| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 –
Medicamed Produtos Médicos e Farmacêuticos, S. A. intentou, no tribunal cível de Lisboa, acção ordinária contra Farma – APS – Produtos Farmacêuticos Lª, pedindo que esta fosse condenada a pagar-lhe a indemnização resultante da resolução do contrato de comercialização e distribuição entre elas celebrado, ou, subsidiariamente, tendo tais prejuízos por título a responsabilidade pré-contratual, ou, ainda, subsidiariamente, o enriquecimento sem causa, tudo a liquidar em execução de sentença.
Contestou a R., defendendo a improcedência da acção e pedindo, em reconvenção, a condenação da A. no pagamento de 24.738.640$00 e juros sobre 23.817.075$00 por dívidas comerciais vencidas, e, ainda, indemnização pelos danos causados pela utilização abusiva das marcas.
Na réplica, a A. acabou por reconhecer que não procedeu à liquidação das facturas reclamadas, mas declarou a compensação dessa dívida com a indemnização por ela peticionada.
Foi convocada audiência preliminar e nela foi proferido o saneador, fixados os factos provados e elaborada a base instrutória.
A audiência de discussão e julgamento decorreu com observância de todas as legais formalidades e com gravação da prova produzida, tudo como consta das respectivas actas.
Após as respostas dadas aos quesitos formulados, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e, em consequência, condenou a R. a pagar à A. 136.177,17 €, bem como a indemnização que se viesse a liquidar em execução de sentença e relativamente aos prejuízos decorrentes da não satisfação das encomendas de produtos efectuadas através dos escritos de fls. 96 e 100, aos custos que a A. teve de suportar com o pagamento de indemnizações a trabalhadores que tiveram de ser despedidos devido à cessação da relação contratual e aos danos morais causados em consequência dessa mesma cessação, bem como parcialmente procedente a reconvenção, pelo que condenou a A. a pagar à R. 118.799,07 € e juros de mora a partir das datas das respectivas facturas.
Tanto A. como R. manifestaram discordância com a decisão proferida e daí que ambas tenham apelado para este Tribunal, pedindo a sua revogação.
A A. rematou as suas alegações com as seguintes conclusões:
- Ao contrato de concessão são aplicáveis, atenta a analogia de situações, as regras legais da agência;
- A resolução de contrato de concessão por tempo indeterminado, da iniciativa do concessionário, fundada em grave violação contratual do concedente, como ocorre in casu, dá lugar a indemnização pelos prejuízos causados, que não deve ser inferior à que resultaria da denúncia sem aviso prévio;
- Atenta a natureza e circunstâncias do contrato de concessão dos autos, é inteiramente razoável considerar-se um prazo de 6 meses como adequado aviso prévio, devendo a indemnização de opção, estabelecida no art. 29º do DL nº 178/86, ser calculada com base na remuneração bruta anual;
- Também a indemnização de clientela, prevista nos arts. 33º e 34º do referido DL, devera ter como limite a remuneração bruta anual;
- As indemnizações fixadas na decisão a quo em € 118 799,07 devam ser alteradas para € 385 704,29, que correspondem a uma correcta interpretação dos citados arts. 29º e 34º, o que não se verifica na sentença recorrida.
A R., em contra-alegações, defendeu a improcedência do recurso da A..
A R. também apresentou alegações defendendo a alteração do julgado, tendo terminado as mesmas com as seguintes conclusões:
- Atenta a prova documental oferecida e a prova testemunhal produzida, deverão considerar-se provados os arts. 101º, 102º, 105º, 116º e 117º da base instrutória, alterando-se nessa medida a matéria de facto provada;
- Nos termos do disposto no artigo 33º, nº 3, do D.-L. nº 178/86, aplicável por analogia ao caso dos autos, não é devida indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente;
- É precisamente o caso dos presentes autos, nos quais a conduta da A., traduzida nos factos vertidos nas als. U), V) e X) dos factos assentes e nos arts. 101º, 102º,104º, 105º, 116º e 117º da base instrutória, tornou impossível a manutenção da relação contratual;
- A reconhecer-se à A. o direito a uma indemnização por clientela, devem o seu comportamento e demais circunstâncias relativas ao relacionamento comercial entre as partes ser devidamente ponderados na sua fixação, pelo que esta deverá corresponder a uma indemnização semestral em lugar da indemnização anual estabelecida na sentença recorrida;
- Os danos decorrentes da alegada não satisfação da encomenda da A. de fls. 96 e 100 não são imputáveis à R. uma vez que, ao contrário de quanto o tribunal concluiu, esta não recusou satisfazer o fornecimento em causa, nem tão pouco retirou à A. o desconto de 55% sobre o PVA de que beneficiava, antes remetendo o pedido que lhe foi apresentado para a NEXTFARMA, disso informando a A. (v. carta de fls. documento nº 58 da petição inicial);
- Em todo o caso, tendo sido atribuída à A. uma indemnização equivalente ao lucro líquido que obteria durante 6 meses, não existe mais nenhum prejuízo adicional que mereça ser reparado em resultado da não satisfação da encomenda efectuada através dos escritos de fls. 96 e 100, que nessa parte constitui uma duplicação ou condenação em dobro;
- A determinação da indemnização da A. pelos danos decorrentes da frustração do recebimento da remuneração média durante um período equivalente ao prazo de pré-aviso no caso de denúncia deve ater-se dentro dos limites estabelecidos no artigo 28º do D.-L. nº 178/86, não podendo exceder os três meses, correspondendo, pois, apenas a metade dos valores fixados na sentença recorrida a este propósito;
- Os factos vertidos nos parágrafos U), V), X), DN), DX) e DZ) dos factos provados, em conjugação com os fados constantes dos arts. 101º, 102º, 105º, 116º e 117º da base instrutória permitem-nos concluir que a A. utilizou de forma abusiva as marcas e denominações dos produtos da R., assim obtendo uma vantagem ilícita proporcional aos danos a esta provocados, em cuja reparação deve ser condenada.
A A., por seu turno, defendeu a improcedência do recurso da R.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 –
Os factos dados como provados são os seguintes:
- A. e R. acordaram em que a A., a partir de Fevereiro de 1999, comercializasse e distribuísse produtos da R. em contrapartida do que esta lhe concedia um desconto do P.V.A. de 55%;
- Sendo P.V.A. o preço de referência nos estádios de produção ou importação, tal como é definido na legislação farmacêutica (ut, art. 3º da Portaria nº 29/90, de 13 de Janeiro);
- Em execução do contrato em causa, a A., nas datas a seguir indicadas, começou, efectivamente, a comercializar e distribuir os seguintes produtos farmacêuticos da R:
- em Fevereiro de 1999, a Estecina;
- em Junho de 1999, o Normotil;
- em Dezembro de 1 999, a Flutamida;
- em Junho de 2000, o Ulcerol.
- A A. encomendou à R. os produtos constantes das comunicações de 10 e 13 de Novembro de 2000;
- Em resposta às comunicações referidas, a R. respondeu nos termos do doc. nº 58;
- A R. é uma sociedade que se dedica ao fabrico e comercialização de medicamentos e especialidades hospitalares, tendo iniciado a sua actividade em 1982;
- Em 1998, a R. detinha a autorização de Introdução no mercado (AIM) de diversos produtos farmacêuticos, nomeadamente, a Estecina, tendo mais tarde obtido ainda as AIMs do Normotil, Ulcerol e Flutamida;
- O mercado dos produtos farmacêuticos é vulgarmente dividido em ambulatório e hospitalar, o primeiro correspondente às vendas por prescrição médica e o segundo às vendas a centros hospitalares;
- A R. não exigiu ou estabeleceu valores mínimos de vendas a atingir pela A.;
- A R. não fez exigências sobre a formação de equipas de vendas, nem sobre a sua concreta configuração ou constituição;
- A A., por fax de 15 de Novembro de 2000, e por carta registada com aviso de recepção de 16 de Novembro seguinte, confirmou as suas encomendas, insistindo no cumprimento dos compromissos assumidos pela R., e fixando-lhe um prazo, até 21 desse mês, para satisfação das mesmas;
- A A. enviou a R. em 22 de Novembro de 2000 a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 105, carta esta que foi recebida pela R.;
- Com data de 30 de Novembro de 2000, a A. enviou à R. a carta junta a fls. 107 e 108, carta esta que foi recebida pela R.;
- A par da comercialização dos produtos da R., a A. foi distribuindo outros produtos, nomeadamente Ubicondrial, Dcvin, Convertal, Doxytrex, Bioreucan, Quefeno e Diasistol;
- Entre a A. e a R. foi trocada a correspondência constante dos docs. nºs 41 a 43, juntos a fls. 68 a 74;
- Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. nº 65, junto a fls. 114 a 122;
- A A. e a R. trocaram entre si a correspondência de fls. 92 e 93 (docs. nºs 5 1 e 52);
- A R. recebeu da A. o fax (doc. nº 12 da contestação) presente de fls. 229 a 236;
- Entre as publicações mais importantes do sector farmacêuticos, quer pelo teor da informação nele contida, quer pela sua ampla consulta por profissionais e médicos, conta-se a Índice Nacional Terapêutico (INT);
- O INT contém a listagem dos medicamentos disponíveis no mercado, com indicação das suas propriedades terapêuticas e identificação da empresa proprietária ou detentora da AIM;
- Na edição de Abril de 2000 do IINT, os medicamentos Estecina e Normotil, cujas AIMs são detidas pela Farma-APS, ora R., vêm referenciados como pertencendo à Medicamed, ora A.;
- Na mesma edição do INT, o produto Flutamida – Farma APS, cuja AIM pertence igualmente à ora R., surge inscrito como pertencendo à A., sob o nome Flutamida 250 mg – Medicamed;
- A AZYX é a entidade responsável pela publicação de um estudo de mercado contendo uma lista de vendas da indústria farmacêutica, catalogadas por empresa e produto;
- A AZYX incluiu na conta da Medicamed os produtos Estecina, Normotil e Ulcerol;
- As publicações supra referidas são de ampla consulta, quer por profissionais do sector, quer por médicos, que a elas recorrem diariamente;
- Encontram-se vencidas e não pagas um conjunto de facturas, emitidas pela R., relativas a fornecimentos de diversos produtos à A., que totalizam 23.817.075$00;
- Por cada datada de 19.12.2000, recebida pela A. a 21.12.2000, a R. solicitou a imediata liquidação das facturas referidas;
- Tendo recebido da A. a resposta junta por cópia como doc. nº 22, a fls. 251;
- As facturas em causa correspondem a transacções comerciais efectivas;
- As facturas em causa deveriam ter sido liquidadas no prazo de 60 dias a contar da data da sua emissão;
- O acordo referido era somente relativo ao mercado ambulatório, onde a A. foi a única entidade comercializadora e distribuidora de Estecina, Normotil, Flutamida e Ulcerol, desde Fevereiro de 99, Junho de 99, Dezembro de 99 e Junho de 2000 até Novembro de 2000;
- Tal acordo foi negociado verbalmente e tinha aplicação em CN todo o território nacional;
- A par da comercialização e distribuição no mercado ambulatório, a A. promoveu e divulgou os medicamentos da R. denominados Estecina, Normotil, Flutamida e Ulcerol, desde pelo menos as datas supra;
- A A. promoveu e divulgou as características terapêuticas dos produtos Estecina, Normotil, Flutamida e Ulcerol;
- A A. formou uma equipa de delegados de informação médica para, além de outras tarefas, executar o contrato supra referido;
- Essa equipa foi inicialmente constituída por sete delegados; essa equipa inicial de sete delegados de informação médica incluía também o Sr.(AT), então director comercial;
- Em meados do ano 2000, esse número ascendia a dezassete delegados; essa equipa foi formada gradualmente e incluía vendedores que já estavam ao serviço da A. e que foram convertidos, através de formação apropriada, em delegados de informação médica;
- A A. proporcionou formação aos delegados de informação médica mediante cursos por si organizados e pagos;
- A A. despendeu quantia não apurada em custos com o seu pessoal, para divulgação e promoção dos produtos da R. supra referido;
- Durante o período de vigência do já referido contrato, a A. efectuou uma média, por delegado, de cerca de 8 horas diárias de visitas a médicos, enfermeiros, farmacêuticos, centros de saúde hospitais, clínicas, farmácias e armazenistas de produtos farmacêuticos;
- A A. distribuiu brindes, brochuras e literaturas, e promoveu publicações, reuniões médicas e sessões de trabalho;
- As brochuras elaboradas e custeadas pela A. tiveram aprovação prévia da R., de índole exclusivamente técnica, nada tendo a ver com os aspectos comerciais ou de marketing;
- Tal aprovação foi da responsabilidade da directora técnica da R., uma vez que esta, enquanto detentora da AIM, é responsável pela correcção do folheto informativo e do resumo das características do medicamento;
- Tais brochuras foram distribuídas, aos milhares, pela classe médica e farmacêutica;
- O valor global dos custos de marketing referidos é estimado em cerca de 18.000.000$00;
- Valor este suportado pela A. durante o período em que se ocupou da comercialização, distribuição e promoção dos produtos da R.;
- O volume de vendas dos medicamentos da R. distribuídos pela A., foi de 61.100.170$00 no ano de 1999 e de 1 18.518.105$00 no ano de 2000;
- A A. no ano de 1999 teve prejuízos de 73.947 contos e no ano de 2000 teve prejuízos de valor não concretamente apurado;
- No ano de 1999 o valor das compras efectuadas pela A. à R. foi de 37.084.228$00 e gastou 49.418.454$00 em despesas com o pessoal;
- No ano de 1999 a A. vendeu 61.100.170$00 de produtos da R.;
- No ano de 2000 o valor das compras efectuadas pela A. à Ré foi de 51.617.798$00 e gastou 78.000 contos em despesas com o pessoal;
- No ano 2000 o prejuízo da A. foi inferior ao do ano anterior, tendo o volume de vendas dos produtos da R. atingido o valor de 118.518.105$00;
- A R. obteve lucros nos exercícios de 1999 e de 2000;
- A remuneração auferida pela A. revelou-se insuficiente para cobrir os custos que teve de suportar nos cerca de 22 meses de duração do seu contrato com a R.;
- A A., em 07.06.2000, enviou a R., através de fax que consta de fls. 81 a 88 dos autos, uma minuta de um contrato escrito;
- A A. enviou à R. a carta de que existe cópia a fls. 92;
- E a R. respondeu nos termos do seu fax de 25.09.2000;
- A A. respondeu conforme doc. nº 53, junto a fls. 94 e 95, informando que a sua estrutura accionista se mantinha sem alteração;
- A A., tal como consta do documento de fls. 94 e 95, declarou à R. que ficava a aguardar a assinatura do contrato;
- Os stocks da A. esgotaram-se;
- A R. celebrou com uma terceira entidade um contrato de distribuição exclusiva;
- Com tal contrato a R. substituiu a A. como seu exclusivo distribuidor;
- Durante o período de vigência do acordo referido, a A. foi a única entidade que no mercado ambulatório se ocupou da angariação de clientes interessados em adquirir para revenda os produtos da R. supra referidos;
- A A. diligenciou para defender o bom-nome e a credibilidade da R., como responsável pelo fabrico dos medicamentos;
- A A. devolveu à R. uma quantidade do produto Ulcerol que levou ao cancelamento da respectiva encomenda e à emissão da nota de crédito nº 902097 de 20.04.2000, correspondente à 38/01 factura da Farma-APS nº 923887, de 14.10.1999;
- A A. angariou clientes, nomeadamente os constantes do doc. nº 64, junto a fls. 112 e 113, interessados em adquirir os produtos da R. supra referidos;
- A clientela supra referida foi angariada pela R.;
- E dela continuou a beneficiar a R. a partir do termo do acordo referido;
- O termo do acordo referido causou à A. prejuízos;
- A A. despediu quatro dos seus delegados de informação médica;
- Os despedimentos supra referidos já custaram à A., em indemnizações e compensações legais, cerca de 1 325 contos;
- A imagem e a reputação da A. saíram abaladas em consequência do termo do acordo referido;
- A R. sabia dos custos que a A. teria de suportar para a comercialização dos seus produtos;
- Em 1998, a actividade da R. encontrava-se basicamente virada para o mercado hospitalar;
- Foi na circunstância supra referida que, durante o ano de 1998, a R., através do seu director de marketing e vendas na altura, Sr.(PS), foi contactada pelo Sr.(PA), enquanto accionista e administrador da A.;
- Na altura a A., através do Sr.(PA), explicou que estava interessada em comercializar e distribuir os produtos da R. no mercado ambulatório;
- A A. referiu que já se encontrava a comercializar e distribuir alguns produtos farmacêuticos, possuindo, pois, capacidade para desde logo iniciar igual distribuição dos produtos da R.;
- Aquando do acordo referido não foi discutido entre as partes um período mínimo de duração para as relações comerciais entre as mesmas, nem a assinatura de qualquer tipo de contrato nem sequer a concessão de exclusivo;
- O acordo referido limitou-se a autorização genérica de comercialização e distribuição dos produtos da R., com a concessão de um desconto sobre o PVA de 55%;
- A R. em momento algum exigiu que a A. procedesse a qualquer tipo de acção de promoção ou comercialização, nem controlou ou fiscalizou as acções concretas que esta levou a cabo, ou estabeleceu mínimos a despender nesta tarefa;
- Durante o período considerado de 1999/2000, a A. comercializou os produtos Ubicondrial, Dcvin, Convertal, Doxytrex, Bioreucan, Quefeno e Diasistol;
- Em finais de 2000, num universo de 10 produtos distribuídos pela A., apenas 4 pertenciam a R.;
- As acções de marketing e publicidade que a A. levou a cabo foram da sua iniciativa;
- Aquando do acordo referido a Farma-APS era conhecida da classe médica e os seus produtos eram promovidos e vendidos pela R. no mercado hospitalar;
- Em 1998, a R. efectuou vendas no mercado hospitalar que ultrapassaram um milhão de contos;
- A Estecina é o produto responsável por cerca de 70% das vendas de produtos da R. levada a cabo pela A.;
- As vendas registadas pela Estecina no mercado hospitalar entre 1997 e 1999, totalizaram 258.773 unidades, a que correspondem resultados superiores a novecentos mil contos;
- A Flutamida foi comercializada directamente pela R. no mercado hospitalar;
- A A. recebeu da R. um conjunto de produtos de grande qualidade; - O relatório de gestão da A. de 1999 (documento nº 65 junto com a petição inicial) refere um resultado negativo de 73.947 contos;
- O valor das compras efectuadas pela A. foi de 37.084.228$00 em 1999 e 51.617.798$00 em 2000;
- Nos anos de 1999 e 2000 a A. registou uma mais valia na venda dos produtos da R.;
- Nos anos de 1999 e 2000 as vendas realizadas pela R. no mercado ambulatório correspondem a cerca de 7% do volume total dos negócios da mesma;
- A apresentação da minuta de contrato junta por cópia como documento nº 50 da petição inicial é da exclusiva responsabilidade e iniciativa da A.;
- O Dr. (JR) é industrial do ramo farmacêutico com interesses em diversas sociedades, nomeadamente a Tecnimede, Pentafarma, Farmoz, Laborqualitas e Westpharma, conhecidas no meio como Grupo Tecnimede;
- A Tecnimede, Pentafarma e Farmoz são sociedades que se dedicam a comercialização de produtos farmacêuticos, tendo uma actividade similar à da A.;
- A Laborqualitas explora um laboratório de controlo de qualidade e a Westpharma dedica-se ao fabrico de produtos farmacêuticos;
- As sociedades acima identificadas encontram-se solidamente implantadas no mercado, com volumes de negócios elevados, assumindo um peso significativo no mercado da indústria farmacêutica;
- Segundo dados da IMS, a Tecnimede apresentou, quer em 1999, quer em 2000, vendas superiores a dois milhões e setecentos mil contos;
- A Pentafarma apresenta para o mesmo período resultados semelhantes, com valores médios de vendas na casa dos dois milhões e meio de contos;
- A Tecnimede, cujo capital social é de 7.500.000,00 euros, é uma empresa que opera no mesmo sector de mercado que a R., sendo uma sua concorrente directa;
- Entre os produtos comercializados pela Tecnimede contam-se o Giroflox e o Convertal, que pelas suas qualidades terapêuticas são directamente concorrentes com a Estecina;
- A Tecnimede tem no mercado um peso e dimensão superiores aos da R.;
- Com a troca de correspondência a que se alude supra, a R. pretendia avaliar a evolução da estrutura accionista da A.;
- Foi a A. que solicitou a inclusão dos medicamentos Estecina, Flutamida e Normotil na edição do INT;
- A R. surgiu nas publicações JNT e Azyx desapropriada de alguns dos seus produtos que constituem o seu principal activo;
- A R. procurou um novo parceiro para lhe entregar a distribuição dos seus produtos no mercado ambulatório;
- A decisão de pôr fim ao contrato foi comunicada, em finais de Outubro de 2000, pelo administrador da R., Sr.(PS), ao Sr.(AT) na altura membro do conselho de Administração da A.;
- A R. veio a estabelecer um contrato de distribuição com a sociedade denominada Nextfarma - Inovação Farmacêutica, SA, a quem entregou a distribuição dos seus produtos;
- A R. limitou-se a remeter a A. para a Nextfarma - Inovação Farmacêutica, SA, sociedade a quem entretanto entregara a distribuição dos seus produtos;
- De Janeiro a Novembro de 2000 os produtos da R. foram responsáveis por apenas cerca de 42% do total de vendas da A.;
- Em 2000 iniciou-se um novo ciclo na actividade da A., com crescente peso dos produtos fornecidos pelo novo accionista, Dr.(JR);
- A A. registou em Novembro de 2000 um volume de vendas de 32.126 contos, passando para 13.651 contos em Dezembro do mesmo ano;
-A R. nunca comunicou à A. que lhe retirava o desconto de 55% sobre o PVA na compra dos seus produtos;
- A posição relativa da R. no ranking de vendas das empresas do ramo foi prejudicada, ao surgir expurgada das vendas relativas aos produtos aqui em causa;
- A A. obteve nesta matéria um benefício proporcional ao prejuízo sofrido pela R., vendo a sua posição relativa majorada pelas vendas dos produtos pertença desta;
- Em Setembro de 1999, no momento em que se colocava a hipótese da entrada de novos accionistas na estrutura da Medicamed, foi perguntado ao Sr.(PS) se ele ou a R. estariam interessados em entrar na estrutura accionista da A.;
- Nessa altura a R. foi informada, através do Sr.(PS), da entrada do Dr.(JR) como accionista da A.;
- O Sr.(PS) teve conhecimento da entrada do Dr. (JR) para accionista da A. mesmo antes de esta se ter efectivado;
- Em meados de 2000, já depois da entrada do Dr. (JR), coloca-se a hipótese de nova alteração na estrutura accionista da A., altura em que formula novamente o convite ao Sr.(PS) para subscrever capital da A., convite que novamente foi recusado;
- A entrada do Dr.(JR) para accionista da A. não foi impeditiva da continuação das relações entre as partes, dado que as mesmas se desenvolveram, normalmente, de Setembro de 1999 a Setembro de 2000;
- Não ocorreu qualquer alteração à estrutura accionista da A. desde Setembro de 1999;
- O Dr. (JR) é accionista da A. em nome pessoal;
- O índice Nacional Terapêutico (INT), em regra, só publica dados relativos aos medicamentos com autorização dos detentores das AIMs;
- Antes da publicação o INT costuma solicitar sempre as bulas dos medicamentos;
- As bulas contêm sempre indicação expressa de quem são os detentores das AIMs;
- A A. envia as bulas que lhe são solicitadas;
- Os dados da Azyx são relativos às vendas de medicamentos pelos armazenistas.[1]
3 –
Cumpre, ora, decidir.
Tendo em conta as conclusões das recorrentes, somos convocados a decidir as seguintes questões:
1ª- a matéria de facto foi ou não bem decidida pela 1ª instância; concretamente, os quesitos 101º, 102º, 105º, 116º e 117º devem ser dados como provados, alterando-se, desta forma a decisão proferida sobre a matéria de facto?
2ª - é ou não devida indemnização de clientela à A.?
3ª - em caso afirmativo, a mesma deve corresponder a uma indemnização semestral e não anual?
4ª - a indemnização de clientela deverá ter como limite a remuneração bruta?
5ª - assiste ou não direito à A. a uma outra indemnização para além da indemnização de clientela?
6ª - em caso afirmativo, a determinação da indemnização pelos danos decorrentes da frustração do recebimento da remuneração média durante o período equivalente não pode exceder os três meses, correspondendo, pois, a metade dos valores fixados na sentença?
7ª - ou, é razoável considerar-se um prazo de seis meses como adequado aviso prévio, devendo a indemnização de opção ser calculada com base na remuneração bruta anual?
8ª a factualidade apurada – als. U, V, X, DX, DZ dos factos assentes, em conjugação com os factos provados e constantes dos arts. 101º, 102º, 105º, 116º e 117º permitem concluir que a A. utilizou de forma abusiva das marcas e denominações dos produtos da A., devendo, em consequência, ser condenada na reparação de tal dano?
Esta é a sequência que nos parece mais lógica para o conhecimento de toda a problemática suscitada pelos recursos.
Logicamente, olhando para as conclusões de cada recorrente, fácil é concluir que as questões 1ª, 2ª, 3ª, 5ª 6ª e 8ª foram suscitadas pela R. e as restantes pela A..
A apreciação da matéria de facto.
Com a reapreciação da matéria de facto, pretende, a R. ver consagrada a tese de que o contrato se extinguiu por culpa da própria A. (cfr. conclusão c), a fls. 950) e que esta actuou de forma culposa na utilização de marcas e denominações da R, obtendo, dessa forma, vantagens patrimoniais (conclusão h), a fls. 951).
Em face do que irá ser dito a respeito da causa da extinção do contrato – o mesmo, na perspectiva que se irá expor, extinguiu-se por denúncia da própria R. -, poder-se-ia defender que seria inútil a apreciação da prova, tal como vem requerido pela apelante-R. com vista ao apuramento da responsabilidade da A. na extinção do contrato.
A nosso ver, a despeito de termos como certo que o contrato findou por força de acção da R. (o que, naturalmente, afasta, desde logo, que o mesmo tivesse cessado por causa imputável à A.), impõe-se que se faça uma reanálise da prova, deixando, desta forma, o caminho livre para o tribunal de revista, em face da factualidade definitivamente fixada, decidir da bondade da decisão sob o ponto de vista do Direito.
Assim:
A R. defende a alteração das respostas dadas aos quesitos 101º, 102º, 105º, 116º e 117º, ou seja, defende que, face à prova produzida, devem os mesmos ser dados como provados.
Ora bem.
Perguntou-se
- no quesito 101º: “as inscrições aludidas nas als. U e V dos factos assentes são da exclusiva responsabilidade da A., que as solicitou junto da autoridade responsável pela publicação do INT?”
- no quesito 102º: “o facto referido em Z ocorreu a pedido da A.?”
- no quesito 105º: “a imagem e o valor comercial da R. não deixará de ressentir-se negativamente de tal omissão?”
- no quesito 116º: “a A. fez uso da denominação de diversos produtos cujas AIMs eram pertença da R., e cujas marcas estão devidamente registadas junto das entidades competentes, nomeadamente o I.N.P.I. sem conhecimento e autorização prévia da R.?”
- no quesito 117º : “os profissionais da indústria farmacêutica, os médicos e outros profissionais de saúde foram induzidos em erro pela publicação promovida pela A., concluindo ser esta a detentora das AMIs ou patentes referentes aos produtos em causa?”
Em relação ao 1º dos quesitos referidos, o tribunal deu apenas como provado que “foi a A. que solicitou a inclusão dos medicamentos Estecina, Flutamida e Normotil na edição do INT; todos os outros receberam respostas negativas.
A resposta dada ao supra referido quesito 101º baseou-se no depoimento de (ML) que é director responsável pela publicação do INT (cfr. fls. 848).
Entende a R.-apelante que a resposta ao quesito 101º não devia ter sido restritiva, mas sim dado como provado o perguntado e tendo em linha de conta não só o depoimento da testemunha referida pelo Mº juiz no despacho de motivação, mas também o produzido por (JG), director de marketing da R..
Já relativamente ao quesito 102º, defende que a resposta ao mesmo deve ser positiva, face ao teor do documento junto a fls. 633 (constituindo na sua perspectiva prova inequívoca de que o facto referido em Z – as inscrições dos indicados produtos na conta da MEDICAMED – ocorreu a pedido da A.).
Quanto ao quesito 105º, a R. defende que ao mesmo seja dada resposta positiva, tendo em conta não só a resposta positiva dada ao quesito 104º (“a R. surgiu nas referidas publicações, INT E AZYX, desapropriada de alguns dos seus produtos que constituem o seu principal activo”), e o depoimento da testemunha (JG).
Finalmente, a R. defende resposta positiva aos quesitos 116º e 117º tendo em conta a sequência das respostas aos quesitos 101º, 102º e 104º, assim como a matéria das als. U, V, X e AA, chamando o depoimento prestado pela testemunha supra referida para cimentar a sua posição.
Com vista à apreciação da pretensão da R. no que tange à matéria de facto referida, importa analisar não só os depoimentos das testemunhas (ML) e (JG), ambas indicadas pela R., mas também o da testemunha (P), arrolada pela A.
Antes, porém, torna-se necessário esclarecer que este Tribunal só pode sindicar a decisão da matéria de facto obtida mediante prova testemunhal em condições mui precárias, já que não estão presentes no juízo que se vier a formular os princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação, não podendo, deste modo, ver-se a apreciação da prova à luz dos ditames do art. 690º-A do C.P.C., senão como uma medida destinada apenas a evitar casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis.
E esta nossa posição sai reforçada pelo apoio autorizado de Abrantes Geraldes - “existem comportamentos ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá apreciar o modo como o primeiro se formou a convicção dos julgadores”.[2]
É, pois, no espírito referido, que iremos apreciar a matéria de facto posta em crise.
Quesito 101º -
Ficou apenas provado que a A. solicitou ao INT a inclusão dos produtos referidos em U) e V).
Da conjugação da prova testemunhal e documental produzida sobre este ponto, forçoso é concluir que o Mº juiz a quo não podia ter dado a resposta pretendida pela R..
Desde logo, o teor do documento de fls. 269 é claro: a responsabilidade pelas publicações no INT é de inteira responsabilidade dos titulares das AIMs (“são esses titulares que terão de se responsabilizar e responder perante as autoridades da saúde por qualquer contravenção ou irregularidade existente nos textos”).
Isto mesmo é perfeitamente confirmado pelo depoimento da testemunha (P) (é lamentável que a gravação do seu depoimento tenha tido como pano de fundo o som de uma estação emissora), funcionária da A. desde 1998 e que, entre outra coisas, disse que a A. se limitava a mandar para o INT as bulas dos produtos comercializados, sendo que era a R. que, no caso concreto, é que supervisionava tais publicações e que a A. não era titular de qualquer AIMs e que as bulas indicam os titulares destas.
Os factos perguntados referem-se a Abril de 2000, sendo certo que a testemunha (S) só em 15 de Maio seguinte é que entrou ao serviço da R., não tendo esclarecido absolutamente nada a este respeito.
Pessoa que poderia ser decisiva na alteração da resposta a este quesito era o directo do INT,(ML).
Mas este limitou-se a confirmar as ditas publicações na edição de bolso (que é, no seu dizer, uma publicação resumida, só contendo os nomes dos medicamentos), e que “provavelmente partiram do pressuposto que a A. era a titular dos medicamentos”, terminando por confessar que, em regra, não faziam uma investigação profunda para averiguar a titularidades dos AIMs.
Em suma, não há razão para alterar a resposta que o Mº juiz a quo deu a este quesito.
Quesito 102º -
Como já tivemos oportunidade de dizer, a R. defende que a este quesito seja dada resposta positiva, louvando-se, para tanto, no teor do documento de fls. 633 que não foi impugnado.
No fundo, pretende-se saber se foi a pedido da A. que AZYX incluiu na conta da Medicamed os produtos Estenicina, Normotil e Ulcerol.
Está provado que a AZYX incluiu na conta da A. os produtos referidos (cfr. al. Z dos factos assentes).
Mas do teor do documento de fls. 633 (subscrito pela testemunha (P)) apenas é lícito concluir que enviou para a AZYX uma lista de produtos para constarem nas vendas no ranking das empresas, o que é coisa diferente de ter sido a A. a pedir a inclusão dos produtos citados na sua conta.
Também aqui não vemos razão para alterar a resposta que foi dada ao quesito em apreciação.
Quesito 105º -
Em relação a este ponto, a testemunha (P) nada diz de concreto em relação à situação da R. proveniente do facto de ter aparecido no INT e AZYX desapropriada de alguns de seus produtos (também, lamentavelmente, a gravação do seu depoimento tem como fundo música).
Concretamente, nada disse em relação à imagem e valor comercial da R. resultante de tal facto.
Fez uma comparação entre o que aconteceu com a R. e o que poderia acontecer à Bayer ser lhe tirassem a aspirina, rematando com um desabafo “não sei”.
É pouco, ou nada, para se poder chegar a conclusões certas.
Daí que a resposta a este quesito não poderia ter sido outra que não fosse “não provado”.
O facto de ter sido dado como provado o quesito 104º (a R. surgiu, nas publicações referidas, desapropriada de alguns dos seus produtos) poderá ser um indício de que a sua imagem e o seu valor comercial terão sido afectados.
Mas é apenas um indício que não permite uma conclusão segura.
Do mesmo não é lícito tirar uma presunção natural a esse respeito.
Impõe-se que se diga que, na nossa maneira de ver, fácil teria sido à A. provar de uma maneira cabal o perguntado neste quesito.
Também aqui não merece reparo a decisão da 1ª instância.
Quesitos 116º e 117º -
A R. defendeu que estes quesitos fossem dados como provados e tendo por base as respostas que pretendia ver consagradas aos já referidos quesitos 101º e 104º, conjugada com a matéria vertida nas als. T), U), V), X), ZZ) e AA)
A resposta dada ao quesito 101º (que não mereceu a alteração pretendida pela R.) afasta, desde logo, o deferimento da pretensão da R. a este propósito.
O depoimento da testemunha (P) em nada permite a alteração pretendida.
Pelo que fica dito, forçoso é concluir que nenhuma censura há a fazer ao julgamento da matéria de facto.
Fixada, em termos definitivos, a matéria de facto, é altura de nos debruçarmos sobre as questões de direito suscitadas.
Num ponto estão as partes de acordo: é no que diz respeito à qualificação do acordo firmado entre elas e ao regime jurídico aplicável.
Ambas entendem que o acordo por elas firmado consubstancia um contrato de concessão comercial.
A doutrina mais qualificada, define-o como sendo um contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa, por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente.[3]
O acordo entre as partes aqui em disputa termina quando ambas admitem que o regime aplicável ao caso é o que regula o contrato de agência.[4]
A partir destes pontos referidos, começam as naturais divergências.
Assim, a R. defende que, no caso presente, a A. não tem direito a indemnização de clientela.
Para tanto, a apelante deu como certa a alteração da matéria de facto pretendida e relativamente aos quesitos 101º, 102º, 105º, 116º e 117º, ou seja, entendeu que provada estava a alegada impossibilidade de manutenção da relação contratual existente por conduta imputada à A..
Só que, não tendo sido alterada a matéria de facto, pelas razões supra expostas, fácil é concluir que a razão não assiste à R.-apelante neste preciso ponto.
A doutrina mais qualificada, define-o como sendo um contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa, por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente.[5]
O acordo entre as partes aqui em disputa termina quando ambas admitem que o regime aplicável ao caso é o que regula o contrato de agência.[6]
A partir destes pontos referidos, começam as naturais divergências.
Como é referido na sentença impugnada[7], o contrato não cessou por razões imputáveis à A., nem esta deixou de cumprir as obrigações resultantes do contrato[8].
Ficou provado que, durante a vigência do contrato, a A. foi a única entidade no mercado ambulatório que se ocupou da angariação de clientes interessados em adquirir para revenda produtos da R. (cfr. resposta ao quesito 45º), e que diligenciou para defender o bom nome e a credibilidade da R. como responsável pelo fabrico dos medicamentos (cfr. resposta ao quesito 47º).
Mas, mais importante do que tudo isto é facto que iremos tratar infra e relativo à forma como o contrato acabou por se extinguir: veremos que, ao contrário do defendido na sentença, o mesmo finou por obra e graça da denúncia da própria R.(denúncia ilegal, mas denúncia).
Está, desta forma assegurado que não há lugar aqui à aplicação do nº 3 do art. 33º citado: extinto o contrato de concessão comercial que selou as relações contratuais entre as partes até então e não por facto imputável à A., forçoso é concluir que, em tese geral, esta, como concessionária, tem direito à chamada indemnização de clientela.
Esta indemnização de clientela radica não numa ideia de compensação de quaisquer danos sofridos pelo agente (no caso pelo concessionário), mas antes na retribuição pelos ganhos que o principal (cedente, neste caso) vier a beneficiar exclusivamente após o termo do contrato.[9]
O fundamento desta “indemnização” é o incremento da clientela que reverte a favor do principal (neste caso concedente), enquanto o agente (neste caso concessionário) perde a retribuição que poderia auferir daquela clientela se o contrato não terminasse.[10]
Isto posto, poderia colocar-se a questão de saber se, in casu, se encontram verificadas as condições consagradas nas diversas alíneas do nº 2 do art. 33º referido.
Essa questão, porém, não é para aqui chamada pela singela razão de que a R.-apelante apenas defendeu que a A. não tinha direito à indemnização de clientela por entender que o contrato tinha cessado por causa a esta imputável.
Mas, como já ficou referido, o contrato de concessão comercial não findou por causa imputável à A., pelo que esta sempre terá direito à indemnização, tal como expressamente preceitua o nº 1 do art. 33º do D.-L. 178/86.
Afastada a hipótese de o contrato ter cessado por causa imputável à A., a apelante-R. centralizou a sua crítica no quantum atribuído à A. a este título.
Para ela, a indemnização de clientela, atento o disposto no art. 34º do diploma aplicável, devia ser fixada em metade da que o tribunal de 1ª instância teve em conta, ou seja, em 6 meses.
Para tal, invocou a conduta reprovável da A. e as características do relacionamento comercial estabelecido entre as partes.
A sentença impugnada, a este respeito, considerou o volume de vendas de medicamentos distribuídos pela A., a remuneração bruta auferida por esta e os custos de execução do contrato.
Terá decidido bem a 1ª instância?
O citado art. 34º estabelece a este respeito que “a indemnização de clientela é fixada em termos equitativos, mas não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos; tendo o contrato durado menos tempo, atender-se-á à média do período em que esteve em vigor”.
O legislador recorreu desta forma à equidade para poder ser fixado o montante justo a título de indemnização de clientela.
Estamos, pois, perante um caso em que o legislador consente que o julgador recorra à equidade para afirmação do direito – trata-se de um dos casos em que tal é expressamente permitido pela al. a) do art. 4º do C. Civil.
Para Rodrigues Bastos, a palavra equidade é tomada aqui numa acepção de realização da justiça abstracta no caso concreto, o que, em regra, envolve uma atenuação do rigor da norma legal, por virtude da apreciação subjectiva do legislador.[11]
Como salienta Bigotte Chorão, certas raízes sânscritas a que se pretende reconduzir o termo (equidade) encerram o sentido de proporção, equilíbrio, igualdade.[12]
Quando se considera a equidade como fonte de direito não se quer com isso atribuir força vinculativa à decisão concreta. O que passa a ter força especial são razões de conveniência, de oportunidade, principalmente de justiça concreta, em que a equidade se funda. E o que fundamentalmente interessa é a ideia de que o julgador não está, nesses casos, subordinado aos critérios fixados na lei.[13]
É à luz destes ensinamentos que importa apreciar o segmento decisório que fixou a indemnização de clientela.
Na defesa da sua posição, a apelante-R. convoca os seguintes factos: o desconto de 55%, a qualidade dos seus produtos, o seu conhecimento no âmbito da classe médica, o facto de ter efectuado vendas no mercado hospitalar que ultrapassam um milhão de contos.
Em defesa da decisão impugnada, veio a terreiro a A. dizer que o mercado de produtos farmacêuticos é dividido em ambulatório e hospitalar, que a R. se encontrava basicamente virada para o hospitalar, que na vigência do contrato foi ela própria a única entidade comercializadora e distribuidora no mercado ambulatório, promovendo e divulgando os produtos, que foi a única entidade que no mercado ambulatório se ocupou da angariação de clientes em adquirir para revenda os produtos da R. e que a R. herdou uma excelente carteira de clientes.
Estes factos estão efectivamente provados (vide referências feitas a fls. 995).
Acresce, ainda, o facto de o contrato em causa ter tido uma vida de cerca de vinte e um meses.
Tudo isto ponderado e olhando sobretudo ao volume de negócios em causa e respectivas receitas, entendemos, que a decisão recorrida não merece qualquer reparo neste ponto concreto em que fixou a indemnização de clientela tendo em conta o valor anual.
Daqui resulta que não podemos, neste ponto concreto, dar razão à R. quando defende (conclusão d) que a indemnização de clientela deveria corresponder a uma indemnização semestral e não anual.
A respeito do cálculo da indemnização de clientela, defende a A. que a mesma deverá ter como limite a remuneração bruta.
Em defesa desta posição, chama a autoridade da doutrina espanhola sobre o assunto (Contratos Mercantiles, Boch 2001, de J.M.de la Cuesta Rute e E. Valpuesta Gastaminza).
Temos como boa a tese defendida a este respeito pela A..
Para tal estribamo-nos na própria definição de indemnização de clientela que nos é dada por Pinto Monteiro:
“Trata-se, no fundo, de uma compensação devida ao agente, após a cessação do contrato - ... -, pelos benefícios de que o principal continua a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente. É como que uma compensação pela mais-valia que este lhe proporciona, graças à actividade desenvolvida, na medida em que o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade, após o termo do contrato de agência”.
E o mesmo consagrado Professor coimbrão continua:
“O que conta são os benefícios proporcionados pelo agente à outra parte, benefícios esses que, na vigência do contrato, eram de proveito comum, e que, após o seu termo, irão aproveitar, unilateralmente, ao principal”.[14]
Apoiado nesta orientação, pode ler-se o douto Ac. da Relação do Porto, de 27 de Junho de 1995:
“Grosso modo, a indemnização de clientela é uma compensação devida ao agente pelos benefícios que o principal continua a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida por aquele”.[15]
Na mesma linha de orientação, já referimos supra a posição de Maria Helena Brito.
O que, no fundo, está em causa nesta indemnização é a clientela que foi angariada pelo agente e que, por força do termo do contrato, passa para o principal.
Pela nossa parte, parece-nos que subjaz à ideia desta indemnização o instituto do enriquecimento sem causa: se não fosse contemplada pela lei, assistir-se-ia, após o termo do contrato, a uma transferência da clientela criada pelo agente para o principal, enriquecendo este à custa do trabalho desenvolvido por aquele que ficou sem tal fonte de rendimento.
Assim sendo, a indemnização da clientela, considerando o rendimento bruto apurado, deverá fixar-se no equivalente a 51.952.142$00, ou seja, 259.136,19 €.
Este parece-nos ser o valor justo, tendo em consideração o apelo aos critérios de equidade supra referidos.
Nesta parte merece acolhimento a proposta da A.-apelante, o que significa revogação da decisão proferida na 1ª instância neste segmento concreto do cálculo da indemnização de clientela.
Para além da indemnização de clientela, o tribunal de 1ª instância atribuiu à A. uma indemnização nos termos gerais, a qual deveria ser calculada com base no disposto no art. 32º, nº 2 do D.-L. 178/86.
Nesta conformidade, foi fixada a favor da A. uma indemnização de 9.983.690$00 (49.798,44 €), sendo 8.658.690$00 respeitantes à vantagem patrimonial líquida que obteria em 6 meses, e o restante relativo à despesa com o despedimento de três delegados de informação médica.
Para tanto, considerou que tal indemnização tem por função ressarcir a A. da perda de rendimento que a cessação provoca e deverá ter também em conta a amortização dos investimentos que teve de fazer no âmbito do contrato.
Considerou, para este efeito, como provados os danos decorrentes da não satisfação das encomendas de produtos através dos escritos de fls. 96 e 100, os quais, por falta de elementos relegou para execução de sentença, os danos morais sofridos em consequência da cessação da relação contratual, cujo valor também foi relegado para execução de sentença, os decorrentes das indemnizações pagas a trabalhadores despedidos devidos à cessação da relação contratual em causa, e os decorrentes da frustração do recebimento da remuneração média durante um período equivalente ao prazo de pré-aviso no caso de denúncia.
Dentro desta ideia, considerou que, “atendendo à natureza e função, aos investimentos efectuados e ao tempo necessário para a respectiva amortização, o prazo de pré-aviso teria de ser fixado em seis meses”, sendo que “seria incongruente que a A. recebesse menos do que aquilo que teria direito no caso de o contrato ser denunciado pela R. sem respeito pelo prazo de pré-aviso.”
Daí que tivesse, inicialmente encontrado o valor de 25.976.071$00, e, posteriormente, aplicando o critério que serviu de base à fixação da indemnização de clientela, chegasse ao valor de 8.658.6990$00 a que acrescentou 1.325.000$00 relativamente a despesas com despedimentos.
A A. insurge contra o valor encontrado, defendendo que o mesmo deve ser substituído por outro, concretamente por 25.976.071$00, ou seja, pelo valor bruto referido na sentença e que esteve na base do cálculo da indemnização fixada.
Para chegar a este valor, a A. apoia-se no disposto no art. 29º do D.-L. 178/86 que permite ao agente exigir, em vez da indemnização por denúncia do contrato (nº 1), uma quantia calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente (nº 2).
Por sua vez, a R. também se insurgiu contra o montante encontrado para consagrar a indemnização devida, adiantando, por um lado, que os danos decorrentes da alegação não satisfação da encomenda não lhe são imputáveis, sendo que tendo sido atribuída uma indemnização equivalente ao lucro líquido que obteria durante 6 meses, não existe mais nenhum prejuízo adicional que mereça ser reparado em resultado da não satisfação da dita encomenda, e, por outro, que a indemnização pelos danos decorrentes da frustração do recebimento da remuneração média durante um período equivalente ao prazo de pré-aviso no caso de denúncia deve ater-se dentro dos limites do art. 28º do D.-L. 178/86, não podendo exceder os três meses, correspondendo apenas a metade dos valores fixados na sentença a este propósito.
De que lado estará a razão?
Há um erro de análise na sentença impugnada[16].
Com efeito, por um lado, baseia a indemnização atribuída no art. 32º supra referido, que remete para os termos gerais, e acaba por recorrer aos critérios da denúncia previstos no art. 29º do mesmo diploma.
Algo há, pois, que não está bem.
No caso de resolução, o 1º destes dois artigos prescreve que qualquer das partes tem direito a ser indemnizada em termos gerais, ou seja, nos precisos termos previstos pelo C. Civil.
Ora, a responsabilidade do devedor pelo não cumprimento da obrigação depende da existência de culpa, sendo que a lei estabelece uma presunção de culpa do devedor: é o que resulta claramente dos arts. 798º e 799º, nº 1, ambos do C. Civil.[17]
Na responsabilidade contratual, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato (cfr. art. 801º do C. Civil).
Esta indemnização visa colocar o lesado na situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato, ou seja, está em causa o chamado interesse contratual negativo[18] que visa indemnizar o lesado pelo prejuízo que teve pelo facto de celebrar o contrato (o chamado dano in contranhendo).
Nos termos do art. 564º, nº 1 do C. Civil, este interesse contratual negativo (como, aliás, acontece também com o interesse contratual positivo) abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes.
Ora, todos estes elementos não foram considerados na sentença, a qual se limitou a não considerar como válida a denúncia da R. levada a cabo em finais de Outubro de 2000, com o argumento de que a mesma não tinha sido feita por escrito, tal como o exige o art. 28º do D.-L. 178/86
Por outro lado, considerou que o contrato se extinguiu por força da carta de 30 de Novembro de 2000, enviada pela A. à R., na qual aquela declarou resolvido o contrato.
E, depois de considerar como válidas as razões apresentadas pela A. na dita carta, acabou por concluir que o contrato foi resolvido por esta com fundamento bastante, pelo que julgou a resolução válida e eficaz (cfr. fls. 876 e 877).
Salvo o sempre devido respeito por opinião contrária, entendemos que a motivação da decisão ora em análise peca por confusão.
Vejamos.
O facto de não ter sido estipulado termo para o contrato sub iudice, nem por isso se deve admitir que a relação contratual entre elas firmada continuasse eterna.
Desde logo, a relação contratual pode terminar por denúncia, ou seja, através de declaração unilateral de uma parte à outra, a qual se torna eficaz quando chega ao conhecimento desta.[19]
Opera, portanto, por mera declaração de uma parte à outra e não pressupõe um fundamento legal ou contratual e deve ser antecedida de aviso à outra parte.[20]
O facto de não ter havido aviso prévio na forma exigida por lei não torna inválida a denúncia, só que tal facto acarreta consequências para a parte denunciante: ela reconduz-se à resolução, que põe fim a um contrato em vigor, ou ao mero afastamento previsto na lei, da proibição, por esta estabelecida, de renovação de um contrato por natureza renovável.[21]
Ou seja, os seus efeitos em relação à vida do contrato, produzem-se imediatamente, ex nunc.
Do que fica dito, podemos concluir que um qualquer contrato de duração ilimitada pode, a todo o tempo, ser denunciado por qualquer das partes.
O respeito pelo princípio da boa fé impõe, contudo que a parte denunciante respeite um prazo de pré-aviso, para que a denúncia não surja com surpresa aos olhos da parte contrária.
Pinto Monteiro, a respeito do art. 28º do D.-L. 178/86, salienta que a denúncia é uma faculdade discricionária, que qualquer contraente pode exercer, ad libitum, embora tenha de ser comunicada com certa antecedência.[22]
Ora, nesta perspectiva, este preceito legal estabelece prazos e forma escrita para produzir todos os seus efeitos em relação à parte contrária (nº 1 e suas alíneas).
Mas o facto de não ser respeitada a forma (escrita) nem os prazos referidos não significa, não pode significar, que o contrato continue a ter a sua vigência como se nada se tivesse passado.
Não tendo sido respeitadas as regras estabelecidas no referido art. 28º, isso não pode significar que a parte denunciante continue vinculada contra sua vontade.
Se a R. tivesse respeitado as regras referidas (forma e tempo), nada lhe podia ser exigido; como tal não aconteceu, terá de indemnizar a A. pelos danos causados pela falta de pré-aviso, indemnização essa que abrange, naturalmente, tanto os danos emergentes como os lucros cessantes.
É este o sentido e o alcance do nº 1 do art. 29º do diploma em análise: “quem denunciar o contrato sem respeitar os prazos referidos no artigo anterior é obrigado a indemnizar o outro contraente pelos danos causados pela falta de pré-aviso”.
Como alternativa a esta indemnização, o agente (no caso a concessionária) pode exigir uma quantia calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo tempo em falta (nº 2 do citado art. 29º).
Aqui chegados, compreende-se, perfeitamente, que, mui embora a R. não tenha respeitado a forma e os prazos fixados no referido art. 28º, a denúncia por ela levada a cabo, através da comunicação de seu administrador, em finais de Outubro de 2000 (cfr. resposta ao quesito 108º) tivesse tido a virtualidade de ter cessado automaticamente a vida do contrato que tinha sido firmado com a A..
Se, eventualmente, a R. tivesse respeitado os ditames do referido artigo, o contrato acabava ali, com a sua declaração, e não tinha de indemnizar a A. de coisa alguma – a denúncia tinha sido lícita.
Como assim não procedeu, terá, por força do regime estabelecido no art. 29º de indemnizar a A. pela falta de pré-aviso, mas não deixou de produzir efeitos imediatos na vida do contrato: a denúncia não foi lícita e daí que, independentemente da virtualidade de ter cessado com o contrato, tenha aquela direito a uma indemnização resultante precisamente da falta de pré-aviso.
Pensamos que foi esta situação que conduziu o Sr. Juiz a uma natural confusão: por um lado, fundamentou o direito à indemnização da A. na resolução do contrato e, por outro, baseou-se nos critérios da denúncia com falta de pré-aviso para fixar o quantum devido.
Assim, à data em que a A. escreveu à R. a declarar resolvido o contrato (carta de 30 de Novembro de 2000) já o mesmo não tinha existência por força da denúncia (ilegal, mas, denúncia para efeito de extinguir o contrato) da R. de finais de Outubro de 2000.
Houve, desta forma, um erro de apreciação ao declarar o fim do contrato por força da declaração de resolução da A. quando, o que é certo, ele já se tinha verificado por mor da denúncia da R..
Desta forma, a indemnização que o Sr. juiz declarou ter a A. direito nos termos gerais terá de ser calculada com base nos critérios do art. 29º referido.
E, neste capítulo, o julgador acabou, por mais uma vez, substituir-se à vontade da parte, e seguiu o critério alternativo consagrado no nº 2 do referido preceito legal.
Com efeito, diz-se na sentença impugnada:
“Num contrato como o dos autos, atendendo à sua natureza e função, aos investimentos efectuados e ao tempo necessário para a respectiva amortização, o prazo de pré-aviso teria de ser fixado em seis meses”.
Durante seis meses a remuneração média bruta seria de 25.976.017$00. Mas a esse valor há que abater o valor das despesas médias durante o período de seis meses, para apurar o lucro líquido”.
E, curiosamente, ambas as partes estão de acordo com este caminho seguido para encontrar a indemnização: as divergências apenas surgem no que tange ao montante encontrado.
Assim, enquanto que a A. defende ser razoável que a indemnização por opção deve ser calculada com base na remuneração bruta (conclusão 3ª), considerando como razoável o prazo de seis meses, a R. pugna pela redução a metade do valor encontrado na sentença, dado que a mesma deve ater-se dentro dos limites estabelecidos no art. 28º do D.-L. 178/86, não considerando no seu cálculo os danos decorrentes da não satisfação da encomenda de fls. 96 e 100 (conclusões e a g).[23]
Balizadas desta forma as divergências das partes em relação ao quantum fixado a título de indemnização devida pela R. à A. por força de aquela ter denunciado o contrato sem obedecer aos critérios estabelecidos no art. 28º referido, importa saber de que lado está a razão neste caso particular.
Vistas bem as cousas, afigura-se-nos que a decisão proferida não é de acolher.
Por um lado, entendemos que assiste razão à A. quando defende que a indemnização deve considerar a remuneração bruta: estamos perante uma indemnização devida pelo não cumprimento de pré-aviso e, portanto, no seu cálculo só deve ser considerado o prejuízo resultante desse incumprimento.
Tendo o Mº juiz a quo optado pelo regime alternativo, há que, de acordo com a regra do nº 2 do art. 29º encontrar a remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente e multiplicá-la pelo número de meses em falta.
Baptista Machado salienta que o agente (neste caso a concessionária), mas só ele, tem a faculdade de pedir uma indemnização calculada com base em tal critério, mas sem ter que fazer a prova de qualquer prejuízo.[24]
Ora, estando as partes de acordo que a remuneração média durante 6 meses era de 25.976.071$00, teremos de aceitar que a remuneração mensal era de 4.329.35$00.
Resta saber o tempo em falta.
Considerando que o contrato teve a sua vigência em Fevereiro de 1999 e que a sua denúncia ocorreu em finais de Outubro de 2000 (durou ao cabo e ao resto cerca de 1 ano e 10 meses), o tempo de pré-aviso seria de apenas dois meses, ut al. b) do nº 1 do art. 28º.
Mas, como já foi referido, a R. entende nas sua conclusões (que não na contestação) que o referido pré-aviso devia ser de três meses, qual ter-se-á de se considerar este tempo como se fosse o que estaria em falta.
Dever-se-á dizer, ainda, que assiste razão à R. quando defende que na indemnização assim calculada não há que entrar em linha de conta com o valor das encomendas de fls. 96 e 100: a indemnização em causa tem, como já ficou salientado, como finalidade uma recompensa pela denúncia ilícita, é uma indemnização de pré-aviso, não havendo razão para considerar outros elementos que não seja a remuneração mensal.
Assim, encontrado o valor mensal de remuneração devida – 4.329.451$00 – impõe-se, atenta a posição da R.[25], multiplicar tal valor por três meses: o valor devido é, pois, de 12.988.354$00.
Também, neste ponto concreto, a decisão da 1ª instância não pode manter-se.
Em suma, podemos, ora, concluir que a A. tem direito, pelas razões expostas, a uma indemnização de clientela no montante de 51.952.142$00, o que equivale a 259.136,19 €, e a uma indemnização de pré-aviso por denúncia ilícita de 12.988.354$00, o que equivale a 64.785,64 €.
No cálculo desta última indemnização não entra, pelas razões supra referidas, os danos invocados na sentença e relativos ao eventual incumprimento de encomendas de fls. 96 e 100, não se justificando que a mesma fosse relegada para execução de sentença, pelo que, nesta parte, procede a argumentação da R..
Do confronto dos valores encontrados e dos pugnados pela A., conclui-se que esta logrou parcial vencimento de causa.
Por fim, cabe decidir se a conduta da A. é de molde a merecer censura por ter utilizado de forma abusiva das marcas e denominações dos produtos da A., devendo, em consequência, ser condenada na reparação de tal dano.
Para conseguir vencimento neste ponto concreto, a R. pediu a apreciação da prova.
Mas, como já ficou referido, no local próprio, não há qualquer motivo para altera o decidido pela 1ª instância relativamente à matéria de facto.
Assim, forçoso é concluir que, a pretensão da R. – que visava obter a procedência total do pedido reconvencional – não merece acolhimento.
Poder-se-ia pensar que, aqui chegados, nada mais haveria a dizer.
E, na pureza da lógica argumentativa que deve presidir a toda a decisão judicial assim deveria ser.
Não resistimos, porém, a anotar um pequeno comentário à forma como a presente lide se desenrolou até chegar a esta instância.
Assim:
A A. instaurou a presente acção contra a R. pedindo a sua condenação no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos resultantes da resolução do contrato de comercialização e distribuição celebrado, ou, subsidiariamente, tendo tais prejuízos por título a responsabilidade pré-contratual, ou, ainda subsidiariamente, por título a responsabilidade pré-contratual, tudo a liquidar em execução de sentença (cfr. fls. 21).
A R. na sua contestação pediu a improcedência da acção e a condenação da A. na sequência da procedência do pedido reconvencional deduzido.
Na base instrutória foram introduzidos quesitos relativos a prejuízos concretos alegados pela A. (cfr. quesitos 55º, 58º e 61).
Na decisão final, o Mº juiz acabou por condenar a R. a pagar à A. uma indemnização pela clientela e uma outra que disse ser “nos termos gerais”, para além de julgar parcialmente procedente a reconvenção.
Ou seja, o Mº juiz, sem que a A. tivesse formulado um pedido de indemnização líquido, resolveu, por sua iniciativa, atribuir àquela não só uma indemnização de clientela como uma outra “nos termos gerais”, violando, desta forma, o preceituado no nº 1 do art. 661º do C.P.C..
Mas, curiosamente, nenhuma das partes arguiu tal nulidade – consagrada na al. e) do nº 1 do art. 668º do C.P.C. – e, em sede de recursos limitaram-se a pugnar pela alteração dos valores encontrados pelo Mº juiz a quo.[26]
Em relação à chamada indemnização de clientela, a R. começou por defender que a A. não tinha direito à mesma por o contrato ter cessado por causa imputável ao agente (conclusão b), mas acabou por dizer que, no caso de a mesma ser atribuída, o seu montante deveria obedecer a outros critérios que não os consagrados na sentença (conclusão d).
Relativamente à indemnização “em termos gerais” apenas foi posto em crise, e por ambas as partes, o montante calculado.
Em relação a esta última, o tribunal considerou – mal, como vimos – que a denúncia efectuada pela R. não tinha produzido efeitos (o que houve, na realidade foi uma denúncia ilícita que, como tal, deveria ter consequência ao nível da chamada indemnização de pré-aviso”) e considerou o contrato como resolvido.
Porém, em vez de fixar a indemnização devida por efeito da resolução nos termos gerais, optou por a fundamentar segundo os critérios da denúncia ilícita.
Mas, mais ainda, sem que ninguém tivesse pedido, acabou por seguir, na fixação desta última, o critério alternativo consagrado na al. b) do art. 30º do D.-L. 178/86!
Perante todas estas anomalias, este tribunal de recurso, limitado nos seus poderes de cognição pelas directivas traçadas pelos recorrentes e vertidas nas conclusões dos respectivos recursos, nada podia fazer se não tentar encontrar a solutio que lhe pareceu mais justa, em face dos ditames da lei.
O Futuro dirá se o alcançou.
4 –
Em conformidade com o exposto e sem necessidade de qualquer outra consideração, decide-se, na procedência parcial das apelações, revogar parcialmente a sentença proferida e, em consequência, fixar em 323.911,83 € a soma das indemnizações devidas a título de “clientela” e de “falta de pré-aviso”, devidas pela R. à A., absolvendo esta da reclamada indemnização decorrente de eventuais prejuízos decorrentes da alegação não satisfação das encomendas de fls. 96 e 100.
Feita a devida compensação como crédito da R. sobre a A. resultante do pedido reconvencional, aquela é condenada a pagar a esta a importância de 205.112,76 €.
Custas em ambas as instâncias por A. e R. na proporção dos respectivos decaimentos.
Lisboa, 21 de Abril de 2005
Urbano Dias
Gil Roque
Arlindo Rocha
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[1] O Mº juiz da 1ª instância, na selecção dos factos limitou-se, em alguns casos, a dar como reproduzidos certos documentos.
Salvo o devido respeito, entendemos que tal prática não é correcta: os documentos são meios de prova e não factos provados.
O tribunal da relação, como tribunal de apreciação da matéria de facto, tem por obrigação corrigir tal erro.
No caso concreto, como se irá ver, tal em nada contribuiria para a apreciação das questões colocadas, pelo que nos abstemos de reproduzir os aludidos documentos.
[2] In Temas da Reforma de Processo Civil, II Volume, pág. 271.
[3] Vide Pinto Monteiro, in Contrato de Agência – 4ª edição -, pág. 49, Denúncia de um contrato de concessão comercial, pág. 39, Maria Helena Brito, in O Contrato de Concessão Comercial, pág. 179 e ss.,Lacerda Barata, in Sobre o Contrato de Agência, pág. 111.
[4] Também sobre este ponto há unanimidade – vide AA. e obra supra citadas e v.g. Ac. do S.T.J. de 18.11.99, in processo 852/99. Repare-se que o próprio preâmbulo do D.-L. 178/86 permite a aplicação das normas do contrato de agência ao contrato de concessão comercial quando e na medida em que ela se verifique.
[5] Vide Pinto Monteiro, in Contrato de Agência – 4ª edição -, pág. 49, Denúncia de um contrato de concessão comercial, pág. 39, Maria Helena Brito, in O Contrato de Concessão Comercial, pág. 179 e ss.,Lacerda Barata, in Sobre o Contrato de Agência, pág. 111.
[6] Também sobre este ponto há unanimidade – vide AA. e obra supra citadas e v.g. Ac. do S.T.J. de 18.11.99, in processo 852/99. Repare-se que o próprio preâmbulo do D.-L. 178/86 permite a aplicação das normas do contrato de agência ao contrato de concessão comercial quando e na medida em que ela se verifique.
[7] Há, certamente, lapso na referência ao nº 2 do diploma citado.
[8] Veremos, mais à frente, que foi a própria R. que pôs termo à vigência do contrato, mediante denúncia sem pré-aviso. Esta indemnização tem lugar, independentemente da causa de extinção do contrato, como resulta claro do nº 1 do art. 33º do D.-L. 178/86.
[9] Vide Pinto Monteiro, in Contrato de Agência, supra referido, pág. 113 e ss.
[10] Maria Helena Brito, in obra citada, pág. 100. Neste sentido, vide o douto Ac. da Relação do Porto, de 18.10.94, in C.J., Ano XIX, Tomo IV, a pág. 217, relatado pelo hoje Conselheiro A. Barros, que adere à posição dos doutrinadores supra citados.
[11] In Das Leis, sua Interpretação e Aplicação, segundo o Código Civil de 1966 – 2ª edição -, pág.30.
[12] In Temas Fundamentais de Direito, pág. 86.
[13] Vide Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I – 4 edição -,pág. 54 e 55.
[14] In O Contrato de Agência – 4ª edição -,pág. 113 e 114.
[15] Relatado pelo hoje Conselheiro Matos Fernandes, publicado na C.J., Ano XX, Tomo III, pág.. 243 e ss., e anotado por Pinto Monteiro na R.L.J., Ano 130º, pág. 31 e ss..
[16] Já nos referimos a este ponto quando defendemos que o contrato celebrado entre as partes terminou a sua vida por iniciativa da R. que, em finais de Outubro de 2000 o denunciou por intermédio do seu administrador, Sr.(PS) – cfr. resposta ao quesito 108º que aceitou como boa a alegação contida no art. 124º da contestação.
[17] A culpa é apenas um dos pressupostos: da leitura do art. 798º citado, resulta que outros são necessários para a verificação da obrigação de indemnizar: o não cumprimento (que tanto pode ser uma acção como uma omissão), a ilicitude, o prejuízo sofrido e o nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo.
[18] É esta a solução que a nossa lei consagrou – “optando o lesado pela resolução do contrato, seria em substância contraditório que, ao mesmo tempo, pedisse uma indemnização pelo cumprimento” – Almeida Costa, in Direito das Obrigações – 9ª edição -, pág. 976. No mesmo sentido, pode ver-se Antunes Varela, in Das Obrigações em geral, Vol. II – 6ª edição -, pág. 107 e ss..No sentido de que a indemnização é devida pelo interesse contratual positivo ou de cumprimento, pode ver-se, embora com hesitações confessadas, Baptista Machado, in Obra Dispersa, Volume I, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, pág. 175 e ss..
[19] Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 1985, pág. 388.
[20] Neste Sentido, vide, v.g., Pedro Pais de Vasconcelos, in Teoria Geral do Direito Civil – 2ª edição -, pág. 609 e ss. Sobre os requisitos do exercício do direito de denúncia, vide Maria Helena Brito, in obra citada, pág. 238 e ss..
[21] Neste sentido, Galvão Telles, in Manual dos Contratos em Geral, Refundido e Actualizado, pág. 383, nota 356.
[22] Citado Contrato de Agência, pág. 103
[23] Curiosamente, na contestação tinha defendido que o prazo a considerar no caso deveria ser de apenas dois meses – cfr. art. 166 da peça referida.
[24] In R.L.J., Ano 120º, pág. 192, nota 34, em anotação ao Ac. do S.T.J. de 17 de Abril de 1986, in B.M.J. 356, pág. 342 e ss.
[25] Ao assumir que a indemnização não podia exceder três meses - conclusão g) -, a R. acabou por concordar com tal elemento temporal para a fixação da mesma; não pode, assim, o tribunal de recurso fixar a indemnização tendo em conta um período menor ao proposto pela parte recorrente, já que em crise, neste particular: terá, pois, de acatar esse mínimo que foi aceite.
[26] Trata-se de nulidade cuja apreciação depende de arguição de parte, como claramente resulta do nº 3 do art. 668º do C.P.C.. |
