se que a infração durou desde finais de 2008 até 20 de dezembro de 2010, data da apresentação da última proposta elaborada de maneira concertada, com base na estratégia conjuntamente desenhada pelas Visadas.
281. No que se refere ao grau de participação na infração, as Visadas intervieram ativamente enquanto autoras da infração (acordo restritivo da concorrência), sendo-lhes inteiramente imputáveis os factos em apreço.
282. Relativamente à colaboração prestada à Autoridade da Concorrência, no âmbito das instâncias em que tomaram contacto com o inquérito em curso, designadamente aquando das diligências de busca, exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, ou de diligências de obtenção de prova consubstanciadas em pedidos de elementos que lhes foram endereçados, as Visadas atuaram em conformidade com as normas aplicáveis, tendo correspondido ao cumprimento do seu dever legal.
283. Considera-se igualmente relevante o facto de nenhuma das Visadas apresentar antecedentes contraordenacionais.
284. Finalmente, foi ainda ponderada a situação económica das Visadas, designadamente a deterioração do seu volume de negócios desde a data da prática dos factos até ao presente (acima ilustrada), bem como o facto de 4 (quatro) das visadas pelo processo ter invocado uma situação financeira e de tesouraria difícil.
285. Efetivamente, verificou-se que, em proporções e relevância distintas, cada empresa assistiu a uma clara erosão do seu volume de negócios desde a data da prática dos factos até ao presente, o que foi ponderado pela Autoridade na determinação concreta de cada coima individual.
(...).» (sic).
69. No dia 10.08.2015, a AdC publicitou na sua página da internet o comunicado n.º 18/2015, sob o título “AdC condena cinco empresas por práticas anticoncorrenciais em concursos públicos para fornecimento de pré-fabricados à Parque Escolar”, dando conta do encerramento do processo de inquérito nessa data e da adoção da referida Decisão.
70. Em 14.08.2015, a A. requereu a consulta da versão não confidencial do processo da AdC, designadamente, para aferir se os ilícitos identificados no comunicado lhe causaram danos, tendo procedido à consulta do processo no dia 5.11.2015.
71. A Decisão da AdC não foi objeto de impugnação judicial, tornando-se definitiva.
72. Em 9.07.2018, a A. requereu, junto dos tribunais da sede de cada uma das RR., a notificação judicial avulsa de cada uma das RR., destinada a exprimir e transmitir a sua intenção de exercer o seu direito para ressarcimento dos danos decorrentes das práticas ilícitas identificadas na Decisão da AdC, nomeadamente para efeitos de interrupção do prazo de prescrição.
73. A notificação da R. ALGECO concretizou-se no dia 18.07.2018.
74. A notificação da R. ELEVATRANS concretizou-se no dia 13.07.2018.
75. A notificação da R. VENDAP concretizou-se no dia 16.07.2018.
76. A notificação da R. MOVEX concretizou-se no dia 23.07.2018.
77. A notificação da R. U.E.M. concretizou-se no dia 12.07.2018.
78. A A. deu entrada da presente ação no dia 02.10.2019.
79. As RR. ALGECO, VENDAP e U.E.M. foram citadas no dia 08.10.2019.
80. A R. MOVEX foi citada no dia 09/10/2019.
81. A R. ELEVATRANS foi citada no dia 17.10.2019.
83.Os preços determinados pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3, pagos pela A., foram superiores àqueles que pagaria na ausência da prática anti-concorrencial evidenciada.
*
Factos Não Provados
a. Que nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da falta de capacidade das RR. para responder à procura que o Programa de Modernização do Parque Escolar representava.
b. Que a A., nessas reuniões, procurou sensibilizar as RR. para a necessidade de se organizarem coletivamente para permitir dar uma resposta positiva à totalidade das suas necessidades de aluguer de módulos, sabendo já não ser possível às RR. organizarem-se de forma legal e transparente, solicitando às RR. que concertassem a sua participação nos mencionados concursos para poderem dar uma resposta plena às suas necessidades, assegurando que nenhum concurso ficasse deserto.
c. Que, depois dessas primeiras reuniões com as RR. MOVEX e VENDAP, outros contactos pessoais e telefónicos houve, nomeadamente entre o Eng.º BB e os representantes dessas RR., nas quais a A. reforçou a importância de os operadores de aluguer de monoblocos se organizarem entre si de modo a garantir que não se comprometiam as datas de fornecimento de módulos que estavam previstas, tal como sucedeu em reunião realizada a 22.07.2009.
d. Que as RR., ao estabeleceram entre si uma concertação quanto à divisão dos lotes a concurso, visavam cumprir o desígnio último da A.: o fornecimento atempado da totalidade dos módulos requeridos.
e. Que a A. foi a instigadora do comportamento das Rés e a principal beneficiária desse mesmo comportamento.
f. Que a A. teve pleno conhecimento da concertação das RR. na sua participação nos concursos referentes às fases 2 e 3, durante todo o tempo em que a mesma se verificou, desde o seu início até ao seu termo.
g. Que o ofício da AdC, datado de 11.03.2014, enviado à A., foi acompanhado do Despacho do Concelho da Administração da AdC também datado de 11.03.2014.
*
Com interesse para a decisão da causa, não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos alegados pelas partes nos respetivos articulados e/ou discutidos na audiência final, que não estejam em oposição ou que não tenham ficado prejudicados pelos evidenciados, sendo que outros houve que não foram objeto de resposta por consubstanciarem matéria irrelevante, repetida, conclusiva ou de Direito.
Foi o que sucedeu com parte da matéria articulada pela A. na petição inicial, contida nos factos 50.º a 101.º, na medida que a mesma espelha o teor da Decisão da AdC que o Tribunal reproduziu, levando-o aos factos provados em respeito ao disposto no artigo 16.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1/2003, de acordo com o qual: “Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos [101.º] ou [102.º] do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão”.
Bem assim quanto à matéria articulada pela A. nos artigos 104.º a 175.º da petição inicial, atinente à demonstração da quantificação do alegado dano.
E foi também o que sucedeu com parte da matéria articulada pelas RR. nas contestações oferecidas, assente em impugnação especificada que articularam com vista a contrariar a factualidade articulada pela A. relativamente aos pressupostos da responsabilidade que lhes é imputada e cujo ónus de prova sobre ela incide, sem prejuízo de a mesma ter sido objeto de discussão na audiência final e de o Tribunal ter feito alusão à mesma na subsunção dos factos ao Direito aplicável. Ou seja, tal factualidade articulada pelas RR., consubstanciando matéria de impugnação especificada, limitava-se a procurar demonstrar uma tese contrária à tese alegada pela A.. E, não provada a tese da A., cujo ónus de prova sobre ela recaía, a tese contrária não carece de ser levada ao manancial fáctico, porquanto desnecessária e, por conseguinte, irrelevante.
A este propósito, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 05.02.20202, o qual esclarece que “o princípio de que o juiz deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes, analisando todos os pedidos formulados, está sujeito a uma restrição, e a restrição reporta-se às matérias e aos pedidos que forem juridicamente irrelevantes. (...) Estando em causa factos irrelevantes, não faz qualquer sentido ponderar sequer a sua inserção na matéria de facto provada.” (sic).
IV- O Direito
A presente ação, instaurada pela Autora — à data designada PARQUE ESCOLAR, E.P.E., Redenominada de CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E. através do Decreto-Lei n.º 42/2023, de 5 de junho — configura uma ação de responsabilidade civil indemnizatória proposta na sequência da decisão proferida pela Autoridade da Concorrência (AdC) em 09/07/2015, no âmbito do processo PRC/2014/02. Tal decisão, já transitada em julgado, concluiu que as Rés adotaram comportamentos aptos a restringir e falsear de forma significativa a concorrência no mercado, tendo cada uma delas incorrido numa infração ao disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e ao n.º 1 do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Com base nesse quadro decisório, a Autora veio intentar a presente ação com o objetivo de ver ressarcidos os prejuízos que afirma ter sofrido em consequência direta e necessária dessas práticas anticoncorrenciais. Pretende, assim, obter a devida compensação pelos danos que imputa às Rés, os quais, segundo sustenta, derivam da atuação concertada e ilícita que a AdC considerou comprovada e sancionou.
Estabelece o artº 5 do CPC:
“Ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal
1 - Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.
2 - Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:
a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
3 - O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”. (Sublinhado nosso)
O artigo 5.º, n.º 3 do CPC incorpora o tradicional princípio iura novit curia, segundo o qual o juiz conhece o direito e aplica-o independentemente das alegações das partes. Este princípio, com raízes profundas no direito europeu continental, tem como finalidade assegurar que a decisão judicial se baseie no regime jurídico correto, evitando que erros técnicos das partes comprometam a justiça material.
Pelo exposto, impõe-se proceder, antes de mais, a um enquadramento jurídico prévio das normas e princípios convocados pela presente ação, de modo a estabelecer o quadro legal aplicável. Só depois, confrontando esse enquadramento com a resposta dada pelo Tribunal à matéria de facto alegada pelas partes e considerada relevante para a boa decisão da causa, será possível alcançar a solução jurídica adequada ao caso concreto.
No caso vertente, estamos perante uma típica ação de “private enforcement” do direito da concorrência, isto é, uma ação indemnizatória promovida por uma pessoa coletiva que pretende ver ressarcidos os prejuízos que alega ter sofrido em consequência direta de uma infração às regras concorrenciais imputada às Rés. Trata-se de uma pretensão fundada na responsabilidade civil por violação do direito da concorrência, sendo certo que a prática infracional em causa já se encontra plenamente estabelecida e definitivamente reconhecida pela decisão da Autoridade da Concorrência anteriormente.
O “private enforcement” veio a ser expressamente consagrado no ordenamento jurídico europeu através da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 5 de dezembro de 2014. Esta Diretiva – frequentemente designada como Diretiva do “private enforcement” – estabelece o regime aplicável às ações de indemnização intentadas no âmbito do direito nacional com fundamento na violação das normas de concorrência dos Estados-Membros e da própria União Europeia.
O diploma europeu visa criar um quadro normativo uniforme que garanta que qualquer pessoa – singular ou coletiva – que tenha sofrido prejuízos resultantes de uma infração ao direito da concorrência cometida por uma empresa ou associação de empresas possa exercer, de forma efetiva e plena, o seu direito à reparação integral desses danos. Para tanto, a Diretiva estabelece um conjunto de regras destinadas a reforçar a eficácia da tutela jurisdicional, promover um ambiente concorrencial não falseado no mercado interno e eliminar os obstáculos que historicamente dificultavam o exercício deste tipo de ações.
Deste modo, e como resulta expressamente do artigo 1.º da Diretiva, o seu objetivo consiste em assegurar, de forma harmonizada em toda a União, um nível equivalente de proteção jurídica aos lesados por práticas anticoncorrenciais, garantindo-lhes meios adequados para obter a compensação integral dos prejuízos sofridos e contribuindo simultaneamente para o bom funcionamento e transparência dos mercados.
Assim, resulta do artigo 3.º da referida Diretiva, sob a epígrafe “Direito à reparação integral”, que:
-Os Estados-Membros devem garantir que qualquer pessoa, singular ou coletiva, que tenha sofrido danos decorrentes de infrações ao direito da concorrência, possa solicitar e obter a correspondente reparação integral.
-Tal reparação integral visa restabelecer a situação hipotética em que o lesado se encontraria caso a infração não tivesse sido cometida, abrangendo, por isso, tanto a compensação pelos danos emergentes como pelos lucros cessantes, acrescida do pagamento dos respetivos juros.
-Prevê-se ainda que a reparação integral, nos termos definidos pela Diretiva, não possa originar qualquer forma de sobrecompensação, vedando-se, designadamente, indemnizações de natureza punitiva, múltipla ou qualquer outra que exceda o estritamente necessário à reposição do equilíbrio patrimonial afetado.
Importa ainda destacar o disposto no artigo 4.º da mencionada Diretiva, sob a epígrafe “Princípios da efetividade e da equivalência”, o qual consagra orientações fundamentais para a configuração das ações de indemnização no domínio do direito da concorrência. Nos termos desse preceito, e em respeito pelo princípio da efetividade, os Estados-Membros devem assegurar que todas as normas e procedimentos nacionais aplicáveis à dedução de pedidos indemnizatórios sejam estruturados e aplicados de forma a não tornar inviável, nem excessivamente difícil, o exercício do direito — reconhecido pelo direito da União — à reparação integral dos danos decorrentes de infrações ao direito da concorrência.
Paralelamente, reafirma-se o princípio da equivalência, impondo-se que as regras processuais e substantivas internas aplicáveis às ações indemnizatórias fundadas na violação dos artigos 101.º ou 102.º do TFUE não sejam menos favoráveis aos lesados do que aquelas que regem ações análogas baseadas em infrações ao direito nacional. O objetivo é, assim, garantir um nível uniforme e adequado de proteção dos direitos dos lesados em toda a União Europeia, evitando discriminações e assegurando condições harmonizadas de acesso à justiça no domínio do “private enforcement”.
Destarte, enquanto instrumento de Direito Europeu derivado, a Diretiva impõe ao Estado-Membro destinatário uma obrigação de resultado, vinculando-o quanto aos objetivos que devem ser alcançados com a sua transposição para a ordem jurídica interna. Todavia, e conforme resulta do artigo 288.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, permanece na esfera de competência das instâncias nacionais a definição da forma, dos mecanismos e dos meios através dos quais esses objetivos serão concretizados.
Assim, os Estados-Membros conservam plena soberania para regular as condições substantivas e processuais aplicáveis à efetivação do Direito da União no respetivo ordenamento jurídico — expressão do denominado princípio da autonomia processual nacional. Essa autonomia, contudo, não é ilimitada: deve ser exercida em estrita conformidade com os princípios estruturantes da equivalência e da efetividade, previstos no artigo 4.º da Diretiva, os quais funcionam como parâmetros de admissibilidade e validez das soluções normativas internas adotadas.
Em suma, a liberdade de conformação legislativa dos Estados-Membros encontra-se condicionada pela necessidade de assegurar que os mecanismos nacionais de tutela jurisdicional não coloquem os titulares de direitos derivados do ordenamento europeu numa posição menos favorável, nem tornem impossível ou excessivamente difícil o exercício desses direitos.
O prazo estabelecido para a transposição da Diretiva relativa ao “private enforcement” chegou ao termo em 27 de dezembro de 2016. Todavia, no ordenamento jurídico português, tal Diretiva veio a ser transposta com considerável atraso, somente através da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, diploma que procedeu à respetiva integração no direito interno. Importa ainda referir que esta lei apenas entrou em vigor em 5 de agosto de 2018, conforme expressamente disposto no artigo 25.º do mencionado regime de transposição.
Cumpre desenvolver e analisar o dano invocado pela autora, pois, acaba por ter importância central nestes autos.
“Resulta do já aludido artigo 16.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1/2003, o seguinte: “Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos [101.º] ou [102.º] do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão”. Esta previsão implica uma presunção inilidível sobre a existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial da infração.
A Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de novembro de 2014, publicada no JOCE em 5/12/2014 - Diretiva do “Private Enforcement”, estabelece certas regras necessárias para assegurar que quem sofra danos causados por uma infração ao direito da concorrência por uma empresa ou associação de empresas possa exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos por essa empresa ou associação, estabelecendo regras que fomentam a concorrência não falseada no mercado interno e eliminam os obstáculos ao seu bom funcionamento, assegurando uma proteção equivalente em toda a União para as pessoas que sofram tais danos (cfr. artigo 1.º).
Assim, nos termos do disposto no artigo 3.º da referida Diretiva, sob a epígrafe “Direito à reparação integral”: 1. Os Estados-Membros asseguram que as pessoas singulares ou coletivas que sofram danos causados por infrações ao direito da concorrência possam pedir e obter a reparação integral desses danos. 2. A reparação integral coloca a pessoa que sofreu danos na posição em que estaria se a infração ao direito da concorrência não tivesse sido cometida. Por conseguinte, abrange o direito à reparação por danos emergentes e por lucros cessantes acrescido do pagamento de juros. 3. A reparação integral nos termos da presente diretiva não pode conduzir à reparação excessiva, por meio de indemnizações punitivas, múltiplas ou de outro tipo.
Dispondo, ainda, com relevo, no seu artigo 4.º, sob a epígrafe “Princípios da efetividade e da equivalência”, o seguinte: Em conformidade com o princípio da efetividade, os Estados-Membros asseguram que todas as regras e os processos nacionais respeitantes à apresentação dos pedidos de indemnização sejam concebidos e aplicados de modo a não tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito, garantido pelo direito da União, à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência. Em conformidade com o princípio da equivalência, as regras e os processos nacionais relativos a ações de indemnização resultantes de infrações aos artigos 101.º ou 102.º do TFUE não podem ser menos favoráveis para as partes alegadamente lesadas do que aqueles que regem ações de indemnização análogas resultantes de infrações ao direito nacional Destarte, consubstanciando Direito Europeu derivado, a Diretiva vincula o Estado Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios (Cfr. art. 288.º do Tratado). Os Estados Membros são, pois, soberanos na regulação das condições substantivas e processuais para a aplicação do Direito da União Europeia (princípio da autonomia processual nacional), com salvaguarda, no entanto, dos princípios da equivalência e da efetividade (Cfr. art. 4.º).
O prazo de transposição da Diretiva do “Private Enforcement” terminou no dia 27 de dezembro de 2016. Contudo, em sede da nossa ordem jurídica nacional, a Diretiva foi tardiamente transposta pela Lei n.º 23/2018, de 05 de junho, com data de entrada em vigor em 5 de agosto de 2018 (Cfr. artigo 25.º da lei de transposição em referência).
Dada a relevância da Diretiva na defesa dos desígnios da Concorrência, nela está contemplada uma disposição sobre regras de repartição do ónus de prova (artigo 17.º, n.º 2), à qual importa dar atenção face à questão que se coloca quanto à prova do facto relativo ao dano articulado pela A. e que as RR. refutaram.
Com efeito, dispõe o referido no n.º 2 do artigo 17.º da Diretiva que [P]resume-se que as infrações de cartel causam danos. O infrator tem o direito de ilidir essa presunção.
Em sede da aplicação no tempo, a própria Diretiva prevê um regime específico no respetivo artigo 22.º, segundo o qual 1. Os Estados-Membros asseguram que as disposições nacionais adotadas por força do artigo 21.º a fim de dar cumprimento às disposições substantivas da presente diretiva não se aplicam retroativamente. 2. Os Estados-Membros asseguram que quaisquer disposições nacionais adotadas por força do artigo 21.º, que não as referidas no n.º 1, não se aplicam às ações de indemnização intentadas nos tribunais nacionais antes de 26 de dezembro de 2014.
Tendo em conta esta previsão legal, que distingue disposições substantivas das disposições processuais, proibindo a retroatividade daquelas, o TJUE foi chamado a decidir, em sede de reenvio prejudicial, sobre a aplicabilidade, entre outras normas, daquela prevista no n.º 2 do artigo 17.º.
Em tal âmbito, o TJUE, por decisão de 22 de junho de 2022, proferida no caso C-267/20, Volvo e DAF Trucks4,3 declarou no dispositivo, no que aqui releva, o seguinte: “O artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que constitui uma disposição substantiva, na aceção do artigo 22.º, n.º1, desta diretiva, e que não está abrangida pelo seu âmbito de aplicação temporal uma ação de indemnização que, embora intentada após a entrada em vigor das disposições que transpõem tardiamente a referida diretiva para o direito nacional, tenha por objeto uma infração ao direito da concorrência que cessou antes da data do termo do prazo de transposição da mesma.”.
Ora, tomando em conta o decidido no Ac. do TJUE C-267/21, porque a infração base da presente ação cessou antes da entrada em vigor da referida diretiva (terminou em 20 de dezembro de 2010, de acordo com a Decisão da AdC), sendo que a presente ação foi proposta após 26 de dezembro de 2014 e após a entrada em vigor das disposições nacionais que a transpõem para o direito nacional (02 de outubro de 2019), as presunções legais previstas no artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva, em concreto, a presunção legal (ilidível) do dano resultante da infração e do respetivo nexo causal, não são aqui aplicáveis.
Assim, cabe à A. a prova da existência do dano invocado.
Quanto ao standard da prova, a quem cabe provar determinado facto de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, nomeadamente, os factos atinentes ao dano, terá que demonstrar que a hipótese fáctica visada encontra confirmação positiva nos meios de prova que apresentou e é mais provável do que não (teoria da probabilidade prevalecente).
Seguindo o nosso STJ no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2022, “a teoria da causalidade adequada cujo objetivo é excluir a imputação de danos que tenham ocorrido devido a um encadeamento de circunstâncias completamente invulgar e que, dum ponto de vista hipotético, não eram de esperar, a ponto de, como é sabido, no domínio da responsabilidade por factos ilícitos e culposos (como é o caso), ser considerada “preferível” a sua formulação negativa, o que significa que para a imputação objetiva dum dano à conduta do lesante será suficiente, em princípio, que a respetiva concretização não se encontre fora de toda a probabilidade”.
Na análise da prova do dano não deixará de se atender, quando admissível à luz do direito nacional, ao regime das presunções judiciais (artigos 349.º e 351.º, 392.º, do Código Civil; artigo 607.º, n.º 4 e 5, do Código Processo Civil). Com efeito, de acordo com o princípio da equivalência, as regras nacionais que regem o exercício do direito à reparação por danos causados por infração aos artigos 101º ou 102º do TFUE, não deverão ser aplicadas de forma menos favorável do que as regras aplicáveis às ações nacionais análogas.4
A Decisão da AdC em causa é resultado de um “procedimento de cartel”, nada obstando à sua interpretação. Pelo contrário. Por isso, há que tomar em conta seu o dispositivo e fundamentos, assim levados à factualidade provada tida por relevante para a decisão da causa.
Posto isto, partindo, desde logo, da Decisão da AdC, na mesma concluiu-se que as RR. ao celebrarem e executarem, entre 2009 e 2010, um acordo entre si para a repartição do mercado e a fixação do nível dos preços, com o objeto de restringir e falsear de forma sensível a concorrência, praticaram, cada uma, uma infração ao disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
Como consta do seu sumário executivo, “resultou provado no presente caso, com fundamento na prova constante dos autos, que as empresas Visadas coordenaram o seu comportamento, estabelecendo uma estratégia conjunta para determinar a quantidade de módulos que cada uma iria fornecer, no âmbito de concursos públicos lançados pela Parque Escolar, em 2009 e 2010. Estes concursos destinavam-se ao fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas de aula com vista ao funcionamento de atividades letivas e de serviços de apoio nas escolas que integravam a Fase 2 e 3 do Programa de Modernização do Parque Escolar, em Portugal continental. A referida estratégia consistia em que a Visada que deveria resultar adjudicatária do lote em questão concorreria com um preço inferior ao preço apresentado pelas restantes. As empresas Visadas mantiveram contactos e reuniões desde finais do ano de 2008 até, pelo menos, ao fim do ano de 2010, nos quais era coordenada a sua estratégia comercial quanto ao comportamento a adotar nos processos concursais lançados pela Parque Escolar, em 2009 e em 2010, repartindo os lotes que integravam cada um dos concursos em causa, bem como fixando o nível e preços a praticar nos mesmos. Tal comportamento traduz-se, assim, num acordo entre as cinco empresas Visadas para a repartição do mercado e a fixação do nível dos preços, proibido nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.” (sic).
A Diretiva “private enforcement” (e Lei de transposição) define um cartel como “o acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas concorrentes que vise coordenar o seu comportamento concorrencial no mercado ou influenciar os parâmetros relevantes da concorrência, através de condutas como, nomeadamente, fixar ou coordenar os preços de aquisição ou de venda ou outras condições de transação, incluindo relativamente a direitos de propriedade intelectual, atribuir quotas de produção ou de venda, repartir mercados e clientes, incluindo a concertação em leilões e concursos públicos, restringir importações ou exportações ou conduzir ações anticoncorrenciais contra outros concorrentes, tal como proibido pelo artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e, se aplicável, pelo artigo 101.º do TFUE” (artigo 2.º, n.º 14).
Ora, a infração cometida pelas RR. caracteriza-se como sendo um cartel.
É de perceção pública generalizada que quando existe uma prática cartelizada toda a sociedade é afetada. Destarte, quando o cartel acontece na contratação pública, como sucedeu no caso em apreço, os danos incidem sobre os recursos do Estado e, consequentemente, sobre todos os contribuintes. O cartel impede a concorrência sã, justa, e que cada empresa procura oferecer a melhor proposta para vencer, ou seja, com propostas potencialmente mais vantajosas para a entidade adjudicante.
Tratando-se de uma infração “por objeto”, no domínio específico do direito da concorrência, estão em causa comportamentos que, pelo seu conteúdo, afetam intrinsecamente as bases essenciais do jogo concorrencial, não sendo necessário sequer demonstrar os efeitos concretos provocados no mercado.
O Comunicado da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia reforça essa perceção ao afirmar “As infrações aos artigos 101.º ou 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE», a seguir designadas «regras de concorrência da UE») prejudicam bastante a economia no seu conjunto e entravam o bom funcionamento do mercado interno.” e “Além disso, as infrações aos artigos 101. o ou 102. o do TFUE lesam significativamente consumidores e empresas”.
Nesse Comunicado, com vista a oferecer apoio aos órgãos jurisdicionais nacionais e às partes envolvidas nas ações de indemnização através de uma maior divulgação da informação sobre a Comunicação da Comissão “Orientações relativas à aplicação do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado”, JOCE n.º C 101, de 27 de abril de 2004.
(…)
A quantificação dos danos causados por infrações às regras de concorrência da EU, anuncia-se a elaboração de um Guia Prático para Quantificação dos Danos nas Ações de Indemnização com base nas infrações aos artigos 101.º e 102.º do TFUE, de 2013.
Nesse Guia Prático, a p. 13, ponto 21 (a), afirma-se que “[a]s infrações podem resultar num aumento dos preços pagos pelos clientes das empresas infratoras. Entre as infrações que produzem um efeito deste tipo, encontram-se as práticas de cartel proibidas pelo artigo 101.º do TFUE, tais como a fixação de preços, a repartição dos mercados ou os cartéis que limitam a produção. O aumento dos preços significa que os clientes que adquirem o produto ou o serviço afetado pagam um custo adicional.”.
E, citando o estudo Oxera 2009, por sua vez sustentado numa série de estudos empíricos sobre os efeitos dos cartéis, concluiu-se que em 93% dos casos verificaram-se subidas de preços, ou seja, sobrecustos ou preços adicionais (parágrafo 142 do Guia Prático) e que 7% dos cartéis estudados não implicaram um sobrecusto. Nesta sede, o mesmo Guia Prático não deixa de referir que “os tribunais nacionais, com base nesses conhecimentos empíricos, têm sustentado que os cartéis conduzem normalmente a um preço adicional e que, quanto maior tiver sido a duração e a sustentabilidade de um cartel, tanto mais difícil será para um requerido argumentar a ausência de qualquer incidência negativa nos preços num caso específico. Tais ilações são, todavia, uma questão da competência das legislações aplicáveis” (parágrafo 145).
O dano causado por uma prática anticoncorrencial afere-se por via da comparação da situação em que o lesado ficou com aquela em que teria ficado se a referida prática não se tivesse verificado.
De acordo com o Guia Prático, pág. 16. p. 27, “Os métodos mais frequentemente utilizados pelas partes e pelos tribunais consistem em estimar o que teria ocorrido na ausência da infração, analisando para o efeito os períodos que precederam ou seguiram a infração ou outros mercados não afetados pela infração. Esses métodos comparativos consideram os dados (preços, volumes de venda, margens de lucro ou outras variáveis económicas) observados no período ou nos mercados não afetados como um parâmetro indicativo da situação que teria prevalecido (cenário hipotético) na ausência da infração. A aplicação destes métodos é, por vezes, aperfeiçoada pela utilização de Comunicado da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, Jornal Oficial da União Europeia C 167/19, de 13 de junho de 2013. (…)
No estudo económico apresentado pela R. ALGECO, elaborado por VVe RRR, que o Tribunal atendeu com os esclarecimentos prestados na audiência final por VV e SSS, analisando-se os preços observados nos concursos lançados pela PE são substancialmente distintos dos praticados pela ALGECO noutras situações de aluguer dos mesmos tipos de módulos, compara-se o preço mensal do aluguer dos módulos do tipo 2 a 7 com os preços cobrados à PE e aos outros clientes (privados e públicos), durante os anos de 2009, 2010 e 2011. Refere-se, de um modo geral que, o preço médio de aluguer à PE é 11,55€ inferior ao preço médio praticado juntos dos outros clientes pela ALGECO, exceto o preço médio de aluguer de módulos do tipo 4, em que o preço contratado com a PE é superior ao preço praticado com os outros clientes do setor público; sendo o preço de aluguer, dos módulos do tipo 2 a 7, por norma similar ou inferior ao preço praticado com os outros clientes.
Tendo por base o valor médio do preço de aluguer para os outros clientes, o preço de transporte (tabelado com o fornecedor do serviço à Algeco) e os preços de montagem e desmontagem definidos (pela Algeco) para as consultas das fases 2 e 3 do concurso da PE, “simulam”, respetivamente, o preço do aluguer das 12 tipologias, o preço do transporte e montagem, transporte e desmontagem para as três zonas geográficas e por tipologia do concurso. Nos casos em que não dispõem de valores próprios, utilizam os valores considerados nos cálculos do dano do cenário B de TTT (2019). E tendo por base a metodologia plasmada no cálculo de TTT (2019), atentam a todos os valores negativos e positivos das componentes (do aluguer, transporte, montagem e desmontagem), para o apuramento do preço global pago pela PE, “podendo um valor mais alto numa parte ser compensado por um valor mais baixo noutra parte.”
Defende-se aí que o preço global (transporte e montagem, desmontagem e transporte e o aluguer) foi de 27.640.378€, simulado com base nos preços de mercado praticados, durante os anos de 2009 a 2011, para os clientes da Algeco (exceto a PE), conclui-se que tal preço é mais alto que o valor pago pela PE à Algeco e demais empresas.
Assim, de acordo com os cenários preconizados por Barros e Hoerning, os preços médios de aluguer à PE são inferiores aos preços médios praticados com os outros cliente. E o cenário contrafactual indica que os preços praticados pela Algeco e pelas Elevatrans, Movex, UEM e Vendap são mais baixos que os preços médios do mercado.
No estudo económico apresentado pelas RR. VENDAP, MOVEX (e U.E.M), elaborado por Compass Lexecon, em concreto por UUU WW e VVV, que o Tribunal analisou considerando ainda os esclarecimentos prestados por VVV e WW, avalia-se se os preços praticados por essas RR., durante as fases 2 e 3, foram lesivos para a PE.
Inicialmente efetuam uma comparação temporal contrastando os preços pagos pela PE durante o período afetado pela infração (concursos de 2009/2010) e os preços pagos pela PE no período imediatamente anterior à infração (2008 – Fase 1). E constatam que o preço médio de aluguer de um módulo do tipo 1 na fase 1 foi de 397€ enquanto que nas fases 2 e 3 foi de 392€, concluindo, assim, a PE não teve um custo excessivo como consequência da infração.
Realizam também uma comparação (entre mercados) dos preços pagos pela Parque Escolar nas Fases 2 e 3, e os preços cobrados no mercado (clientes excluindo a Parque Escolar) nos anos de 2009/2010. Mostram que os preços cobrados à Parque Escolar variaram entre 127€/ mês e 146€/mês, por monobloco, enquanto que os preços de mercado (ou seja, todos os Projetos excluindo Parque Escolar) variaram entre 137€/mês e 152€/mês.
Assim, concluem que os preços cobrados à PE nas Fases 2 e 3 não foram superiores aos preços que se praticavam no mercado no mesmo período de tempo.
No estudo económico apresentado pela R. ELEVATRANS, elaborado por WWW e XXX – que o Tribunal analisou considerando ainda os esclarecimentos prestados na audiência final por XXX e WWW e os depoimentos das testemunhas aí inquiridas, YYY (administrativa da R.) e ZZZ (responsável pela contabilidade da R.), que explicaram o levantamento dos elementos tidos por relevantes para a elaboração do estudo –, visando demonstrar a formação dos preços que a referida R. praticou nos concursos em causa, assente nos custos específicos do projeto face às suas particularidades, bem assim na conjuntura económica de crise vívida à data, que impunha a necessidade de rentabilização do investimento durante a vigências dos contratos, concluiu-se que os preços praticados foram preços normais de mercado, não tendo deles advindo qualquer sobrecusto para a PE.
Para além do defendido por cada uma das RR, nos estudos técnicos que apresentaram, considerando a teoria da probabilidade prevalecente e que o ónus da prova do dano recai sobre a A., importa ponderar se a hipótese por ela defendida – no sentido de que os preços determinados pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3, que pagou, foram superiores aos preços que resultariam do jogo normal da concorrência (dano), preços esses aumentados devido à infração em causa, ou seja, devido aos descritos acordos colusórios (nexo causal).
Conforme já se referiu, conduzindo-nos pelas estatísticas apresentadas no Guia Prático e demais estudos aí referidos, 7% dos cartéis estudados não implicaram sobrecustos. Ou seja, nem todos os cartéis, apesar de potencialmente danosos, causam danos.
A A. fundamenta a existência de um dano causado pela infração praticada pelas RR., num excesso de preço pago pela prestação dos serviços contratados às RR. nas fases 2 e 3. Advoga, assim, que, num cenário contrafactual, de inexistência da prática anticoncorrencial cometida pelas RR., os preços que teria pago pela prestação dos serviços contratada às RR. seriam mais baixos.
Para evidenciação da quantificação do dano invocado, a A. juntou um estudo económico, datado de 24/09/2019, elaborado por BBB e CCC, Professor Associado e Assistente, respetivamente, da Universidade Católica – Porto Business School, que passamos a analisar criticamente.
O Tribunal analisou o referido estudo no confronto com os esclarecimentos prestados na audiência final por AAAA e ainda com os depoimentos prestados por HH, coordenadora da área de execução dos contratos da PE, que referiu e explicou os elementos documentais recolhidos e fornecidos ao referido Senhor Professor para a elaboração do estudo em causa, de acordo com o solicitado por ele.
O estudo parte da seguinte análise factual:
A Parque Escolar, entre 2009 e 2010, no âmago de vários concursos públicos para fornecimento e montagem de monoblocos, celebrou contratos com as rés para fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos. A Autora divide e designa este período de fase 2 e 3 (cfr. TTT (2019, p.11).
“A estes concursos acedia-se por prévia qualificação, tendo obrigatoriamente duas fases: uma primeira fase, para apresentação de candidaturas e qualificação dos candidatos; e uma segunda fase, para a apresentação e análise de propostas, e para a escolha dos adjudicatários, consoante a melhor proposta para cada lote.” (Pratinha et al. (2021, p.13).
Desta forma, apenas as empresas previamente qualificadas (Algeco, Elevatrans, Movex, U.E.M. e Vendap) podiam participar nas várias consultas que seriam efetuadas, onde, para não serem excluídas do concurso, submeteriam preços unitários inferiores aos preços-base unitários definidos pela Parque Escolar.
Ou seja, tendo as RR. sido as únicas empresas admitidas a participar nos concursos a lançar pela PE, desde logo, coloca-se a questão de elas, através da sua conduta coordenada, terem impedido que outras empresas participassem nos concursos em causa das fases 2 e 3, por forma a concorrerem com cada uma delas. Pelo que, o efeito de impedir que outras empresas entrassem no mercado observa-se no caso em apreço.
A questão reside “apenas” em aferir se a PE pagou um preço superior àquele que pagaria num cenário sem infração.
TTT (2019, p.12) retrata a factualidade do caso de forma correta: “A fase 2 caracterizou-se por 7 concursos públicos, com um total de 15 lotes (a que corresponderam 15 contratos) envolvendo um total de 74 escolas. Entre elas, as cinco empresas acima referidas (Algeco, Elevatrans, Movex, UEM e Vendap) ganharam todos os lotes. Já a fase 3 contemplou 8 concursos públicos, com um total de 30 lotes (a que corresponderam 30 contratos), envolvendo mais do que 100 escolas. No entanto, no que toca aos concursos públicos da fase 3, nem todas as obras de requalificação avançaram.” (…) “Ao todo, avançaram as obras de 68 escolas na fase 3 (…)”.
A adjudicação nos concursos da fase 2 e 3 era feita exclusivamente ao preço mais baixo, desde que cumpridas as condições/necessidades elencadas no caderno de encargos.
“[O] preço apresentado para cada lote incluía o valor total do fornecimento dos monoblocos necessários para um dado lote, incluindo os serviços de transporte, montagem, desmontagem e aluguer.” (UUU et al. (2021, p.13).
“Os concursos da Fase 2 e Fase 3 previam um preço máximo admitido para o fornecimento dos monoblocos a adjudicar em cada concurso. As empresas participantes, tinham, assim, que apresentar uma oferta com um preço inferior ao preço máximo definido pela Parque Escolar.” (Pratinha et al. (2021, p.13).
“O critério de adjudicação era, exclusivamente, o preço, sempre e quando os critérios previstos nos cadernos de encargo fossem respeitados. Assim, a oferta com o preço mais baixo seria a oferta vencedora. A Parque Escolar incluía, nos cadernos de encargos dos concursos das Fases 2 e 3, um conjunto de condições que teriam de ser respeitadas em relação ao calendário de execução e às características dos módulos que deveriam ser instalados nas escolas, os quais deveriam, entre outros, ter: i) um pé direito com uma altura superior à normal (i.e., de 2,5m quando a altura standard era 2,30m) ii) piso duplo reforçado em cada módulo; iii) rede wifi; iv) quadros de porcelana branca para escrever; v) alcatifa vinílica.” (Pratinha et al. (2021, p.13).
Vejamos agora qual o montante pago pela PE e a metodologia utilizada com vista ao seu apuramento.
TTT (2019, p.11-24) apuram um encargo total de 28.248.548€ suportado pela Parques Escolar nas fases 2 e 3.
“Para cada concurso público, que engloba vários conjuntos de escolas (designado por lotes), a Parque Escolar definiu, escola a escola, a quantidade de monoblocos de que necessitaria de cada tipo, bem como o número de meses previsto para o aluguer. Os concorrentes deveriam propor, para cada tipo de monobloco em cada escola, (i) um preço unitário para transporte e montagem, (ii) um preço unitário para a desmontagem e transporte; e (iii) um preço mensal de aluguer.” TTT (2019, p.4).
O custo total suportado resulta dos contratos celebrados e executados com as empresas (Algeco, Elevatrans, Movex, UEM e Vendap), subjacentes aos concursos públicos das fases 2 e 3, e ainda dos contratos celebrados e executados por via de ajustes diretos “que a Parque Escolar fez com as empresas visadas na sequência dos concursos das fases 2 ou 3. Em particular, para algumas escolas, a Parque Escolar teve necessidade de fornecimento adicional de monoblocos, para além do que havia sido contratado no concurso público associado. Assim, nesses casos, a Parque Escolar enveredou pelo formato do ajuste directo com a empresa que havia ganho o lote em que se inseria a(s) escola(s) em causa na fase 2 ou 3, tipicamente adoptando para o efeito os preços que haviam sido propostos nesse concurso” TTT (2019, p.15).
O valor total gasto pela Parque Escolar, nas fases 2 e 3, e ainda dos contratos celebrados e executados por via de ajustes diretos foi de 28.248.548€, dos quais 25.614.945€ é referente aos concursos e 2.633.603€ aos ajustes diretos.
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O apuramento dos custos totais foi efetuado por fornecedor e escola, em função das quantidades e dos valores pagos pela Parque Escolar, e apresentados no ponto 7 do relatório de TTT (2019, p.51 e ss).
TTT (2019, p.17) explicam com maior detalhe a forma de apuramento dos custos “[e]sse custo total é calculado separadamente para o (i) transporte e montagem, (ii) desmontagem e transporte e (iii) aluguer. O custo total do transporte e montagem resulta da soma do custo de transporte e montagem de cada tipo de monobloco. Este último é obtido através da multiplicação do número de monoblocos montados de cada tipo pelo respectivo preço de montagem. O custo total da desmontagem e transporte é calculado de forma análoga: resulta da soma do custo de desmontagem e transporte de cada tipo de monobloco, e este último corresponde à multiplicação do número de monoblocos desmontados pelo respectivo preço. Finalmente, o custo total com aluguer resulta da soma do custo com aluguer de cada tipo de monobloco, e este resulta da multiplicação do número de monoblocos de cada tipo pelo número de meses de aluguer e pelo respectivo preço mensal para aluguer.”.
Deste modo a autora apurou o valor pago (€ 25.614.945) às 5 empresas contratadas no âmbito dos concursos públicos, referente ao transporte e montagem, à desmontagem e transporte e ao aluguer dos monoblocos, conforme tabelas que constam da sentença recorrida a fls, 73 e segs.
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Atendendo à incerteza quanto ao prazo de execução das obras de requalificação, aquando da realização do concurso público, da apresentação da proposta, não era possível prever com exato rigor a duração dos vários contratos, pelo que os valores apurados resultam do seguinte:
“1. Num primeiro passo, para cada binómio concurso-escola, foram consultados os autos de medição e foi identificado o número de monoblocos montados, o número de monoblocos desmontados e a duração do aluguer de cada tipo de monobloco; 2. Para 7 binómios concurso-escola (de um total de 74) na fase 2, e para 1 binómio concurso-escola (de um total de 66) na fase 3, não foi possível identificar, a partir dos autos, o número de monoblocos e/ou a duração do aluguer; 3. Uma vez que esta informação (referida em 1.), recolhida a partir dos autos de medição, deve ser consistente com os valores efectivamente facturados pela empresa responsável pelo fornecimento de monoblocos de cada
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Não obstante a convicção de que os custos foram apurados com “elevadíssima precisão” importa mencionar que em oito binómios concurso-escola “não foi possível identificar de forma detalhada o número de monoblocos e/ou a duração do aluguer de cada tipo de monobloco” TTT (2019, p.16). Nestas situações existam apenas montantes globais referentes aos custos de montagem, desmontagem e aluguer. Motivo pelo qual, os autores do estudo consideraram necessário incluir os mesmos nos cálculos, realizando, para tal, operações de cálculos, lógicos, mas indiretos para conseguir determinar o preço unitários da montagem, desmontagem e aluguer, bem como as quantidades de cada uma das tipologias de monoblocos.
Emergindo os resultados de meras médias de preços observados, desconhecem-se quaisquer eventuais flutuações extraordinárias verificadas, por exemplo, aquelas que eventualmente ocorreram de proposta para proposta. A média apenas nos indica o resultado da divisão da soma dos registos, pelo número dos registos. Podem existir, assim, registos extremados, que não são detetados por via da média, logo não é certo que a relação entre os preços da montagem, aluguer e desmontagem seja a mesma para todas escolas. Desconhecemos quais os concursos que estão nesta situação: não nos é dado a conhecer o volume de faturação global destas binómios concurso-escola, não sabemos se existiram alterações face às situações inicialmente previstas, como por exemplo, prorrogação das locações, novas locações por via de ajustes diretos, para além do prazo previsto ou por necessidade de novos monoblocos.
Ora, não obstante a convicção refletida no estudo e defendida pelo Senhor Professor BBB em sede de audiência final, o próprio reconhece que o facto de se tratar de uma estimativa a mesma está sujeita a erro: “sendo, naturalmente, uma estimativa sujeita a erro (acompanhada, necessariamente, de uma estimativa com casas decimais para o número de monoblocos), este método permite estimar o número de monoblocos montados, resultando num custo total perfeitamente consistente com os valores efectivamente facturados;”
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A par, apenas sabemos que se tratam de 8 binómios concurso-escola, desconhecendo-se quais são os 8 concursos em causa e quais os montantes pagos pela PE em cada um dos concursos, quais foram as empresas visadas naqueles contratos. Tal situação não foi devidamente clarificada no estudo em causa: em termos relativos, os oito binómios concurso-escola para os quais não existiam dados precisos referentes aos pagamentos representam 5,7% do total de binómios concurso-escola (140); consultada a tabela 3.4 do relatório de TTT (2016, p.20) verifica-se os valores pagos pela PE é variável de binómio para binómio: i) para o transporte e montagem os custos variam entre zero e 53 mil euros, ii) a desmontagem e transporte atingem os 22 mil euros, iii) e o aluguer de monoblocos atinge os 305 mil euros. Desconhecendo-se assim, qual o peso que os oito binómios em termos nominais e relativos nos custos em que a PE incorreu e que servem de base ao cálculo da estimativa dos danos.
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No estudo apresentado pela A. são criados dois cenários hipotéticos (cenários A e B) para determinação do concreto dano causado alegadamente causado pela coordenação das RR.
O cenário A visa determinar um valor mínimo para o dano causado pelas cinco empresas. Os autores do estudo cifram o valor mínimo do dano no montante global de 6.192.372€, ou seja, estimam que a Parque Escolar, devido ao acordo realizado pelas RR., suportou um encargo superior no valor de 6.192.372€, defendendo que deveria ter pago apenas 22.056.176€ (28 248 548€ - 6.192.372€).
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Já o cenário B visa determinar um valor máximo para o dano. Os autores do estudo cifram o valor máximo em 13.234.011€. ou seja, estimam que a Parque Escolar, devido ao acordo entre as RR., suportou encargo superior no valor de 13.234.011€, defendendo que deveria ter pago apenas 15.014.537€ (28.248.548€ - 13.234.011€).
Dano mínimo - cenário A
Neste cenário, para comparação, são utilizados os preços praticados após a infração no âmbito do Acordo-Quadro lançado no final do ano de 2013. Tais preços foram definidos pela PE: os preços base unitários do aluguer para cada um dos 12 tipos de monoblocos e também o preço do transporte e montagem e da desmontagem e transporte de monoblocos para cada uma das 3 zonas geográficas a concurso, cfr. Anexo I14 do caderno de encargos do acordo quadro.
No âmbito desse Acordo-Quadro15 foi celebrado, no dia 26 de fevereiro de 2014, um contrato entre a Parque Escolar, a Vendap, U.E.M., Algeco e Elevatrans, com uma vigência de quatro anos, tendo como premissa a apresentação pelas contratantes de preços unitários máximos para aluguer mensal de monoblocos para 12 tipologias de monoblocos e para realização do transporte e montagem de monoblocos e desmontagem e transporte de monoblocos, para três zonas de geográficas e por cada tipo de monobloco.
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Os preços apresentados não podiam ser ultrapassados em sede de consultas efetuadas no âmbito do Acordo-Quadro, sob pena de exclusão da proposta apresentada. Assim, na apresentação de propostas no âmbito das demais consultas realizadas ao abrigo do Acordo-Quadro, as quatro empresas cocontratantes tinham como limite máximo o preço já apresentado para efeitos do Acordo-Quadro, sob pena de serem excluídas da consulta – vide Cláusula terceira, n.º 2:
Deste modo, as empresas, aquando da apresentação de proposta de preços unitários para a celebração do contrato ao abrigo do acordo quadro, formularam preços unitários máximos para um horizonte temporal de quatro anos, sendo, por isso, expetável que conseguissem praticar aqueles preços máximos de 2014 a até fevereiro de 2018.
Assim, para o cálculo do dano mínimo, TTT (2019) utilizaram os preços que as empresas Algeco, Elevatrans, UEM e Vendap apresentaram no âmbito da celebração do Acordo-Quadro de 2014/18 e apuram a diferença entre aqueles preços e os preços das fases 2 e 3 e dos ajustes diretos da fase 3.
Todavia, importa ainda salientar que a Movex não participou no concurso do acordo quadro. Assim, ao não se candidatar ao concurso de acordo quadro, a Movex não apresentou qualquer listagem de preços unitários para o aluguer, o transporte e montagem e a desmontagem e transporte de monoblocos por tipologia e zona.
Pelo que, TTT (2019, p.7) determinam o dano causado pela Movex, através da estimativa de preços para cada tipo de monobloco, para o i) transporte e montagem, ii) desmontagem e transporte e iii) aluguer. Os preços foram apurados através da “média simples dos preços propostos no concurso do Acordo-Quadro pelas restantes quatro empresas – Algeco, Elevatrans, Vendap e UEM.” TTT (2019, p.26).
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Tendo por base os preços máximos propostos no âmbito do contrato do Acordo-Quadro, celebrado com as empresas habilitadas (Algeco, Elevatrans, UEM e Vendap), e a estimativa do preço para a Movex (através da média dos preços das empresas aderentes ao Acordo-Quadro de 2014), TTT (2019), replicam as premissas de cálculo subjacentes ao apuramento dos custos totais pagos pela Parque Escolar, de modo a obterem a diferença entre o cenário observado (o valor efetivamente pago pela Parque Escolar) e o cenário A (dano mínimo).
Primeiro, determinam o custo que a Parque Escolar teria suportado (se os preços tivessem sido os acima definidos), no âmbito dos concursos públicos das fases 2 e 3 e dos subsequentes ajustes diretos, por fornecedor e escola, referentes ao transporte e montagem, à desmontagem e transporte e ao aluguer dos monoblocos.
Segundo, nos casos em que o preço pago no cenário observado (concursos das fases 2 e 3 e ajustes diretos) seja superior ao valor apurado no cenário A, essa diferença de valor, por fornecedor e escola, na componente do transporte e montagem, da desmontagem e transporte, ou do aluguer, corresponde ao valor do dano causado.
Nos casos em que a diferença dos preços unitários do transporte e montagem, da desmontagem e transporte, ou do aluguer por monobloco e escola é negativa, ou seja, o valor pago é inferior ao valor apurado no cenário A, foi considerado não existir dano, pelo que, tal diferença foi expurgada do cálculo do dano.
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De acordo com o relatório TTT (2019, p. 42 e 43) concluiu-se que através da diferença entre o cenário observado (concursos da fase 2 e 3 e ajustes diretos da fase 3) e um cenário hipotético A (preços propostos por cada empresa no concurso do Acordo-Quadro) existe um dano mínimo de 6.192.372€.
Dano máximo - cenário B
A determinação do dano máximo incide sobre os preços praticados nas consultas decorrentes do contrato do Acordo-Quadro 2014/18.
Das cincos RR. relembramos que a Movex não se candidatou ao Acordo-Quadro, e das quatro RR. habilitadas a participarem nas consultas do Acordo-Quadro, a Vendap participou, mas não venceu nenhum dos binómios concurso-escola.
O cálculo do dano máximo é efetuado com base nos preços mais baixos propostos pelas empresas, que tenham vencido, em sede de consultas ao abrigo do Acordo-Quadro, o binómios concurso-escola. Se para um determinado tipo de monobloco ou para uma determinada zona do país, a empresa não tiver submetido preços nessas consultas, usam-se como referencial os preços do Acordo-Quadro (cfr. TTT, 2019, p.31).
Assim, os preços de referência da i) montagem, ii) desmontagem e iii) aluguer de cada tipo de monobloco em cada uma das três zonas geográficas do país, para o cálculo do dano máximo das empresas Algeco, Elevatrans, UEM, são diferentes.
No caso da Vendap, em virtude de não ter vencido qualquer das consultas, mas ter apresentado proposta, utilizam-se as propostas de preço (não vencedoras) da Vendap nas consultas do Acordo-Quadro para determinar os preços mais baixos para cada um dos 12 tipos de monoblocos e para cada zona do país para as várias componentes do preço. Se, para um determinado tipo de monobloco ou para uma determinada zona do país, a empresa não tiver submetido preços nessas consultas, utilizou-se como referencial os preços do Acordo-Quadro (cfr. TTT, 2019, p.33).
Deste modo os preços de referência da i) montagem, ii) desmontagem e iii) aluguer de cada tipo de monobloco em cada uma das três zonas geográficas do país, para o cálculo do dano máximo da ré Vendap são diferentes.
Por último, temos a Movex que não participou no concurso do acordo quadro. Assim, ao não se candidatar ao concurso de acordo quadro, a Movex não apresentou qualquer listagem de preços unitários para o aluguer, o transporte e montagem e a desmontagem e transporte de monoblocos por tipologia e zona. Ficando ainda nessa sequência impossibilitada de participar nas consultas posteriormente efetuadas pela Parque Escolar no âmbito do Acordo-Quadro.
Assim, os preços para cada tipo de monobloco, para a (i) montagem, (ii) desmontagem e (iii) aluguer e para cada zona do país (para a montagem e desmontagem apenas) resultam da média simples dos preços dos preços mais baixos, considerados para o cálculo do dano máximo, das rés Algeco, Elevatrans e UEM, ou seja, a média simples dos preços mais baixos que cada uma daquelas rés propôs nas consultas que ganhou, (cfr. TTT, 2019, p.32), (…)
Uma vez definidos os preços para cada tipo de monobloco, para a (i) montagem, (ii) desmontagem e (iii) aluguer e para cada zona do país (para a montagem e desmontagem apenas) das cinco rés replicam as premissas de cálculo subjacentes ao apuramento dos custos totais pagos pela Parque Escolar, de modo a obterem a diferença entre o cenário observado (o valor efetivamente pago pela Parque Escolar) e o cenário B (dano máximo).
Primeiro, determinam o custo que a Parque Escolar teria suportado (se os preços tivessem sido os acima definidos), no âmbito dos concursos públicos e dos ajustes diretos, por fornecedor e escola, referentes ao transporte e montagem, à desmontagem e transporte e ao aluguer dos monoblocos.
Segundo, nos casos em que, o preço pago no cenário observado (concursos das fases 2 e 3 e nos ajustes diretos) seja superior ao valor apurado no cenário B, essa diferença de valor, por fornecedor e escola, na componente do transporte e montagem, da desmontagem e transporte, ou do aluguer, corresponde ao valor do dano causado.
Nos casos em que a diferença dos preços unitários do transporte e montagem, da desmontagem e transporte, ou do aluguer por monobloco e escola é negativa, ou seja, o valor pago é inferior ao valor apurado no cenário B, foi considerado não existir dano, pelo que, tal diferença foi expurgada do cálculo do dano.
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O relatório TTT (2019) propõe uma comparação entre os preços observados nos concursos das fases 2 e 3 (2009/10) e os preços “das várias consultas, entre 2014 e 2018, para o fornecimento de monoblocos em escolas cujas obras ainda não haviam terminado.”
A metodologia utilizada reporta-nos para uma análise de preços de um período de 10 anos, entre 2009 e 2018, comparando os preços pagos com aqueles que foram praticados no período após a infração, no âmbito do Acordo-Quadro, sendo defendido no estudo que estes preços são resultantes duma situação de concorrência entre as empresas no período pós infração, possibilitando a comparação com preços da infração, porque os concorrentes apresentam preços para as escolas que haviam sido objeto da infração.
Não obstante, o estudo não esclarece se os preços que considera para efeitos de comparação resultam de uma contratação celebrada em agosto de 2014 ou em abril de 2018; nem se a empresa que ganhou, caso fosse a mesma que detinha anteriormente o fornecimento, viu alteradas as especificações técnicas dos monoblocos ou apenas, por via do contrato, passou cobrar um montante diferente, sem que tivesse necessidade de fornecer novos monoblocos.
TTT (2019, p. 8-9) referem “as consultas realizadas no âmbito do Acordo-Quadro são consultas lançadas para escolas específicas com obras em curso, ou seja, obras que haviam sido objecto de concurso nas fases 2 e 3 e que, por razões várias, não foram terminadas; nessa medida, ao apresentarem propostas nas consultas no âmbito do Acordo-Quadro, as empresas possibilitam a comparação entre os preços que apresentaram nos concursos da fase 2 e 3, na presença de uma prática anticoncorrencial, e os preços que apresentam para a mesma escola numa consulta no âmbito do Acordo-Quadro, na ausência da referida prática;· este elo de ligação entre os concursos da fase 2 e 3 e as consultas no âmbito do Acordo-Quadro torna-se ainda mais forte quando se constata (como teremos oportunidade de discutir no capítulo 4.2) que, salvo raras excepções, o vencedor da consulta foi a mesma empresa que havia ganho o concurso na fase 2 ou 3, agora, na ausência de uma prática anticoncorrencial;”
Contudo, esta ligação fornecedor-escola afeta a credibilidade do estudo. O facto de os preços obtidos no período pós infração para comparação com o cenário observado incidirem sobre a mesma escola não se afigura suficiente.
Por outro lado, seria necessário avaliar se esses preços estão isentos dos efeitos da infração. Por exemplo: se o contrato n.º 18/3577/CA/C, celebrado com a Algeco, em 21 de abril de 2018, para fornecimento de monoblocos na Escola Secundária Monte da Caparica, foi para suceder ao contrato n.º 2054 do concurso da fase 3 e ao contrato de ajuste direto n.º 3065, também da fase 3, ambos celebrados com a Algeco, uma vez que, de acordo com o contrato n.º 18/3577/CA/C, não existem custo de fornecimento e montagem de monoblocos.
Segundo o Guia Prático, “[a]lgumas infrações são desencadeadas ou chegam ao seu termo de forma progressiva, perdurando muitas vezes dúvidas quanto ao início de uma infração e, nomeadamente, dos seus efeitos.”5. “O termo de uma infração e dos seus efeitos são mais fáceis de determinar do que o respetivo início, mas também neste contexto podem surgir incertezas quanto ao facto de o período imediatamente subsequente ao termo da infração não ser afetado pelo comportamento anticoncorrencial. Por exemplo, quando se verificam atrasos no restabelecimento das condições de mercado que vigoravam antes da infração, a utilização de dados imediatamente após a infração pode levar a que os efeitos da infração sejam subestimados. Pode igualmente suceder que os preços sejam, durante um curto período após o termo de um cartel, particularmente baixos, uma vez que as empresas poderão temporariamente adotar estratégias de preços agressivas até ser alcançado um equilíbrio «normal» do mercado, ou seja, uma situação caracterizada pela ausência de qualquer infração.”6 “Mais especificamente, nos mercados oligopolistas, pode surgir um outro problema, a saber, o facto de os participantes num cartel poderem tirar partido das informações adquiridas através da operação do cartel para continuar a coordenarem o seu comportamento após ter sido posto termo a este último, sem infringir o artigo 101.º Nestas circunstâncias, os preços após a infração são suscetíveis de serem mais elevados do que na ausência da infração, servindo apenas para estimar um limite inferior dos danos sofridos.”7
Neste âmbito, não é sensato e prudente ter em consideração que os efeitos cessaram com a apresentação da última proposta de preços para os concursos da fase 3, mas sim, que os efeitos perduraram ao longo de toda a execução desses contratos e dos sucessivos ajustes diretos. E que a apresentação da proposta no âmbito do Acordo-Quadro de 2014 não reflete uma situação de livre concorrência. Não se afigura realista considerar que o novo preço não é influenciado ou condicionado pelos contratos das fases 2 e 3.
As fragilidades que podem ser apontadas ao estudo apresentado pela A., entre outras, são observadas também nos estudos técnicos que as RR. apresentaram.
E o relatório técnico apresentado pelo técnico indicado pelo Tribunal não foi capaz de as suprir.
Não obstante o esforço considerável encetado pelo Senhor Perito para explicar o normal comportamento das empresas e dos preços, quais as situações mais prováveis sempre que uma condição ou variável se altera, bem como um enquadramento dos vários estudos/relatórios da A. e das RR. de acordo com as teorias económicas, reconhece que a situação complexa dos autos, onde existem vários cenários com metodologias e visões distintas sobre (…), qual o melhor método de cálculo, não avalia, de forma pormenorizada, o contexto em que se desenvolveu o processo de aquisição de monoblocos e os factos que direta ou indiretamente contribuíram para a formação dos preços antes, durante e após a infração. O estudo, porventura consciente desta fragilidade, afirma, inclusivamente, que não encontra “racional económico para recusar a aceitação deste cenário.”, sem, contudo, explicar tal afirmação.
(…)
Diante da análise feita ao estudo económico apresentado pela A. com vista a evidenciar que os preços que teria pago às RR. nas fases 2 e 3 num cenário sem infração seriam mais baixos do que aqueles que efetivamente pagou, isto é, o dano que diz ter suportado por causa da infração cometida, quer no Cenário A), quer no Cenário B), concluímos que, a A. logrou, por este meio, fazer prova do dano cujo ressarcimento pretende, não se logrando contudo quantificar.
Da Decisão da AdC, na qual a A. sustenta a sua pretensão, com relevo, extrai-se o seguinte:
1.a prática imputada às RR. desenvolveu-se no mercado nacional do fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados (§ 102);
2. as RR. representavam, no seu conjunto, à data dos factos que consubstanciam a infração, aproximadamente [>50%] do mercado em apreço (§ 107);
3. as RR. mantiveram contactos e reuniões, desde finais do ano de 2008 até, pelo menos, ao fim do ano de 2010 (§132);
4. as RR. repartiram entre si os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados referentes aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar nos anos de 2009 e de 2010, para a instalação provisória de salas de aula em escolas que integravam a 2.ª e 3.ª Fases do Programa de Modernização do Parque Escolar Destinado ao Ensino Secundário (§ 157);
5. a estratégia implementada pelas RR. consistia em que, por um lado, a R. que deveria resultar adjudicatária de um determinado lote, segundo a repartição previamente acordada, concorreria com um preço de mais de €1000 (mil euros) abaixo do preço base, o valor máximo indicado no concurso (§ 157);
6. as RR. substituíram, conscientemente, os riscos normais da concorrência por um sistema de cooperação, através da realização periódica de reuniões entre si com vista a coordenar o seu comportamento na participação nos concursos lançados pela Parque Escolar com o fim de repartir entre si os diversos fornecimentos de módulos pré-fabricados constantes de cada concurso, manipulando as propostas concursais, fixando o nível dos preços das mesmas, o que, efetivamente, se traduziu numa alteração das condições concorrenciais que existiriam nesse mercado sem tal cooperação (§ 219);
7. as empresas Visadas repartiram entre si o mercado, sendo os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados constantes dos concursos lançados pela Parque Escolar efetivamente adjudicados a cada uma das empresas Visadas, ao nível de preços por elas determinado, de forma coordenada e concertada entre todas, e potencialmente a um nível de preços superior ao nível que resultaria do jogo normal da concorrência, limitando, ou mesmo impedindo, a concorrência entre elas ou relativamente a terceiros (§ 222);
8. a restrição sensível da concorrência (§ 232);
9. a conduta das RR. conduziu à alteração, em todo o território de Portugal continental, das condições concorrenciais no setor em que operam as Visadas, sendo por isso tal conduta suscetível de afetar significativamente o comércio entre os Estados-Membros. (§ 241);
10. as RR. atuaram com dolo (§ 243);
11. a natureza grave da infração (§ 276);
12. as práticas adotadas permitiram às RR. reduzir a incerteza quanto ao comportamento futuro das suas concorrentes, alterando assim as condições concorrenciais no mercado, pela prévia divulgação e articulação da sua estratégia e da conduta comercial de cada uma das participantes (§ 278).
Estes fatores e a própria natureza da infração permite conjeturar a existência de um prejuízo, designadamente considerando o período de dois anos que perdurou a infração; o seu carácter sensível e grave; a atuação dolosa das RR. e a suscetibilidade de a infração ter afetado significativamente o mercado nacional do fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados.
Impõe-se, assim, ponderar se a possibilidade de ocorrência de dano para a PE face à infração constatada pela AdC é menos plausível do que a não ocorrência desse dano, uma vez que as RR. o refutam.
Para o efeito, observa-se, desde já, que a PE expõe a existência de dano, assente no alegado preço que pagou a mais caso não tivesse ocorrido a infração, dando por adquirido que as RR., numa situação de ausência de infração, teriam apresentado propostas (com preços mais baixos).
Sucede que, face ao contexto factual que envolveu a prática da infração, as características dos concursos em causa, coloca-se a questão de saber como teriam as RR. se comportado nas Fases 2 e 3 caso não tivessem se coordenado, sabendo-se que as RR. foram as únicas empresas qualificadas/admitidas para apresentarem propostas nos concursos em causa.
A esta questão, cada uma das RR., através dos estudos económicos apresentados, procurou dar resposta, por forma a sustentar a alegação que, no cenário de falta de coordenação, as Rés não teriam tido capacidade, nem estariam disponíveis, para assumir os riscos e encargos inerentes ao aumento da sua capacidade, necessário para fazer face à procura de monoblocos para instalação de salas de aula gerada pelos concursos da Autora referentes às fases 2 e 3 do Programa de Modernização, considerando o número e as especificidades dos monoblocos pretendidos e os prazos apertados impostos pela A. para a execução dos contratos, isto é, para a entrega dos monoblocos necessários, o que conduziria a concursos desertos e/ou à proposta de preços superiores ao preço base fixado pela A.
No estudo da ELEVATRANS, de junho de 2020, na pág. 33, refere-se: “No final de 2008, a Parque Escolar tinha conhecimento de que as empresas que operavam no sector das estruturas modulares em Portugal não dispunham de capacidade instalada para responder ao aumento de procura decorrente dos concursos que iria lançar nos anos de 2009 e 2010. Em face da situação de grave crise económica despoletada em 2008, com consequências substanciais para a construção, a Parque Escolar sabia que as empresas do sector das estruturas modulares teriam muitas dificuldades em conseguir financiar-se para adquirir as quantidades de módulos (que formam as estruturas) necessárias para responder de forma plena aos seus concursos, tanto mais que teriam que aumentar essa capacidade num prazo muito curto, entre 2009 e 2010. Na página 40, acrescenta-se: “Por fim acresce que, segundo a Elevatrans, a concertação ocorrida teve como estrito objetivo garantir a capacidade de fornecimento à Parque Escolar por parte de cada uma das empresas e assim cumprir os fornecimentos solicitados pela PE. A Elevatrans concertou fornecimentos inerentes à aquisição de cerca de 760 módulos.”.
No seu estudo defendido pelas RR. VENDAP e MOVEX (e U.E.M.), de setembro de 2021, na página 6, diz-se: “Portanto, tendo em conta a informação disponível sobre o mercado de monoblocos e a sua evolução, não é claro que exista um dano causado à Parque Escolar dado que a coordenação garantiu que todos os projetos colocados a concurso tivessem sido servidos. No cenário contrafactual, não é claro que tal tivesse acontecido.”. E na página 25, afirma: “É provável que, na ausência da Infração, alguns ou todos os projetos da Fase 2 e Fase 3 da Parque Escolar não tivessem sido fornecidos. Isto deve-se a que: ▪ O propósito da Infração foi coordenar as decisões de investimento entre as Empresas Sancionadas e garantir que esses investimentos seriam monetizados através da alocação dos concursos da Parque Escolar entre elas. ▪ Não existia suficiente capacidade disponível no mercado para satisfazer a procura adicional da Parque Escolar. ▪ O investimento necessário para satisfazer a procura da Parque Escolar envolveria um aumento significativo da capacidade instalada e, consequentemente, montantes de investimento significativos. ▪ Na ausência da Infração, as Empresas Sancionadas teriam tido menos incentivos para investir, o que poderia ter conduzido a uma situação de escassez de capacidade instalada, tal como demonstra a nossa modelização teórica do mercado dos monoblocos em Portugal baseada nas principais características da dinâmica da concorrência neste mercado (ver Anexo B).”
No estudo elaborado para a ALGECO, de fevereiro de 2021, na página 3., diz-se: “Havendo de uma forma global excesso de procura de blocos pré-fabricados, situação em que nenhuma das empresas no mercado teria tido capacidade de só por si satisfazer toda a procura colocada pela PE, a forma de cada empresa participante nos concursos da PE mitigar o risco de ganhar vários concursos e depois não possuir a capacidade de satisfazer, pelo menos, alguns deles é praticar preços mais elevados em alguns dos concursos lançados pela PE, como forma de cobrir esse risco financeiro.”. E, na página 6: “Note-se que o ganho de redução de incerteza, evitando eventuais penalizações para as empresas no caso de não conseguirem satisfazer a procura a que se candidatam, não é um custo para a PE, uma vez que esta valorizava naturalmente mais ter o fornecimento dos módulos, não tendo de lançar novos concursos para os lotes que tivessem ficado sem fornecimento por causa da falta de capacidade das empresas, face ao valor de penalizações que pudesse eventualmente aplicar.” E na página 9 volta-se a salientar esta situação: “O terceiro fator relevante, a existência de penalizações financeiras para a empresa concorrente no caso de ganhar o concurso e não ter capacidade de o satisfazer significa que as empresas defrontam um risco que podem mitigar de duas formas, sendo que ambas reduzem a pressão concorrencial. 45. A primeira forma de mitigar o risco é a empresa não se apresentar a concurso se tiver receio de não vir a dispor da capacidade de monoblocos necessária. A segunda forma de mitigar o risco é apresentar preços mais elevados do que os escolhidos se não houvesse este risco, reduzindo a probabilidade de ganhar. Note-se que se a empresa tiver a certeza de não conseguir satisfazer a procura associada a um concurso, a opção de não se apresentar é obviamente preferível.”.
Conforme resultou provado, em dezembro de 2008, na sequência da aprovação pela respetiva tutela do Plano de Negócios da Autora para o período 2007-2037, foi decidido antecipar e acelerar a calendarização e o número de escolas envolvidas no Programa de Modernização, com consequências na configuração dos concursos a lançar no âmbito da execução das fases 2 e 3 desse mesmo Programa.
No final do ano de 2008, a A., designadamente através do Eng. BB reuniu individualmente que as RR. ALGECO, ELEVATRANS e U.E.M. (então “Normetal”) para, entre o mais, aferir da sua capacidade e disponibilidade para fazer face às necessidades que se antecipavam para as fases 2 e 3. E, no mês de abril de 2009, já depois das RR. terem apresentado as suas candidaturas, em sede de prévia qualificação, a A., na pessoa do Eng. Carneiro da Silva, reuniu individualmente com as Rés MOVEX e VENDAP com o objetivo de, sobretudo, consciencializar as RR. para que se preparassem de modo a não comprometer os prazos de fornecimento dos monoblocos. A A. temia que alguns concursos ficassem desertos, o que comprometeria o funcionamento das escolas em causa, uma vez que a reabertura do ano escolar ocorreria em setembro próximo, altura em que as escolas intervencionadas já teriam que ter instalados os monoblocos para permitir a sua reabertura tempestiva.
Mais, os monoblocos das Fases 2 e 3, a instalar nas escolas, tinham que respeitar um conjunto de adaptações específicas face ao fim visado para a sua utilização e todos os cadernos de encargos exigiam o fornecimento e montagem dos monoblocos nas escolas no prazo máximo de dois meses contados da assinatura dos contratos.
Ora, tendo ainda ficado provado que cada uma das RR. não tinha capacidade de, isoladamente, fornecer a totalidade dos monoblocos para os concursos das fases 2 e 3, atendendo, designadamente, às suas especificidades e prazos curtos de entrega, com vista a prosseguir com as suas candidaturas e apresentarem propostas eficazes, as RR. coordenaram-se, repartindo entre si os lotes e fixando o preço que cada uma apresentaria, abaixo do preço base fixado pela A.
Ficou em nosso entender demonstrado que, sem o comportamento das RR., os concursos das Fases 2 e 3 teriam sido, eventualmente, participados pelas RR. e com preços inferiores aos que, de facto, foram pagos.
Pelo que, entende-se dar como provado que os preços determinados pelas RR. nos concursos das fases 2 e 3 foram superiores àqueles que a A. teria pago num cenário sem infração.
Com efeito, a probabilidade de ter existido um aumento do preço de adjudicação dos concursos , devido à infração é bastante mais provável do que a hipótese contrária e que essa probabilidade não se mostra abalada pela contraprova apresentada pela ré.
Como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11-04-2019 (www.dgsi.jstj.pt-Processo nº 841/12.6TBMGR.C1.S1): “as presunções judiciais não se reconduzem a um meio de prova próprio, consistindo, antes, em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos para dar como provados factos desconhecidos, nos termos definidos no artigo 349.º do Código Civil”;
No caso, a presunção judicial extraída relativamente à existência de um efetivo dano na esfera jurídica da autora, materializada no facto de que houve um aumento do preço de adjudicação dos concursos viciados , não parte de factos não provados nem ofende qualquer norma legal, ocorrendo sobre matéria em relação à qual se mostra admissível o recurso a presunções judiciais (cfr. art. 351.º do CC, por referência aos arts. 392.º e seguintes do mesmo código e art. 607.º, n.º 5 do CPC, aplicável por via do art. 663.º, n.º 5 do mesmo diploma).
Acresce que existe um fundamento mínimo ou suficiente, em termos de probabilidade, para estabelecer uma relação entre os factos conhecidos (factum probans) e o facto desconhecido (factum probandum) sendo suficiente o nexo lógico utilizado e o percurso lógico utilizado mostra-se compatível com as regras da experiência.
Na aproximação ao caso concreto, temos por certo que do elenco dos factos provados constam todos os elementos que suportam a presunção judicial de que existiu um efetivo aumento de preços – sendo que a Decisão da AdC implica uma presunção inilidível sobre a existência, natureza e âmbito material e territorial da infração (cf. art. 16.º, n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 1/2003) -, não se vislumbrando, no percurso decisório conducente ao facto presuntivo qualquer nota da manifesta ilogicidade.
Acresce que consta como provado a ampla extensão do cartel e a elevada quota de mercado, que demonstram a plausibilidade da asserção de que a infração sancionada pela AdC implicou um efetivo aumento dos preços de adjudicação dos concursos viciados , quer brutos, quer líquidos, determinando o custo de cada concurso e o aumento dos gastos com os concursos pela autora.
Saliente-se que, no plano da lógica, não resulta como irrazoável, improvável ou arbitrário considerar que os cartéis conduzem habitualmente a um preço adicional e que, quanto maior a duração e sustentabilidade de um cartel, tanto mais difícil será argumentar a ausência de uma qualquer incidência negativa nos preços, princípio reconhecido pelo TJUE como emanação dos artigos 101.º e 102.º TFUE – cf. Acs. TJUE 20-09-2001, C-453/99, Courage e Crehan, EU:C:2001:465 e de 13.07.2006, Manfredi e o., C-295/04 a C-298/04, EU:C:2006:461).
Decorre, além disso, que a contraprova apresentada pelas rés não abala minimamente o juízo presuntivo firmado quanto à existência do sobrecusto nos termos em que tal matéria resultou provada.
Vale tudo isto por dizer que, no caso presente, se mostram respeitados os parâmetros legais da utilização da presunção judicial, seja em sede da sua admissibilidade, seja em sede dos seus pressupostos e da sua logicidade."
Passemos, então, à análise, mais detalhada, dos pressupostos da responsabilidade civil, com vista a aferir da existência — ou inexistência — do alegado direito de indemnização que a Autora invoca. Esta apreciação deve ser efetuada à luz do enquadramento jurídico previamente delineado, identificando-se os elementos relevantes do regime aplicável ao caso concreto e avaliando-se se a conduta atribuída às Rés reúne os requisitos legais necessários à constituição da obrigação de indemnizar.
Na ausência de uma norma específica do direito da União Europeia, as ações destinadas à obtenção de indemnização encontram-se sujeitas às regras substantivas e processuais estabelecidas pelo ordenamento jurídico de cada Estado-Membro, nos termos do que dispõe o considerando 11 da Diretiva. Tal regime assegura que, sempre que a legislação da União não regule de forma expressa determinado aspeto da reparação de danos, prevalece a aplicação do direito nacional competente para determinar tanto os critérios de responsabilidade como os procedimentos necessários à tutela dos direitos dos lesados.
Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, sob a epígrafe “Responsabilidade civil”, estabelece-se que a empresa ou associação de empresas que pratique uma infração ao direito da concorrência tem o dever de reparar integralmente os danos causados aos lesados. Esta obrigação de indemnização abrange todos os prejuízos decorrentes da infração, devendo ser cumprida de acordo com as disposições previstas no artigo 483.º do Código Civil, que regulam a responsabilidade civil e a forma de reparação dos danos, garantindo assim a completa restituição do equilíbrio patrimonial dos lesados.
Estabelece o artº 483º do Código Civil:
(Princípio geral)
1.” Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”.
Esta norma permite, além do mais, concluir que, sempre que uma autoridade nacional declare a violação das regras da concorrência — e na medida em que tal declaração vincula o Tribunal para efeitos da procedência de uma ação de responsabilidade civil por factos ilícitos — torna-se necessário recorrer ao regime da responsabilidade civil extracontratual previsto no artigo 483.º do Código Civil. Nos termos deste artigo, aquele que, por dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos decorrentes dessa violação. Assim, a verificação da infração pela autoridade nacional constitui fundamento suficiente para determinar a obrigação de reparação integral, enquadrando-se no instituto geral da responsabilidade civil extracontratual.
Com efeito, a ação destinada a obter indemnização por infração aos artigos 101.º e 102.º do TFUE configura-se como uma ação de responsabilidade civil extracontratual por danos. No contexto jurídico português, tal ação encontra-se sujeita ao regime previsto no artigo 483.º do Código Civil, que estabelece que aquele que, por dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de outrem ou qualquer norma legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a reparar integralmente os prejuízos causados. Desta forma, a violação das normas de concorrência da União Europeia integra-se no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, impondo a obrigação de indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes sofridos pelos lesados.
Assim, no presente caso, a causa de pedir da ação encontra-se regulada pelo artigo 483.º do Código Civil, no que se refere aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual. Essa responsabilidade exige a verificação cumulativa de determinados elementos essenciais que fundam a obrigação do lesante de indemnizar o lesado, designadamente: (a) a ocorrência de um facto voluntário praticado pelo agente; (b) a ilicitude desse facto; (c) a existência de culpa, seja ela dolosa ou negligente; (d) a ocorrência de um dano efetivo; e (e) o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano sofrido. Só quando todos estes pressupostos se encontram verificados se estabelece a obrigação de reparação integral dos prejuízos causados.
Tal implica que, caso não se verifique qualquer um dos pressupostos mencionados, não poderá existir responsabilidade civil extracontratual. Consequentemente, o direito à indemnização invocado pelo alegado lesado não poderá ser reconhecido ou satisfeitos, uma vez que a obrigação de reparar depende da existência simultânea de todos os elementos constitutivos da responsabilidade, nomeadamente o facto voluntário, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo sofrido.
O ónus de demonstrar a verificação de tais pressupostos recai sobre o lesado, sendo-lhe incumbente provar a existência do facto voluntário, da ilicitude, da culpa, do dano e do nexo de causalidade. Excecionalmente, quando o lesado beneficia de uma presunção legal, este ónus probatório é invertido, transferindo-se para o lesante a obrigação de refutar ou ilidir a presunção em causa. Esta disposição encontra fundamento nos artigos 342.º, n.º 1, e 350.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, que regulam tanto a distribuição geral do ónus da prova como as situações em que a lei estabelece presunções relativas que podem ser contestadas pelo suposto responsável.
Como já foi anteriormente referido, a Decisão da Autoridade da Concorrência (AdC) gera uma presunção inilidível quanto à existência da infração, bem como à sua natureza e ao seu alcance nos planos material, subjetivo, temporal e territorial. Tal presunção encontra amparo no n.º 1 do artigo 16.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, que estabelece normas para a execução das regras de concorrência consagradas nos então artigos 81.º e 82.º do Tratado. Em consequência, a declaração de infração pela AdC cria um efeito vinculativo em relação aos tribunais nacionais no que concerne à verificação da ocorrência da infração e aos seus contornos essenciais, dispensando a repetição de prova sobre tais aspetos nos processos de responsabilidade civil que dela derivem.
De acordo com a referida Decisão, “as empresas visadas — Algeco, Elevatrans, Movex, U.E.M. e Vendap —, ao celebrarem e executarem um acordo entre si, cujo objetivo consistia na repartição do mercado e na fixação do nível de preços, no âmbito dos concursos lançados pela Parque Escolar para o fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados destinados à instalação provisória de salas de aula nas escolas abrangidas pelas Fases 2 e 3 do Programa de Modernização do Parque Escolar, com a finalidade de restringir de forma significativa a concorrência, cometeram, cada uma, uma infração ao disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE”.
Assim, da Decisão da Autoridade da Concorrência (AdC) resulta a constatação de que as RR. praticaram uma infração ao direito da concorrência, configurando-se um facto ilícito por violar o disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE. Tal conclusão assenta na factualidade detalhadamente descrita na Decisão: verificou-se que as empresas visadas repartiram entre si os fornecimentos de monoblocos pré-fabricados relativos aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar nos anos de 2009 e 2010, destinados à instalação provisória de salas de aula em escolas integradas nas Fases 2 e 3 do Programa de Modernização do Parque Escolar destinado ao Ensino Secundário. A prática concertada destes actos teve como efeito a restrição significativa da concorrência no mercado em causa, confirmando a ilicitude das condutas adotadas pelas RR. e fundando a responsabilidade civil que delas pode derivar.
Para o efeito, os representantes legais das empresas visadas e/ou os seus colaboradores reuniram-se com regularidade nas instalações das próprias empresas, em ocasiões que se encontram claramente identificadas nos autos. Durante estes encontros, ocorridos nomeadamente entre o final de 2008 e dezembro de 2010, era coordenada a estratégia comercial das empresas visadas relativamente à sua atuação nos concursos lançados pela Parque Escolar em 2009 e 2010. Nesses encontros, procedia-se à repartição dos lotes incluídos em cada concurso e à definição dos níveis de preços a praticar, conforme detalhado nos autos.
Para concretizar essa coordenação, as empresas trocavam informações comerciais sensíveis, com o objetivo de conhecerem reciprocamente as capacidades, estratégias e interesses umas das outras.
Este conjunto de comportamentos configura, assim, um acordo entre as cinco empresas visadas para a repartição do mercado e a fixação de preços, apresentando todas as características de um “acordo” nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, bem como nos termos do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, traduzindo-se numa prática ilícita que restringe de forma significativa a concorrência.
O comportamento/facto imputado às RR. revela-se ilícito, na medida em que o acordo celebrado entre estas empresas tinha por objeto restringir a concorrência. Em concreto, tratou-se da repartição dos fornecimentos de monoblocos pré-fabricados relativos aos concursos públicos lançados pela Parque Escolar nos anos de 2009 e 2010, mediante a coordenação das propostas apresentadas nesses concursos, bem como da fixação conjunta dos níveis de preços aplicáveis aos fornecimentos em causa.
As condutas das empresas visadas preenchem, assim, todos os elementos típicos de um acordo entre empresas enquanto prática proibida, nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE. Por conseguinte, são consideradas ilícitas, não se verificando quaisquer causas de exclusão da ilicitude, ou seja, não existindo fundamentos que possam justificar ou legitimar a prática em causa. Este enquadramento confirma a plena responsabilidade das RR. pelos efeitos decorrentes da violação das normas de concorrência aplicáveis.
As empresas visadas praticaram a infração dolosamente, na medida em que, ao coordenarem as suas condutas nos termos acima descritos, agiram de forma intencional, consciente e voluntária, assumindo plena responsabilidade pela prática ilícita que lhes é imputada. Os factos supra descritos, corroborados por um conjunto consistente e concordante de elementos de prova constantes dos autos, demonstram que as Visadas não apenas participaram no acordo entre empresas, como também representaram e quiseram, de forma deliberada, a obtenção dos objetivos restritivos da concorrência que tal acordo visava alcançar.
Deste modo, a conduta das Visadas configura dolo direto, pois atuaram com intenção e consciência plenas relativamente à ilicitude do seu comportamento e aos efeitos prejudiciais sobre a concorrência no mercado.
De facto, a celebração de um acordo entre empresas com o objetivo de repartir mercados e fixar preços só pode decorrer de uma atuação dolosa, não podendo resultar de mera negligência, descuido ou falta de atenção por parte das Visadas. As empresas visadas não podiam ignorar as obrigações que lhes são impostas pelo direito da concorrência, segundo o qual qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a sua política de atuação no mercado.
Aliás, não é concebível que empresas com a dimensão e relevância das Visadas, sujeitas a um conjunto extenso de normas reguladoras da sua atividade económica, não tivessem plena consciência dos deveres que lhes cabem no âmbito das regras gerais e fundamentais que estruturam o funcionamento de um mercado concorrencial. A conduta adotada revela, assim, uma intenção deliberada de violar essas normas, demonstrando a natureza dolosa da infração cometida.
Todas as empresas visadas participaram de forma ativa no acordo, plenamente conscientes de que estavam a substituir a dinâmica natural da concorrência pela concertação e cooperação mútua entre si. Tal comportamento implicou a eliminação dos riscos inerentes à livre concorrência, restringindo de forma significativa a competição no mercado. Esta prática é expressamente proibida pelo direito da concorrência, uma vez que compromete a autonomia das decisões empresariais e prejudica os interesses dos consumidores e do mercado em geral, configurando, assim, uma infração clara e dolosa das normas aplicáveis.
No contexto das infrações ao direito da concorrência, o dano constitui um elemento central para a configuração do direito à indemnização no regime de responsabilidade civil extracontratual. Tais infrações — como cartéis, abuso de posição dominante ou práticas concertadas restritivas da concorrência — podem causar prejuízos significativos a empresas e consumidores, seja na forma de preços inflacionados, redução da oferta ou limitação da inovação no mercado.
Nos termos do artigo 563.º do Código Civil, qualquer pessoa que, por ato ilícito, cause dano a outrem, está obrigada a repará-lo. No caso concreto das infrações concorrenciais, o ato ilícito corresponde à prática anticoncorrencial já reconhecida por decisão administrativa ou judicial, como as decisões da Autoridade da Concorrência ou do Tribunal de Justiça da União Europeia. O dano, por seu turno, consiste na diminuição efetiva do património ou na perda de oportunidade económica sofrida pela vítima, sendo imprescindível demonstrar o nexo causal entre a conduta ilícita e o prejuízo alegado.
O dano derivado de infrações concorrenciais pode ser patrimonial, como prejuízos financeiros diretos resultantes do pagamento de preços inflacionados ou da perda de clientes, ou não patrimonial, quando afetados direitos ou interesses legítimos da empresa.
A finalidade da indemnização é assegurar a reparação integral do prejuízo, restituindo a vítima à situação em que se encontraria se a infração não tivesse ocorrido, promovendo simultaneamente a correção de condutas anticoncorrenciais e a proteção da concorrência no mercado.
Deste modo, nos casos de infrações ao direito da concorrência, a responsabilidade civil extracontratual desempenha um papel essencial na reparação dos danos causados, reforçando o princípio da efetividade do direito à indemnização e a manutenção de mercados competitivos e transparentes.
Chegados a este momento cumpre-nos dizer o seguinte:
- Quanto ao dano e ao nexo causal.
O artigo 563.º do Código Civil, é invocado em todos os casos em que se exige reparação de danos causados por atos ilícitos, como, por exemplo:
Práticas anticoncorrenciais que causem prejuízos económicos a terceiros (como no caso de “private enforcement”).
Em particular, no contexto de ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência, o artigo 563.º fornece o suporte legal para que a vítima do dano exija reparação, sendo necessário provar o ato ilícito (a infração à concorrência), o dano e o nexo causal entre ambos.
No que se refere ao nexo de causalidade entre o facto e o dano, a legislação portuguesa adota a teoria da causalidade adequada. De acordo com o disposto no artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar limita-se aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se o facto lesivo não tivesse ocorrido. Em outras palavras, só são reparáveis aqueles prejuízos que se apresentam como consequência previsível e adequada da conduta ilícita, de forma a estabelecer uma ligação direta e racional entre a ação ou omissão do agente e o dano efetivamente sofrido pelo lesado. Esta conceção visa garantir que a responsabilidade civil se circunscreva a danos que tenham relação objetiva e relevante com o facto causador, evitando-se a imputação de consequências excessivamente remotas ou imprevisíveis.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, para que um determinado facto possa ser considerado causa de um dano é necessário, em primeiro lugar, que, do ponto de vista naturalístico, constitua uma condição sem a qual o dano não teria ocorrido. Em outras palavras, deve existir uma relação de necessidade entre o facto e o resultado danoso, de forma que este não se teria verificado na ausência daquele. Em segundo lugar, exige-se que o facto seja, em termos abstratos ou gerais, causa adequada do dano, ou seja, que apresente a capacidade típica de produzir aquele tipo de prejuízo. Este duplo critério — condição necessária e causalidade adequada — permite estabelecer um nexo causal sólido, garantindo que a responsabilidade civil recaia apenas sobre factos que tenham efetivamente contribuído para a produção do dano de maneira relevante e previsível, evitando a imputação de consequências fortuitas ou excessivamente remotas.
Na verdade, a doutrina da causalidade adequada pressupõe, em primeiro lugar, a existência de um facto concreto de natureza naturalística, que funcione como condição necessária para a ocorrência do dano, de modo que a sua reparação só se justifica se o dano não teria existido na ausência desse facto. Em segundo lugar, exige-se que o facto apurado, em termos abstratos e gerais, seja adequado e apropriado para gerar o tipo de dano verificado, ou seja, que tenha a capacidade típica de produzir tal resultado. Este duplo critério assegura que a responsabilização civil incida apenas sobre factos cuja relação com o dano seja relevante, previsível e racional, evitando-se imputações de responsabilidade por efeitos fortuitos, excessivamente remotos ou desproporcionais.
Tal como é referido na sentença recorrida, com o qual concordamos :”Daqui resulta que a teoria da causalidade adequada define que o nexo da causalidade traga à colação dois tipos de matérias distintas – uma, matéria de facto (nexo naturalístico: o facto condição sem o qual o dano não se teria verificado), outra, matéria de direito (nexo de adequação: que o facto, em abstrato ou geral, seja causa adequada do dano)” .
Na senda de Galvão Telles , "determinada acção será causa adequada de certo prejuízo se, tomadas em conta as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar".
Conforme tem sido consensualmente reconhecido, a doutrina da causalidade adequada distingue-se em duas variantes: uma positiva e outra negativa.
Na perspetiva positiva, mais restrita, considera-se que um facto constitui causa adequada do dano apenas quando este se apresenta como consequência normal ou típica do facto em questão. Em outras palavras, verifica-se a causalidade adequada quando, ocorrendo o facto, o dano pode ser previsto como consequência natural ou como efeito provável dessa ocorrência. Esta abordagem privilegia a previsibilidade e a regularidade causal, limitando a responsabilidade civil aos casos em que a relação entre facto e dano seja direta e esperável.
Por outro lado, na perspetiva negativa, mais ampla, um facto deixa de ser considerado causa adequada do dano quando a ocorrência deste se encontra condicionada por circunstâncias anormais, excecionais, extraordinárias ou atípicas que tenham intervindo de forma decisiva na produção do prejuízo. Neste caso, a presença de fatores externos imprevisíveis ou fora do curso normal dos acontecimentos rompe o nexo de causalidade adequada, afastando a imputação de responsabilidade pelo dano.
Esta distinção permite equilibrar a responsabilização civil, garantindo que apenas os factos que, de forma previsível e relevante, contribuíram para o dano sejam considerados adequados para gerar a obrigação de indemnização.
Atendendo a que entendemos mais equilibrada, consideramos, seguindo Antunes Varela, ser de adotar a formulação negativa da teoria da causalidade adequada.
Nesta conformidade, o artigo 563.º do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que não basta que um facto ou evento tenha produzido, do ponto de vista naturalístico ou mecânico, determinado efeito, para que este possa ser considerado juridicamente causado por tal facto. Para que haja responsabilidade civil, é necessário que o evento danoso constitua, também, uma causa provável ou adequada desse efeito. Em outras palavras, além da verificação da condicionalidade natural do facto, exige-se que exista uma relação de causalidade jurídica relevante e previsível entre o facto e o dano sofrido. Este entendimento encontra-se claramente expresso na doutrina de renomados autores como Pires de Lima e Antunes Varela, que destacam a necessidade de combinar a análise factual com critérios de adequação para a atribuição de responsabilidade civil.
Conforme Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2022, em matéria relativa a danos hipotéticos no âmbito da chamada “perda de chance”, “para estarmos perante uma chance com probabilidade de sucesso suficiente terá, em princípio e no mínimo, o sucesso da chance (o sucesso da provável ação comprometida) que ser considerado como superior ao seu insucesso, uma vez que só a partir de tal limiar mínimo se poderá dizer que a não ocorrência do dano, sem o ato lesivo, seria mais provável que a sua ocorrência”.
Relativamente ao nexo causal, também aquele AUJ constata o seguinte: “a teoria da causalidade adequada cujo objetivo é excluir a imputação de danos que tenham ocorrido devido a um encadeamento de circunstâncias completamente invulgar e que, dum ponto de vista hipotético, não eram de esperar, a ponto de, como é sabido, no domínio da responsabilidade por factos ilícitos e culposos (como é o caso), ser considerada “preferível” a sua formulação negativa, o que significa que para a imputação objetiva dum dano à conduta do lesante será suficiente, em princípio, que a respetiva concretização não se encontre fora de toda a probabilidade”.
Recuando ao caso concreto, conforme já foi anteriormente analisado, verifica-se que as RR., ao cometerem dolosamente uma infração ao direito da concorrência — violando o disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE —, praticaram um facto ilícito e doloso.
Analisando tudo o que supra foi dito, não restam dúvidas a este tribunal de que as condutas das RR. tenham causado à A. um prejuízo que não existiria na ausência da conduta anticoncorrencial. Contudo não se logrou provar em que montante. Desde logo, com a violação das regras de livre concorrência, o falseamento do concurso da autora, colocando no total domínio de facto e consequentemente na total dependência das capacidade, interesses e vontade de cada empresa ilicitamente vencedora de cada concurso, nas regras de execução do mesmo, inclusivamente quanto ao preço de adjudicação. Foi, assim, falseado o sistema de concursos de obras de nada mais nada menos que 30% de todo o Parque escolar nacional.
Assim, entendemos que a prática do facto ilícito e doloso pelas RR, originou um dano à A, contudo, em valor não determinado.
O Direito da Concorrência integra-se num sistema multinível de proteção do funcionamento eficiente dos mercados, articulando normas internas com o quadro normativo da União Europeia. Tradicionalmente, a aplicação dessas normas tem sido dominada pelo “public enforcement”, exercido por autoridades administrativas especializadas. Contudo, nas últimas décadas, tem vindo a ganhar relevo o “private enforcement”, entendido como o exercício, por particulares, de ações judiciais destinadas à reparação dos danos causados por infrações ao Direito da Concorrência. Neste contexto, o dano concorrencial assume uma função central, enquanto pressuposto da responsabilidade civil e elemento essencial para a efetividade da tutela jurisdicional.
O “private enforcement” da concorrência foi significativamente reforçado com a transposição da Diretiva 2014/104/UE, relativa às ações de indemnização por infrações ao Direito da Concorrência, através da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho. Este diploma veio densificar o regime da responsabilidade civil concorrencial, clarificando conceitos, facilitando o ónus da prova e reconhecendo expressamente o direito à reparação integral do dano, entendido como a reposição da situação que existiria na ausência da infração.
O dano, no âmbito do Direito da Concorrência, apresenta características próprias que o distinguem do dano civil clássico. As práticas anticoncorrenciais — como cartéis, abusos de posição dominante ou acordos restritivos — produzem efeitos que transcendem a relação bilateral entre lesante e lesado, afetando o funcionamento global do mercado. Por essa razão, o dano concorrencial é frequentemente difuso, indireto e estrutural, manifestando-se sob a forma de sobre preços, restrições ao acesso ao mercado, redução da inovação, perda de quota de mercado ou diminuição da liberdade de escolha dos consumidores.
No plano dogmático, o dano concorrencial pode assumir natureza patrimonial, incluindo danos emergentes e lucros cessantes, bem como natureza não patrimonial, sobretudo quando estejam em causa direitos de personalidade das empresas, como a reputação comercial ou a autonomia decisória. A Lei n.º 23/2018 consagra expressamente esta amplitude, afastando uma conceção restritiva do dano e alinhando-se com uma leitura funcional da responsabilidade civil concorrencial.
Um dos principais desafios do “private enforcement” reside na prova do dano e do nexo de causalidade. A complexidade económica das infrações concorrenciais torna particularmente difícil a demonstração exata do prejuízo sofrido, exigindo frequentemente a construção de cenários contrafactuais e o recurso a métodos econométricos. Consciente dessa dificuldade, o legislador português adotou soluções que visam evitar que o rigor probatório se transforme num obstáculo intransponível ao exercício do direito à indemnização.
Entre essas soluções destaca-se a presunção ilidível de existência de dano nos casos de cartel, bem como a possibilidade de o tribunal recorrer a estimativas equitativas quando a quantificação precisa do prejuízo se revele excessivamente difícil ou onerosa. Estas opções refletem uma clara preocupação com a efetividade do sistema, reconhecendo que a exigência de prova plena e matemática do dano seria incompatível com a natureza das infrações concorrenciais.
No nosso ordenamento, as ações de indemnização por infrações ao Direito da Concorrência são da competência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, o que contribui para uma apreciação tecnicamente mais adequada das questões económicas e jurídicas envolvidas. Além disso, a articulação entre o “public enforcement”, conduzido pela Autoridade da Concorrência, e o”privat enforcement” assume particular relevância, na medida em que decisões administrativas definitivas constituem meios de prova privilegiados quanto à existência da infração.
Importa sublinhar que o reconhecimento do dano no “private enforcement” não se limita à função compensatória. A reparação dos prejuízos decorrentes de práticas anticoncorrenciais desempenha igualmente uma função preventiva e dissuasora, ao aumentar o custo esperado da infração e ao desencorajar comportamentos lesivos da concorrência. Neste sentido, o “private enforcement” surge como instrumento complementar ao “public enforcement ”, reforçando a eficácia global do sistema de defesa da concorrência.
Todavia, a centralidade do dano não deve conduzir a uma banalização da responsabilidade civil concorrencial. A flexibilização probatória e a utilização de presunções devem ser equilibradas com o respeito pelos princípios do contraditório, da proporcionalidade e da segurança jurídica. O desafio consiste em encontrar um ponto de equilíbrio que permita assegurar a efetividade do direito à indemnização sem comprometer as garantias fundamentais das partes envolvidas.
Em conclusão, o dano no âmbito do Direito da Concorrência constitui um elemento estruturante do regime de “private enforcement”. A sua conceção ampla, aliada a mecanismos de facilitação da prova e da quantificação, revela uma clara opção do legislador por um modelo funcional e eficaz de tutela privada. A consolidação deste regime dependerá, em larga medida, da evolução da prática jurisprudencial e da capacidade dos tribunais para integrar, de forma crítica e informada, os instrumentos económicos na apreciação do dano concorrencial, assegurando assim uma proteção efetiva da concorrência e dos lesados.
Perante tudo o que foi dito, encontram-se, assim, preenchidos todos os pressupostos exigidos para a responsabilidade civil das RR. e, consequentemente, entende-se, assim, reconhecer o direito a uma indemnização à A, contudo, o mesmo, não se encontra, determinado.
Estabelece o artº Artigo 566.º,nº 3 do Código Civil
(Indemnização em dinheiro)
1. A indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
2. Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.
3. Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. (sublinhado nosso).
Estabelece, igualmente o artº 569º do Código Cilvil:
(Indicação do montante dos danos)
Quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos.
Conforme já aludido no Ac. TRL de 06-11-2023, processo n.º 54/19.6YQSTR.L1, o mecanismo da estimativa judicial prevista no artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva de “Private Enforcement” (Diretiva 2014/104/UE), e artigo 9.º, n.º 2 da respetiva lei de transposição (Lei n.º 23/2018, de 05/06) aproxima-se da figura da equidade prevista no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil.
Como é sabido, a equidade deve assentar numa ponderação prudencial e casuística das circunstâncias do caso, no respeito pelos princípios da proporcionalidade, conduzindo-se por “critérios jurisprudenciais minimamente uniformizados” (cf. Ac. STJ de 10-12-2019, proc. n.º 1087/14.4T8CHV.G1.S1)
No âmbito das ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência, a quantificação do dano sofrido pelo lesado revela-se, com frequência, particularmente complexa, senão mesmo impossível de apurar com rigor matemático. Tal dificuldade decorre da própria natureza das práticas anticoncorrenciais — frequentemente ocultas, prolongadas no tempo e assentes em mecanismos de formação de preços artificiais — bem como da assimetria de informação estrutural que caracteriza estes litígios, em prejuízo do lesado.
Nestas circunstâncias, quando se mostre demonstrada a existência do dano e o respetivo nexo de causalidade com a infração concorrencial, mas não seja possível determinar com precisão o seu exato montante, impõe-se o recurso ao princípio da equidade como critério legítimo e necessário de quantificação indemnizatória.
O recurso à equidade não consubstancia uma derrogação arbitrária do direito à prova, antes se apresenta como um mecanismo jurídico destinado a evitar que a dificuldade ou impossibilidade de quantificação exata do dano conduza, na prática, à negação do direito à reparação. Trata-se de uma solução expressamente acolhida pelo ordenamento jurídico, que permite ao tribunal fixar a indemnização com base numa apreciação prudente, razoável e fundada nos elementos disponíveis, atendendo às circunstâncias do caso concreto.
No domínio específico do “private enforcement”, esta solução assume particular relevo. Com efeito, exigir ao lesado uma demonstração exata e exaustiva do dano económico sofrido equivaleria, muitas vezes, a impor um ónus probatório excessivo ou impossível de cumprir, frustrando o princípio da efetividade e o direito à reparação integral dos danos causados por infrações concorrenciais. A utilização da equidade surge, assim, como instrumento indispensável para assegurar que a responsabilidade civil dos infratores não fique esvaziada por dificuldades probatórias que lhes são, em larga medida, imputáveis.
Na fixação equitativa do dano, o tribunal deve ponderar, designadamente, a duração da infração, a sua gravidade, a natureza da prática anticoncorrencial (nomeadamente a existência de cartel e de fixação de preços), o valor global dos contratos ou operações afetadas, bem como quaisquer elementos económicos, periciais ou indiciários constantes dos autos que permitam uma aproximação razoável ao prejuízo efetivamente sofrido.
Deste modo, a quantificação do dano com base no princípio da equidade não só se mostra juridicamente admissível, como se revela necessária para garantir a plena eficácia do regime de responsabilidade civil por infrações ao direito da concorrência, assegurando que o lesado obtenha uma compensação justa e adequada, sem que a incerteza inerente à determinação exata do prejuízo se traduza numa injustificada exoneração da responsabilidade dos infratores.
No âmbito das ações de “private enforcement” por infrações ao direito da concorrência, e uma vez demonstrada a existência do dano e o respetivo nexo causal com a prática ilícita, a quantificação do prejuízo pode e deve, quando não seja possível a sua determinação exata, ser efetuada com recurso ao princípio da equidade.
No caso em apreço, e perante todos os factos dados como provados, entendemos que a fixação de uma indemnização correspondente a 7,5% do valor efetivamente pago pelo lesado, mostra-se plenamente conforme com os critérios da equidade, revelando-se adequada, proporcional e razoável à luz da natureza da infração e das circunstâncias concretas do caso.
Na ausência de padrão similar na jurisprudência nacional e na de outros países europeus, importa fixar as indemnizações com recurso a estimativas judiciais e à equidade, em 7,5% do preço de adjudicação em cada um dos concursos viciados a título de sobrecusto decorrente da garantia pela Ré lesante de que o preço de adjudicação do concurso não desceria mais do que cerca de €1.000 relativamente ao preço base inicial.
Com efeito, tratando-se de uma prática anticoncorrencial típica de cartel, envolvendo fixação de preços e eliminação da concorrência efetiva, é amplamente reconhecido — tanto na doutrina como na prática decisória das autoridades da concorrência e dos tribunais — que tais condutas tendem a provocar sobrepreços significativos, ainda que de difícil quantificação rigorosa em sede judicial. Neste contexto, a percentagem de 7,5% situa-se dentro dos intervalos usualmente considerados plausíveis para efeitos de estimativa do dano concorrencial, não assumindo natureza punitiva nem excessiva, antes refletindo uma aproximação prudente ao prejuízo efetivamente sofrido.
A adoção deste critério percentual permite, por um lado, assegurar uma compensação efetiva do lesado e, por outro, evitar uma exigência probatória desproporcionada ou irrealista quanto à demonstração matemática do sobrepreço exato, em consonância com os princípios da efetividade e da reparação integral que informam o regime do “private enforcement”.
Acresce que a fixação da indemnização em 7,5% do valor pago revela-se especialmente adequada quando ponderada à luz da duração da infração, da sua gravidade, do caráter deliberado da atuação dos infratores e do valor global das operações afetadas, constituindo uma solução equilibrada que não penaliza excessivamente os responsáveis, mas também não desvaloriza o dano causado.
Deste modo, a quantificação do dano com base numa percentagem de 7,5% do montante pago pelo lesado traduz uma aplicação criteriosa do princípio da equidade, assegurando uma reparação justa, proporcional e compatível com os objetivos do direito da concorrência, sem desvirtuar a natureza compensatória da indemnização nem comprometer a segurança jurídica.
Assim sendo, e tendo em conta tudo quanto supra foi dito, entendemos condenar as rés a pagar à autora a título de montante indemnizatório 7,5% do valor pago pela recorrente ás rés, acrescida da quantia de juros que se vencerem desde a data da prolação da decisão nos presentes autos até efetivo e integral pagamento.
*
Atenta a decisão em causa cumpre analisar as questões suscitadas, na ampliação do recurso do processo, por parte das rés Algeco, Vendap, Movex e U.E.M. (esta por adesão com a Algeco).
Estabelece o artº 636º do CPC:
Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido
1 - No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
2 - Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
3 - Na falta dos elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada, pode o tribunal de recurso mandar baixar os autos, a fim de se proceder ao julgamento no tribunal onde a decisão foi proferida. (sublinhado nosso)
Quanto à ampliação do objecto do recurso por parte das rés Algeco, Vendap, Movex e U.E.M. por adesão à primeira:
a) Reapreciação da matéria de facto dada como não provada.
Refere a recorrida Algeco e U.E.M. por adesão:
A ampliação do recurso tem por objeto a impugnação da matéria de facto que foi dada como não provada nas alíneas a) a f) dos factos não provados.
53. Não obstante a decisão sub judice não merecer reparo ou censura, entende a recorrida ALGECO que, caso proceda a pretensão da recorrente – o que não se concebe e apenas por mero dever de patrocínio se admite –, a factualidade que consta das alíneas a) a f) dos factos não provados foi demonstrada nos autos, razão pela qual se entende que a mesma deve passar a integrar o elenco dos factos provados.
54. Entende a recorrida ALGECO que caso o recurso da recorrente viesse a ter provimento o que, repete-se, apenas por mero dever de patrocínio se concebe, a prova dos factos constantes das alíneas a) a f) dos factos não provados sempre tinha a virtualidade de impor decisão diversa da pretendida pela recorrente, ou seja, a procedência da ação e a condenação das recorridas no pagamento da absurda e infundada quantia de € 13.234.011,00.
55. Sem prejuízo de outra prova que foi produzida nos autos onde sobe o presente recurso, dos depoimentos a que a seguir se fará referência, entende a recorrida ALGECO que resultou demonstrado nos autos que nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da falta de capacidade das RR. para responderem à procura que o Programa de Modernização da Parque Escolar representava, por isso, nessas reuniões a A. procurou sensibilizar as RR. para a necessidade de se organizarem coletivamente para permitir uma resposta positiva à totalidade das suas necessidades de aluguer de módulos, sabendo já não ser possível às RR. organizarem-se de forma legal e transparente, tendo por isso solicitado às RR. que coordenassem a sua participação nos mencionados concursos para poderem dar uma resposta plena às suas necessidades, assegurando que nenhum concurso ficasse deserto.
57. E, justamente porque sabia da falta de capacidade das recorridas, e porque tinha elevado receio que concursos pudessem ficar desertos.
Depois das primeiras reuniões, com as RR. VENDAP e MOVEX, existiram outros contactos nomeadamente entre o Eng.º BB e os representantes dessas RR., nas quais a A. reforçou a importância de os operadores de aluguer de monoblocos se organizarem entre si de modo a garantir também que não se comprometiam as datas de fornecimento de módulos que estavam previstas, tal como sucedeu na reunião realizada em 22.07.2009.
58. A preocupação insistente da recorrente levou a que, as RR. coordenassem entre si a divisão dos lotes a concurso com o objetivo de cumprir o desígnio da A., ou seja, o fornecimento atempado da totalidade dos módulos requeridos.
59. Comportamento que as recorridas adotaram porque foram instigadas pela recorrente, a principal beneficiária dessa coordenação,
60. Que, como é evidente, teve pleno conhecimento dessa coordenação nos concursos da Fase 2 e 3, durante todo o tempo em que a mesma se verificou, ou seja, desde o seu início até ao seu termo”.
61. Como resultou demonstrado, além do mais, pelos depoimentos que foram prestados pelas testemunhas DDD, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 20.09.2021 [coordenadas 00:23:59 a 00:25:28], EEE, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 13.12.2021 [coordenadas 00:09:00 a 00:11:39], FFF, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 06.01.2021 [coordenadas 01:29:22 a 01:31:54], GGG, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 07.02.2022 [coordenadas 00: 09:03 a 00:13:55], HHH, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 11.10.2021 [coordenadas 00:53:33 a 00:57:56], III, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 20.09.2021 [coordenadas 00:18:30 a 00:19:35], YY, na sessão de julgamento que teve lugar no dia
18.10.2021 [coordenadas 00:19:43 a 00:25:27], JJJ, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 13.12. 2021 [coordenadas 00:29:01 a 00:33:32], novamente, III, [coordenadas 00:32:20 a 00: 00:35:46],novamente, também, BB, ainda JJJ, na sessão de julgamento que teve lugar no dia 13.12.2021 [coordenadas 00:32:56 a 00:33:32] e KKK, legal representante da recorrida Elevatrans, nas declarações de parte que prestou na sessão de julgamento que teve lugar no dia 21.03.2022 [coordenadas 00:08:06 a 00:10:29].
62. Em face de tudo quanto se evidenciou, deve, como se requer e impõe, negar-se provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida, desta forma se fazendo justiça!
A recorrente, veio nos termos do artigo 638.º, n.º 8, do Código de Processo Civil (C.P.C.), apresentar a sua Resposta à matéria da ampliação, referindo em síntese que face testemunhal e documental, deverá manter-se a factualidade dada como não provada nas alíneas a) a f) dos factos não provados.
Referem as recorridas Vendap e Movex:
21ºSem prejuízo de tudo quanto acima se alegou quanto à falência do Recurso e dos argumentos da Recorrente, mas prevenindo por integral cautela, sem conceder, o entendimento de que o mesmo poderá proceder (ainda que parcialmente), a Recorrida não poderá deixar de impugnar, (i) quanto à matéria de facto, os factos não provados sob as alíneas a. a f., que deveriam ter sido dados como provados; e (ii) em sede de apreciação de Direito, a decisão sobre a prescrição.
22.º Ademais, em virtude da improcedência integral da ação, o douto Tribunal a quo não conheceu (cfr. Contestação da Vendap e da Movex e Despacho que enuncia o Objecto do Litígio e os Temas da Prova), por prejudicados, (iii) da exceção de culpa do lesado; e
(iv) da (in)existência de solidariedade entre Recorridas.
23.º Decorre da letra do mencionado artigo 665.º, n.º 2 do CPC, que se crê ser de entendimento pacífico, que, quando o Tribunal recorrido tenha deixado de apreciar certas questões, por ficarem prejudicadas pela decisão havida – como sucedeu in casu –, o Tribunal ad quem poderá apreciá-las, caso ressurja o interesse nessa apreciação (o que aqui, atenta a improcedência do recurso, confiam as Recorridas que não será o caso, mas que, sempre sem conceder e por cautela de patrocínio, não poderão deixar de equacionar) e entenda este último dispor dos elementos necessários para o efeito, não sendo exigida qualquer iniciativa ou prévia ampliação do objecto do recurso.
24.º Sem embargo, para maior facilidade da análise das diferentes questões por Vossas Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, e, bem assim, prevenindo distinto entendimento, as Recorridas tratam de todas as questões dentro do capítulo de ampliação do âmbito do recurso. Vejamos, sucintamente, cada uma dessas questões.
(i) Da reversão dos factos não provados a. a f.
25.º A Sentença a quo deu como não provados os factos seguintes:
a. Que nas reuniões realizadas entre a A. e as RR. no final do ano de 2008 e em abril de 2009, a A. estava ciente da sua falta de capacidade para responder à procura que o Programa de Modernização do Parque Escolar representava.
b. Que a A., nessas reuniões, procurou sensibilizar as RR. para a necessidade de se organizarem coletivamente para permitir dar uma resposta positiva à totalidade das suas necessidades de aluguer de módulos, sabendo já não ser possível às RR. organizarem-se de forma legal e transparente, solicitando às RR. que concertassem a sua participação nos mencionados concursos para poderem dar uma resposta plena às suas necessidades, assegurando que nenhum concurso ficasse deserto.
c. Que, depois dessas primeiras reuniões com as RR. MOVEX e VENDAP, outros contactos pessoais e telefónicos houve, nomeadamente entre o Eng.º BB e os representantes dessas RR., nas quais a A. reforçou a importância de os operadores de aluguer de monoblocos se organizarem entre si de modo a garantir que não se comprometiam as datas de fornecimento de módulos que estavam previstas, tal como sucedeu em reunião realizada a 22.07.2009.
d. Que as RR., ao estabeleceram entre si uma concertação quanto à divisão dos lotes a concurso, visavam cumprir o desígnio último da A.: o fornecimento atempado da totalidade dos módulos requeridos.
e. Que a A. foi a instigadora do comportamento das Rés e a principal beneficiária desse mesmo comportamento.
f. Que a A. teve pleno conhecimento da concertação das RR. na sua participação nos concursos referentes às Fases 2 e 3, durante todo o tempo em que a mesma se verificou, desde o seu início até ao seu termo.
26.º Embora toda a matéria dada como provada seja por demais suficiente para compreender a conduta e motivações da Recorrente no âmbito dos concursos das Fases 2 e 3, e, nesse contexto, demonstrativa da existência de culpa do lesado, com a virtualidade de afastar qualquer direito à indemnização (caso se entendesse que havia responsabilidade, no que não se concede), a Recorrente entende que os factos citados dados como não provados deveriam ter sido dados como provados.
27.º Os factos elencados nas alíneas a. a f. resultam provados, conjuntamente com regras de experiência comum, dos depoimentos de • DDD, cfr. minutos 00:18:25 a 00:19:00 e 01:05:00 a 01:09:00 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 20.09.2021, com a duração total de 02:18:13; • MMM, cfr. minutos 00:26:40 a 00:29:10 e 01:31:50 a 01:35:00 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 07.02.2022, com a duração total de 02:31:44; • KKK, legal representante da Elevatrans, cfr. Minutos 00:06:50 a 00:12:00 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 21.03.2022, com a duração total de 00:25:49; e • NNN, cfr. minutos 00:09:25 a 00:12:20 do depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 22.11.2021, com a duração total de 00:46:41.
28.º De toda a prova produzida, resultam à saciedade demonstradas, por um lado, o contexto particularmente difícil e sensível dos concursos em causa das Fases 2 e 3, dominados por exigências de volume e características dos monoblocos e de tempo, para as quais as empresas não tinham uma capacidade de responder individualmente, que levaram a que a Recorrente, ciente dessa falta de capacidade, promovesse um conjunto de reuniões e contactos com as Recorridas, conjunta e isoladamente, sensibilizando-as para a necessidade de uma organização e para a importância de uma resposta dentro dos prazos fixados (que eram de dois meses desde o concurso até à pretendida execução),
29.º Tendo sido esse o factor motivador da cartelização por banda das Recorridas (e que, naquele momento, já não tinham a possibilidade de se organizarem de outra forma), concertando uma divisão dos lotes a concurso, tudo com o propósito maior de satisfazer as exigências e as metas fixadas pela Recorrente, que, como é de todo evidente, era a principal beneficiária da organização entre as Recorridas.
30.º Instigando-as a esse comportamento, assistindo ao mesmo, e promovendo os já referidos contactos e reuniões, é de todo evidente, como é bom de ver, que a Recorrente teve pleno conhecimento dessa concertação, durante todo o tempo, desde o início até ao seu termo. Não sendo crível, a contrario, que fosse outro o propósito, de acordo com critérios de normalidade e razoabilidade, dessas reuniões.
Cumpre decidir:
As Recorridas Algeco, U.E.M., Vendap e Movex, nas respetivas contra-alegações de recurso, vem pugnar pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, no que concerne aos factos dados como não provados sob as alíneas a) a f), por entender que os mesmos deveriam ter sido julgados provados e, como tal, integrados no elenco dos factos provados.
Com vista a sustentar a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto, as Recorridas limitam-se a transcrever excertos parcelares e descontextualizados dos depoimentos de algumas testemunhas, que foram devidamente ouvidas, por este tribunal. Todavia, tais passagens, quando apreciadas no contexto da globalidade dos depoimentos prestados em audiência e devidamente conjugadas com o restante acervo probatório produzido nos autos, não evidenciam o sentido que aquelas lhes pretendem atribuir, nem permitem infirmar a convicção formada pelo tribunal recorrido, mostrando-se, por isso, desprovidas de idoneidade bastante para fundamentar a modificação pretendida.
A prova testemunhal produzida, e ouvida por este tribunal, incluindo a prestada por testemunhas arroladas pelas próprias Recorridas, contraria a tese por estas sustentada, segundo a qual a Recorrente lhes teria solicitado que concertassem a respetiva participação em concursos, ou que se cartelizaram, com vista ao fornecimento de monoblocos.
Com efeito, do depoimento da testemunha DDD (cfr. gravação entre as coordenadas 00:29:24 e 00:33:06, bem como entre as 00:33:38 e 00:33:47) resulta a negação clara, inequívoca e assertiva de qualquer instigação, por parte da Recorrente, no sentido da concertação de comportamentos entre as Recorridas.
Por sua vez, a testemunha PPP (cfr. gravação entre as coordenadas 00:07:22 e 00:07:34 e entre as 00:21:47 e 00:22:52) declarou ter reunido com cada uma das Recorridas de forma individualizada, afastando a versão factual invocada pelas Recorridas.
Na sequência do depoimento desta testemunha, foram juntos aos autos, no início da sessão de julgamento de 06.10.2021, dois e-mails remetidos pelas Recorridas Algeco e UEM, subsequentes às reuniões realizadas entre aquela testemunha e cada uma dessas empresas, dos quais resulta que tais encontros tiveram por objeto exclusivo o planeamento dos trabalhos a executar.
Mais declarou a referida testemunha que a Recorrente não tinha qualquer conhecimento da alegada insuficiência de capacidade invocada pelas Recorridas para fazer face à procura gerada pelo Programa de Modernização do Parque Escolar (cfr. gravação entre as coordenadas 00:32:31 e 00:36:52).
No mesmo sentido depôs a testemunha GG (cfr. gravação entre as coordenadas 01:31:32 e 01:31:50), que negou de forma perentória ter instigado, ou solicitado a outros colaboradores da Recorrente que instigassem, as Recorridas a concertarem comportamentos entre si.
Por seu turno, do depoimento da testemunha XX, funcionário da Recorrida Elevatrans no período compreendido entre 2008 e 2014 (cfr. gravação entre as coordenadas 01:14:38 e 01:15:33, bem como entre as 01:15:38 e 01:17:05), resulta igualmente que a Recorrente não tinha qualquer conhecimento da conduta ilícita imputada às Recorridas.
Acresce que as testemunhas YY, GGG, LL, MM, JJJ e JJ, que participaram em reuniões no âmbito do alegado cartel e cujos excertos dos respetivos depoimentos são convocados pelas Recorridas nas suas contra-alegações, ou afirmaram não ter participado em quaisquer reuniões com a Recorrente (cfr. gravação entre as coordenadas 00:02:35 e 00:03:01 do segundo ficheiro áudio do depoimento da testemunha YY, prestado na sessão de julgamento de 18.10.2021, com a duração total de 00:34:26, bem como entre as coordenadas 00:08:00 e 00:08:23 do depoimento da testemunha GGG, prestado na sessão de julgamento de 07.02.2022, com a duração total de 00:40:36), ou limitaram-se a fazer alusões genéricas a meras “sensações” e/ou “perceções” pessoais, alegadamente formadas na sequência de reuniões com a Recorrente, sem suporte factual concreto e desprovidas de relevância probatória bastante (cfr. gravação entre as coordenadas 00:17:47 e 00:17:56 do primeiro ficheiro áudio do depoimento da testemunha LL; entre as coordenadas 00:06:21 e 00:07:14 do depoimento da testemunha MM; entre as coordenadas 00:04:32 e 00:05:12 da primeira gravação do depoimento da testemunha JJJ; e entre as coordenadas 00:09:03 e 00:09:47 do depoimento da testemunha JJ).
Do mesmo modo, as testemunhas DD, QQQ e EE, cujos excertos dos respetivos depoimentos foram igualmente transcritos pela Recorrida Algeco nas suas contra-alegações de recurso, declararam expressamente não ter participado em quaisquer reuniões. Acresce que as testemunhas DD e EE afirmaram, ainda, que apenas tomaram conhecimento da conduta ilícita imputada às Recorridas após a divulgação da Decisão da Autoridade da Concorrência (cfr. gravação entre as coordenadas 01:33:46 e 01:33:48 do depoimento da testemunha DD; entre as coordenadas 00:12:44 e 00:12:57 da segunda gravação do depoimento da testemunha QQQ; e entre as coordenadas 01:14:16 e 01:15:20, bem como entre as 01:49:43 e 01:50:17, do depoimento da testemunha EE).
A circunstância invocada pelas Recorridas, consistente no facto de a Recorrente não dispor, previamente ao lançamento dos concursos, de certeza quanto à efetiva participação dos potenciais concorrentes, bem como de manifestar apreensões a esse propósito, revela-se inteiramente normal, compreensível e juridicamente legítima.
Com efeito, tais preocupações inserem-se no âmbito da gestão diligente de procedimentos concursais, traduzindo uma atuação prudente e expectável por parte de quem promove concursos públicos, não permitindo, por si só, extrair qualquer ilação no sentido da existência de instigação, concertação de comportamentos ou conhecimento de práticas ilícitas por parte da Recorrente.
Com efeito, os depoimentos testemunhais evidenciam, aliás, que tal desconhecimento quanto ao comportamento que as diversas empresas viriam a adotar perante os concursos a lançar pela Recorrente assumia caráter generalizado e transversal a todas as áreas de intervenção do Programa de Modernização do Parque Escolar.
Comprovou-se, designadamente, que idêntica incerteza se verificava relativamente à atuação de projetistas, arquitetos, empreiteiros, entidades de fiscalização e demais fornecedores envolvidos no referido Programa, tratando-se de uma realidade comum e estrutural ao funcionamento dos procedimentos concursais em causa, e não de uma circunstância excecional ou dirigida a um específico segmento de operadores económicos.
Nessa conformidade, e com o objetivo de assegurar a efetiva participação dos operadores económicos nos concursos a lançar, a Recorrente, conforme resulta da abundante prova produzida nos autos, procedeu a uma divulgação ampla, sistemática e atempada das diversas fases e das escolas abrangidas pelo Programa de Modernização do Parque Escolar, desde data tão precoce quanto o ano de 2007.
Acresce que, no mesmo contexto, a Recorrente promoveu e organizou diversas sessões públicas de esclarecimento e divulgação, destinadas a informar os potenciais interessados quanto ao calendário, às condições e ao alcance dos procedimentos concursais, atuação esta que se mostra coerente com a matéria de facto cuja adição ao elenco dos factos provados a Recorrente pugna por ver reconhecida (cfr. Ponto I, alínea B), das alegações de recurso da Recorrente).
Para além da referida e ampla divulgação, ficou igualmente demonstrado que a Recorrente promoveu a realização de diversas reuniões, conforme expressamente consignado nos pontos 18 e 19 da matéria de facto provada.
Acresce que tais factos não foram objeto de impugnação por parte das Recorridas nas respetivas contra-alegações de recurso, pelo que se mantêm assentes e plenamente consolidados no elenco factual, reforçando a conclusão de que a atuação da Recorrente se pautou por critérios de transparência, informação e promoção da participação nos procedimentos concursais em causa.
A tese sustentada pelas Recorridas, no sentido de que teria sido a Recorrente a incitá-las à constituição de um cartel com o propósito de prosseguir um alegado desígnio de interesse público — concretamente, assegurar o fornecimento atempado da totalidade dos monoblocos necessários (cfr. alínea d) dos factos não provados) — revela-se, desde logo, manifestamente inconciliável com a natureza e o conteúdo da própria prática concertada levada a cabo.
Com efeito, resulta da matéria apurada que o cartel constituído pelas Recorridas não se limitou a uma alegada coordenação logística ou de capacidade produtiva, antes abrangeu, de forma expressa, a fixação de preços, prática que é, por definição, estranha e contrária a qualquer objetivo legítimo de prossecução do interesse público e que não encontra qualquer justificação na necessidade de assegurar o cumprimento atempado de fornecimentos. Tal circunstância afasta, de modo claro, a verosimilhança da versão apresentada pelas Recorridas, evidenciando a sua incompatibilidade com os factos objetivamente demonstrados nos autos.
Com efeito, e como decorre das regras da experiência comum, para a alegada prossecução do objetivo de cumprimento das exigências e metas fixadas pela Recorrente — tal como invocado pelas próprias Recorridas (cfr. ponto 396 das respetivas contra-alegações de recurso) — não se mostrava, de modo algum, necessária a fixação concertada de preços.
Comprovou-se, aliás, através da prova testemunhal produzida, que a prática adotada pelas Recorridas excedeu manifestamente qualquer necessidade de coordenação funcional ou operacional, tendo-se traduzido num acordo expresso quanto à apresentação de propostas com valores tão próximos quanto possível do preço base. Nesse sentido, a testemunha FF declarou, de forma clara e inequívoca, que as Recorridas acordaram entre si a fixação dos preços a apresentar (cfr. gravação entre as coordenadas 00:31:05 e 00:32:59, bem como entre as 00:36:10 e 00:36:53), circunstância que evidencia que a concertação teve por objeto um elemento essencial da concorrência e afasta, de forma decisiva, a tese justificativa invocada pelas Recorridas.
A versão factual sustentada pelas Recorridas, bem como a consequente pretensão de modificação da decisão relativa aos factos constantes das alíneas a) a f) dos factos não provados, mostra-se igualmente em manifesta contradição com o teor objetivo e com a cronologia dos documentos juntos aos autos.
Com efeito, a análise desses elementos documentais evidencia de forma clara que os objetivos prosseguidos pelas Recorridas através da constituição do cartel foram alheios a quaisquer preocupações imputáveis à Recorrente e não se reconduzem, de modo algum, à prossecução de um alegado interesse público. Antes pelo contrário, os documentos demonstram que a atuação concertada das Recorridas visou a salvaguarda de interesses próprios, de natureza estritamente privada, incompatíveis com a narrativa que agora procuram fazer valer em sede de recurso.
A prova documental constante dos autos evidencia, de forma inequívoca, que a Recorrente não tinha conhecimento, nem tão-pouco contribuiu, direta ou indiretamente, para o conluio estabelecido entre as Recorridas, o qual resultou de uma vontade própria, expressa e claramente assumida por estas.
Tal conclusão encontra suporte particularmente esclarecedor no documento n.º 41 junto com a petição inicial, a fls. 587, consubstanciado num correio eletrónico datado de 16.12.2009, remetido pela testemunha LL, na qualidade de representante da Recorrida Vendap nas reuniões do cartel. Do teor desse documento resulta patente que a iniciativa, a definição e a execução da prática concertada tiveram origem exclusiva nas Recorridas, sem qualquer intervenção, conhecimento ou anuência da Recorrente.
Importa ainda sublinhar que o referido correio eletrónico foi remetido cerca de cinco meses antes do lançamento dos primeiros concursos da Fase 3, cujos anúncios datam de 17.05.2010 (cfr. ponto 38 dos factos provados), circunstância temporal que lhe confere especial relevo probatório.
Do respetivo teor emergem, de forma clara e inequívoca, três aspetos fundamentais para a correta apreciação da matéria de facto, a saber:
(i) Em momento algum resulta que fosse a Recorrente quem estivesse ciente de uma alegada insuficiência de capacidade produtiva das Recorridas ou que manifestasse receio de que os concursos viessem a ficar desertos. Pelo contrário, o que o documento evidencia é a preocupação das próprias Recorridas em evitar a participação de outros operadores económicos, revelando o receio da entrada de novas empresas nos concursos promovidos pela Recorrente.
(ii) Não se vislumbra igualmente qualquer alegado “espírito de missão” ou atuação orientada para o cumprimento de um suposto desígnio último da Recorrente. Antes pelo contrário, o conteúdo do e-mail é elucidativo de uma estratégia deliberada de exclusão da concorrência, nele se afirmando expressamente ser “importante manter este núcleo duro de forma a não permitir a entrada de mais nenhuma empresa no mercado ou neste negócio (…)”, o que demonstra que a constituição do cartel visou exclusivamente a salvaguarda de interesses próprios das Recorridas, em total dissociação de qualquer propósito de colaboração legítima com a Recorrente.
(iii) Por último, resulta ainda do referido documento que as Recorridas não tinham qualquer intenção de se organizarem de forma lícita ou conforme às regras da concorrência, antes evidenciando a adoção consciente e deliberada de um modelo de atuação assente na restrição do acesso ao mercado e na eliminação da concorrência potencial.
O argumento invocado pelas Recorridas Vendap e Movex, no sentido de que, apenas após se terem apercebido da dimensão e/ou do grau de concentração dos concursos, já não lhes teria sido possível proceder a uma reorganização interna adequada para lhes dar resposta, nem tampouco articular entre si uma forma de cooperação lícita, mostra-se manifestamente destituído de fundamento quando confrontado com o teor e, sobretudo, com a data do referido correio eletrónico.
Com efeito, tratando-se de um documento anterior em vários meses ao lançamento dos concursos em causa, o mesmo evidencia que, muito antes de qualquer alegada tomada de consciência quanto às características dos procedimentos concursais, as Recorridas já haviam delineado uma estratégia concertada de atuação, incompatível com qualquer tentativa séria de organização lícita, seja no plano individual, seja no plano de eventuais mecanismos legais de cooperação. Tal circunstância afasta, de forma clara, a verosimilhança da versão agora apresentada, evidenciando o seu caráter meramente exculpatório.
Resulta ainda da prova produzida que os preços apresentados pelas Recorridas, quer na Fase 2 quer na Fase 3 dos concursos, se situaram sistematicamente em valores muito próximos do respetivo preço base.
Importa sublinhar que tal padrão se mostra particularmente significativo na Fase 3, na qual as Recorridas, conforme decorre do correio eletrónico anteriormente analisado, procederam com larga antecedência à preparação da repartição dos lotes a concurso, num contexto em que se encontravam em causa um número de lotes sensivelmente duplicado e valores económicos superiores a mais do dobro daqueles envolvidos na Fase 2.
Esta circunstância, apreciada em conjugação com os demais elementos probatórios, reforça a conclusão de que a formação dos preços não resultou de decisões autónomas e independentes, mas antes de uma atuação concertada e previamente delineada entre as Recorridas.
As próprias Recorridas evidenciam, através do referido correio eletrónico, bem como de outros e-mails e anotações elaboradas pelos membros do cartel, que dispuseram de tempo mais do que suficiente e de múltiplas oportunidades para proceder a uma organização interna adequada e para estruturar, de forma lícita, uma resposta aos concursos lançados.
Tal realidade documental contraria de forma direta a versão que as Recorridas agora procuram sustentar, segundo a qual teriam sido surpreendidas pela dimensão e concentração dos concursos, sem possibilidade de preparação atempada, versão essa expressamente invocada no ponto 395 das contra-alegações de recurso das Recorridas Vendap e Movex. A prova constante dos autos demonstra, ao invés, que a atuação das Recorridas foi planeada com antecedência e assente em opções conscientes, afastando qualquer alegação de impossibilidade objetiva de organização lícita.
Não obstante disporem de tempo e de condições para se organizarem de modo conforme às regras da concorrência, as Recorridas optaram, de forma consciente e deliberada, por constituir e manter um cartel, através do qual afastaram a concorrência efetiva do mercado e procederam à fixação concertada de preços.
Tal atuação, reiterada no tempo, evidencia uma estratégia intencional de restrição da concorrência, assente na exclusão de terceiros e na eliminação da formação livre e autónoma das propostas, circunstância que resulta claramente demonstrada pelo conjunto da prova produzida nos autos.
Do teor do referido correio eletrónico resulta que as Recorridas detinham conhecimento preciso das quantidades a fornecer, determinado em função do número de escolas abrangidas, informação essa que, sublinhe-se, vinha sendo amplamente publicitada desde o ano de 2007.
Neste contexto, a argumentação apresentada pelas Recorridas Vendap e Movex, no sentido de que não teriam disposto de oportunidade ou de tempo suficientes para se organizarem adequadamente ou para concorrerem de forma lícita, designadamente através da constituição de consórcios ou agrupamentos, revela-se destituída de fundamento. Com efeito, a prova documental constante dos autos evidencia que as Recorridas dispunham de informação antecipada bastante e de condições objetivas para preparar uma resposta conforme às regras da concorrência, não podendo, por isso, colher a alegação de impossibilidade ou de surpresa que agora procuram fazer valer em sede de recurso.
Também o correio eletrónico remetido em 10.05.2010 pelo então administrador da Recorrida Movex, JJ, junto aos autos como documento n.º 43, a fls. 595 e seguintes, assume particular relevância probatória, por evidenciar de forma clara e inequívoca que:
(i) a Recorrente não tinha conhecimento, nem podia razoavelmente ter conhecimento, da conduta ilícita desenvolvida pelas Recorridas, a qual se desenvolveu à margem de qualquer intervenção ou controlo da Recorrente; e
(ii) a constituição do cartel pelas Recorridas não foi motivada por qualquer alegado “espírito de missão” ou pela prossecução do interesse público.
Com efeito, a atuação concertada em causa não se mostra orientada para a satisfação de necessidades públicas, nem produziu qualquer benefício nesse plano, antes se revelando incompatível com a lógica do interesse público e com as regras da experiência comum, que afastam, de forma evidente, a razoabilidade da tese agora sustentada pelas Recorridas.
Que a atuação das Recorridas não visou, em momento algum, a prossecução de qualquer desígnio ou objetivo da Recorrente resulta, aliás, da própria Decisão da Autoridade da Concorrência, designadamente do que se encontra consignado nos seus pontos 240 e 241.
Com efeito, ali se reconhece expressamente que as Recorridas adotaram comportamentos destinados a afastar a concorrência efetiva nos concursos para o fornecimento de monoblocos lançados pela Recorrente, através de práticas concertadas que limitaram a participação de outros operadores económicos. Tal constatação oficial confirma que a conduta das Recorridas se orientou exclusivamente pela salvaguarda dos seus próprios interesses comerciais, em detrimento do regular funcionamento do mercado e em clara dissociação de qualquer finalidade legítima ou alinhada com os objetivos da Recorrente.
Conforme resulta ainda da Decisão da Autoridade da Concorrência, o cartel constituído pelas Recorridas não se limitou à repartição de mercados ou de procedimentos concursais, tendo abrangido, de forma expressa e reiterada, a fixação concertada do nível e dos preços a apresentar nos concursos lançados pela Recorrente.
Tal conclusão encontra-se amplamente sustentada ao longo da referida Decisão, designadamente nos seus pontos 1, 4, 5, 85, 209, 210, 219, 220, 223, 232, 239, 240, 241, 245, 277, 279, 280 e 317, nos quais se descreve e analisa a atuação coordenada das Recorridas no sentido de eliminar a concorrência pelo preço, elemento essencial do funcionamento do mercado.
Esta constatação reforça, de modo inequívoco, que a prática concertada em causa incidiu sobre aspetos nucleares da concorrência, evidenciando uma estratégia deliberada de controlo dos resultados dos concursos, em manifesta violação das regras concorrenciais e totalmente alheia a qualquer alegado propósito legítimo associado à atuação da Recorrente.
Mostra-se igualmente evidente que a Recorrente não foi, em momento algum, beneficiária da conduta adotada pelas Recorridas. Pelo contrário, foram estas que, através da eliminação da dinâmica concorrencial e da supressão da pressão competitiva que naturalmente conduziria à formação de preços mais baixos, retiraram vantagem do comportamento ilícito em causa.
Tal atuação teve como consequência direta a produção de prejuízos de elevada expressão para a Recorrente, os quais se revelam particularmente significativos quando ponderados à luz do valor global dos concursos lançados. A concertação de preços e o afastamento da concorrência impediram a obtenção das condições economicamente mais vantajosas que resultariam de um mercado concorrencial, traduzindo-se, assim, num dano patrimonial relevante para a Recorrente e afastando, de forma clara, qualquer tese segundo a qual esta teria beneficiado do comportamento das Recorridas.
Por tudo quanto supra foi dito indefere-se o requerido pelas recorridas.
Quanto à, restante, ampliação do objecto do recurso por parte da VENDAP e MOVEX:
a) ( Já supra tratada)
b) A prescrição.
Referem as recorridas:
31.º Entendeu o Tribunal recorrido que “(…) mesmo considerando o defendido pelas RR., o prazo de prescrição a atender é o prazo de 5 anos previsto no artigo 10.º da Diretiva 2014/104/EU (cf. artigo 6.º, n.º 1, da Lei de Transposição – Lei n.º 23/2018, de 5 de junho).” (sublinhado no original), que fez assentar na ideia de que, “(…) de acordo com a jurisprudência do caso C-267/20, apesar do prazo de prescrição previsto no artigo 10.º da Diretiva 2014/104/EU (cf. artigo 6.º, n.º 1, da Lei de Transposição – Lei n.º 23/2018, de 5 de junho) constituir uma disposição substantiva, será aplicável caso se verifiquem as seguintes três condições:
a) Interposição de uma ação de indemnização que tenha subjacente uma infração que cessou antes da entrada em vigor da Diretiva;
b) A ação tenha sido intentada após a entrada em vigor da respetiva Lei de Transposição;
c) O prazo de prescrição ao abrigo das regras nacionais aplicáveis ainda não se mostre esgotado na data do termo do prazo de transposição da Diretiva, isto é, a 27 de dezembro de 2016.”.
32.º Não se vislumbra de onde o Tribunal a quo extraiu a referência a essas três condições na jurisprudência citada, uma vez que, em nenhum momento da decisão, o Tribunal de Justiça as estabelece nesses termos, sendo que o presente caso não é análogo ao que foi apreciado pelo Tribunal de Justiça na aludida decisão.
33.º Ora, e sem conceder, enquanto se poderia aceitar que corresponde à verdade que o caso sub judice, de facto, preenche as duas primeiras condições enumeradas pelo Tribunal a quo, já não se pode dizer o mesmo quanto à terceira condição.
34.º O prazo de prescrição aplicável à presente ação de indemnização por infração ao direito da concorrência é o previsto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, ou seja, três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, não sendo aplicável o prazo de cinco anos previsto na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, nem na Diretiva 2014/104/UE, por força do princípio da não retroatividade das normas substantivas.
35.º A infração que serve de base à presente ação cessou em 20.12.2010, sendo que a Lei n.º 23/2018, que transpôs a Diretiva 2014/104/EU (que não goza de efeito direto horizontal no direito nacional dos Estados-Membros, carecendo de ser transposta para produzir efeitos nas relações entre particulares), apenas entrou efetivamente em vigor em 04.12.2018, não se aplicando as suas disposições substantivas retroativamente a infrações ocorridas antes da sua entrada em vigor.
36.º O Tribunal a quo incorreu em erro ao considerar aplicável o prazo de cinco anos previsto na Lei n.º 23/2018, confundindo o termo do prazo de transposição da Diretiva (27.12.2016) com a data da sua efetiva transposição para a ordem jurídica nacional (04.08.2018), e atribuindo efeito direto horizontal à Diretiva, o que é vedado pelo direito da União Europeia.
37.º A Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) esclarece que as disposições substantivas da Diretiva 2014/104/UE, incluindo as relativas à prescrição, apenas se aplicam a ações intentadas após a entrada em vigor da legislação nacional de transposição, desde que o prazo de prescrição anterior não tenha decorrido antes dessa data. Ora, no caso dos autos, e como vimos, o prazo de três anos previsto no artigo 498.º do Código Civil já se encontrava esgotado antes da entrada em vigor da Lei n.º 23/2018.
38.º O início do prazo de prescrição conta-se a partir do momento em que o lesado teve ou podia razoavelmente ter tido conhecimento dos elementos essenciais do seu direito, não sendo exigível o conhecimento exato da extensão dos danos ou a existência de uma decisão administrativa definitiva sobre a infração.
39.º No caso concreto, a Recorrente teve conhecimento dos factos essenciais constitutivos do seu direito, pelo menos, em 12.04.2014, data em que recebeu o ofício da Autoridade da Concorrência (AdC) informando da existência de um processo de contraordenação por práticas restritivas da concorrência, identificando as empresas visadas, a natureza da infração e os procedimentos afetados.
40.º A partir dessa data, a Recorrente dispunha de todos os elementos necessários que lhe permitem formular o juízo subjetivo sobre o direito que lhe compete e para, querendo, intentar a presente ação de indemnização, tendo esperado, inexplicavelmente, mais de 5 (cinco) anos para o efeito.
41.º A contagem do prazo de prescrição não depende da existência de uma decisão administrativa definitiva, nem do conhecimento exato da extensão dos danos, bastando o conhecimento empírico dos factos essenciais, conforme entendimento reiterado da doutrina e da jurisprudência nacional.
42.º O prazo de três anos previsto no artigo 498.º do Código Civil, e 2014, terminou no dia 12.03.2017, por aplicação do artigo 279.º, alínea c), do CC, sem que a Recorrente tivesse promovido qualquer ato interruptivo eficaz dentro desse período.
43.º Nesta conformidade, as notificações judiciais avulsas promovidas pela Recorrente em julho de 2018 não são aptas a interromper a prescrição, porquanto, nessa data, o prazo de três anos já havia decorrido, nos termos do artigo 323.º do Código Civil.
44.º A ação intentada em outubro de 2019 foi proposta já depois de decorrido o prazo de prescrição, pelo que o direito da Recorrente se encontra extinto por prescrição, nos termos dos artigos 498.º, n.º 1, do Código Civil e 576.º, n.ºs 1 e 3, e 579.º do CPC.
45.º A aplicação do prazo de prescrição de três anos, contado desde o momento em que a Recorrente teve ou podia ter tido conhecimento dos factos essenciais, é a única solução conforme com o princípio da segurança jurídica, com a jurisprudência nacional e europeia, e com o regime legal aplicável à data dos factos.
46.º A prescrição do direito constitui uma exceção perentória, cuja procedência sempre importaria, também por aqui, a absolvição das Recorridas dos pedidos contra si formulados, nos termos e para os efeitos dos artigos 498.º, n.º 1 do CC e 576.º, n.ºs 1 e 3 e 579.º do CPC.
Cumpre decidir:
No caso em apreço, está-se perante uma típica ação de “private enforcement”, consubstanciada numa ação de indemnização intentada por uma pessoa coletiva com vista à reparação dos danos sofridos em consequência de uma infração ao direito da concorrência praticada pelas Rés.
Trata-se, concretamente, de uma infração concorrencial cuja existência, natureza e ilicitude já foram definitivamente apuradas e declaradas na Decisão da Autoridade da Concorrência, a qual constitui o pressuposto factual e jurídico essencial da presente ação, cabendo agora a este Tribunal apreciar, à luz dessa decisão sancionatória, a verificação dos danos invocados, bem como o nexo de causalidade entre a conduta ilícita das Rés e os prejuízos alegadamente sofridos pela Autora.
O instituto do”private enforcement” veio a ser objeto de regulamentação expressa a nível da União Europeia através da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 5 de dezembro de 2014, usualmente designada por Diretiva do “Private Enforcement”.
Este diploma estabeleceu um conjunto harmonizado de regras destinadas a disciplinar, no âmbito dos ordenamentos jurídicos nacionais, as ações de indemnização fundadas em infrações ao direito da concorrência, quer às disposições nacionais, quer às normas da União Europeia, visando assegurar o efetivo direito à reparação integral dos danos sofridos pelos lesados, bem como reforçar a aplicação privada do direito da concorrência em complemento da sua aplicação pública.
Essa Diretiva estabelece, por conseguinte, certas regras necessárias para assegurar que quem sofra danos causados por uma infração ao direito da concorrência por uma empresa ou associação de empresas possa exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos por essa empresa ou associação, estabelecendo regras que fomentam a concorrência não falseada no mercado interno e eliminam os obstáculos ao seu bom funcionamento, assegurando uma proteção equivalente em toda a União para as pessoas que sofram tais danos (cfr. artigo 1.º).
Consagra-se, assim, um conjunto de regras destinadas a assegurar que qualquer pessoa que sofra danos resultantes de uma infração ao direito da concorrência, praticada por uma empresa ou por uma associação de empresas, possa exercer de forma efetiva o direito a obter a reparação integral desses danos junto dos respetivos infratores.
Para esse efeito, o legislador europeu estabeleceu mecanismos processuais e substantivos que visam remover os obstáculos ao exercício desse direito, promover uma concorrência não falseada no mercado interno e garantir o seu bom funcionamento, assegurando, simultaneamente, um nível de proteção equivalente e uniforme em toda a União Europeia às pessoas lesadas por infrações concorrenciais, conforme expressamente previsto no artigo 1.º da referida Diretiva.
Deste modo, o artigo 3.º da referida Diretiva, sob a epígrafe “Direito à reparação integral”, consagra de forma expressa o princípio fundamental da reparação plena dos danos resultantes de infrações ao direito da concorrência.
Em primeiro lugar, impõe-se aos Estados-Membros o dever de assegurar que todas as pessoas singulares ou coletivas que tenham sofrido danos causados por tais infrações possam efetivamente pedir e obter a respetiva reparação integral.
Em segundo lugar, densifica-se o conteúdo desse direito, estabelecendo-se que a reparação integral deve colocar o lesado na situação patrimonial em que se encontraria caso a infração não tivesse sido cometida, abrangendo, por conseguinte, não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes, acrescidos do pagamento de juros.
Por último, a Diretiva clarifica que a reparação integral não pode conduzir a qualquer forma de sobrecompensação, vedando expressamente indemnizações de natureza punitiva, múltipla ou excessiva, assegurando assim um equilíbrio entre a tutela efetiva dos lesados e o respeito pelos princípios da proporcionalidade e da justiça indemnizatória.
Com especial relevo, dispõe ainda a referida Diretiva, no seu artigo 4.º, sob a epígrafe “Princípios da efetividade e da equivalência”, que os Estados-Membros devem assegurar que as regras substantivas e processuais nacionais aplicáveis às ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência sejam concebidas e aplicadas de forma a garantir a plena eficácia do direito da União.
Em concretização do princípio da efetividade, impõe-se que tais regras e procedimentos não tornem praticamente impossível nem excessivamente difícil o exercício do direito à reparação integral dos danos causados por infrações concorrenciais, direito esse diretamente garantido pelo ordenamento jurídico da União Europeia.
Por sua vez, em obediência ao princípio da equivalência, estabelece-se que as normas e os mecanismos processuais nacionais aplicáveis às ações de indemnização fundadas em infrações aos artigos 101.º ou 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia não podem ser menos favoráveis para as partes alegadamente lesadas do que aqueles que regem ações indemnizatórias análogas baseadas em violações do direito interno, assegurando, deste modo, um tratamento processual equitativo e não discriminatório.
Deste modo, enquanto ato de direito derivado da União Europeia, a Diretiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, porém, às autoridades nacionais a competência para determinar a forma e os meios da respetiva execução, nos termos do disposto no artigo 288.º do Tratado.
Nesta conformidade, os Estados-Membros conservam a sua soberania na definição das regras substantivas e processuais aplicáveis à concretização dos direitos conferidos pelo direito da União, em observância do princípio da autonomia processual nacional. Tal autonomia não é, contudo, absoluta, encontrando-se condicionada pelo respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade, expressamente consagrados no artigo 4.º da Diretiva, os quais impõem que as soluções adotadas a nível interno não sejam menos favoráveis do que as aplicáveis a situações análogas de direito interno, nem tornem impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União Europeia.
O prazo fixado para a transposição da Diretiva do “Private Enforcement” terminou em 27 de dezembro de 2016. Todavia, no ordenamento jurídico português, essa transposição apenas veio a concretizar-se de forma tardia, através da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.
Nos termos do respetivo artigo 25.º, o referido diploma entrou em vigor em 5 de agosto de 2018, passando então a estabelecer, de forma expressa, o regime substantivo e processual aplicável às ações de indemnização fundadas em infrações ao direito da concorrência.
Esta circunstância temporal reveste particular relevância para a determinação do regime jurídico aplicável ao caso concreto, impondo a consideração do quadro normativo vigente à data dos factos e do exercício do direito de ação, bem como das eventuais consequências decorrentes do incumprimento do prazo de transposição da Diretiva por parte do Estado português.
Atenta a relevância central da Diretiva do “Private Enforcement” para a efetividade da tutela da concorrência, nos termos já expostos, a mesma consagra um regime específico em matéria de prazos de prescrição, previsto no seu artigo 10.º, com particular destaque para o respetivo n.º 3.
Trata-se de uma disposição que assume especial pertinência no âmbito dos presentes autos, impondo-se a sua análise desde já, porquanto as Rés suscitaram a prescrição do direito invocado pela Autora no quadro da delimitação do objeto do recurso. A apreciação deste regime mostra-se, assim, indispensável para a correta decisão da exceção perentória arguida, devendo ser efetuada à luz dos objetivos de efetividade e de proteção do direito à reparação integral que informam a referida Diretiva, designadamente a Diretiva 2014/104/UE.
Segundo a doutrina atualmente dominante, o fundamento específico do instituto da prescrição radica na inércia ou negligência do titular do direito, consubstanciada na sua não atuação durante um período de tempo que o legislador considerou razoável e suficiente para o respetivo exercício.
Parte-se, assim, do pressuposto de que, decorrido esse lapso temporal, seria legítimo e expectável que o direito tivesse sido exercido, caso o seu titular tivesse efetivo interesse na sua tutela, justificando-se, por razões de segurança jurídica e de estabilização das relações jurídicas, a extinção do direito de ação.
Tal entendimento assenta numa ponderação entre a proteção do titular do direito e a necessidade de evitar a perpetuação indefinida de situações de incerteza jurídica, constituindo a prescrição um mecanismo de equilíbrio entre esses valores fundamentais do ordenamento jurídico.
Tal inércia ou negligência do titular do direito é, em termos jurídicos, valorada como indício de uma renúncia tácita ao seu exercício ou, pelo menos, como fundamento bastante para a perda da respetiva tutela jurídica.
Esta ideia encontra expressão clássica no conhecido brocardo latino dormientibus non succurrit ius, segundo o qual o direito não socorre aqueles que permanecem inativos, traduzindo a exigência de diligência mínima por parte dos titulares de direitos como condição para a sua proteção pelo ordenamento jurídico.
Deste modo, a prescrição constitui uma consequência jurídica da inação prolongada e injustificada, funcionando como instrumento de estabilização das relações jurídicas e de proteção da confiança legítima, em consonância com os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito.
No que respeita à aplicação da Diretiva no tempo, o próprio legislador europeu estabeleceu um regime específico no respetivo artigo 22.º, destinado a salvaguardar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.
Com efeito, nos termos do n.º 1 daquele preceito, impõe-se aos Estados-Membros o dever de assegurar que as disposições nacionais adotadas para dar cumprimento às normas substantivas da Diretiva não sejam aplicadas retroativamente.
Por seu turno, o n.º 2 do mesmo artigo determina que as demais disposições nacionais de transposição — designadamente as de natureza processual — não são aplicáveis às ações de indemnização intentadas nos tribunais nacionais antes de 26 de dezembro de 2014.
Este regime transitório traduz uma opção clara do legislador europeu no sentido de distinguir, quanto à sua aplicação temporal, entre normas substantivas e normas processuais, impondo limites precisos à retroatividade da Diretiva e assegurando, simultaneamente, um quadro normativo previsível para as partes envolvidas em ações de indemnização fundadas em infrações ao direito da concorrência.
Atenta a previsão constante do artigo 22.º da Diretiva, que procede a uma distinção clara entre disposições substantivas e disposições processuais, vedando a aplicação retroativa das primeiras, a questão da qualificação e aplicabilidade temporal de determinadas normas — designadamente as relativas à prescrição — veio a ser submetida à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia.
Com efeito, em sede de reenvio prejudicial, o TJUE foi chamado a pronunciar-se especificamente sobre a aplicabilidade do artigo 10.º da Diretiva, relativo ao regime da prescrição, clarificando se e em que termos tal disposição deve ser qualificada como norma substantiva ou processual, bem como as consequências dessa qualificação no que respeita à sua aplicação no tempo.
A jurisprudência assim produzida assume particular relevância para a decisão do caso concreto, porquanto fornece critérios interpretativos determinantes para a apreciação da exceção de prescrição invocada, à luz do direito da União e dos princípios da segurança jurídica, da efetividade e da equivalência.
Consta do artº 10.º da Diretiva, sob a epígrafe “Prazos de prescrição”, 1. Os Estados-Membros estabelecem, nos termos do presente artigo, as regras aplicáveis aos prazos de prescrição para intentar ações de indemnização. Essas regras determinam quando começa a correr o prazo de prescrição, a duração do mesmo e as circunstâncias em que este é interrompido ou suspenso. 2. O prazo de prescrição não começa a correr antes de cessar a infração ao direito da concorrência e de o demandante ter conhecimento, ou se poder razoavelmente presumir que teve conhecimento: a) Do comportamento em causa e de que este constitui uma infração ao direito da concorrência; b) Do facto de a infração ao direito da concorrência lhe ter causado dano; e c) Da identidade do infrator. 3. Os Estados-Membros asseguram que o prazo de prescrição para intentar a ação de indemnização seja pelo menos de cinco anos. 4. Os Estados-Membros asseguram que o prazo de prescrição seja suspenso ou, consoante o direito nacional, interrompido, se a autoridade da concorrência tomar medidas no âmbito de uma investigação ou de um processo relativo a uma infração ao direito da concorrência com a qual a ação de indemnização esteja relacionada. A suspensão termina, no mínimo, um ano depois de a decisão em matéria de infração se ter tornado definitiva ou depois de o processo ter sido de outro modo concluído.
Neste contexto, o Tribunal de Justiça da União Europeia foi chamado a pronunciar-se, em sede de reenvio prejudicial, tendo-o feito através do acórdão de 22 de junho de 2022, proferido no processo C-267/20 (Volvo e DAF Trucks).
Nessa decisão, o TJUE clarificou, de forma determinante, a natureza jurídica e o regime de aplicação temporal do artigo 10.º da Diretiva 2014/104/UE, declarando, no respetivo dispositivo, que tal norma deve ser qualificada como uma disposição substantiva, para efeitos do artigo 22.º, n.º 1, da mesma Diretiva.
Mais esclareceu o Tribunal que o artigo 10.º é aplicável às ações de indemnização que, embora respeitantes a infrações ao direito da concorrência cessadas antes da entrada em vigor da Diretiva, tenham sido intentadas após a entrada em vigor das normas nacionais de transposição, desde que o prazo de prescrição aplicável à luz do regime anterior não se tivesse ainda esgotado à data do termo do prazo de transposição da Diretiva.
Esta orientação jurisprudencial assume particular relevância para a apreciação da exceção de prescrição em causa nos autos, porquanto densifica os critérios de aplicação temporal do regime europeu da prescrição, em consonância com os princípios da segurança jurídica, da efetividade e da proteção do direito à reparação integral dos lesados por infrações concorrenciais.
Assim, em consonância com a jurisprudência firmada no processo C-267/20 (Volvo e DAF Trucks) do Tribunal de Justiça da União Europeia, embora o prazo de prescrição consagrado no artigo 10.º da Diretiva 2014/104/UE — transposto para o ordenamento jurídico nacional pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018 — constitua uma disposição de natureza substantiva, a sua aplicação a situações anteriores à entrada em vigor da Diretiva não é afastada em absoluto.
Com efeito, tal regime de prescrição será aplicável desde que se encontrem cumulativamente preenchidas determinadas condições, delimitadas pela referida jurisprudência, as quais visam compatibilizar o princípio da não retroatividade das normas substantivas com os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva do direito à reparação, a saber:
a) Interposição de uma ação de indemnização que tenha subjacente uma infração que cessou antes da entrada em vigor da Diretiva;
b) A ação tenha sido intentada após a entrada em vigor da respetiva Lei de Transposição;
c) O prazo de prescrição ao abrigo das regras nacionais aplicáveis ainda não se mostre esgotado na data do termo do prazo de transposição da Diretiva, isto é, a 27 de dezembro de 2016.
No caso em apreço, mostra-se verificada a primeira das condições enunciadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, na medida em que está em causa a interposição de uma ação de indemnização cuja causa de pedir assenta, entre outros fundamentos, numa infração ao direito da concorrência que cessou em 20 de dezembro de 2010.
Acresce que o termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/104/UE ocorreu em 27 de dezembro de 2016, nos termos do respetivo artigo 21.º, n.º 1, sendo, portanto, manifesto que a cessação da infração antecede esse marco temporal. Tal circunstância satisfaz o primeiro pressuposto identificado pelo TJUE para a aplicação do regime de prescrição previsto no artigo 10.º da Diretiva, conforme densificado no acórdão proferido no processo C-267/20 (Volvo e DAF Trucks).
Verifica-se igualmente a segunda condição estabelecida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, uma vez que a presente ação de indemnização foi instaurada em 2 de outubro de 2019, isto é, em momento posterior à entrada em vigor da lei nacional de transposição da Diretiva 2014/104/UE.
Com efeito, a Lei n.º 23/2018 entrou em vigor em 5 de agosto de 2018, conforme resulta do respetivo artigo 25.º, encontrando-se, por conseguinte, plenamente vigente à data da propositura da ação. Tal circunstância satisfaz o segundo pressuposto exigido para a aplicação do regime de prescrição previsto no artigo 10.º da Diretiva, conforme interpretado pelo TJUE no acórdão proferido no processo C-267/20 (Volvo e DAF Trucks).
Debrucemo-nos, agora, sobre a terceira condição:
Antes da entrada em vigor da Diretiva 2014/104/UE — e, bem assim, do respetivo diploma nacional de transposição — encontrava-se aplicável, no ordenamento jurídico português, o regime geral da prescrição da responsabilidade civil extracontratual, consagrado no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil.
Nos termos desse preceito, o direito à indemnização prescreve no prazo de três anos, contado a partir do momento em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste, ainda que desconheça a identidade do responsável ou a extensão total dos danos sofridos, sem prejuízo da prescrição ordinária, caso tenha entretanto decorrido o respetivo prazo a contar da data do facto danoso.
Este regime assentava, assim, numa conceção subjetiva do início do prazo prescricional, centrada no conhecimento do direito por parte do lesado, e constituía o quadro normativo aplicável às ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência anteriormente à introdução do regime especial decorrente da Diretiva do “Private Enforcement”
A doutrina clássica, designadamente na formulação de Vaz Serra, esclarece que o prazo de prescrição previsto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil apenas se inicia a partir do momento em que o titular do direito tem conhecimento efetivo dos pressupostos que fundamentam a responsabilidade civil, não bastando a mera perceção factual da ocorrência do dano ou do comportamento do lesante.
Com efeito, sublinha aquele Autor que não é suficiente o simples conhecimento desses pressupostos, sendo ainda necessário que o lesado tenha consciência da existência do direito à indemnização que lhe assiste, tal como expressamente resulta da letra da lei. Assim, se o lesado conhece a verificação dos pressupostos da responsabilidade do lesante, mas ignora que lhe assiste um direito indemnizatório, não pode considerar-se iniciado o prazo de prescrição de curto prazo.
Acrescenta ainda Vaz Serra que, em tais circunstâncias, seria manifestamente excessivo e injusto que a lei impusesse um prazo curto para o exercício do direito e declarasse o mesmo prescrito com o simples decurso desse lapso temporal, quando o lesado, apesar de conhecer os factos, desconhecia o próprio direito de indemnização.
Esta leitura doutrinal reforça uma interpretação exigente do conceito de “conhecimento do direito”, no sentido de que o início do prazo prescricional pressupõe não apenas o conhecimento dos factos constitutivos da responsabilidade, mas também a consciência jurídica mínima da existência do direito à reparação, em consonância com princípios de justiça material e de tutela efetiva dos direitos dos lesados.
Tal entendimento tem vindo a ser reiteradamente afirmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça,8 designadamente em matéria de prescrição do direito de indemnização por infração ao direito da concorrência.
Com efeito, aquele Tribunal tem entendido que o lesado apenas adquire conhecimento do seu direito quando, conhecendo a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, toma consciência de que lhe assiste um direito à indemnização pelos danos sofridos. Nessa medida, o prazo de prescrição inicia-se no momento em que o lesado passa a conhecer o dano — ainda que não na sua extensão integral —, o facto ilícito e o nexo de causalidade entre esse facto e a ocorrência do dano.
Tal orientação encontra respaldo na doutrina de Rodrigues Bastos, conforme exposto nas Notas ao Código Civil, vol. II, pág. 299, e foi igualmente acolhida pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de setembro de 2019 (processo n.º 2032/16.8T8STR.E1-A.S1), no qual se reafirma que o início do prazo prescricional pressupõe não apenas o conhecimento dos factos relevantes, mas também a perceção jurídica do direito à reparação.
Esta jurisprudência consolida, assim, uma interpretação exigente do conceito de “conhecimento do direito”, em consonância com os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da justiça material, assumindo particular relevância na apreciação da exceção de prescrição em ações de indemnização fundadas em infrações ao direito da concorrência.
Neste contexto, importa ter presente que a propositura de ações de indemnização fundadas em infrações ao direito da concorrência da União Europeia pressupõe, em regra, a realização de uma análise factual e económica particularmente complexa, envolvendo a apreciação de mercados relevantes, práticas anticoncorrenciais, impactos económicos e quantificação de danos.
Acresce que os litígios desta natureza se caracterizam, estruturalmente, por uma acentuada assimetria de informação em prejuízo do lesado, o qual não dispõe, em princípio, do acesso aos elementos probatórios essenciais que se encontram na esfera de controlo das empresas infratoras. Tal realidade é expressamente reconhecida no considerando 47 da Diretiva 2014/104/UE, onde se assinala que, para o lesado, é significativamente mais difícil obter as informações indispensáveis à instauração e sustentação de uma ação de indemnização do que para as autoridades da concorrência recolherem os elementos necessários ao exercício dos seus poderes de investigação e de aplicação do direito da concorrência.
Esta desigualdade estrutural de posições justifica, assim, uma interpretação e aplicação das normas relativas à prescrição e ao ónus da prova que não frustre, na prática, o exercício do direito à reparação integral, em conformidade com os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados no direito da União.
Importa, pois, ter presente que, ao contrário do regime aplicável à Comissão Europeia — consagrado no artigo 25.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1/2003, nos termos do qual o prazo de prescrição para a aplicação de sanções se inicia na data da prática da infração ou, tratando-se de infrações continuadas ou reiteradas, na data da sua cessação —, os prazos de prescrição relativos às ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência da União e dos Estados-Membros obedecem a pressupostos distintos.
Com efeito, tais prazos não podem começar a correr antes de a infração ter cessado e de o lesado ter adquirido, ou poder razoavelmente adquirir, conhecimento dos elementos essenciais para a propositura da respetiva ação indemnizatória. De outro modo, o exercício do direito à reparação seria, na prática, inviabilizado ou tornado excessivamente difícil, em violação dos princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.
Por sua vez, no que concerne às informações indispensáveis à propositura de uma ação de indemnização, importa recordar que resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia que qualquer pessoa tem o direito de exigir a reparação dos danos sofridos sempre que se verifique a existência de um nexo de causalidade entre esses danos e uma infração ao direito da concorrência da União.9
Acresce que, segundo a mesma jurisprudência, para que o lesado esteja em condições de intentar uma ação de indemnização, é igualmente necessário que tenha conhecimento da identidade da pessoa responsável pela infração ao direito da concorrência.10.
Nestas circunstâncias, deve entender-se que os prazos de prescrição aplicáveis às ações de indemnização fundadas em infrações ao direito da concorrência da União e dos Estados-Membros apenas podem iniciar-se após a cessação da infração e no momento em que o lesado adquira, ou possa razoavelmente adquirir, conhecimento de que sofreu um dano em consequência dessa infração, bem como da identidade do respetivo autor.
No caso em apreço, no que respeita à determinação do momento a partir do qual se pode razoavelmente considerar que a Autora adquiriu conhecimento dos elementos indispensáveis à propositura de uma ação de indemnização, cumpre salientar que, não obstante não se encontrar afastada, em abstrato, a possibilidade de tal conhecimento ter ocorrido em data anterior — como sustentam as Rés —, entende-se que a data juridicamente relevante é a da publicação do resumo da Decisão da Autoridade da Concorrência, ocorrida em 10 de agosto de 2015.
Com efeito, é a partir dessa publicação que passam a estar publicamente acessíveis, de forma oficial e qualificada, os elementos essenciais que permitem ao lesado formar um juízo seguro quanto à existência de uma infração ao direito da concorrência, à identidade das entidades responsáveis e à natureza da conduta sancionada. Tal publicação, efetuada nos termos previstos no artigo 30.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, assegura precisamente a divulgação da identificação das partes interessadas e do conteúdo essencial da decisão, incluindo as sanções aplicadas, constituindo, por isso, um marco objetivo e fiável para efeitos de aferição do conhecimento exigível ao lesado.
Nesta medida, é apenas a partir dessa data que se pode razoavelmente considerar preenchido o pressuposto do conhecimento necessário ao exercício do direito de ação indemnizatória, em consonância com os princípios da segurança jurídica, da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva do direito à reparação.
Neste mesmo sentido se pronunciou, aliás, o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão anteriormente referido, no qual se concluiu que: «Na perspetiva da contagem do prazo nos termos do art. 498.º, nº1 do CCivil, repetimos aqui que as autoras, como lesadas, apenas a partir da data da publicação da condenação da ré pela prática de colusão tiveram conhecimento do seu direito, só nesse momento souberam ter direito à indemnização e ficaram conhecedoras da verificação dos pressupostos que condicionavam a responsabilidade.» (sublinhado nosso).
Também no acórdão datado de 08/03/202211, no qual, se escreveu o seguinte: “Numa acção na qual se peticiona a condenação da ré no pagamento da quantia de € 126 000,00, a título de indemnização devida pela violação dos arts. 101.º, n.º 1, do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) e 53.º, n.º 1, do Acordo EEE e da quantia de € 51 784,28, a título de juros de mora vencidos, tendo a Comissão Europeia levado a cabo uma investigação à conduta de diversas empresas que se iniciou em 2011 e que só em 19-07-2016 obteve uma decisão final condenatória, publicada em 6 de Abril de 2017, só nessa data se considera estarem consolidados elementos suficientes para o início da contagem do prazo de prescrição da responsabilidade extracontratual, ao abrigo do art.º 483.º do CC, uma vez que só com essa publicação da deliberação condenatória da Comissão Europeia no JOUE, se pode considerado que os lesados tiveram conhecimento do direito que lhes compete". (sublinhado nosso).
A Autora situa o momento em que adquiriu conhecimento do direito que lhe assiste na data em que a Autoridade da Concorrência publicou, no seu sítio oficial, o Comunicado n.º 18/2015, através do qual deu a conhecer a decisão em causa, ou seja, em 10 de agosto de 2015.
Tal posição é, porém, contestada pelas Rés, que sustentam que a Autora já teria adquirido esse conhecimento em momento anterior, designadamente em 29 de janeiro de 2014, aquando da realização, pela Autoridade da Concorrência, de diligências probatórias de busca que foram amplamente noticiadas por diversos órgãos de comunicação social de âmbito nacional, ou, em alternativa, em 12 de abril de 2014, data em que a Autora foi notificada pela Autoridade da Concorrência para proceder à junção aos autos de vários elementos documentais relacionados com os procedimentos concursais por si promovidos e nos quais as Rés haviam intervindo, entendendo, por isso, que já então se encontrava em condições de se inteirar do direito que ora invoca.
Para que não fosse aplicável ao caso em apreço o prazo de prescrição de cinco anos previsto na Diretiva, impondo-se antes a aplicação do prazo trienal consagrado no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, seria necessário que este último prazo de três anos se encontrasse integralmente decorrido à data de 27 de dezembro de 2016.
Impõe-se, assim, apurar o momento em que a Autora adquiriu conhecimento do direito que lhe assiste, por forma a determinar o início da contagem do prazo de prescrição.
Atendendo à perspetiva defendida pelas Rés, nos termos já expostos, a Autora teria adquirido conhecimento do direito que invoca em momentos distintos, situando o mais remoto na data em que a Autoridade da Concorrência, no âmbito do processo então em curso, realizou diligências de busca às instalações das Rés, factos esses que foram amplamente noticiados por diversos órgãos de comunicação social nacionais, ou seja, em 29 de janeiro de 2014.
Nessa hipótese, e considerando o prazo de prescrição de três anos previsto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, o direito da Autora apenas se extinguiria em 29 de janeiro de 2017. Sucede, porém, que à data do termo do prazo de transposição da Diretiva, fixado em 27 de dezembro de 2016, o referido prazo prescricional ainda não se encontrava decorrido, razão pela qual o direito invocado pela Autora não se mostrava então prescrito.
Deste modo, ainda que se acolha a tese sustentada pelas Rés, o prazo de prescrição aplicável ao caso concreto é o prazo de cinco anos consagrado no artigo 10.º da Diretiva 2014/104/UE, conforme transposto para o direito interno pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.
Assim, mesmo atendendo à posição sustentada pelas Rés, segundo a qual a Autora teria adquirido conhecimento do direito que invoca em 29 de janeiro de 2014 ou, subsidiariamente, em 12 de abril de 2014, o prazo de prescrição de cinco anos apenas se completaria, respetivamente, em 29 de janeiro de 2019 ou em 12 de abril de 2019.
Acontece que a Autora promoveu a notificação judicial avulsa de cada uma das Rés, com o propósito de interromper o prazo de prescrição do direito que pretende exercer através da presente ação, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 323.º do Código Civil.
Tais notificações foram efetivamente rececionadas pelas Rés, respetivamente, em 12.07.2018, 13.07.2018, 16.07.2018, 18.07.2018 e 23.07.2018, ou seja, em momento em que o prazo prescricional ainda se encontrava em curso.
Em consequência, a prática do referido ato interruptivo produziu os efeitos legalmente previstos, inutilizando o prazo de prescrição até então decorrido e fazendo iniciar um novo prazo, circunstância que afasta, de forma inequívoca, a procedência da exceção de prescrição arguida pelas Rés.
Deste modo, ainda que não se considere a data da publicação da Decisão da Autoridade da Concorrência — indicada pela Autora como o momento a partir do qual adquiriu conhecimento do direito em causa e que, como se demonstrou, constitui o marco temporal juridicamente correto — sempre se concluiria que o direito da Autora não se encontrava prescrito à data da propositura da presente ação, em 2 de outubro de 2019.
Acresce que tal conclusão se mantém mesmo atendendo às datas da citação das Rés, ocorridas em 8, 9 e 17 de outubro de 2019, respetivamente, uma vez que, em qualquer desses momentos, o prazo de prescrição aplicável ainda se encontrava em curso, não se mostrando, por conseguinte, verificada a exceção de prescrição invocada.
Improcede, por isso, a questão de prescrição suscitada invocada pelas RR., na ampliação do recurso efectuada.
c) A culpa do lesado.
Referem as recorridas:
47.º A Sentença a quo deu como provados, entre o mais, os seguintes factos:
• 17. Em dezembro de 2008, na sequência da aprovação pela respetiva tutela do Plano de Negócios da Autora para o período 2007-2037, foi decidido antecipar e acelerar a calendarização e o número de escolas envolvidas no Programa de Modernização, com consequências na configuração dos concursos a lançar no âmbito da execução das Fases 2 e 3 desse mesmo Programa.
• 20. No final do ano de 2008, a A., designadamente através do Eng. BB reuniu individualmente com as RR. ALGECO, ELEVATRANS e U.E.M. (então “Normetal”) para lhes comunicar a antecipação e aceleração da calendarização das obras do Programa de Modernização, mediante o lançamento dos concursos referentes às Fases 2 e 3 do referido programa no início do ano de 2009 e no início do ano de 2010, e aferir da sua capacidade e disponibilidade para fazer face às necessidades que se antecipavam para essas fases.
• 31. As cinco RR. foram as únicas empresas a apresentarem-se a esta Fase 2 do concurso.
• 32. No mês de abril de 2009, já depois das RR. terem apresentado as suas candidaturas, em sede de prévia qualificação, a A., na pessoa do Eng. Carneiro da Silva, reuniu individualmente com as Rés MOVEX e VENDAP.
• 33. O intuito dessas reuniões foi o de dar a conhecer o Projeto de Modernização do Parque Escolar, explicitando o modo como decorreriam os concursos e a execução dos contratos, e, sobretudo, para consciencializar as RR. para que se preparassem de modo a não comprometer os prazos de fornecimento dos monoblocos.
• 34. A A. temia que alguns concursos ficassem desertos, o que comprometeria o funcionamento das escolas em causa, uma vez que a reabertura do ano escolar ocorreria em setembro próximo, altura em que as escolas intervencionadas já teriam que ter instalados os monoblocos para permitir a sua reabertura tempestiva.
• 40. Todos os cadernos de encargos exigiam o fornecimento e montagem dos monoblocos nas escolas no prazo máximo de dois meses contados da assinatura dos contratos.
• 41. Cada uma das RR. não tinha capacidade de, isoladamente, fornecer a totalidade dos m monoblocos para os concursos das Fases 2 e 3 nos prazos estipulados pela A..
48.º A responsabilidade civil extracontratual exige, para além do facto ilícito e culposo, a existência de um dano, de um nexo de causalidade entre o facto e o dano, e a ausência de culpa do lesado na produção ou agravamento do dano, nos termos do artigo 570.º do Código Civil.
49.º O artigo 570.º do Código Civil dispõe que, quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída
50.º No caso concreto, ficou demonstrado que a Recorrente, Parque Escolar, ao lançar concursos públicos para o fornecimento de monoblocos em prazos extraordinariamente exigentes e com condições de execução muito restritivas, criou um contexto de mercado em que era materialmente impossível a qualquer operador, individualmente, satisfazer a totalidade da procura nos prazos estipulados.
51.º A Recorrente, ciente da insuficiência da capacidade instalada das empresas nacionais para responder à procura gerada, promoveu reuniões e contactos com as Rés, sensibilizando-as para a necessidade de organização e de resposta dentro dos prazos fixados, tendo sido este o fator motivador da concertação entre as Rés (cartel), que visou garantir o fornecimento atempado dos monoblocos.
52.º A atuação da Recorrente, ao instar as empresas a concertarem-se, foi determinante para a formação do cartel, sendo a principal beneficiária da organização entre as Rés, pois evitou o risco de concursos desertos e assegurou o cumprimento dos prazos das obras escolares, objetivo que não seria alcançável sem essa concertação.
53.º A Recorrente fixou unilateralmente os preços base dos concursos, determinando administrativamente o preço máximo a pagar, o que limitou a margem de atuação das empresas e condicionou o funcionamento do mercado, não podendo agora alegar que suportou um sobrecusto resultante de uma situação que ela própria criou e incentivou.
54.º A prova produzida demonstra que, não fosse a atuação da Recorrente – nomeadamente a exigência de prazos exíguos, a antecipação do calendário das obras e a instigação à organização dos operadores –, as Rés não teriam sentido necessidade de se coordenar, nem teriam incorrido no comportamento sancionado pela Autoridade da Concorrência.
55.º A conduta da Recorrente foi, assim, decisiva para a criação das condições que levaram à prática concertada das Rés, pelo que se verifica culpa do lesado nos termos do artigo 570.º do Código Civil.
56.º No caso em apreço, a atuação da Recorrente, não só foi determinante para a formação do cartel, como também beneficiou diretamente do resultado da concertação, ao garantir o fornecimento atempado dos monoblocos e evitar atrasos nas obras escolares, não podendo, por isso, reclamar indemnização por um dano que ela própria contribuiu de forma relevante para criar.
57.º Mesmo que se admitisse a existência de um dano (no que não se concede), a culpa do lesado, pela sua gravidade e relevância causal, impõe a exclusão total do direito à indemnização, nos termos do artigo 570.º do Código Civil.
Cumpre decidir:
Entende este tribunal que a alegação sustentada pelas Recorridas, segundo a qual a Recorrente teria conhecimento prévio da prática anticoncorrencial por aquelas desenvolvida e, mais ainda, que teria instigado ou incentivado a adoção dessa conduta ilícita, não encontra qualquer respaldo na matéria de facto apurada nem na prova produzida nos autos.
Tal tese mostra-se, assim, manifestamente dissociada da realidade factual apurada, não encontrando qualquer suporte na prova produzida nem na matéria de facto dada como provada, e revelando-se, ademais, desprovida de coerência lógica quando confrontada com os elementos constantes dos autos.
Em consequência, não pode deixar de ser qualificada como totalmente improcedente e destituída de sentido, à luz da apreciação crítica e conjugada da prova testemunhal e documental realizada, não merecendo, por isso, qualquer acolhimento jurídico.
Da globalidade da matéria de facto dada como provada resulta, de forma clara e inequívoca, que a Recorrente é totalmente alheia às práticas ilícitas levadas a cabo pelas Recorridas, não tendo nelas participado, nem delas tido conhecimento, direto ou indireto, nos termos já amplamente descritos.
Mais se apurou que tais práticas anticoncorrenciais tiveram como efeito direto a produção de prejuízos relevantes para a Recorrente, que se apresenta, assim, não apenas como estranha às condutas ilícitas em causa, mas também como a principal lesada pelas mesmas. Foi precisamente essa posição de lesada, decorrente dos danos sofridos em consequência da atuação concertada das Recorridas, que determinou a propositura da presente ação de indemnização, visando o ressarcimento integral dos prejuízos suportados.
A matéria de facto dada como provada na sentença, no que respeita aos objetivos das reuniões realizadas (cfr. pontos 18 e 19 dos factos provados), bem como a factualidade relativa à publicitação dos concursos, cuja integração no elenco dos factos provados se pretende, contraria frontalmente a versão sustentada pelas Recorridas.
Tais elementos factuais demonstram, com clareza, que as Recorridas tinham pleno conhecimento da calendarização do lançamento dos concursos e manifestaram intenção de neles participar, dispondo, por isso, de condições objetivas para proceder a uma adequada organização interna dos seus meios humanos, técnicos e produtivos, de modo a assegurar essa participação em conformidade com as regras da concorrência.
Ao invés, optaram por constituir um cartel, através do qual afastaram a concorrência e procederam à fixação concertada de preços, comportamento que não só desmente as justificações agora invocadas, como reforça a censurabilidade da sua atuação, à luz da factualidade apurada e das exigências de lealdade e legalidade que devem presidir ao funcionamento do mercado
Ainda que subsistissem dúvidas quanto à falta de veracidade da “narrativa” construída pelas Recorridas, no sentido de que não teriam tido oportunidade de se organizarem de forma lícita nas fases 2 e 3 dos procedimentos concursais, tais dúvidas ficam definitivamente afastadas pelo teor dos correios eletrónicos trocados entre os membros do cartel.
Com efeito, esses elementos documentais revelam, de forma clara e inequívoca, que as Recorridas dispunham de informação antecipada suficiente, bem como de tempo e de condições objetivas para proceder a uma organização interna conforme às regras da concorrência, optando, todavia, por uma atuação concertada e ilícita, o que desmente frontalmente a versão por si apresentada.
Com efeito, em 16 de dezembro de 2009 — isto é, cerca de cinco meses antes do lançamento dos primeiros concursos da Fase 3 — os membros do cartel trocaram entre si um correio eletrónico cujo teor se revela absolutamente elucidativo quanto à sua verdadeira intenção.
Desse documento resulta, de forma clara e inequívoca, que nunca esteve nos seus propósitos proceder a qualquer organização lícita ou conforme às regras da concorrência, não se encontrando ali expressa qualquer preocupação relacionada com prazos, quantidades a fornecer ou características dos concursos a lançar.
Pelo contrário, o conteúdo do referido e-mail, constante dos autos, evidencia uma estratégia previamente delineada de atuação concertada, incompatível com as justificações ex post agora apresentadas pelas Recorridas, e afasta, de modo definitivo, a alegação de que a constituição do cartel teria resultado de constrangimentos objetivos ou de dificuldades supervenientes na preparação das respetivas propostas
Do teor do referido correio eletrónico resulta que, já nessa data, as Recorridas haviam acordado entre si a repartição do número de módulos a fornecer por cada uma, evidenciando um elevado grau de coordenação prévia. Com efeito, nele se afirma expressamente que “ou investem as empresas que fizeram o ano passado o Parque Escolar ou “vêm outros fazê-lo”, expressão que revela a clara intenção de controlar o acesso ao mercado.
Acresce que o referido documento é ainda particularmente esclarecedor ao explicitar a necessidade de preservar um denominado “núcleo duro” do cartel, assumindo expressamente como objetivo impedir a entrada de quaisquer outras empresas no mercado ou neste específico segmento de negócio.
Tal afirmação traduz, de forma clara e inequívoca, a adoção consciente de uma estratégia de encerramento do mercado a terceiros, orientada para a exclusão de potenciais concorrentes e para a supressão da concorrência efetiva, revelando uma atuação deliberada e estruturalmente lesiva do regular funcionamento do mercado concorrencial.
O teor desse elemento documental afasta, de forma definitiva, qualquer dúvida quanto ao caráter concertado e conscientemente ilícito da atuação das Recorridas, evidenciando que a coordenação prévia de comportamentos não foi ocasional nem circunstancial, mas antes deliberada e estruturada.
Com efeito, dele resulta que a fixação antecipada de quantidades a fornecer e o encerramento do mercado à entrada de terceiros não constituíam meras consequências acessórias da atuação concertada, antes integravam objetivos centrais e assumidos da prática em causa, orientados para a eliminação da concorrência efetiva e para a preservação de vantagens exclusivas em benefício das Recorridas.
Cumpre também referir que no e-mail de 10.05.2010, o administrador da Recorrida Movex, JJ, refere, nomeadamente, o seguinte: “Congratulámo-nos pelo concurso anterior e pela forma como correram as coisas que combinámos”; “se a Remsa entra, Acabou-se” e “A Remsa não é de conversações com ninguém, segundo a Algeco.
Este correio eletrónico, igualmente remetido em momento anterior ao lançamento do primeiro concurso da Fase 3, evidencia de forma clara que as Recorridas não manifestavam qualquer preocupação com os prazos, as quantidades a fornecer ou as características concretas dos procedimentos concursais a lançar.
Tal circunstância revela que as questões operacionais invocadas ex post pelas Recorridas não constituíam, à data, qualquer fator de incerteza ou de constrangimento relevante, reforçando a conclusão de que a sua atuação não foi motivada por dificuldades objetivas de organização ou de resposta aos concursos, mas antes por uma opção deliberada por uma estratégia concertada e ilícita.
Importa ainda salientar que, ao contrário do que é alegado pelas Recorridas, a Recorrente dispunha de outras possibilidades para desenvolver e prosseguir o projeto em causa, circunstância que resulta, aliás, de forma expressa da prova documental junta aos autos.
Com efeito, dos e-mails juntos — designadamente do correio eletrónico junto como documento n.º 41 da petição inicial, a fls. 587 — decorre que a Recorrente dispunha sempre de uma “alternativa” caso as Recorridas optassem por não concorrer aos concursos lançados. Tal elemento documental demonstra, por um lado, que a Recorrente não se encontrava dependente da participação das Recorridas e, por outro, que eram estas que manifestavam receio de perder o controlo sobre os preços, o que reforça a conclusão de que a atuação concertada visou a salvaguarda de interesses próprios das Recorridas e não a satisfação de quaisquer necessidades ou constrangimentos imputáveis à Recorrente.
Os elementos documentais constantes dos autos, em particular os correios eletrónicos analisados, demonstram, de forma clara e consistente, que a tese sustentada pelas Recorridas carece de qualquer correspondência com a realidade factual apurada.
Com efeito, tais documentos infirmam diretamente a versão apresentada pelas Recorridas, revelando a sua desconformidade com os factos efetivamente ocorridos, razão pela qual essa tese não pode merecer acolhimento nem proceder em sede de apreciação jurídica.
Em contexto de concorrência efetiva e sã, os preços apresentados pelos concorrentes resultam de decisões autónomas e independentes, formadas em função dos respetivos custos, estratégias comerciais e avaliação do risco, não sendo influenciados, nem muito menos sistematicamente alinhados ou “colados” aos preços base.
A tese defendida pelas Recorridas Vendap e Movex, nos pontos 506 a 508 das respetivas contra-alegações de recurso, no sentido de que tal comportamento seria compatível com um funcionamento normal do mercado, não encontra respaldo nas regras da experiência comum nem na lógica económica subjacente à concorrência. Pelo contrário, a apresentação reiterada de propostas em valores coincidentes ou muito próximos do preço base constitui um forte indício de ausência de pressão concorrencial e de atuação concertada, incompatível com um mercado verdadeiramente competitivo.
Fica, assim, demonstrado que o contexto invocado pelas Recorridas como fundamento da sua conduta ilícita — designadamente a alegada instigação por parte da Recorrente, a dimensão dos concursos ou os prazos associados aos mesmos — não encontra qualquer correspondência na realidade factual apurada, não se verificando, portanto, os pressupostos em que assenta tal argumentação.
Resulta, ainda, de forma clara e inequívoca, que a alegada motivação das Recorridas no sentido de “cumprir o desígnio último da Autora” carece por completo de fundamento factual e probatório.
Com efeito, a atuação das Recorridas não foi orientada por qualquer propósito de colaboração legítima ou de prossecução de objetivos imputáveis à Autora, antes se encontrando alicerçada numa motivação substancialmente distinta e de natureza estritamente económica, consistente na elevação artificial dos preços acima do nível que resultaria de um funcionamento normal e concorrencial do mercado.
Tal finalidade revela-se incompatível com qualquer invocação de interesse público ou de cumprimento de desígnios alheios, evidenciando que a conduta das Recorridas visou exclusivamente a maximização dos seus próprios benefícios à custa da eliminação da concorrência efetiva.
Por último, no âmbito das ações de “Private enforcement” em matéria de concorrência, não pode ser imputada ao lesado qualquer culpa pela produção dos danos decorrentes da infração concorrencial praticada pelos infratores.
Com efeito, os danos sofridos pelo lesado resultam direta e exclusivamente de uma conduta ilícita, dolosa e concertada das empresas infratoras, consubstanciada na violação das regras da concorrência, designadamente através de práticas restritivas como a fixação de preços, a repartição de mercado ou a limitação da concorrência efetiva. Trata-se de comportamentos que se desenvolvem, por natureza, de forma oculta, deliberadamente dissimulada e fora do alcance de controlo ou de intervenção do lesado.
Nestes termos, não pode exigir-se ao lesado que previna, detete ou neutralize práticas anticoncorrenciais que são engendradas à margem da legalidade e cuja descoberta depende, em regra, de investigações complexas conduzidas por autoridades públicas especializadas. A assimetria estrutural de informação que caracteriza este tipo de ilícitos coloca o lesado numa posição de particular vulnerabilidade, tornando juridicamente insustentável qualquer tentativa de lhe imputar omissão censurável ou falta de diligência na prevenção do dano.
Acresce que a imputação de culpa ao lesado seria manifestamente incompatível com os princípios que informam o regime do “Private enforcement”, em especial o princípio da reparação integral e o princípio da efetividade. Admitir que a responsabilidade dos infratores pudesse ser atenuada com base numa alegada culpa do lesado equivaleria, na prática, a transferir para este o risco da atuação ilícita daqueles, frustrando o objetivo essencial do direito da concorrência de dissuadir práticas restritivas e de assegurar a plena compensação dos danos causados.
Por outro lado, o simples facto de o lesado ter participado em procedimentos de contratação, de ter mantido relações comerciais com os infratores ou de não ter reagido antecipadamente a comportamentos cuja ilicitude apenas veio a ser apurada posteriormente por decisão sancionatória não consubstancia, por si só, qualquer forma de culpa relevante. Tais comportamentos inserem-se no exercício normal da atividade económica e não implicam aceitação, conivência ou contribuição causal para a prática do ilícito concorrencial.
Em suma, nas ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência, o dano é imputável exclusivamente às empresas infratoras, não se verificando qualquer fundamento factual ou jurídico para a redução da responsabilidade com base numa alegada culpa do lesado. Qualquer solução diversa comprometeria a função reparatória e dissuasora do “Private enforcement”, em prejuízo da tutela efetiva dos direitos dos lesados e do regular funcionamento do mercado.
d) Responsabilidade solidária:
Referem as recorridas:
58.º Por ter o Tribunal a quo julgado – e bem – a ação totalmente improcedente, a Sentença a quo não se pronuncia especificamente sobre a (in)existência de solidariedade entre as Rés invocada pela Recorrente e em que se arquitecta o pedido formulado nesta ação.
59.º Cautelarmente, também aqui, não poderão as Recorridas deixar de, mais uma vez, chamar a atenção para esta questão, vendo-se que não há, in casu, fímbria de fundamento ou causa à alegada solidariedade.
60.º No caso dos autos, e indo ao âmbito do artigo 497.º, n.º 1 do Cód. Civil invocado pela Recorrente na sua Petição Inicial, é de notar que os danos não constituem um conjunto indivisível, que não podem ser parcialmente imputados a cada um dos supostos lesantes.
61.º Ao contrário da ideia que está na génese da ratio dessa norma – a de que não se consegue discernir que parte do dano é imputável a cada lesante –, no caso sub judice é a própria Recorrente que alega e concretiza o dano que terá sido provocado pela atuação de cada uma das Recorridas, nos artigos 158.º e 170.º da Petição Inicial; não estando aqui em causa, como é referido pela própria Recorrente, um dano conjunto, mas a soma de cada dano imputável causalmente a cada uma das Recorridas, soma essa cujo resultado corresponde aos valores de indemnização peticionados a final.
62.º Neste sentido, não é aplicável ao caso sub judice o disposto no n.º 1 do artigo 497.º do Código Civil, porquanto não são várias as pessoas aqui responsáveis pelos danos autonomamente identificados relativamente a cada lesante.
63.º Em boa verdade, o que aqui está em causa é responsabilidade de cada uma das Recorridas pelos concretos e específicos danos que lhes são respetivamente imputados, pelo que, na hipótese de procedência da ação, em abstracto – no que não se concede e somente para efeitos de raciocínio e por dever de patrocínio se admite – apenas poderia impor-se a condenação individual e especificada de cada Recorrida no pagamento da indemnização correspondente à quantificação do dano de “excesso de preço” que, alegadamente, teria provocado (e que a Recorrente, de resto, discriminou nos artigos 158.º ou 170.º da Petição Inicial).
64.º Circunstância que é particularmente mais relevante nos casos da Movex e da Vendap, porquanto, como vimos supra, mesmo a considerar a metodologia proposta pela Recorrente, radicada no Acordo-Quadro (no que evidentemente não se concede), a Movex não participou no mesmo e a Vendap, embora participando, não chegou a apresentar qualquer proposta, o que, a acrescer a todo o exposto supra, também sempre deveria ditar a improcedência in totum da ação contra estas.
Cumpre decidir
O que se encontra em causa é uma atuação concertada e conjunta das Recorridas, pelo que todas elas devem ser qualificadas como autoras do ilícito concorrencial em apreço. Tal ilícito consubstancia-se na violação do disposto no artigo 9.º, n.º 1, da Lei n.º 19/2012, bem como do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Em consequência, e nos termos legalmente previstos, todas as Recorridas respondem solidariamente pelos danos causados pela prática concertada em causa, uma vez que a infração resulta de um comportamento comum, imputável a cada uma delas, que contribuiu de forma decisiva para a restrição da concorrência e para a produção dos prejuízos sofridos pela Autora.
A responsabilidade solidária dos infratores verifica-se sempre que a infração ao direito da concorrência resulte de um comportamento concertado ou conjunto de duas ou mais empresas, sendo tal imputação particularmente evidente nos casos de cartel.
Nessas situações, cada uma das empresas participantes contribui, de forma causal e relevante, para a prática do ilícito concorrencial, devendo, por isso, responder integralmente pelos danos causados, independentemente do grau de participação individual de cada uma. É precisamente esse o quadro que se apresenta no caso em apreço, em que a infração decorreu de uma atuação coordenada e deliberada das Recorridas, justificando plenamente a aplicação do regime da responsabilidade solidária.
Tal implica que os lesados possam exigir a indemnização integral dos danos sofridos a qualquer um dos infratores, os quais respondem solidariamente pela totalidade da reparação, independentemente da medida concreta da participação individual de cada um na prática ilícita.
Esta solução decorre do regime geral da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, nos termos do disposto nos artigos 483.º, 490.º e 497.º do Código Civil, aplicável às situações em que o dano resulte de uma atuação conjunta ou concertada de vários agentes, como sucede nos casos de infrações concorrenciais praticadas em cartel.
Assim, ao lesado assiste o direito de demandar qualquer dos responsáveis pelo ressarcimento integral do prejuízo, cabendo depois aos co-infratores, entre si, o eventual direito de regresso, nos termos legalmente previstos.
No âmbito das ações de “private enforcement” em matéria de concorrência, a responsabilidade dos infratores assume, por regra, natureza solidária sempre que a infração resulte de uma atuação conjunta ou concertada de duas ou mais empresas, como sucede, de forma paradigmática, nos casos de cartel.
A solidariedade passiva significa que cada um dos infratores responde pela totalidade dos danos causados pela infração concorrencial, podendo o lesado exigir a reparação integral a qualquer um deles, sem necessidade de repartir previamente o dano ou de individualizar a quota-parte de responsabilidade de cada interveniente. Esta solução justifica-se pela unidade do ilícito e pela contribuição causal conjunta de todos os participantes para a produção do dano, sendo irrelevante, para efeitos da tutela do lesado, a medida concreta da participação individual de cada infrator.
Tal regime encontra fundamento tanto no direito da concorrência como nos princípios gerais da responsabilidade civil extracontratual, assegurando uma proteção efetiva do direito à reparação integral e evitando que a complexidade da estrutura do ilícito concorrencial ou a pluralidade de agentes envolvidos fragilize a posição do lesado. Com efeito, exigir ao lesado a demonstração da responsabilidade individualizada de cada participante ou impor-lhe a repartição do pedido indemnizatório comprometeria seriamente a efetividade do direito à indemnização, em violação dos princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.
A responsabilidade solidária opera, assim, como um mecanismo de reforço da tutela do lesado, permitindo-lhe dirigir a ação contra qualquer um dos co-infratores, que ficará obrigado ao pagamento integral da indemnização devida. O eventual acerto interno entre os responsáveis — designadamente quanto à repartição do encargo indemnizatório em função do grau de participação de cada um — constitui matéria autónoma, a dirimir em sede de direito de regresso, não podendo ser oposta ao lesado.
Deste modo, o regime do pagamento solidário entre os réus em ações de “private enforcement” não só se mostra coerente com a lógica do ilícito concorrencial, como se revela indispensável para assegurar a plena eficácia do direito à reparação dos danos causados por infrações ao direito da concorrência, garantindo que o risco da insolvência ou da menor capacidade económica de um dos infratores não recaia sobre o lesado, mas antes sobre o conjunto daqueles que contribuíram para a prática ilícita.
Em conclusão:
Improcede assim a ampliação do âmbito do recurso apresentada pelas Recorridas Algeco e Vendap, Movex e U.E.M, por adesão à Algeco. *
Da dispensa do remanescente da taxa de justiça:
Autora e rés requereram, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 1 e 7 do RCP, a dispensa de taxa de justiça remanescente ou, subsidiariamente, a redução expressiva do remanescente da taxa de justiça.
Para fundamentar o seu pedido, alegam, em síntese, que o montante remanescente da taxa de justiça se encontra manifestamente desajustado em relação à real complexidade e à onerosidade do processo, revelando-se, por conseguinte, desproporcionado face à atividade jurisdicional efetivamente desenvolvida e à conduta processual adotada pelas partes.
Sustentam esta alegação com base nos seguintes factos:
- a causa seguiu sempre os seus normais trâmites, com a realização dos atos processuais previstos e limitados ao necessário, não padecendo os articulados e alegações apresentados em juízo pelas partes de qualquer prolixidade;
- não ocorreram quaisquer incidentes processuais que tenham exigido especial intervenção por parte do Tribunal;
- a análise e ponderação das questões jurídicas debatidas nos autos não exorbitaram o normal da atividade judicativo-decisória;
- os articulados e peças processuais apresentados pelas partes cingiram-se às peças processuais próprias, sem que neles tenham sido suscitadas questões anómalas ou laterais;
-os atos processuais necessários à produção de prova, mormente as sessões de Audiência de Julgamento, decorreram de forma eficiente e organizada;
-não foram apresentadas quaisquer peças processuais ou requerimentos infundados, extemporâneos ou desnecessários, que tenham, por qualquer forma, prejudicado a célere tramitação da causa;
-as partes atuaram com correção e urbanidade, boa-fé, lealdade e transparência, e com espírito de cooperação processual ao longo do processo, não recorrendo a quaisquer expedientes dilatórios processuais.
O M.P. pronunciou-se no sentido da procedência parcial do pedido, isto é, pela redução em 30% da taxa de justiça remanescente.
Para o efeito, em síntese, refere que o processo teve 34 sessões de julgamento, 45 testemunhas indicadas, 1149 atos processuais praticados, contém duas perícias económicas e, sendo o objeto do processo eminentemente técnico, o Tribunal terá que se debruçar sobre as respetivas matérias técnicas.
As partes, notificadas da posição do M.P., a R. ELEVATRANS pronunciou-se, reiterando o já exposto no requerimento sob a análise e acrescentando os seguintes factos:
-foram as partes que advertiram o Tribunal para a circunstância de existirem deficiências na gravação da prova produzida em sede de audiência de julgamento, minimizando o número de sessões que se veio a mostrar necessário repetir;
-foram realizadas 5 sessões exclusivamente para repetição da inquirição de testemunhas previamente ouvidas, não imputável às partes;
-não obstante terem sido arroladas 36 testemunhas (e não 45), apenas foram ouvidas 29;
-o número total de sessões, manhãs e tardes, foi de 32, acrescendo a audiência prévia.
As demais RR. e a A. aderiram ao referido requerimento.
Cumpre decidir:
Com relevância para a análise do presente caso, os autos revelam a seguinte factualidade:
1. Os presentes autos tiveram origem na petição inicial entrada em Juízo no dia 02/10/2019.
2. A petição inicial comportou 103 páginas e anexou 75 documentos e 1 pen drive.
3. A contestação das RR. MOVEX E VENDAP comportou 62 páginas e anexou 6 documentos e um suporte digital (CD-ROM).
4. A contestação da R. U.E.M. comportou 90 páginas e anexou 4 documentos e requereu a junção pela A. de outros documentos.
5. A contestação da R. ELEVATRANS comportou 72 páginas e anexou 6 documentos.
6. A contestação da R. ALGECO comportou 69 páginas e anexou 12 documentos.
7. A réplica da A. comportou 62 páginas e anexou 12 documentos e um suporte digital (CD-ROM).
8. Foi realizada Audiência Prévia.
9. A ação tem o valor de € 13.234.011,00.
10. A Audiência Final comportou 32 sessões, não se contabilizando as 5 sessões realizadas para repetição de depoimentos cuja gravação deficiente não é imputável às partes.
11. As partes arrolaram 36 testemunhas, tendo sido inquirida 29 testemunhas, porque uma testemunha, entretanto, faleceu e as restantes foram prescindidas pelas partes.
12. Os autos comportaram a prática de mais de 1149 atos processuais.
13. A matéria factual submetida à apreciação do Tribunal foi essencialmente técnica, de complexidade relevante, tendo, por isso, justificado a determinação pelo Tribunal de um parecer técnico para além da análise dos 10 pareceres técnicos que as partes apresentaram.
14. As questões jurídicas submetidas à apreciação do Tribunal foram além daquelas suscitadas pelas partes, implicando a análise de Diretiva Europeia, de acórdãos do TJUE e de diploma de transposição da Diretiva, para além do direito no plano nacional, sem prejuízo de a resposta dada pelo Tribunal a parte da matéria ter dispensado a apreciação de outros institutos jurídicos invocados pelas partes.
15. As partes atuaram com correção e urbanidade, boa-fé, lealdade e transparência, e com espírito de cooperação processual ao longo do processo, tendo, inclusive, advertido o Tribunal para a circunstância de existirem deficiências na gravação da prova produzida.
16. Não foram praticados quaisquer expedientes dilatórios processuais.
17. Os atos processuais necessários à produção de prova, mormente as sessões da Audiência Final, decorreram de forma eficiente e organizada
18. A morosidade do processo deveu-se em parte aos constrangimentos originados pela pandemia Covid-19, alheios às partes.
19. A sentença recorrida comportou 135 páginas.
Na verdade, o artigo 6.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), estabelece, na parte que agora nos interessa, que a taxa de justiça é fixada em função do valor e complexidade da causa e de acordo com esse diploma legal, aplicando-se, na falta de disposição especial, os valores constantes da tabela I-A. O n.º 7 do mesmo artigo dispõe, por seu turno, que, nas causas de valor superior a € 275.000,00 o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz, de forma fundamentada e atendendo, designadamente, à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
Conclui-se desta última norma que, mesmo nas causas de valor superior a € 275.000,00 a regra continua a ser o pagamento integral da taxa de justiça resultante da aplicação dos critérios legais, constituindo exceção a dispensa, total ou parcial, desse pagamento por parte do juiz.
Tal dispensa “só deverá ocorrer em situações de manifesta injustiça, de intolerável desequilíbrio entre o montante a satisfazer e a actividade desenvolvida pelo sistema de justiça” (vide acórdão do TRLisboa de 22.11.2016, proferido no processo n.º 3258/05.5TVLSB.L1-7; relatora: Carla Câmara, consultável in www.dgsi.pt ).
Na verdade, o grau de dificuldade da presente ação é tendencialmente elevado.
Tal como referiu o tribunal a quo, com o qual concordamos: “A decisão do litígio envolveu a análise de questões de natureza técnica, para além de jurisdicional, nacional e europeia, refletida na presente sentença composta por 135 páginas. A discussão e o julgamento da causa implicou, por seu turno, a realização de 32 sessões, a inquirição de 29 testemunhas, a análise de mais de cem documentos, dez pareceres técnicos apresentados pelas partes, para além do elaborado por determinação do Tribunal.
Foram praticados mais de 1149 atos processuais.
O processo levou bastante tempo até ao seu desfecho, sendo certo que parte do tempo se deveu aos constrangimentos originados pela pandemia Covid-19 e à necessidade de repetição de alguns dos depoimentos de testemunhas cuja gravação se relevou deficiente.
Por tudo isto, não há razão para concluir que o montante da taxa de justiça seja excessivamente desproporcional relativamente ao trabalho desenvolvido pelo Tribunal.
Não obstante, é de salientar a correção, urbanidade, boa-fé, lealdade, transparência e espírito de cooperação processual evidenciada pelas partes para com o Tribunal ao longo de todo o processo, não tendo sido praticados quaisquer expedientes dilatórios processuais”.
Cabe ao último grau de jurisdição a apreciação da dispensa/redução da taxa de justiça devida não só nesse órgão (no caso de apelação , o TR) mas também na do grau precedente, abarcando toda a tramitação.
Desta feita, entendemos não existir fundamento bastante para a dispensa total de pagamento do remanescente da taxa de justiça nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do RCP, relativamente às Rés, conforme pretendido pelas mesmas, somos a considerar justificar-se, a sua manutenção em 40% do valor apurado, relativamente às rés.
No que respeita à autora isenta-se a mesma de tal pagamento.
*
V- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela Recorrente e em consequência decidem :
a) Julgar parcialmente procedente a impugnação fáctica nos termos sobreditos;
b) Julgar improcedente a ampliação do objecto do recurso;
c) Revogar a sentença recorrida e em sua substituição, condenam-se solidariamente as Rés a pagar à Autora a quantia correspondente a 7,5% do preço de cada adjudicação que foi efectuada dos concursos referidos no facto provado 45), acrescida dos juros legais, que se vencerem desde a data da prolação da decisão nos presentes autos até efetivo e integral pagamento.
Custas pela A. e pelos RR., na proporção de 10% para a autora e de 90% para as rés.
*
Relativamente ao remanescente da taxa de justiça devida – art. 527.º, n.º 1 do CPC e art. 6.º, n.º 7 do RCP, fica a autora isenta.
Relativamente ao remanescente da taxa de justiça devida – art. 527.º, n.º 1 do CPC e art. 6.º, n.º 7 do RCP, mantem-se em 40% relativamente às RR.
Registe e notifique, incluindo a AdC (art. 94.º-A, n.º 2 da LdC).
Lisboa, 28.01.2026
Paula Cristina P. C. Melo (Relatora)
Carlos M. G. de Melo Marinho (1.º Adjunto)
Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha (2º Adjunto)
_______________________________________________________
1. Redenominada de CONSTRUÇÃO PÚBLICA, E.P.E. através do Decreto-Lei n.º 42/2023, de 5 de junho
2. Relatado pelo Senhor Conselheiro Nuno Pinto Oliveira, no proc. n.º 4821/16.4T8LSB.L1.S2, consultável in www.dgsi.pt
3. ECLI:EU:C:2022:494
4. Neste sentido o acórdão do TRL datado de 06/11/2023, Processo n.º 54/19.6YQSTR.L1-PICRS, consultável in www.dgsi.pt.
5. Ponto 43 do Guia Prático da Comissão Europeia
6. Ponto 44 do Guia Prático da Comissão Europeia
7. Ponto 44 do Guia Prático da Comissão Europeia
8. Proferido a 7/07/2022, no Processo: 2/19.3YQSTR-G.L1.S1, consultável in www.dgsi.pt↩︎
9. Vide, neste sentido, Acórdãos de 5/06/2014, Kone e o., C-557/12, EU:C:2014:1317, n.° 22 e jurisprudência referida, e de 28/03/2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, n.° 40.
10. Vide acórdão de 28/03/2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, n.° 50
11. Relatado pela Senhora Conselheira Fátima Gomes, proferido no âmbito do Proc. 6/19.6YQSTR-C.L1.S1, com objeto semelhante à presente ação. |
