| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
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I–RELATÓRIO
1.–Por sentença de 27 de Janeiro de 2022, foi proferida a seguinte decisão:
Absolvo o arguido, LF____, da prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo artigo 176°, nº 1, alínea c) e 177°, nº 7, ambos do Código Penal, por cuja prática vinha o mesmo acusado.
2.–Inconformado, veio o MºPº interpor recurso, alegando, em súmula, ter havido errada apreciação probatória. Pede a modificação da matéria de facto dada como assente e não assente e, consequentemente, entende mostrarem-se preenchidos os requisitos de preenchimento do crime pelo qual o arguido vinha acusado.
Termina pedindo:
a)-Se dê como provados os factos narrados nos pontos A a D dos factos que o Tribunal a quo deu como não provados;
b)-Se condene o arguido LF____ pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea c) e 177.º, n.º 7, do Código Penal, do Código de Processo Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, assim se realizando de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir.
3.–O recurso foi admitido.
4.–O arguido não respondeu à motivação.
5.–Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se em sentido idêntico ao do seu digno Colega da 1ª instância.
II–QUESTÕES A DECIDIR.
Da errada apreciação probatória, do errado enquadramento jurídico e da absolvição do arguido.
III–FUNDAMENTAÇÃO.
1.–A sentença alvo de recurso deu como assentes os seguintes factos:
1.–O arguido, LF____, no dia 30 de Outubro de 2018, pelas 22:29:07 (UTC), quando se encontrava na Rua ..... ..... nº..., ....-... - A____C____, acedeu ao seu perfil da rede social Facebook ‘www.facebook.com/...../LF_____-/1........1, ao qual se encontrava associado o endereço de correio eletrónico LF _____.....@gmail.com e o contacto telefónico 96........
2.–Nessas circunstâncias de tempo e de lugar o arguido efectuou o upload de um ficheiro em formato vídeo, que retrata uma cena de sexo, onde se visualizam também actos de masturbação e sexo oral, entre um individuo do sexo feminino e um individuo do sexo masculino, ambos de idade não concretamente apurada.
3.–Após, partilhou o referido ficheiro, através do seu perfil na rede social Facebook, com A____, utilizador do perfil, na mesma rede social, www.facebook.com/..... -....-.
4.–O arguido importou e partilhou, através da internet e utilizando a rede social Facebook, um ficheiro vídeo contendo um individuo do sexo masculino a praticar actos sexuais, designadamente actos sexuais de coito oral com um individuo do sexo feminino.
5.–O arguido tem antecedentes criminais registados, conforme CRC actualizado de fls. 121 a 129, dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo sido julgado e condenado pela prática de crimes de condução sem a legal habilitação e de crimes contra a genuinidade de géneros alimentícios.
6.–O teor do Relatório Social elaborado pela DGRSP, relativo ao arguido, de fls. 130 a 132, dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de onde resultam como conclusões:
”LF____, é oriundo de uma família de baixa condição social, numerosa e desestruturada, o progenitor é referenciado como alcoólico, o processo de socialização do arguido foi vivenciado com experiências frequentes de episódios de violência doméstica.
O percurso escolar do arguido caracteriza-se por acentuada volubilidade, não conseguiu lograr de mais que o 4º ano de escolaridade, reprovando sucessivamente até ao abandono escolar aos 15 anos.
Iniciou o percurso profissional, ainda jovem (com 16 anos de idade), apresentando hábitos de trabalho, nos sectores da atividade secundária.
Por sua vez, a trajetória de relações afetivas, demonstra-se, concomitantemente também muito instável, possivelmente, fruto do anteriormente exposto. Aos 19 anos foi pai pela primeira vez, tem três filhos de mães diferentes, não foi possível apurar, de forma fidedigna a envolvência do arguido na educação destas crianças e na promoção do seu sustento e bem-estar.
O arguido aparenta beneficiar presentemente, de um enquadramento sociofamiliar com alguma estabilidade, a união de facto remonta desde 2019, aguarda o casal o nascimento de mais uma criança, a relação é verbalizada, por ambos dotada de coesão e afetividade, referem ser apoiantes entre si.
No que diz respeito ao processo sub-judice o arguido apresenta uma postura de atribuição externa de causalidade às circunstâncias do presente processo. Não apresentou em entrevista, capacidade de discernimento e de autoavaliação das suas ações, sem que para isso lhe seja forçosamente imposto, denotando-se uma débil capacidade de avaliação comportamental, uma deficiente consciencialização do certo e do errado, que se nos afigura como um fator de risco e reincidência, não obstante globalmente, consideramos estarem reunidas condições para, em caso de condenação, o arguido, poder vir a beneficiar de uma medida de execução na comunidade.”.
7.–O arguido é solteiro; reside com a sua companheira que trabalha; tem 3 filhos que residem com as respectivas mães e a quem presta, a título de pensão de alimentos, a quantia mensal de €150 para cada.
8.–O arguido é empregado de mesa e cozinha de profissão auferindo, em média e mensalmente, a quantia de cerca de €800.
9.–O arguido tem, como habilitações literárias, o 5º ano.
2.–Deu como não provada a seguinte factualidade:
A)–Que, no circunstancialismo descrito em 2., da matéria de facto provada, os actos sexuais que se visualizam fossem praticados entre uma rapariga, presumivelmente adolescente, e um menor, com idade compreendida entre os 7 e 13 anos de idade.
B)–Que, no circunstancialismo descrito em 4., da matéria de facto provada, o ficheiro vídeo aí referido contivesse uma criança do sexo masculino a praticar actos sexuais, designadamente actos sexuais de coito oral com uma mulher.
C)–Que o arguido, ao actuar conforme descrito na matéria de facto provada, ao importar e ao partilhar o ficheiro, aí referido, bem sabia que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil, em que participava uma criança com idade compreendida entre 7 a 13 anos de idade.
D)–Que o arguido, no circunstancialismo descrito na matéria de facto provada, tenha actuado de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
3.–E pronunciou-se nos seguintes termos, no que respeita à fundamentação da sua convicção:
A decisão sobre a matéria de facto formou-a, este tribunal, com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, sendo que a convicção do tribunal, relativamente aos factos que considerou provados e não provados, teve por base a prova documental relevante dos autos, que se mostrou, manifestamente, insuficiente, na inexistência de declarações por parte do arguido, não resultando corroborado, na íntegra, o teor da acusação pública.
Na verdade, o arguido em exercício de direito que lhe assiste, não prestou quaisquer declarações sobre os factos, apenas quanto á sua situação pessoal, pelo que nada, de relevante, esclareceu.
Assim, é certo, assumiu especial relevância a prova documental, mormente, o Relatório, de fls. 2 a 11; a informação, de fls. 20; o documento constante do suporte digital e respectivo auto de visionamento, de fls. 26 e o Relatório de análise de investigação, a fls. 51 a 61, dos autos, que permitiu dar como provados os factos supra, porquanto a referida prova documental os corrobora de forma bastante e credível.
Porém, não foi suficiente para que se pudesse concluir por elemento fundamental do tipo de ilícito criminal imputado ao arguido, elemento objectivo, a saber, a idade dos intervenientes no acto sexual patente no ficheiro importado e partilhado pelo arguido.
Efectivamente, não tendo o arguido prestado quaisquer declarações, sem que tenha sido produzido outro meio de prova presencial dos factos, sendo que os documentos constantes, dos autos, não são prova do referido facto pelo que, na inexistência de prova de facto relevante e essencial, quanto ao crime dos autos, não logrou provar-se, porquanto não resultam, dos autos, meios de prova bastantes e credíveis para que se possa dar como provado o facto objectivo relevante integrador do crime dos autos.
Atendendo, assim, à total ausência de prova produzida no sentido da prova do referido facto alegado pela acusação dos autos, mais não resta que o dar como não provado.
Para dar como provados os antecedentes criminais registados do arguido foi considerado o certificado do registo criminal, actualizado, de fls. 121 a 129, dos autos.
Foi, finalmente, considerado o Relatório Social elaborado pela DGRSP, relativo ao arguido, de fls. 130 a 132, dos autos.
4.–O recorrente apresenta as seguintes conclusões:
i.-A sentença proferida pelo Tribunal a quo considerou provado o seguinte facto: 2.-Nessas circunstâncias de tempo e de lugar o arguido efectuou o upload de um ficheiro em formato vídeo, que retrata uma cena de sexo, onde se visualizam também actos de masturbação e sexo oral, entre um individuo do sexo feminino e um individuo do sexo masculino, ambos de idade não concretamente apurada. ii.-E considerou não provados os seguintes factos:
A)–Que, no circunstancialismo descrito em 2., da matéria de facto provada, os actos sexuais que se visualizam fossem praticados entre uma rapariga, presumivelmente adolescente, e um menor, com idade compreendida entre os 7 e 13 anos de idade.
B)–Que, no circunstancialismo descrito em 4., da matéria de facto provada, o ficheiro vídeo aí referido contivesse uma criança do sexo masculino a praticar actos sexuais, designadamente actos sexuais de coito oral com uma mulher.
C)–Que o arguido, ao actuar conforme descrito na matéria de facto provada, ao importar e ao partilhar o ficheiro, aí referido, bem sabia que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil, em que participava uma criança com idade compreendida entre 7 a 13 anos de idade.
D)–Que o arguido, no circunstancialismo descrito na matéria de facto provada, tenha actuado de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei. iii.-São estes os concretos pontos de facto que consideramos incorrectamente julgados (cf. art.412.º, n.º 3, al. a) do Código de Processo Penal). iv.-As concretas provas que, por terem sido desconsideradas ou indevidamente avaliadas pelo Tribunal a quo, impõem decisão diversa da que foi proferida, são as seguintes:
a)-Documento constante de suporte digital e respectivo auto de visionamento junto a fls. 26;
b)-Relatório de Análise de investigação junto a fls. 51-61;
c)-Tudo conjugado com os factos (correctamente) dados como provados, os quais, posto que não impugnados, aqui se dão como assentes, nomeadamente, os descritos sob os artigos 1. e 3. a 9. da sentença recorrida, os quais permitem apurar as circunstâncias em que ocorreram os factos em causa nos presentes autos.
v.-Na verdade, o Tribunal a quo não teve em consideração que o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, pese embora atribua alguma margem de discricionariedade ao julgador, reforçada pelo princípio da imediação e da oralidade, deverá ter sempre como limite as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica; vi.- O artigo 176.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal dispõe que quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar a qualquer título ou por qualquer meio fotografia, filme ou gravação pornográfica é punido com pena de prisão de um a cinco anos. vii.-Sendo que, se os visados/vítimas nos referidos materiais pornográficos forem menores de 14 anos, a pena prevista é agravada de metade, nos seus limites mínimo e máximo (cf. artigo 177.º, n.º 7, do Código Penal). viii.-A absolvição do arguido nos presentes autos decorre da circunstância de o tribunal a quo não ter logrado apurar a idade das vítimas em concreto.
ix.-Contudo, seguindo a jurisprudência do Tribunal da Relação de Évora, “a concreta identificação das vítimas não constitui elemento objectivo do crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Código de Processo Penal. Trata-se de um crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção), sendo que a utilização de material fotográfico com representação realista de menor e a mera detenção de materiais pornográficos merecem acção punitiva” (cf. Processo n.º 524/13.0JDLSB.E1, Relator Carlos Jorge Berguete, disponível pela consulta em www.dgsi.pt).
x.-O artigo 176.º, do Código de Processo Penal não exige que os menores intervenientes nos actos sexuais reproduzidos nos filmes, fotografias e/ou gravações importados ou cedidos sejam efectivamente identificados (e consequentemente apurada a sua idade em concreto), bastando-se com a prova de que se tratem de pessoas com idade inferior a 18 anos. xi.-E a referida menoridade dos intervenientes deve ser apurada e apreciada à luz das regras da experiência comum, aliadas à observação do desenvolvimento físicos dos intervenientes, designadamente, dos seus órgãos sexuais e demais características físicas, sendo que, in casu, compulsado o vídeo partilhado pelo arguido dúvidas não nos restam que estamos perante efectivamente perante uma criança com idade inferior a 14 anos, sendo esta o indivíduo de sexo masculino. xii.-Contudo, e ainda, que assim não se entendesse, novamente por recurso às referidas regras da experiência comum, sempre teria o tribunal a quo de concluir que estariam perante um indivíduo com idade inferior a 18 anos (adoptando-se aqui a noção de menor constante do artigo 9.º, da Convenção sobre o Cibercrime, adoptada em 23-11-2001, em Budapeste, aprovada e ratificada pelo Estado Português, bem como no artigo 2.º, alínea c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico das Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia de 2002). xiii.-Como tal, ainda que o tribunal a quo considerasse não ser possível determinar que os indivíduos retractados, em especial o do sexo masculino, tivessem idade inferior a 14 anos (para efeitos do agravação do artigo 177.º, do Código Penal), sempre deveria o Tribunal a quo ter analisado e consequentemente concluído, à luz das regras da experiência comum e observadas as características físicas dos intervenientes no vídeo que os mesmos teriam (ou pelo menos o indivíduo de sexo masculino) idade inferior a 18 anos. xiv.-Entendimento contrário, em especial quando não seja possível identificar, em concreto, as vítimas (quer por se tratarem de vídeos virais, quer por os mesmos serem divulgados/partilhados através das redes sociais, em redes de pornografia infantil, sendo desconhecida a sua origem) cria uma situação de impunidade de tais agentes, perante este tipo de ilícitos e de insegurança na sociedade em geral, por ausência de resposta do ordenamento jurídico a tais condutas. xv.-A concreta concatenação de todos estes elementos e fundamentos faz, legitimamente, à luz das regras da experiência comum e dos juízos de adequação social, gerar a convicção que o arguido LF_____efectivamente praticou um crime de pornografia infantil, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea c) e 177.º, n.º 7, do Código Penal (ou caso assim não se entenda, pelo menos, pelo primeiro dos referidos dispositivos). xvi.-Pelo que, modificada a matéria de facto dada por provada nos moldes supra expendidos, o arguido LF_____ deverá ser condenado pela autoria material de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea c) e 177.º, n.º 7, do Código Penal, do Código de Processo Penal. xvii.-No que concerne à medida da pena, os critérios legais para tal operação encontram-se cristalizados nos artigos 71.º nºs 1 e 2 e 40.º n.º 2, ambos do Código Penal, os quais determinam que a mesma é efectuada em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e especial (critério determinante dentro da moldura encontrada pela culpa e pela prevenção geral); xviii.-No caso, atendendo às circunstâncias anteriores e posteriores ao cometimento dos crimes, à elevada intensidade do dolo, à culpa elevada do agente, às elevadas exigências de prevenção geral e de prevenção especial, entende-se como adequada e proporcional a aplicação ao arguido de uma pena de uma pena de 2 (dois) anos de prisão. xix.-Contudo, sem prejuízo dos antecedentes criminais do arguido (por crimes de natureza diferente) cremos, ainda, que que a simples censura do facto ínsita na sua condenação pelos factos supra descritos e a ameaça de uma pena de prisão serão suficientes para que o arguido consciencialize e interiorize a antijuridicidade da sua conduta e a necessidade de se abster da prática de condutas do mesmo tipo para o futuro, assim realizando de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção supra identificadas. xx.-Nestes termos, in casu, entendemos que a pena a aplicar ao arguido deverá ser suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, sendo a mesma sujeita a regime de prova, assente em plano de reinserção social a delinear pela Direcção-Geral de Reinserção Social, contendo os objectivos da ressocialização a atingir pelo arguido e direccionado para a problemática da pornografia de menores. xxi.- Face ao exposto, deve o arguido LF____ser condenado pela autoria material de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea c) e 177.º, n.º 7, do Código Penal, do Código de Processo Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, assim se realizando de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir.
5.–Apreciando.
i.– O recorrente funda a sua crítica ao decidido no modo como se mostra apreciada a prova pelo tribunal “a quo”, imputando-lhe, no que se refere aos pontos A a D dos factos que o tribunal “a quo” deu como não provados, erro na sua apreciação e pedindo a respectiva reapreciação probatória.
Assim, estamos em pleno âmbito do disposto no artº 412 nº3 do C.P.Penal, pelo que será ao abrigo de tal dispositivo que procederemos à apreciação do requerido.
A reapreciação pedida far-se-á sobre os assinalados e concretizados pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com referência ao conteúdo concreto dos elementos probatórios que o leva a concluir que o tribunal julgou incorrectamente.
Haverá pois que verificar se ocorreu violação dos parâmetros estabelecidos para a formação da convicção pelo tribunal de primeira instância, ou seja, se esta se mostra total ou muito fortemente desacompanhada pelos elementos probatórios adquiridos para o processo; se a decisão não tem qualquer (ou praticamente nenhum) fundamento nos elementos probatórios existentes.
6.–Revista a prova produzida, poderemos dizer que resulta patente, flagrante, a violação do disposto no artº 127 do C.P. Penal?
A resposta é afirmativa.
Senão, vejamos.
7.–O recorrente impugna, concretamente, que tenha sido dado como não assente, que:
A)–Que, no circunstancialismo descrito em 2., da matéria de facto provada, os actos sexuais que se visualizam fossem praticados entre uma rapariga, presumivelmente adolescente, e um menor, com idade compreendida entre os 7 e 13 anos de idade.
B)–Que, no circunstancialismo descrito em 4., da matéria de facto provada, o ficheiro vídeo aí referido contivesse uma criança do sexo masculino a praticar actos sexuais, designadamente actos sexuais de coito oral com uma mulher.
C)–Que o arguido, ao actuar conforme descrito na matéria de facto provada, ao importar e ao partilhar o ficheiro, aí referido, bem sabia que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil, em que participava uma criança com idade compreendida entre 7 a 13 anos de idade.
D)–Que o arguido, no circunstancialismo descrito na matéria de facto provada, tenha actuado de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
8.–A única questão que se põe neste recurso é a de saber se a pessoa do sexo masculino que aparece no vídeo descarregado e partilhado pelo arguido, é ou não menor de idade (no que concerne ao elemento do sexo feminino, o próprio recorrente não suscita tal questão e, antecipando, dir-se-á que da visualização da imagem da mesma, o que se nos apresenta é uma mulher adulta, em termos físicos; a sua aparência não se mostra sequer passível de integrar o conceito de adolescente).
Entendeu a Mª juíza “a quo” que lhe não era possível assim concluir, considerando o recorrente, ao inverso, que a sua idade resulta da mera análise das imagens.
9.–Visto o vídeo em questão, há que concluir que assiste total razão ao recorrente.
De facto, pese embora a circunstância de o vídeo ser realmente curto – 30 segundos de duração – não resta qualquer dúvida que a criança que aparece a praticar os actos sexuais acima mencionados, é, sem qualquer dúvida um menor, pré-púbere.
Para além de ser de muito pequena estatura, a pele é completamente lisa, os órgãos sexuais mostram ainda pequena dimensão e desenvolvimento, não tem qualquer pelo púbico ou corporal e o desenvolvimento ósseo e a estrutura do corpo, bem como a própria face, são os de uma criança que ainda nem sequer entrou, fisicamente, na puberdade.
A Organização Mundial da Saúde (OMS) define a adolescência como o intervalo compreendido entre os 10 e os 19 anos de idade, período que se caracteriza por grandes transformações físicas, psicológicas e sociais.
A puberdade é uma fase da adolescência em que ocorrem mudanças biológicas importantes, em ambos os sexos, sendo caracterizada pelo amadurecimento dos caracteres sexuais primários, pelo surgimento e amadurecimento dos caracteres sexuais secundários, pelo crescimento e desenvolvimento corporal e por outras mudanças.
As mudanças da puberdade podem ser divididas em quatro grandes áreas:
Maturação sexual.
Estirão de crescimento (pico de velocidade no crescimento).
Crescimento ósseo.
Peso e composição corporal.
A puberdade masculina inicia-se, por regra, entre os 9 e os 14 anos de idade.
10.–Como resulta do relatório pericial junto aos autos (elaborado pela PJ), a determinação, por visualização, da idade dos intervenientes em actos de carácter sexual, quando é desconhecida e impossível de obter a sua identidade completa (como é o caso), alcança-se pelo recurso aos chamados critérios ou estágios de Tanner, médico pediatra britânico que os enunciou (Tanner JM. Growth at adolescence. 2. ed. Oxford: Blackwell Scientific Publications. 1962., Tanner JM. The measurement of maturity. Trans Eur Orthod Soc. 1975; Tanner JM. Growth and maturation during adolescence. Nutr Rev. 1981; 39(2): Tanner JM.
Issues and advances in adolescent growth and development. J Adolesc Health Care. 1987; 8(6)), sendo certo que são presentemente largamente utilizados, em todo o mundo.
11.–Salvo o devido respeito, basta a mera visualização do corpo do elemento masculino, bem como a sua altura (na parte final do vídeo toma banho num chuveiro, juntamente com o elemento feminino – se não se tivessem visto as imagens anteriores, diríamos que estávamos a assistir a uma mãe a dar banho a um filho pequeno…), a sua compleição física (esguia, pequena, sem definição muscular, quer no tronco, quer nos membros inferiores e superiores, quer na zona dos ombros, com incipientes órgãos sexuais externos, sem traços de pelos em nenhuma parte do corpo, bem como a própria face) e até a inocência que expressa na sua cara, como se estivesse a brincar, para qualquer homem médio qualificar essa pessoa como uma criança do sexo masculino – criança e nem sequer ainda na fase da puberdade.
Não há a mais ligeira dúvida de que a criança que entra neste vídeo não terá, seguramente, mais do que 13 anos, sendo que, em bom rigor, o seu aspecto é efectivamente de um menino de cerca de 7/8 anos de idade.
12.–Assim, a idade que lhe é atribuída pelo relatório de análise e
investigação realizado pela PJ (fls 51 e segs) (no seguimento da denúncia recebida do National Center for Missing and Exploited Children, organização criada pelo Congresso dos EUA como “watchdog” para este tipo de crimes, (entidade que denunciou às autoridades portuguesas a existência e partilha deste vídeo, pelo arguido), mostra-se acertada, uma vez que a insere dentro do grupo etário dos 7 aos 13 anos.
13.–Por seu turno, se qualquer cidadão médio consegue aperceber-se, de imediato, de que se está perante uma criança, que está a ser filmada enquanto pratica e a si lhe são praticados actos sexuais, manifestamente que o arguido, integrando-se neste conceito, do mesmo teve de se aperceber. Assim, bem sabia o que fazia ao partilhar este vídeo, uma vez que conhecia o seu conteúdo e que a remessa não foi meramente acidental.
Por seu turno, no que respeita à idade do elemento do sexo feminino, trata-se de alguém adulto, ainda jovem, mas aparentemente maior de idade.
14.–Face ao que se deixa dito, terminada que se mostra a reapreciação probatória, nos termos acima expostos, mostra-se forçoso concluir que a prova existente nos autos permite obter, com segurança jurídica, a certeza de que o arguido sabia que um dos intervenientes na gravação era uma criança e quis e efectivamente obteve, guardou e partilhou tal ficheiro.
E se assim é, forçoso se mostra proceder à alteração da matéria fáctica dada como provada e não provada, pois estamos perante uma situação em que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa da alcançada pelo tribunal de 1ª instância.
15.–Assim, resultando demonstrado que se verifica, em concreto, no que a esta matéria se refere, um erro de julgamento, deve o mesmo ser reparado por este tribunal de recurso, ao abrigo do disposto nos artºs 412 e 431, ambos do C.P.Penal, procedendo-se à alteração da matéria de facto dada como provada e não provada, passando a mesma a ter a seguinte redacção:
Factos provados:
1.–O arguido, no dia 30 de Outubro de 2018, pelas 22:29:07 (UTC),quando se encontrava na Rua ..... ..... nº..., ....-... - A____C____ acedeu ao seu perfil da rede social Facebook ‘www.facebook.com/...../LF____-/1.......1, ao qual se encontrava associado o endereço de correio electrónico LF _____.....@gmail.com e o contacto telefónico 96........ -.
2.–Nessas circunstâncias de tempo e de lugar o arguido efectuou o upload de um ficheiro em formato vídeo, que retrata uma cena de sexo, onde se visualizam também actos de masturbação e sexo oral, entre uma mulher e um menor, com idade compreendida entre os 7 e 13 anos de idade.
3.–Após, partilhou o referido ficheiro, através do seu perfil na rede social Facebook, com A_____, utilizador do perfil, na mesma rede social, www.facebook.com/.....-..3.
4.–arguido importou e partilhou, através da internet e utilizando a rede social Facebook, um ficheiro vídeo contendo uma criança do sexo masculino a praticar actos sexuais, designadamente actos sexuais de coito oral com uma mulher.
5.–O arguido bem sabia que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil, em que participava uma criança com idade compreendida entre 7 a 13 anos de idade.
6.–O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Factos não provados:
A.–No ponto 2, que se trata de uma rapariga, presumivelmente adolescente.
16.–Face à alteração fáctica acabada de realizar, cumpre-nos agora proceder ao seu enquadramento jurídico e determinação da tipologia e dosimetria da pena a impor (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº4/2016: Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.)
Vejamos então.
17.–Nos termos do artigo 176°, n.°1, al. c) do CP “quem: (...) utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte (...)” e “c) produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior” é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
E o artigo 177°, n.°7 do CP determina que “as penas previstas (...) no n.º1 do artigo 176º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”.
Decorre da norma incriminadora supra mencionada que a consumação deste tipo de ilícito criminal se basta com a mera prática da actividade ilícita sem que haja a necessidade de se verificar um resultado ou perigo concreto, pois o legislador entendeu que as consequências destas práticas são tão nefastas para os bens jurídicos que pretende acautelar, que o presente ilícito tinha que ser configurado como um crime de perigo abstracto ou de mera actividade.
18.–As Nações Unidas definem pornografia infantil como sendo qualquer representação por qualquer meio de uma criança em actividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais, de onde resulta que o conceito de pornografia infantil é amplo (cfr. art.º 2 .º, c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia, de 2002).
O tipo legal de pornografia de menores pode revestir, no que ora releva, qualquer acto que se enquadre nas quatro modalidades caracterizadoras, correspondentes às diferentes alíneas do n.º 1 do art. 176.º, em que transparece uma escala de valoração, embora punível de forma idêntica, desde a utilização de menor à detenção de materiais pornográficos com propósito legalmente definido.
A Convenção sobre o Cibercrime, adoptada em Budapeste em 23 de Novembro de 2001, aprovada em Portugal pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009 (in Diário da República, 1.ª série — N.º 179 — 15 de Setembro de 2009) estipula, no seu artº 9º, no que se refere a infracções relativas à pornografia infantil:
Artigo 9.º
1–Cada Parte deverá adoptar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para classificar como infracções penais nos termos do seu direito interno, quando praticadas de forma intencional e ilegítima, as seguintes condutas: a)-Produção de pornografia infantil com o propósito de a divulgar através um sistema informático; b)-Oferta ou disponibilização de pornografia infantil através de um sistema informático; c)-Difusão ou transmissão de pornografia infantil através de um sistema informático; d)-Obtenção para si ou para outra pessoa de pornografia infantil através de um sistema informático; e)-Posse de pornografia infantil num sistema informático ou num dispositivo de armazenamento de dados informáticos.
2–Para efeitos do n.º 1, a expressão «pornografia infantil» deverá abranger todo o material pornográfico que represente visualmente:
a)-Um menor envolvido em comportamentos sexualmente explícitos;
b)-Uma pessoa com aspecto de menor envolvida em comportamentos sexualmente explícitos;
c)-Imagens realistas de um menor envolvido em comportamentos
sexualmente explícitos.
3–Para efeitos do n.º 2, a expressão «menor» deverá abranger qualquer pessoa com menos de 18 anos de idade. Qualquer uma das Partes pode impor um limite de idade inferior, não podendo, contudo, ser fixado abaixo dos 16 anos.
Por seu turno, a Directiva 2011/92/EU, de 27.10.2011 (in Jornal Oficial de 17.12.2011), define pornografia infantil, nos termos do seu art. 2.º, alínea c), como:
i)-materiais que representem visualmente crianças envolvidas em
comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou ii)- representações dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais, iii)-materiais que representem visualmente uma pessoa que aparente ser uma criança envolvida num comportamento sexualmente explícito, real ou simulado, ou representações dos órgãos sexuais de uma pessoa que aparente ser uma criança, para fins predominantemente sexuais, ou iv)-imagens realistas de crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou imagens realistas dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais.
19.–Atendendo a tudo o que se mostra dito, constata-se que se mostram preenchidos todos os elementos típicos do crime, uma vez que o arguido descarregou e disponibilizou um vídeo, em que é utilizado um menor, numa gravação pornográfica (atento o seu conteúdo, os actos pelo menor praticados e os que a si lhe são infligidos), sendo que tal actuação foi por si querida, isto é, directamente dolosa.
Por fim, e relativamente à circunstância agravante prevista no n.º7 do artigo 177º do CP, a mesma verifica-se quando a vítima em causa tiver idade inferior a 14 anos, sendo que igualmente se demonstrou ser esse o caso.
Não se verifica qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, pelo que se encontram reunidas todas as condições de punibilidade.
20.–Assim sendo, e tendo em conta que os elementos objectivos e subjectivo se encontram integralmente preenchidos, tal como a circunstância agravante, com LF ____e que o arguido cometeu, em autoria material e na forma consumada, um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176º, n.º1, al. c) e 177º, n.º7, ambos do Código Penal.
A moldura penal prevista para este tipo de crime é a de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses de prisão.
21.–Para proceder à determinação da medida da pena atender-se-á à culpa do agente, às necessidades de prevenir a prática de futuros crimes e ainda às seguintes circunstâncias:
- à forma do dolo - directo;
- à ilicitude, que se não mostra acentuada, dentro dos parâmetros relativos ao cometimento deste tipo de ilícitos;
- à idade do arguido – 31 anos à data da prática dos factos;
- à sua situação sócio-económica (o arguido é solteiro; reside com a sua companheira que trabalha; tem 3 filhos que residem com as respectivas mães e a quem presta, a título de pensão de alimentos, a quantia mensal de €150 para cada; o arguido é empregado de mesa e de cozinha, de profissão, auferindo, em média e mensalmente, a quantia de cerca de €800; tem, como habilitações literárias, o 5º ano).
- à sua inserção social, já que trabalha, tem família onde se insere e assegura, pelo menos em parte, o seu próprio sustento e o dos seus filhos menores.
No que concerne às exigências de prevenção geral do crime em análise, resulta que as mesmas são significativas e prementes, quer pela pluralidade e importância dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora, quer pela elevada repulsa deste crime pela sociedade. Ademais, impõe-se sustar a próspera indústria da pornografia, com ramificações transnacionais, e os seus nefastos efeitos.
Quanto às exigências de prevenção especial, estas assumem pouca
relevância, na medida em que o arguido não regista antecedentes criminais neste tipo de crimes e encontra-se inserido familiar e socialmente.
Relativamente à ilicitude do facto, considera-se que a mesma é
mediana/diminuta, atento o contexto (partilha do vídeo com uma única pessoa) e o perigo que a mesma representa para os bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora.
Assim, tudo ponderado, considera-se adequado fixar a pena do arguido em 22 (vinte e dois) meses de prisão, pela prática do crime de pornografia de menores agravado.
22.–Determina o artigo 50.º nº1 do Código Penal, que o tribunal suspende a pena aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Uma vez que se estamos perante um arguido socialmente inserido e que não possui antecedentes criminais nesta tipologia criminal (tem condenações pela prática de crimes de condução sem a legal habilitação e de crimes contra a genuinidade de géneros alimentícios), entende o Tribunal que é de suspender a execução da pena de prisão pelo período de 2 (dois) anos (artigo 50.º nº5 do Código Penal).
23.–O recorrente pretende ainda a imposição ao arguido de regime de prova. Todavia, atentas as circunstâncias do caso concreto, não se vislumbra que o mesmo se imponha, que alcance qualquer fim especialmente útil, sendo certo que os recursos do sistema criminal, no que à aplicação deste tipo de acompanhamento se refere, são escassos, pelo que se considera que, não se verificando razões que imponham a estrita necessidade do mesmo, nos devemos abster de o determinar.
IV–DECISÃO.
Face ao exposto, acorda-se em considerar procedente o recurso interposto pelo MºPº e, em consequência, revoga-se a decisão proferida e, em sua substituição:
1.–Procede-se à alteração da matéria de facto provada e não provada, que passa a ser a seguinte:
Factos provados:
1.–O arguido, no dia 30 de Outubro de 2018, pelas 22:29:07 (UTC), quando se encontrava na Rua ..... ..... nº..., ....-... - A____ C____, acedeu ao seu perfil da rede social Facebook ‘www.facebook.com/...../LF_____-/1........1, ao qual se encontrava associado o endereço de correio electrónico LF _____.....@gmail.com e o contacto telefónico 96....... -.
2.–Nessas circunstâncias de tempo e de lugar o arguido efectuou o upload de um ficheiro em formato vídeo, que retrata uma cena de sexo, onde se visualizam também actos de masturbação e sexo oral, entre uma mulher e um menor, com idade compreendida entre os 7 e 13 anos de idade.
3.–Após, partilhou o referido ficheiro, através do seu perfil na rede social Facebook, com A____, utilizador do perfil, na mesma rede social, www.facebook.com/.....-..3.
4.–O arguido importou e partilhou, através da internet e utilizando a rede social Facebook, um ficheiro vídeo contendo uma criança do sexo masculino a praticar actos sexuais, designadamente actos sexuais de coito oral com uma mulher.
5.–O arguido bem sabia que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil, em que participava uma criança com idade compreendida entre 7 a 13 anos de idade.
6.–O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Factos não provados:
A.–No ponto 2, que se trata de uma rapariga,presumivelmente adolescente.
2.–Condena-se o arguido LF____, pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176°, nº 1, alínea c) e 177°, nº 7, ambos do Código Penal, na pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão, que se suspende pelo período de 2 (dois) anos.
Remeta-se boletim ao Registo Criminal.
Vai o arguido condenado nas custas do processo, fixando-se a TJ em 3 UC.
Presente recurso – sem tributação.
Lisboa, 12 de Outubro de 2022
Margarida Ramos de Almeida
Maria da Graça Santos Silva
Maria Leonor Botelho |
