Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | MANUEL RIBEIRO MARQUES | ||
| Descritores: | DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE COLECTIVA ARRESTO PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA IMPUGNAÇÃO PAULIANA | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 10/04/2011 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | IMPROCEDENTE | ||
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| Sumário: | 1. O recurso ao instituto da desconsideração da personalidade colectiva é possível quando ocorram situações de responsabilidade civil assentes em princípios gerais ou em normas de protecção, nomeadamente dos credores, ou em situações de abuso de direito, e não exista outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar; 2. Tendo-se apurado que a sociedade-mãe tinha um efectivo e completo domínio de facto sobre a sociedade-filha, e, através desta, sobre a sociedade-neta, haverá que imputar na sociedade-mãe o acto jurídico-formalmente praticado por esta última em prejuízo da credora, desconsiderando-se a personalidade colectiva da mesma. ( Da responsabilidade do Relator ) | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: I. Por apenso aos autos n.º 646/11, A ( … SGPS, SA ) instaurou, em cumulação, arresto e providência cautelar não especificada, contra B (… Holding, SGPS, SA ) , C ( …. SGPS, SA ) e D , pedindo: a) – O arresto de 16.693.894 acções, tituladas e ao portador, representativas de 13,7% da requerente, vendidas pela 2ª requerida ao 3º requerido; b) – Se intime a 2ª requerida a abster-se de alienar todas e quaisquer participações de que seja titular, directa ou indirectamente, designadamente através da 2º requerida e da E (…, Ltdª ) , em fundos e sociedades veículos de investimento. Alegou, em síntese, que a primeira requerida detém a totalidade do capital social da F ( SGPS ) , a qual, por seu turno, detém a totalidade do capital social da 2ª requerida, C , e da E (…, LTD ) ; que a F , através da segunda requerida e da E ocupava-se da área de negócio de investimentos em private equity; que estas sociedades eram denominadas veículos de investimento em private equity, sendo a requerente um desses veículos de investimento; que os seus activos, para além do crédito sobre a requerida, B (…SGPS, SA), consiste em acções representativas do capital de empresas energéticas; que a C foi, até 15 de Abril de 2011, titular de 16 693 894 acções representativas do capital social da requerente, correspondentes a uma proporção de 13,7%; que os títulos, emitidos ao portador, representativos dessas acções foram entregues à segunda requerida em 21 de Setembro de 2009; que quando recebeu esses títulos a C tomou conhecimento de que as acções tinham sido empenhadas pelo Banco Privado Português no contrato de penhor celebrado com o Estado Português em 05 de Dezembro de 2008; que tais acções valiam em finais de Abril cerca de €21. 000 000,00; que as sedes da primeira e da segunda requerida situam-se no mesmo local, onde se situa, também, a sede do BPP, SA; que todos os administradores da segunda requerida e da F fazem parte do conselho de administração da primeira requerida; que o D , além de accionista da primeira requerida (detém cerca de 1% das acções representativas do capital social da primeira requerida), é pai de J….., que faz parte dos conselhos de administração das primeira e segunda requeridas e da F ; que a requerente é credora da 1ª requerida no montante de €54 378 430,30; que com a já decretada insolvência do BPP, que era o principal activo do grupo empresarial nela encabeçado, o património executável da primeira requerida reduziu-se substancialmente, assumindo valor relevante o bem consistente na participação totalitária da primeira requerida no capital da F, assentando o mesmo nas participações, também totalitárias, de que esta é titular no capital da segunda requerida e da E , (… Ltd. ) ; que o valor destas, consubstancia-se, em última instância, no valor que tenham as participações detidas nos fundos e nas sociedades veículos de investimento em private equity; que a alienação de tais participações pela segunda requerida, ou pela E (… Ltd ), constitui, por conseguinte, uma diminuição do património efectivo da primeira requerida; que em 15 de Abril de 2011, a segunda requerida vendeu as acções representativas do capital social da requerente ao terceiro requerido, pai de um dos seus administradores, J.…. ; que se trata de um acto susceptível de impugnação pauliana; que a alienação das 16.693.894 acções, teve lugar depois de a primeira requerida ter tido conhecimento da propositura da acção principal de que depende o presente procedimento cautelar; que a 1ª e o 3ª requeridos não podiam deixar de saber que da situação patrimonial e financeira da 1ª requerida e do agravamento da impossibilidade de satisfação do crédito da requerente; que embora o negócio tenha sido formalmente efectuado pela 2ª requerida, a imputação substancial do negócio à 1ª requerida, por via da desconsideração da (formalmente interposta) personalidade jurídica da segunda requerida; que a primeira requerida é credora do BPP, do montante de €54 378 430, 30; que, por força do art.º 501º, n.º 2, do CSC, a 1ª requerida é responsável solidária pelas obrigações do BPP, tendo direito a receber daquela a quantia de €54.378.430,30; que, face à situação patrimonial da 1ª requerida, é justificado o receio de perda da sua garantia patrimonial e o receio de que a 1ª requerida, ainda que por intermédio das sociedades por si dominadas, pratique actos de disposição do pouco património que lhe resta, consistente nas participações nos capitais de sociedade veículos de investimento. Foi inquirida uma das testemunhas indicadas pela requerente. Após foi proferida decisão que julgou procedente a providência e determinou: a) O arresto de 16.693.894 acções, tituladas ou ao portador, representativas de 13,7% do capital social da requerente, L…, SGPS, SA, vendidas ao 3º requerido; b) A intimação da 1ª requerida a abster-se de alienar todas e quaisquer participações de que seja titular, directa ou indirectamente, através da 2ª requerida ou da E (…, Ldª ), em fundos e sociedades veículos de investimento. Não se conformando com tal decisão, interpôs a requerida o recurso agora sob apreciação, apresentando as seguintes conclusões: I - A Recorrente não se conforma com a decisão recorrida que julgou procedente o arresto, ora porque entende que foi feita uma errada apreciação da matéria de facto - dando-se como provados factos que não poderiam ter sido -, ora porque, não sendo o crédito invocado na presente acção pela Recorrida um crédito sobre a Recorrente, o negócio de venda das acções nunca poderia ser objecto de uma acção de impugnação pauliana e, consequentemente, não poderia o Tribunal a quo ter ordenado o arresto das acções em apreço. II – Com efeito, entende a Recorrente que o Tribunal a quo não poderia ter dado como provado – como deu – os factos alegados pela Recorrida nos art.ºs 7, 15, 16, 21, 27, 31, 33, 38, 43, da Decisão da matéria de facto, pois que sobre eles não foi feita qualquer prova ou a prova que foi feita revela-se insuficiente. III- No que concerne ao facto provado constante do art.º 7.º da Decisão da matéria de facto, não poderia o mesmo ter sido dado como provado, porquanto dos documentos juntos pela Recorrida para prova do mesmo (Doc.º n.º 5 e 7) não resulta expressamente que a PCapital se ocupe do negócio de investimento em private equity através da Recorrente, nem se afigura inteligível o significado e alcance de tal afirmação. IV – Também o facto constante do art.º 15 da Decisão da matéria de facto não deveria ter sido dado como provado, porquanto do documento junto pela Recorrida para prova do facto em apreço (Doc.º n.º 7) resulta apenas e tão só que a mesma foi informada naquela data, pelo Conselho de Administração da A , que as referidas acções foram dadas em garantia ao Estado Português, de onde não se pode extrair que a Recorrida tivesse conhecimento do contrato de penhor celebrado entre o Estado e o BPP. V – Também o facto dado como provado no art.º 16.º da Decisão da matéria de facto não só não resulta da prova produzida, como inclusivamente a contraria, pois que como esclareceu a testemunha 1 não sendo a A uma sociedade cotada em bolsa, as acções representativas do respectivo capital social não possuem um valor de mercado (depoimento prestado na sessão de julgamento de 26.05.2011, CD1, com início em 13:53:13 e termo em 14:45:55, estando esta passagem registada entre os minutos 44:24 e 45:25). VI – Também o facto dado como provado no art.º 21 da Decisão da matéria de facto deveria ter sido dado como não provado, porquanto do depoimento da testemunha 1 não resulta qualquer conhecimento daquele sobre a situação concreta da Recorrente e do seu relacionamento com a sociedade B (…SGPS, S.A.) , nem se esta deu ou dá qualquer instrução àquela, mas apenas considerações sobre as possibilidades que a lei porventura atribui (depoimento prestado na sessão de julgamento de 26.05.2011, CD1, com início em 13:53:13 e termo em 14:45:55, estando esta passagem registada entre os minutos 40:15 a 40:32). VII- Igualmente o facto provado constante do art.º 27 da Decisão da matéria de facto não poderia ter sido dado como provado, porquanto não leva em linha de conta o restante património da 1ª Requerida que consta das contas juntas pela Recorrida com documento n.º 4. VIII – Por outro lado, também o facto provado no art.º 31.º da Decisão da matéria de facto deveria ter sido dado como não provado, porquanto não se encontra suportado por nenhum dos documentos juntos e muito menos foi corroborado pelo depoimento da testemunha 1 , a qual, quando questionada sobre se a alienação de acções das participadas se reflecte no património da B , afirmou que a resposta à referida pergunta dependia do valor a que as mesmas tivessem sido vendidas, valor esse que, no que respeita às acções em causa nos presentes autos, referiu desconhecer e que, de acordo também com a testemunha, não é determinável sem o conhecimento dos termos do negócio, uma vez que as acções representativas do capital social da Recorrida não se encontram cotadas em bolsa e, como tal, não têm um valor de mercado (depoimento prestado na sessão de julgamento de 26.05.2011, CD1, com início em 13:53:13 e termo em 14:45:55, estando esta passagem registada entre os minutos 44:00 e 46:02). IX – De igual forma, e pela mesma ordem de razões, não poderia o Tribunal ter dado como provado o facto constante do art.º 33 da Decisão da matéria de facto, porquanto além e conclusivo, aquele facto foi expressamente contrariado pelo depoimento da testemunha 1, que afirmou existir mera troca de bens do activo e que a troca pode até beneficiar o património da Recorrida, na medida em que o preço da venda seja superior à valorização pela qual as acções constam da sua contabilidade. X – Ainda, deu o Tribunal a quo como provado - e não podia ter dado – o facto constante no art.º 38.º da Decisão da matéria de facto, porquanto (i) o documento junto pela Recorrida para prova do alegado facto (Doc.º n.º 14), e que consta de fls 382 383, não é uma nota de depósito, como refere o Tribunal a quo na fundamentação da decisão da matéria de facto, mas um extracto bancário, com data de 31.03.2010, que não faz prova do depósito, muito menos em 2008, nem dele consta em lado algum o valor de € 53.380.995,00, nem o n.º da conta em que segundo a Recorrida o mesmo foi depositado; (ii) a testemunha MS não exercia funções na Recorrida em 2008, apenas fez uma auditoria às contas daquela em 2009, contas essas que a Recorrida não juntou e, como tal, não poderia atestar, por conhecimento próprio e directo – único atendível – a veracidade do facto alegado pela Recorrida. XI – Por fim, também o facto constante do art.º 43.º da Decisão da matéria de facto não poderia ter sido dado como provado, porquanto (i) nada consta dos autos que comprove que desde Janeiro de 2009 a Recorrida interpelou o BPP para que lhe restituísse o depósito que nele havia constituído – designadamente qualquer carta ou documento; (ii) a testemunha 1 – que nem se sabe se já se encontrava em funções em Janeiro de 2009, pois não foi junta certidão da Recorrida - refere apenas que a restituição do depósito foi exigida ao BPP, mas não concretiza que tenha sido a partir de Janeiro de 2009 (depoimento prestado na sessão de julgamento de 26.05.2011, CD1, com início em 13:53:13 e termo em 14:45:55, estando esta passagem registada entre os minutos 13:20 e 13:50). XII – Posto isto, todos os factos identificados deveriam ter sido dados como não provados pelo Tribunal a quo, requerendo a Recorrente a respectiva alteração. XIII – O Tribunal a quo não poderia, em todo o caso, ter decretado o arresto das acções em apreço, o qual foi requerido como dependência de acção de impugnação pauliana do negócio da venda das referidas acções pela Recorrente ao 3.º Requerido a instaurar, desde logo porque não poderia haver lugar a essa acção. XIV – Com efeito, da análise dos art.ºs 610.º e 619.º, do Código Civil e 407.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, resulta claro que a acção de impugnação pauliana apenas pode ter como objecto os negócios praticados pelo devedor, assim como o arresto apenas pode ser requerido sobre bens do devedor ou do adquirente do devedor, XVI- Sendo que a Recorrente não é devedora da Recorrida, como aliás se retira expressamente dos factos alegados por aquela nos art.ºs 11.º e 30.º do requerimento inicial, constituindo esse facto um facto confessado (art.º 352.º, do Código Civil). XVII – Não obstante o facto da Recorrente não ser devedora da Recorrida, o que não foi olvidado pelo Tribunal a quo, entendeu este, na linha do defendido pela Recorrida, de que se deveria proceder à desconsideração da personalidade colectiva e, consequentemente, considerar que o negócio de venda das acções, cujo arresto foi requerido pela Recorrida, foi celebrado pela 1ª Requerida – o que se afigura inadmissível. XVIII – Desde logo, cumpre notar que o simples facto de uma sociedade se encontrar em relação de grupo não pode constituir de per si fundamento para lançar mão da desconsideração da personalidade jurídica. XIX – Tal entendimento significaria (i) abolir completamente a barreira da personalidade jurídica das sociedades; (ii) converter a excepção em regra, desconsiderando que o carácter excepcional e residual da solução do levantamento da personalidade colectiva resulta precisamente daquela não se encontrar legalmente prevista e constituir uma subversão do paradigma do Direito Societário da separação entre a pessoa colectiva e os respectivos sócios, que decorre do art.º 5.º, do Código das Sociedades Comerciais. XX – E o que foi fundamento do levantamento da personalidade colectiva constitui apenas consequência normal da relação de domínio total, sendo que esta não se confunde com, nem implica, o levantamento da personalidade colectiva. XXI – Com efeito, i) se a primeira requerida detém a totalidade do capital social da PCapital; ii) se a PCapital detém a totalidade do capital social da segunda requerida e se tal significa que a primeira requerida domina totalmente a segunda requerida; iii) se a primeira requerida é sócia única da segunda requerida; e v) se a segunda requerida pode estar sujeita às instruções e determinações da primeira requerida, nada disso - em que fundamenta a Recorrida o levantamento da personalidade colectiva - acrescenta o que quer que seja à mera situação fáctica do domínio total e este, como se repete, não envolve o levantamento da personalidade colectiva XXII – Acresce que, atento o ensinamento da jurisprudência e doutrina, não é suficiente, para efeitos de levantamento da personalidade colectiva, que se verifique que o “acto de uma sociedade dominada, controlado pela sociedade dominante, causa prejuízo ao credor desta”. XXIII – Com efeito, o levantamento da personalidade jurídica, enquanto instituto excepcional e residual, apenas deve ser admitido quando a personalidade colectiva foi usada «de modo ilícito ou abusivo para prejudicar terceiros» e só deve ser invocada quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou sociedade que se pretende acatar, devendo identificar-se na conduta do agente (sócio) uma combinação de actos, ainda que formalmente lícitos, para atingir um fim ilegítimo, visível num resultado danoso: o desfavorecimento dos interesses de autonomia e suficiência económico-patrimonial da sociedade, que se actualiza no momento de insatisfação dos direitos creditícios, resultado da delapidação do património social, em prejuízo de outrem. XXIV – A excepcionalidade do levantamento da personalidade colectiva deve ser mesmo enfatizada nos grupos de sociedades em que a interpenetração das esferas das sociedades, a integração económica, financeira, administrativa e pessoal entre elas, ou, em termos gerais, a unidade de direcção do grupo são tudo características normais e lícitas do grupo. XXV - No sentido de não ser suficiente, para efeitos de desconsideração da personalidade jurídica a existência de uma relação de grupo e, como tal, formalmente de controlo, emerge um argumento decorrente da própria lei: É que o legislador não olvidou a especificidade das relações de grupo e influência que a sua constituição opera ao nível da autonomia decisória das sociedades-filhas e consagrou expressamente uma situação de desconsideração da personalidade colectiva, ao responsabilizar a sociedade mãe pelas obrigações contraídas pela sociedade-filha (art.º 501.º, do CSC), sendo que nada previu quanto ao facto dos actos da sociedade totalmente dominada se considerarem praticados pela sociedade-mãe. XXVI – Pelo contrário, são jurisprudência e doutrina unânimes que a sociedade dominada não é responsável pelas dívidas da sociedade dominante, de onde resulta que a mera situação fáctica do domínio não só não é suficiente para autorizar ataques ao património da dominada por dívidas da dominante, como antes proíbe esse resultado. XXVII - Assim, quanto a este aspecto, o levantamento da personalidade colectiva depende do preenchimento dos pressupostos de que a doutrina e jurisprudência faz depender o seu funcionamento em geral, fora do quadro das relações de grupo ou de domínio, sendo certo que, atenta a incerteza jurídica associada ao instituto em apreço, o seu carácter excepcional porque subversor de um dos princípios basilares do Direito Societário, a adopção de uma tal solução não se compadece com a prova indiciária que é tida como suficiente nas providências cautelares e muito menos com a prova (não) feita nestes autos. XXVIII - Sem prescindir, incumbia à Recorrida alegar e provar estávamos perante uma das situações em que geralmente se admite o levantamento da personalidade colectiva (confusão de patrimónios, fraude, subcapitalização própria, atentado a terceiros e abuso de personalidade) – o que manifestamente não fez. XXIX – No que concerne ao atentado a terceiros e abuso de personalidade – em que se depreende que o Tribunal a quo fundamentou o decretamento do arresto – o levantamento da personalidade colectiva pressupunha que a Recorrida alegasse e provasse que a 1ª Requerida se serviu abusivamente da Recorrente, determinando-a à celebração do negócio de alienação das acções da Recorrida com intuito de prejudicá-la e que esse prejuízo efectivamente se verificou. XXX – Ora, a Recorrida (i) não demonstrou que “As estruturas físicas, administrativas, logísticas e de recursos humanos da segunda requerida e da E são as mesmas que servem a primeira requerida” (facto alegado no art.º 22 da petição inicial); (ii) não alegou uma só instrução que a 1ª Requerida tenha dado à Recorrente, com referência ao negócio da venda de acções em crise ou a qualquer outro, não se identificando qualquer acto que demonstre que a 1ª Requerida utilizou – quanto mais abusivamente – a Recorrente para prejudicar a Recorrida e que possa constituir fundamento de imputação. XXXI – A Recorrida alegou precisamente o contrário (art.º 10.º da petição inicial): que ela própria é um veículo de investimento, pelo que se destina a agregar um só interesse e a isolar um determinado activo e o risco do seu investimento, por forma a que este e os resultados correspondentes não se alarguem, nem contaminem o restante património do que era então o grupo integrado pelo BPP, sendo esse isolamento do risco legítimo e pretendido pelo legislador, pelo que tendo os accionistas da Recorrida pretendido com a constituição desta, individualizar e isolar determinados investimentos, o levantamento da personalidade colectiva nunca poderia resultar da mera existência das mesmas e das relações de participação ou de domínio existentes. XXXII - A omissão de referência pela Recorrida, no requerimento inicial, a instruções que tenham sido concretamente dadas pela 1ª Requerida à Recorrente encontra explicação óbvia no facto de 1ª Requerida não poder dar quaisquer instruções à aqui Recorrente, determinando-a ao que quer que seja, na medida em que, sendo a sua participação no capital social da Recorrente indirecta, aquela não tem legitimidade para o efeito. XXXII – Por outro lado, e sem prejuízo do exposto, a possibilidade de dar instruções, seja qual for a forma que revistam, e seja a titularidade das participações directa ou indirecta, está vedada às sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) – como é o caso da 1ª Requerida –, porquanto a emissão de instruções pressuporia já o exercício directo de uma actividade económica pela “SGPS”, pondo em causa o princípio estruturante do próprio tipo estrito de “SGPS” e infringindo a proibição legal prevista no art.º 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro. XXXIII - A 1ª Requerida não podia dar instruções directas e vinculantes à Recorrente para a alienação das acções de que era titular, mas a Recorrida também não alega que tais instruções tenham sido dadas. XXXIV – Acresce que não resulta dos autos que a alienação das acções em causa nos presentes autos tenha causado um efectivo prejuízo para a Recorrida, sendo que tal prejuízo só existiria se, em consequência da alienação, o património da 1ª Requerida se tivesse tornado insuficiente para satisfação do crédito da Recorrida, o que esta não demonstrou. XXXV – É que a alienação das participações pela Recorrente consubstancia uma mera troca da posição de activo, sendo determinante para aferir do impacto da referida venda no património da 1ª Requerida e, como tal, para afirmar um impacto negativo – como pretende fazer crer a Recorrida - conhecer o preço a que as mesmas foram vendidas, o que aquela não alegou. XXXVI – Acresce que a situação líquida da 1ª Requerida não releva para aferir da garantia patrimonial e do carácter (in)fundado do receio na sua perda, na medida em que está em causa um mero valor contabilístico, não tendo a Recorrida demonstrado que (i) a 1ª Recorrida tivesse sido demandada ou estivesse em vias de ser demandada por outros credores; (ii) e que os bens conhecidos daquela fossem insuficientes para responder pelo seu crédito. XXXVII – E se assim é, mesmo que se entenda ser de desconsiderar a personalidade jurídica – o que não se admite-, sempre teríamos que concluir pela não verificação dos pressupostos da impugnação pauliana e do arresto. XXXVIII - No que aos requisitos da impugnação pauliana não logrou a Recorrida demonstrar que do acto de alienação das participações daquela pela Recorrente resultou a impossibilidade ou agravamento da impossibilidade de satisfação do seu crédito, como lhe incumbia, uma vez que o facto do Arresto ser preliminar ou dependência de uma acção de impugnação pauliana e ter sido intentado contra o adquirente de bens do devedor não torna aplicável ao procedimento as regras relativas ao ónus da prova deste tipo de acção, mas sim as próprias do procedimento ou seja incumbirá sempre ao requerente a prova dos factos que são pressupostos do direito (Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 17.04.2008, proferido no processo 3208/07-3, disponível em www.dgsi.pt); XXXVIII - Não logrou, pois, a Recorrida demonstrar que a 1ª Requerida ficou despojada de bens que permitam a satisfação do crédito reclamando, não sendo a situação líquida desta índice dessa insuficiência. Mas mesmo que não tivesse onerada com a referida prova, resulta das contas individuais da 1ª Requerida juntas como documento n.º 4 precisamente o contrário – que a 1ª Requerida dispõe de activos próprios valorizados em, pelo menos, € 60.624.885,00 (cfr. pp. 73 e 74), ou seja, delas resulta que a 1ª Requerida, independentemente das acções que foram alienadas, detém bens penhoráveis de valor maior que o crédito da Recorrida. XXXIX – Acresce que não demonstrou a Recorrida (i) a má fé da Recorrida, porquanto a circunstância de os administradores da 1ª Requerida e da Recorrente os administradores da 1ª. Requerida e da Recorrente serem os mesmos não equivale à afirmação da má-fé de uma ou de outra, não tendo a Recorrente alegado qualquer outro facto ou circunstância susceptível de a suportar; (ii) a má fé do 3.º Requerido, a qual não se pode extrair do simples facto de ser accionista da 1ª Requerida – cuja participação no capital social daquela é de cerca de 1% - e pai de um administrador da Recorrente e da 1ª Requerida. XL – No que respeita aos requisitos do arresto, não logrou a Recorrida demonstrar o justo receio de perda da sua garantia patrimonial, na medida em que a situação líquida da 1ª Requerida em nada releva para o efeito, pois são as participações com valores de avaliação positivos, e não a diferença entre as participações com valor positivo e negativo, as quais juridicamente respondem pelas dívidas – e essas são, no caso da 1ª Requerida, de valor superior ao crédito da Recorrida (cfr. pp. 73 e 74 do documento junto como n.º 4) XLI – Sendo certo, inclusivamente, que as acções arrestadas nestes autos nem integram esse acervo patrimonial que poderá responder pelas dívidas da Requerida, visto não serem da sua titularidade !! XLII – Por fim, não descurando que o receio da perda de garantia patrimonial deve ser aferido em relação ao património do devedor e não do adquirente de bens, certo é que, tendo o arresto por efeito manter incólume o bem arrestado no património de terceiro, justifica-se que, pelo menos no que respeita ao bem arrestado, se exija ao requerente do arresto a alegação e prova do justo receio da prática pelo terceiro de actos de alienação e/ou oneração, não tendo a Recorrida alegado nada que suporte o referido receio. XLII - Posto isto, revela-se manifesto a falta de fundamento do procedimento cautelar de arresto intentado pela Recorrida, devendo, por conseguinte, ser revogada a decisão recorrida. XLIII – A sentença recorrida violou o disposto nos art.ºs 610.º, 619.º, 352.º, 601.º e 612.º do Código Civil, art.ºs 406.º e 407.º, do Código de Processo Civil, e art.º 5.º, do Código das Sociedades Comerciais. XLIV – Por tudo quanto vem exposto, deve, pois, o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada, na parte em que determinou o arresto das acções que a Recorrente vendeu ao 3.º Requerido. A requerente apresentou contra-alegações, nas quais propugna pela manutenção do julgado. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II. Na decisão recorrida, foi dada como provada a seguinte matéria factual: 1-A primeira requerida, é uma sociedade gestora de participações sociais. 2-A segunda requerida é igualmente uma sociedade gestora de participações sociais. 3- O terceiro requerido é accionista da primeira requerida. 4-A primeira requerida detém a totalidade do capital social da sociedade de gestão de participações sociais denominada F, sendo titular de todas as acções que o representam. 5- A referida F, detém a totalidade do capital social da segunda requerida, sendo titular de todas as acções que o representam. 6- A F é também detentora da totalidade do capital social de E (… Ltd) . 7- Dentro da organização global do grupo financeiro encabeçado pela primeira requerida, a F , através da segunda requerida e da E (…, Ltd), ocupava-se da área de negócio de investimentos em private equity. 8 - A área de negócio em private equity desdobrava-se, em dois segmentos: promoção e colocação de fundos de investimento em private equity; criação de sociedades que, captando capital junto dos aforradores, investiam na aquisição de participações sociais de empresas directamente produtoras de bens e serviços. 9- Estas sociedades eram denominadas veículos de investimento em private equity. 10 - A requerente é, um desses veículos de investimento. 11 - Os seus activos, consistem em acções representativas do capital de empresas energéticas. 12- A segunda requerida foi, até 15 de Abril de 2011, titular de 16 693 894 acções representativas do capital social da requerente, correspondentes a uma proporção de 13,7%. 13 - Os títulos, emitidos ao portador, representativos dessas acções foram entregues à segunda requerida em 21 de Setembro de 2009. 14 - No anexo II do contrato de penhor celebrado entre o Estado Português e o BPP, em 05 de Dezembro de 2008, tais acções são incluídas no conjunto de valores mobiliários empenhados ao primeiro pelo segundo. 15 - Os títulos que as representam, já depois da celebração desse contrato, foram efectivamente entregues à segunda requerida, que tomou conhecimento, quando os recebeu, do referido contrato entre o Estado português e o BPP. 16 - Considerando a efectiva situação patrimonial líquida da requerente no final de Abril de 2011, tais acções valem, hoje, a cotações de mercado, cerca de €20 000 000,00. 17 - As sedes da primeira e da segunda requerida situam-se no mesmo local: Rua …, n.º 12, em …. (onde se situa, também, a sede do BPP, SA, 18 - A sede da F situa-se na Zona Franca da Madeira. 19 - Todos os administradores da segunda requerida e da F fazem parte do conselho de administração da primeira requerida. 20 - São os seguintes esses administradores: D. …..(presidente), M. …… (vogal) e J. .. …….. (vogal). 21 - A segunda requerida e a F estão sujeitas às instruções e determinações que lhes são impostas pela primeira requerida. 22 - Apesar de indirecta, por via da interposição da F, a participação “efectiva” da primeira requerida no capital social da segunda requerida é de 100%. 23 - O terceiro requerido, além de accionista da primeira requerida, é pai de J…., que faz parte dos conselhos de administração das primeira e segunda requeridas e da F . 24 – J….., faz parte, de par com o seu pai, do conselho de administração do Grupo F.M., SGPS, SA. 25 - O terceiro requerido, detém cerca de 1% das acções representativas do capital social da primeira requerida. 26 - Com a já decretada insolvência do BPP, que era o principal activo do grupo empresarial nela encabeçado, o património executável da primeira requerida reduziu-se substancialmente. 27 - Do pouco que resta, assume valor relevante, o bem consistente na participação totalitária da primeira requerida no capital da F. 28 - O valor da participação social da primeira requerida no capital da F assenta, por sua vez, nas participações, também totalitárias, de que esta é titular no capital da segunda requerida e da E (… Ltd ) – que pertencem à primeira requerida, por meio da F , na área de negócio de investimento em private equity. 29 - E o valor destas, consubstancia-se, em última instância, no valor que tenham as participações detidas nos fundos e nas sociedades veículos de investimento em private equity. 30 - Substancialmente, o valor desse bem da primeira requerida reside na participação formalmente indirecta, através da interposição da F e da segunda requerida, totalmente detidas e dominadas pela primeira requerida) nos fundos e sociedades veículo de investimento. 31- A alienação de tais participações pela segunda requerida, ou pela E (…,Ltd ) , constitui, por conseguinte, uma diminuição do património efectivo da primeira requerida. 32 - Em 15 de Abril de 2011, a segunda requerida vendeu as acções representativas do capital social da requerente ao terceiro requerido, pai de um dos seus administradores, J…... 33 - Os negócios que tenham por objecto a alienação de participações nos fundos e nas sociedades veículo de investimento, esvaziam o património da primeira requerida de bens que possam responder pelas suas dívidas. 34 - A primeira requerida detém a totalidade do capital social do BPP, agora em liquidação, sendo titular de todas as acções que o representam. 35 - Em 15 de Abril de 2010, devido ao seu estado de insolvência, o Banco de Portugal deliberou revogar a autorização do BPP para o exercício da actividade bancária e determinando a dissolução do BPP. 36 - Em 22/04/2010, o Banco de Portugal requereu ao Tribunal do Comércio de Lisboa a liquidação judicial do BPP. 37 - O processo de liquidação do BPP, pende no 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, sob o n.º 000/00.5TYLSB. 38 - Em 2008, a requerente depositara no BPP a quantia de €53.380.995,00, que creditou o valor correspondente na conta aberta com o n.º 02135880013600/001.000.000. 39 - Considerando movimentos a crédito e a débito entretanto ocorridos, o saldo daquela conta, de que é titular a requerente, é, actualmente, de €53.091.274,08. 40 - A este valor acrescem juros, já vencidos, no montante de € 815 259,45. 41 - A requerente é, neste momento, credora do BPP, do montante de €54 378 430, 30. 42 - Este crédito da requerente acaba de ser reconhecido, com o referido valor, no processo de liquidação judicial do BPP. 43 - A requerente, por mais de uma vez, desde Janeiro de 2009, interpelou o BPP para que lhe restituísse o depósito que nele havia constituído. 443 - O BPP, não pagou o que à requerente era devido. 45 - Segundo o balanço individual (não consolidado) em 31 de Dezembro de 2009 (o último conhecido), a situação líquida (ou capital próprio) da primeira requerida era de € 20 959 692. 46 - No balanço de 2009 da primeira requerida não está contabilizado o crédito da requerente. 47 - Está contabilizado nesse balanço um crédito com à restituição do depósito constituído pela primeira requerida no BPP, no montante € 12 385 320,00. 48 - A situação líquida da primeira requerida está sobreavaliada, no balanço de 31 de Dezembro de 2009, no montante € 12 385 320,00. 49 - Do balanço da primeira requerida em 31 de Dezembro de 2009, é patente que o seu capital próprio não vai além de 11% do capital social (que é de €150 050 000,00). 50 - A primeira requerida perdeu já 89 % do seu capital social. 51 - Na Convocatória da Assembleia-geral da primeira requerida de 06 de Julho de 2010 constavam do ponto B da ordem de trabalhos a possibilidade de deliberar sobre a dissolução nos termos do art.º 35º do CSC. 52 - Se se considerar, o elevadíssimo grau incobrabilidade do crédito de que a primeira requerida é titular em relação ao BPP e, o crédito de que é titular a requerente, a sua situação líquida passa a ser negativa: €45 804 058,00. 54 - A alienação das 16.693.894 acções, teve lugar depois de a primeira requerida ter tido conhecimento da propositura da acção principal de que depende o presente procedimento cautelar. 55 - Na sua Assembleia Geral realizada em 28 de Março de 2011, em que estiveram presente um representante da primeira requerida, a administração da requerente comunicou que nesse mesmo dia dera entrada da acção principal destinada ao reconhecimento e realização do seu crédito. III. Nos termos dos art.ºs 684º, nº3, e 685-A, nº1, do C. P. Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código. Assim, as questões a decidir resumem-se, essencialmente, em apurar: - se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância; - se é caso de se desconsiderar a personalidade colectiva da soc. K… interveniente no negócio de venda das acções; - se se verificam os requisitos do arresto. * IV. Quanto à impugnação da matéria de facto: A apelante impugnou a decisão da matéria de facto constante dos arts. 7, 15, 16, 21, 27, 31, 33, 38 e 43. É o seguinte o teor desses factos: 7- Dentro da organização global do grupo financeiro encabeçado pela primeira requerida, a F, através da segunda requerida e da E (… Ltd) , ocupava-se da área de negócio de investimentos em private equity. 15 - Os títulos que as representam, já depois da celebração desse contrato, foram efectivamente entregues à segunda requerida, que tomou conhecimento, quando os recebeu, do referido contrato entre o Estado português e o BPP. 16 - Considerando a efectiva situação patrimonial líquida da requerente no final de Abril de 2011, tais acções valem, hoje, a cotações de mercado, cerca de €20 000 000,00. 21 - A segunda requerida e a F estão sujeitas às instruções e determinações que lhes são impostas pela primeira requerida. 27 - Do pouco que resta, assume valor relevante, o bem consistente na participação totalitária da primeira requerida no capital da F. 31- A alienação de tais participações pela segunda requerida, ou pela E (…, Ltd) , constitui, por conseguinte, uma diminuição do património efectivo da primeira requerida. 33 - Os negócios que tenham por objecto a alienação de participações nos fundos e nas sociedades veículo de investimento, esvaziam o património da primeira requerida de bens que possam responder pelas suas dívidas. 38 - Em 2008, a requerente depositara no BPP a quantia de €53.380.995,00, que creditou o valor correspondente na conta aberta com o n.º 02135880013600/001.000.000. 43 - A requerente, por mais de uma vez, desde Janeiro de 2009, interpelou o BPP para que lhe restituísse o depósito que nele havia constituído. Na respectiva fundamentação o Sr. Juiz consignou: “Para a decisão supra, relativa aos factos indiciariamente provados, o tribunal baseou a sua convicção na análise dos documentos juntos, concretamente, na certidão permanente da 1ª requerida, a fls. 223 e seguintes; certidão permanente a fls. 231 e seguintes, da 2ª requerida; documento de fls. 235 e seguintes, relativos á lista de presenças na Assembleia-geral da primeira requerida, em 19/12/2008, concretamente a fls. 241, ponto 122; relatório de gestão e contas individuais do exercício de 2009 e de 2008, a fls. 279; organigrama da 1ª requerida, concretamente a fls. 284 e seguintes; documentos de quitação de 8689017 e 8004872 acções da requerente, a fls. 303 e 302, contrato de penhor de acções a fls. 304 e seguintes; certidão permanente da F a fls. 370 e seguintes; assento de nascimento de J…, a fls. 375; certidão permanente do “Grupo …., SGPS, S.A.” a fls. 377 e seguintes; revogação, pelo banco de Portugal, de autorização do BPP, SA, a fls. 380; anúncio da liquidação judicial do BPP, a fls. 381; nota de depósito de fls. 382; notificação de reconhecimento de crédito, de fls. 384 e seguintes; publicação da convocatória da assembleia-geral da primeira requerida, a fls. 386; notificação de aquisição de 16 693 894 acções da requerente, pelo 3º requerido, em 15/04/2011, a fls. 389. Documentos estes conjugados com o depoimento de M.S., Roc da requerente, que relatou e esclareceu a área de actuação da requerente, o valor das acções, a constituição do depósito no BPP, os pedidos de pagamento, analisou relatórios de contas e o balanço individual da 1º requerida; a situação financeira negativa da 1ª requerida, a consequência negativa para os credores, da venda de acções das sociedades veículos de investimento”. Quanto ao art. 7º: Diz a apelante que a prova desse facto remete a recorrida para os docs. n.ºs 5 e 6, dos quais não deriva que a Fse ocupe de investimentos em private equity, sendo que se não afigura inteligível o significado e alcance de tal afirmação. Porém, resulta do doc. n.º 6 junto aos autos (fls. 416, pag. 3 do doc.) que a C e a Privado ….. ocupavam-se da actividade de investimentos de private equity, sendo essa uma das actividades do grupo empresarial a que pertencem. Por outro lado, sob o art. 8º dos factos provados, não impugnado na apelação, encontra-se definida a actividade financeira em private equity. Assim sendo, face do documento acima referido, e atento o carácter sumário da prova exigível nos procedimentos cautelares, concorda-se com a valoração da prova efectuada em 1ª instância. Quanto ao art. 15º: Diz a apelante que o doc. n.º 7 junto pela recorrida não resulta a prova do aludido facto, pelo que deve ser dado como não provado. No documento em referência, assinado pelo representante da C (…, SA ), atinente ao recebimento dos títulos em apreço, foi escrito à mão, ao que tudo indica por aquele, que nesta data (21 de Setembro de 2009) “fui informado pelo Conselho de Administração de A de que o Conselho de Administração do BPP advertiu a A de que estas acções foram dadas em garantia ao Estado Português”. Face ao teor de tal documento (fls. 417/418), à circunstância da C (..SGPS, SA) pertencer ao grupo em que se inseria o BPP, sendo as sedes no mesmo local, e às regras de experiência comum, é de crer que a K… tivesse tido conhecimento da celebração do contrato em referência. Concorda-se, por isso, com a valoração da prova efectuada em 1ª instância. Quanto ao art. 16º: Sustenta a apelante que o facto em referência não resulta da prova produzida e que a testemunha M.S. esclareceu que não sendo a A uma sociedade cotada em bolsa, as acções representativas do respectivo capital social não possuem um valor de mercado. Vejamos. Não obstante a testemunha M.S. (revisor oficial de contas da autora desde 2009) – cuja credibilidade não está posta em crise - ter declarado que, como a requerente não se encontra cotada em bolsa, as acções não têm um valor de mercado (entenda-se, em mercado de Bolsa), o mesmo também esclareceu que cada acção da autora tinha um valor, tendo em conta o NAV (net asset value, ou seja, valor patrimonial líquido), de pelo menos €1,1550. Esclareceu também que integram a carteira de acções da A empresas cotadas na bolsa, nomeadamente a Galp, a Cepsa e a Endesa. Assim sendo, diverge-se parcialmente da valoração da prova efectuada em 1ª instância, dando-se como provado que, considerando a efectiva situação patrimonial líquida da requerente no final de Abril de 2011, tais acções tinham um valor (NAV) de €19.281.447,00, à razão de €1,1550 por acção. Quanto ao art. 21º: Refere a apelante que esse facto deveria ter sido considerado não provado em face do depoimento da testemunha M.S., a qual não revelou conhecimento directo do mesmo; ou sendo o facto provado relativo ao quadro legal aplicável, não é sequer um facto e deve ser considerado não escrito. Efectivamente, a testemunha em referência não revelou qualquer conhecimento pessoal e/ou directo dessa matéria. Por outro lado, a questão de saber se a F e a C estão sujeitas a instruções ou determinações da B constitui uma conclusão, e não um facto, conclusão essa que apenas poderá derivar de outros factos provados. Considera-se, por isso, não escrito o aludido facto – art. 646º, n.º 4, do CPC. Quanto ao art. 27º: Diz a apelante que esse facto não deveria ter sido considerado provado, porquanto não leva em linha de conta o restante património da requerida que consta das contas que constituem o doc. n.º 4. Liminarmente, importa desde logo registar que a expressão “do pouco que resta, assume valor relevante” é conclusiva, pelo que se considera não escrita, nos termos do art. 646º, n.º 4, do CPC. Por outro lado, do doc. n.º 4, atinente ao relatório de gestão e contas do exercício de 2009, deriva que a B tinha activos derivados de participações em sociedades no valor de €2.185.113, após abatimento das imparidades (perdas potenciais ou efectivas dos activos) por suprimentos concedidos e depósitos bancários no valor global de €13.450.802 euros, sendo que €12.385.320 se encontravam depositados no BPP, o qual foi declarado insolvente. Deriva ainda que segundo o balanço individual (não consolidado) em 31-12-2009 a situação líquida (ou capital próprio) da requerente era de €20.959.692. Deste modo, considera-se apenas provado que do activo da B faz parte a participação totalitária no capital da F . Quanto ao art. 31º: Diz a apelante que esse facto não se encontra suportado por nenhum documento junto aos autos e muito menos foi corroborado pela única testemunha inquirida. Quanto a este ponto, declarou, em resumo, a testemunha M.S. que a alienação de participações sociais de uma sociedade participada, sendo o seu valor depositado, apenas se reflecte no valor do património da sociedade holding caso sejam vendidas por valor inferior ao da avaliação (NAV). Ora, ignora-se o preço da alienação e se o preço foi depositado. Ademais, o artigo em referência tem uma formulação conclusiva. Assim sendo, considera-se não provada a matéria descrita no art. 31º dos factos provados. Quanto ao art. 33º: Sustenta a apelante que o tribunal não poderia dar esse facto como provado, pois que, para além de conclusivo, tal facto foi contrariado pela testemunha MS, a qual afirmou existir mera troca de bens do activo e que a troca pode até beneficiar o património da recorrida, se o preço de venda for superior à valorização pela qual as acções constam da sua contabilidade. Assiste razão à apelante, reiterando-se as considerações expendidas no artigo anterior. Considera-se, por isso, não provada a matéria descrita no art. 33º dos factos provados. Quanto ao art. 38º: Diz a apelante que o doc. junto pela recorrida para prova desse facto (doc. n.º 14) e que consta de fls. 382/383 não é uma nota de depósito, contrariamente ao referido na fundamentação do tribunal, mas um extracto bancário, com data de 31-03-2010, que não faz prova do depósito, muito menos em 2008, nem dele consta o valor e o n.º da conta. Refere ainda que a única testemunha que depôs em audiência não exercia funções na recorrida em 2008. Vejamos. Deriva do doc. n.º 14 que à data de 31/03/2010 a ora requerente era cliente do BPP com o n.º 213000; que o n.º da conta era o … e que o valor da conta era de €53.134.326,69. Por outro lado, a testemunha M.S. declarou que em 2009 efectuou uma auditoria às contas da requerente referentes ao ano de 2008 e que constatou ter sido constituído um depósito a prazo no BPP em Dezembro de 2008 (antes estava à ordem, em resultado da venda de acções), sendo esse valor de €53.137.000,00. Em face destes elementos de prova, considera-se apenas provado que em 2008, a requerente depositou no BPP uma quantia na ordem de €53.137.000,00, que foi creditada na conta aberta com o n.º …, pertença da requerente. Quanto ao art. 43º: Diz a apelante que nada consta dos autos que comprove que desde Janeiro de 2009 a recorrida interpelou o BPP para que lhe restituísse o depósito que nele havia constituído, nem foi junto qualquer carta ou documento que comprove tal, sendo que a testemunha inquirida não referiu que esse pedido tivesse sido feito em Janeiro de 2009. Neste ponto, deriva do depoimento da testemunha M.S. que em 2009 foi reclamado junto do BPP o montante do depósito, tendo sido feita uma carta a solicitar a transferência desse montante para o BPI, não tendo tal transferência ocorrido. Esclareceu ainda que os auditores anteriores a si anotaram no relatório de fiscalização que tinha sido constituído o depósito (a prazo) em Dezembro de 2008 e que tinha o vencimento para o ano seguinte. Embora não tenha sido junta aos autos prova documental dessas reclamações, em face do depoimento da testemunha M.S., e tendo em atenção a menor exigência de certeza própria dos procedimentos cautelares, concorda-se com o juízo de valoração da prova efectuado em 1ª instância. * V. Da questão do mérito da providência decretada: A apelante questiona a verificação dos requisitos do decretamento do arresto. Vejamos se lhe assiste razão. Nos autos foi decretado o arresto de um bem (16.693.894 acções representativas de 13,7% do capital social da requerente) que foi vendido pela apelante ( C , SGPS, SA) ao 3º requerido (D). Dispõem os arts. 619º, n.º 1, do C. Civil, e 406º, n.º 1, do CPC, que o decretamento do arresto dos bens do devedor depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: 1. probabilidade séria da existência do direito de crédito invocado; 2. justo receio de perda da garantia patrimonial desse crédito. Nestes casos recai sobre o requerente o ónus da prova dos requisitos do arresto, como se infere do estatuído nos arts. 342º, n.º 1, do C.C. e 407º, n.º 1, do CPC. A estes requisitos acresce um outro nos casos, como o dos autos, em que se pretende o arresto de bens que já se encontrem no património de terceiros (que não do devedor), e não se encontra instaurada acção de impugnação (acção pauliana ou acção de arguição da nulidade do acto) da transmissão dos bens do devedor para o terceiro. Nestas situações, exige a lei que, para além dos requisitos conducentes ao decretamento do arresto, supra descritos, o requerente deduza (e, consequentemente, demonstre) os factos que tornem provável a procedência da impugnação (3º requisito) – art. 407º, n.º 2, do CPC -, sendo que o procedimento cautelar instaurado pela requerente é preliminar da acção de impugnação pauliana a instaurar. Efectivamente, ao que flui dos autos de recurso, a acção que se mostra instaurada pela ora requerente/apelada contra a 1ª requerida (Privado Holding, SGPS, SA) visa tão só a condenação desta no pagamento do crédito invocado nos autos. Vejamos, pois, se se verificam os apontados requisitos. Atentos os factos apurados, é indubitável, em face do estatuído no art. 501º do CSC , que a requerente tem um direito de crédito sobre a 1ª requerida, B , (…SGPS, SA ) (entre ela e o BPP existia uma relação de grupo por domínio total – arts. 488º a 491º do CSC), do montante de €54 378 430, 30, sendo que no recurso a apelante não questiona a existência desse crédito. No que toca ao segundo requisito – justo receio de perda da garantia patrimonial desse crédito (“periculum in mora”) -, há-de o tribunal retirá-lo em ponderada apreciação dos factos concretos que o revelem, não bastando os receios meramente subjectivos do credor de ver insatisfeito o seu direito de crédito, devendo o receio ser justificado, credível. O justo receio de perda da garantia patrimonial é aferido apenas perante o devedor, que não perante o adquirente das acções, o qual apenas é demandado na lide cautelar para que conserve intacto o bem adquirido e o entregue quando lhe for pedido, para eventual execução – cfr. Ac STJ de 29/05/2007, relatado pelo Cons. Sebastião Povoas, in www.dgsi.pt. Nesta sede apurou-se que segundo o balanço individual (não consolidado) em 31 de Dezembro de 2009 (o último conhecido), a situação líquida (ou capital próprio) da primeira requerida ( B ) era de €20 959 692; que nesse balanço não está contabilizado o crédito da requerente; que está contabilizado nesse balanço um crédito com à restituição do depósito constituído pela primeira requerida no BPP, no montante € 12 385 320,00, estando a situação líquida da primeira requerida sobreavaliada, no balanço de 31 de Dezembro de 2009, no aludido montante; e que do balanço é patente que o seu capital próprio não vai além de 11% do capital social (que é de €150 050 000,00), pelo que a primeira requerida perdeu já 89 % do seu capital social, constando na Convocatória da Assembleia-geral da primeira requerida de 06 de Julho de 2010 a possibilidade de deliberar sobre a sua dissolução nos termos do art.º 35º do CSC. Apurou-se ainda que o BPP era o principal activo do grupo empresarial encabeçado na 1ª requerida e que em 2010, devido ao seu estado de insolvência, o Banco de Portugal revogou a autorização para o exercício da actividade bancária, encontrando-se o BPP em liquidação. Deste enunciado deriva que embora do último balanço decorra que o activo da 1ª requerida é superior ao passivo, o certo é que se se considerar o elevadíssimo grau incobrabilidade do crédito de que a primeira requerida é titular em relação ao BPP e, o crédito de que é titular a requerente, a sua situação líquida passa a ser negativa. A 1ª requerida encontra-se, assim, em sério risco de insolvência, sendo que a alienação das acções em causa nos autos provoca uma diminuição da garantia patrimonial constituído pelo património da 1ª requerida (a B ), na medida em que com essa alienação desvaloriza o valor das participações sociais da 1ª requerida na F. É certo que em contrapartida da venda das acções a requerida C poderá ter recebido o preço respectivo. Caso este seja, pelo menos, equivalente ao valor real dessas participações e o dinheiro tenha entrado no activo da sociedade (depositado numa instituição bancária), não existirá qualquer diminuição do património da C. Porém, não se apurou tal, sendo que, numa situação com estes contornos, a distribuição razoável dos encargos em matéria de direito probatório, em sede cautelar, justifica que ao credor cumpra apenas a prova da alienação das acções, competindo à contraparte a prova de que o preço das mesmas não determinou qualquer diminuição do património da alienante. Esta perspectiva, que faz apelo a um critério de normalidade, decorre ainda da circunstância de ser uma tarefa difícil, senão mesmo impossível, para o credor alegar e provar este facto e tem a virtualidade de impedir que o devedor adopte uma atitude de total inércia. Por outro lado, como refere a apelada nas suas alegações, o que releva para a procedência do procedimento cautelar não é a diminuição do património, mas sobretudo a diminuição da garantia patrimonial, pelo que a troca de um bem por dinheiro provoca sempre uma diminuição dessa garantia, dado que este é facilmente dissipável. Deste modo, perante a factualidade apurada, uma pessoa de são critério, colocada na posição do credor, temeria a perda da garantia patrimonial do seu crédito. Tem-se, por isso, por verificado o segundo requisito do decretamento do arresto: justo receio de perda da garantia patrimonial. Quanto aos requisitos da acção de impugnação pauliana: São os seguintes os requisitos da impugnação pauliana (arts. 610º e 612º do C. Civil): 1º. Existência de um crédito: a) anterior ao acto impugnado, ou, b) posterior a este, desde que o acto tenha sido realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor; 2º Existência de um prejuízo para o credor impugnante, traduzido numa impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou num agravamento dessa impossibilidade; 3º Existência da má fé se o acto for oneroso, traduzida na prova de que o devedor e o terceiro tinham consciência do prejuízo que o acto causava ao credor. Assim, exige a lei a prova da existência de um crédito da requerente sobre o alienante dos bens. Acontece porém que a alienante/apelante (C) não é devedora da requerente. A devedora é a 1ª requerida, a B (… SGPS, SA). Consciente desse facto, escreveu-se na sentença que: “Mas aqui chegados, outra questão se coloca: o acto de alienação das acções foi praticado pela 2ª requerida e, a requerente não é credora desta. No entanto, há que considerar que a 1ª requerida (de que a requerente é credora) detém a totalidade do capital da F, a qual, por sua vez, detém a totalidade do capital da 2ª requerida. Há uma dupla ou subsequente relação de absoluta dependência da 2ª requerida em relação à 1ª requerida. Embora formalmente a alienação das acções fosse praticada pela 2ª requerida, materialmente e de modo indirecto ela representa saída de património da esfera da 1ª requerida. O levantamento da personalidade é um instrumento surgido para resolver problemas reais postos pela personalidade colectiva. Na sua origem encontram-se uma multiplicidade de casos concretos que a doutrina agrupa. Um desses grupos é constituído por situações de relações de domínio no âmbito do direito de grupos esociedades (cfr. Menezes Cordeiro, Manual do Direito das Sociedades, I, 2004, pag. 363 e segs; idem in Levantamento da Personalidade Colectiva, pag. 131 e seg.). No âmbito de sociedades de domínio absoluto, o levantamento da personalidade implica que se ignore a presença formal de entes jurídicos distintos, designadamente quando o acto de uma sociedade dominada, controlado pela sociedade dominante, causa prejuízo ao credor desta. É o que sucede no caso dos autos: a alienação de acções representativas do capital social da requerente, prejudica-a como credora da 1ª requerida. Lançando mão do instituto do levantamento da personalidade, temos de considerar que o negócio de alienação de acções é praticado pela 1ª requerida”. Dissentindo deste entendimento, sustenta a apelante que não foram alegados nem se provaram factos conducentes à desconsideração da personalidade colectiva da 2ª requerida (C), alienante das participações cujo arresto foi decretado nos autos. Vejamos. A desconsideração ou levantamento da personalidade colectiva surgiu na doutrina e, posteriormente, na jurisprudência como meio de cercear formas abusivas de actuação, que ponham em risco a harmonia e a credibilidade do sistema. “No fundamental, ele traduz-se numa delimitação negativa da personalidade colectiva por exigência do sistema ou, se se quiser: ele exprime situações nas quais, mercê dos vectores sistemáticos concretamente mais poderosos, as normas que firmam a personalidade colectiva são substituídas por outras normas” – cfr. Menezes Cordeiro, Manual do Direito Das Sociedades, I vol., 2004. pag. 381. O recurso a esse instituto é possível quando ocorram situações de responsabilidade civil assentes em princípios gerais ou em normas de protecção, nomeadamente dos credores, ou em situações de abuso de direito e não exista outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar. De entre elas, avultam a confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios; a subcapitalização da sociedade, por insuficiência de recursos patrimoniais necessários para concretizar o objecto social e prosseguir a sua actividade; e as relações de domínio grupal - cfr. Menezes Cordeiro, ob. cit. pags. 364 e segs. É esta última situação que, segundo a decisão recorrida, ocorre nos autos. Vejamos se assim é. Apurou-se que a 1ª requerida B detém 100% do capital social do BPP e da F , sendo que esta detém 100% do capital social da ora apelante, C . Ora, como é sabido, as sociedades em relação de domínio funcionam de acordo com uma lógica de “grupo”, o que, em alguns casos, poderá causar prejuízos significativos aos credores – cfr. Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, 3ª edição, pags. 460/461. E, conforme conclusão a que supra chegámos, a actuação da sociedade C, ao alienar as acções em causa nos autos, é de molde prejudicar a requerente (enquanto credora da sociedade dominante, a requerida B, ao provocar um agravamento da impossibilidade de obter a satisfação integral do seu crédito, face à desvalorização da participação social desta última na F. Por outro lado, apurou-se que a C tem a sua sede no mesmo local da B , sendo que os administradores daquelas (C e F ) fazem parte do conselho de administração da B. Apurou-se ainda que a B detém 100% do capital social da F, que, por sua vez, detém 100% do capital social da C , estando, por isso, esta sujeita a instruções (indirectas) da B . Estes factos indiciam uma única direcção económica do grupo (ainda que cada sociedade mantivesse a sua independência jurídica). Sintomático de tal é a circunstância das acções detidas pela C na A terem sido dadas em penhor pelo BPP (e a B detém a totalidade do capital social deste) no contrato celebrado a 5/12/2008 entre este, o Estado Português e o Banco de Portugal, o que indicia uma subordinação da C a uma direcção económica unitária exterior, altamente centralizada e aponta no sentido da existência de um controlo absoluto da B relativamente às suas participadas (directa ou indirectamente). Por outra via, o negócio da alienação das participações foi realizado numa altura em que a B (devedora) estava numa situação de grave risco de insolvência e poucos dias após a requerente ter dado conhecimento àquela de que instaurara acção destinada ao reconhecimento e realização do seu crédito, o que, como se refere na decisão recorrida, “adensa a suspeita de “fraus creditoris”. Para além disso, apurou-se que o terceiro requerido, além de deter cerca de 1% da B, é pai de um dos elementos do conselho de administração desta sociedade, da F e da C. Destes dados de facto conhecidos é possível inferir que a C, ao alienar as acções, tinha conhecimento da situação patrimonial da devedora e estava consciente do prejuízo que causava à credora (requerente) da B. De igual modo, se passam as coisas quanto a esta sociedade e ao terceiro requerido, relativamente aos quais se pode inferir estarem ambos conscientes daquela situação patrimonial e do aludido prejuízo. Por último, haverá que considerar a B como participante mediata no acto de alienação das participações sociais em causa nos autos, pois que a mesma tinha um efectivo e completo domínio de facto sobre a C, que exercia através da F, como se infere da circunstância de ter uma participação de 100% no capital social desta, a qual, por sua vez, detinha 100% no capital social da C, da circunstância dos administradores da sociedade-filha e da sociedade-neta fazerem parte do conselho de administração da sociedade-mãe e das sedes da B e da C se situarem no mesmo local – vide sobre esta problemática Diogo Pereira Duarte, Aspectos do Levantamento da Personalidade Colectiva Nas Sociedades em Relação de Domínio, pag. 281 e segs.. Fundando-se a decisão de facto no âmbito de um procedimento cautelar num critério de julgamento menos rigoroso, que não deve ser reconduzido à certeza inequívoca, não se afigura temerário extrair as ilações de facto supra referidas a partir dos factos conhecidos. Sendo assim, numa situação como a dos autos, deve derrogar-se o princípio da separação (segundo este a sociedade-mãe não responde pelos actos imputáveis às suas participadas) e proceder ao levantamento da personalidade colectiva da C , imputando à B o acto jurídico-formalmente assumido por aquela. A não ser assim, num caso com estes contornos, as sociedades dominadas (ainda que indirectamente) alienariam livremente o seu património, descapitalizando o valor das participações da sociedade-mãe, em prejuízo dos credores desta, sob a capa da personalidade jurídica distinta de cada uma das sociedades. Concluímos pois no sentido da desconsideração da personalidade colectiva da C , e, em decorrência de tal, pela verificação de todos os requisitos da acção de impugnação pauliana. Improcede, por isso, a apelação. * Sumário (da responsabilidade do relator): 1. O recurso ao instituto da desconsideração da personalidade colectiva é possível quando ocorram situações de responsabilidade civil assentes em princípios gerais ou em normas de protecção, nomeadamente dos credores, ou em situações de abuso de direito, e não exista outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar; 2. Tendo-se apurado que a sociedade-mãe tinha um efectivo e completo domínio de facto sobre a sociedade-filha, e, através desta, sobre a sociedade-neta, haverá que imputar na sociedade-mãe o acto jurídico-formalmente praticado por esta última em prejuízo da credora, desconsiderando-se a personalidade colectiva da mesma. *** V. Decisão: Pelo acima exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida. Custas pela apelante. Notifique. Lisboa, 4 de Outubro de 2011 Manuel Ribeiro Marques - Relator Pedro Brighton - 1º Adjunto Teresa Sousa Henriques - 2º Adjunto |