| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
1.1. - No âmbito do processo 103/01.4TAPNI, a correr termos no 1º juízo do Tribunal Judicial de Peniche, por acórdão de fls. 1093 e segs., o arguido J... foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artºs 6º e 24º, nºs 1, 2, 5 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, na redacção dada pelo D.L. 394/93 de 24/11, com referência ao artº 2º, nº 1, do C.P., pena essa cuja execução ficou suspensa pelo período de 2 anos, condicionada ao pagamento, no prazo de 18 meses, da prestação tributária em falta, no montante de € 56,270,11 e acréscimos legais, incluindo juros compensatórios e moratórios.
1.2. - Foi também condenada a arguida Construtora..., pela prática do mesmo crime, com referência ao artº 2º, nº 4, do C.P., na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5.000$00, perfazendo a quantia de € 4. 987,98.
1.3. - Inconformado com tal decisão, recorreu o arguido, tendo apresentado as seguintes conclusões:
- 1. Vem os arguidos condenados, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, nos termos do n.ºs 1 e 2, 5, e 6 do Art.° 24.°, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº. 394/93 de 24/11;
- 2. Estando-se perante um crime de apropriação, constitui elemento essencial deste tipo objectivo de ilícito, o recebimento das prestações tributárias em causa, previamente às datas da sua entrega nos cofres do Estado;
Porém,
- 3. Não resulta do probatório que a co-arguida do ora Recorrente, tenha recebido dos seus clientes os aludidos montantes de IVA, antes dos prazos legais de entrega nos cofres do Estado;
- 4. Sendo o Acórdão em crise, completamente omisso no que a tal elemento se refere;
- 5. Idêntica situação se passando com a douta Acusação;
- 6. E tendo-se por consequência, omitido na Acusação e no acórdão ora em crise, factos essenciais no que à definição da conduta dos arguidos como crime respeita, com vista a boa decisão da causa;
Acresce que,
- 7. O cerne do crime de abuso de confiança fiscal, radica no conceito de apropriação;
- 8. Que não sendo fenómeno puramente interior, exige que o animus que lhe corresponde, se exteriorize através de comportamentos que o revelem e executem;
-9. Nada porém no Acórdão ora em crise, permite extrair consequências quanto à existência e verificação desses comportamentos;
-10. E devendo face a todo o exposto, serem os arguidos absolvidos;
A assim não se entender:
-11. Partindo do princípio que a omissão das datas de recebimento seria irrelevante para a boa decisão da causa e que a conduta dos arguidos seria penalmente sancionável;
-12. A factualidade dada como provada que lhes é imputável, integraria, não o crime em que o acórdão recorrido condenou - o constante do art.º 24.° do RJIFNA, actual art. 105.° do RGIT;
-13. Mas sim o crime p. e p. pelo art. 23.° do RJIFNA (actual art.º 103.° do RGIT);
-14. Todavia, impondo-se de igual modo a não punibilidade dos arguidos, por força do disposto nos nºs 2 e 3 do art.º 103.° do RGIT:
Para além do mais,
-15. A condição imposta ao arguido ora Recorrente para a suspensão da pena, não respeita os princípios e limites da proporcionalidade e da exigibilidade;
-16. Sendo que a relação, entre por um lado o valor arbitrado para pagamento ao Estado e por outro as possibilidades do Recorrente, é relevantemente desproporcionada;
-17. Mostrando-se o seu cumprimento materialmente impossível, e não lhe podendo nem devendo portanto, tal ser exigível;
Por último,
-18. Como se alcança do acórdão recorrido, tal condição foi imposta, por força dos ditames dos normativos constantes do art.º 11.°, n.º 6 do RJIFNA e do art.º 14.° n.º 1 do RGIT;
-19. Cuja aplicação ao caso em apreço, é por demais reveladora da violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, constantes dos artigos 13.° e 18.° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa;
-20. Devendo por consequência e por força de tal efeito, os dois aludidos normativos serem declarados inconstitucionais:
-21. Deste modo, resultaram violadas as normas constantes, do Art.º 24.° nºs 1 e 2 do D.L. n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. n.º. 394/93 de 24 de Novembro, do art.° 105.° do RGIT, do art.º 14.° do RGIT e dos nºs 1 e 2 do art.° 72.° do Código Penal, as dos dispositivos dos artigos 13.° e 18.°, n.º 2 da CRP, em como, a do n.º 2. do Art.º 374.° do CPP.
Venerandos Senhores Juizes - Desembargadores: confiante na preclara e profunda análise a que procedereis do objecto do presente recurso, no confronto da presente alegação com as que lhe seguirão, tendo como pano de fundo o aliás Douto Acórdão "sub-judice", o Recorrente aguardará sereno a reposição da
JUSTIÇA!
1.4. - Respondeu o MºPº a fls. 1178, tendo pugnado pela improcedência do recurso.
1.5. - Neste Tribunal, a Exmª Procuradora Geral Adjunta, apôs o seu visto. #
Colhidos os vistos cumpre decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
2.1. - Objecto do recurso:
Em 1º lugar importa referir que apenas o arguido J... recorreu, não deixando, no entanto, o recurso de ter efeitos também relativamente à arguida, no caso de diferente enquadramento jurídico dos factos provados, uma vez que a sua responsabilidade está dependente da responsabilidade do arguido (cfr. artº 7º, nº 1, quer do RJIFNA, quer do RGIT).
Em 2º lugar, há que esclarecer que o recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal e não, como refere se na primeira folha da sua motivação de recurso, pela prática desse crime na forma continuada.
Na decisão recorrida são, aliás, tecidas considerações para se afastar a prática do crime na forma continuada (fls. 1129 a 1131).
Em 3º lugar, importa referir que existe alguma confusão na motivação apresentada, se compararmos o seu corpo com as suas conclusões, o que é de realçar pois que, como é sabido, são estas últimas que delimitam o objecto do recurso.
A questão não é muito relevante pois que o conhecimento dos vícios previstos no artº 410º, nº 2, do C.P.P. é oficioso, face ao que dispõe o Ac. de Fixação de Jurisprudência de 19/10/05, D.R. de 28/12/05.
Seja como for, sempre se dirá que aquilo que o recorrente indica no corpo da motivação sob as letras A (a que correspondem as conclusões 1 a 6) e B (a que correspondem as conclusões 7 a 10), é a mesma coisa: insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, vício previsto na al. a) do nº 2 do artº 410º do C.P.P..
Em ambas as situações o recorrente entende que o que provado está não é suficiente para se concluir pela verificação do crime em causa: no 1º caso falta a prova do recebimento das prestações tributárias, previamente às datas da sua entrega nos cofres do Estado; no 2º caso faltam elementos para se concluir ter havido apropriação.
O recorrente coloca, pois, em crise a decisão quanto à matéria de facto através da invocação do alegado vício, pelo que a conclusão que daí deveria extrair seria o reenvio do processo para novo julgamento e não a absolvição, sem mais, excepto se ao tribunal fosse possível desde logo decidir da causa (artº 426º, nº 1, do C.P.P.).
Assim sendo, tem que se entender que a transcrição dos depoimentos constantes no corpo da motivação é destituída de interesse.
Na verdade para se concluir pela verificação do alegado vício, ou de qualquer outro, o tribunal deve ter em conta apenas a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, tal como expressamente prevê o artº 410º, nº 2, do C.P.P..
Então, se assim é, não deve o tribunal fazer qualquer reapreciação da prova produzida. Tal reapreciação tem interesse, sim, quando se impugna a matéria de facto, no sentido do artº 412º, nº 3, do C.P.P., isto é quando o recorrente indica as provas concretas (com as respectivas passagens concretas, se for caso de provas gravadas) que em seu entender impõem uma decisão diversa relativamente a pontos concretos da decisão sobre a matéria de facto.
Ora, o recorrente não solicita qualquer modificação de qualquer ponto concreto da matéria de facto, pelo que, no que à decisão da matéria de facto diz respeito, limitar-se-á o tribunal a verificar se existe qualquer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2, do C.P.P..
Sempre se dirá que o recorrente, logo no intróito da sua motivação alude à al. c) do nº 2 do artº 410º do C.P.P. que diz respeito ao erro notório na apreciação da prova.
O certo é, porém, que nem no corpo da motivação, nem nas conclusões se alega o que quer que seja quanto a isso.
Seja como for, e como já se referiu, o conhecimento de todos os vícios é oficioso.
2.2. - O acabado de referir diz respeito à colocação em crise da matéria de facto.
Quanto ao direito, e caso a apreciação da questão de facto não torne tal conhecimento prejudicado, importa abordar duas questões:
A matéria de facto provada foi qualificada juridicamente como é devido (conclusões 11 a 14)?
A condição para a suspensão da execução da pena está assente em normas inconstitucionais (conclusões 15 a 21)?
Como é óbvio o conhecimento das referidas questões, ou de qualquer delas, só ocorrerá se não existir qualquer outra questão de direito que o Tribunal conheça e que prejudique tal conhecimento.
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2.3. - Os factos provados, no que ao recurso interessa, foram os seguintes:
1º - O arguido J..., através de escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Peniche em 1 de Junho de 1990 criou uma empresa na área da construção civil com a denominação "Construtora....", com o NIPC 9… , da qual são únicos sócios, o aqui arguido e a sua mulher, A…, ficando a gerência a cargo do primeiro.
2º - Tal empresa, a também aqui arguida Construtora...., tinha a sua sede na Rua …, nº …, …., …., tendo sido enquadrada, em 01/01/1992, para efeitos de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral.
A arguida Construtora.... não se encontra matriculada na Conservatória dos Registos Predial e Comercial de Peniche e apenas entregou a declaração Modelo 22 do IRC respeitante ao exercício do ano de 1990 (a "zeros"), sendo que exerceu efectivamente actividade até, pelo menos, Maio de 2000, inclusive.
Relativamente às declarações periódicas do IVA, a arguida Construtora ….. também só procedeu à entrega das declarações respeitantes aos períodos de: 9803T, 9806T, 9809T e 9812T.
3º - Aquela arguida prestou serviços na área da sua actividade às empresas Q…, Lda. e Sociedade Construções … ..
4° - No decurso dessa actividade, o arguido J..., agindo em nome e no interesse da sociedade Construtora...., emitiu regularmente facturas durante os exercícios de 1998, 1999 e 2000. Assim:
1. Facturas emitidas à Sociedade Construções …, pela Construtora....
Exercício de 1998
Factura nº | Data | Valor Total com IVA | IVA | Documento nº |
68 | 14/02/1998 | 953.516$00 | 138.516$00 | 54/55 |
70 | 04/1998 | 393.120$00 | 57.120$00 | 81 |
72 | 04/1998 | 672.048$00 | 97.648$99 | 81 |
73 | 11/04/1998 | 1.660.932$00 | 241.332$00 | 56/57 |
74 | 08/04/1998 | 1.213.232$00 | 176.282$00 | 58 |
75 | 09/05/1998 | 4.677.719$00 | 679.669$00 | 59/60 |
76 | 09/05/1998 | 2.353.221$00 | 341.921$00 | 61/62 |
78 | 09/06/1998 | 1.528.722$00 | 222.122$00 | 63 |
79 | 06/1998 | 221.598$00 | 32.198$00 | 81 |
80 | 09/06/1998 | 1.968.759$00 | 286.059$00 | 64 |
81 | 09/06/1998 | 1.302.795$00 | 189.295$00 | 65/66 |
83 | 17/07/1998 | 3.466.956$00 | 503.746$00 | 67/68 |
84 | 13/07/1998 | 1.243.359$00 | 180.659$00 | 69/70 |
85 | 10/08/1998 | 1.846.260$00 | 268.260$00 | 71/72 |
86 | 15/08/1998 | 1.432.782$00 | 208.182$00 | 73/74 |
87 | 05/09/1998 | 1.538.667$00 | 223.567$00 | 75/76 |
89 | 07/10/1998 | 880.839$00 | 127.993$00 | 77/78 |
96 | 11/1998 | 577.194$00 | 83.866$00 | 81 |
97 | 11/1998 | 605.007$00 | 87.907$00 | 81 |
98 | 12/1998 | 331.578$00 | 48.178$00 | 81 |
99 | 10/12/1998 | 2.749.635$00 | 399.520$00 | 79/80 |
Valor Total
31.617.793$00/157.708,86€ | Valor Total IVA
4.594.040$00/22.914,97€ |  | | |
2. Facturas emitidas à Q..., Lda., pela Construtora....:
Exercício de 1998
Factura nº | Data | Valor Total com IVA | IVA | Documento nº |
93 | 26/11/1998 | 1.544.400$00 | 224.400$00 | 91 |
100 | 07/12/1998 | 850.122$00 | 123.522$00 | 92 |
133 | 30/12/1998 | 4.135.777$00 | 600.925$00 | 93 |
Valor Total
6.530.299$00/32.573,00€ | Valor Total IVA
948.847$00/4.732,83€ | | | |
Exercício de 1999
Factura nº | Data | Valor Total com IVA | IVA | Documento nº |
141 | 19/02/1999 | 2.196.909 | 319.209$00 | 103 |
142 | 27/10/1999 | 5.346.772 | 776.881$00 | 104 |
144 | 07/04/1999 | 2.113.605 | 307.105$00 | 105 |
145 | 07/04/1999 | 1.345.734 | 195.534$00 | 106 |
146 | 03/05/1999 | 2.374.749 | 345.049$00 | 107 |
147 | 03/05/1999 | 547.911 | 79.611$00 | 108 |
146 | 03/05/1999 | 880.249 | 127.899$00 | 109 |
154 | 28/05/1999 | 347.841 | 50.541$00 | 110 |
155 | 22/06/1999 | 916.110 | 133.110$00 | 111 |
157 | 28/06/1999 | 2.334.384 | 339.184$00 | 112 |
158 | 28/06/1999 | 4.673.113 | 679.000$00 | 113 |
159 | 07/07/1999 | 2.702.817 | 392.717$00 | 114 |
160 | 03/09/1999 | 2.148.354 | 312.154$00 | 115 |
161 | 08/08/1999 | 2.156.193 | 313.293$00 | 116 |
163 | 27/08/1999 | 494.910 | 71.910$00 | 117 |
164 | 27/08/1999 | 672.165 | 97.665$00 | 118 |
169 | 30/09/1999 | 2.751.489 | 399.789$00 | 119 |
171 | 05/11/1999 | 1.921.725 | 279.225$00 | 120 |
172 | 03/11/1999 | 1.882.293 | 237.496 | 121 |
179 | 30/12/1999 | 692.874 | 100.674$00 | 122 |
Valor Total
38.500.197$00/192.038,21€ | Valor Total IVA
5.594.046$00/27.903,00€ | | | |
Exercício de 2000
Factura nº | Data | Valor Total com IVA | IVA | Documento nº |
180 | 01/03/2000 | 355.037$00 | 51.587$00 | 158 |
188 | 31/05/2000 | 637.474$00 | 92.624$00 | 159 |
Valor Total
992.511$00/4.950,62€ | Valor Total IVA
144.211$00/719,32€ | | | |
5º - Nas facturas, relativas a serviços prestados, pelo arguido J..., gerente da sociedade Construtora... foi efectuada a liquidação do IVA respectivo.
Contudo, aquele não entregou na Direcção de Serviços de Cobrança do IVA as declarações a que alude o art° 40° do CIVA referentes às facturas e valores supra mencionados, nem o montante do imposto efectivamente liquidado, apurado nos termos dos artºs 19° a 25 e 71 ° do CIVA.
6° Por outro lado, os valores das facturas referidas em 4° supra encontram-se registados como custos na contabilidade das respectivas empresas adquirentes dos serviços - Sociedade Construções... e Q… , Lda. - tendo o IVA sido objecto de dedução por parte destas empresas, sendo que, uma vez que as aludidas facturas não foram declaradas à Administração Tributária pela emitente e aqui arguida Construtora...., o valor do IVA liquidado nas mesmas não deu entrada nos cofres do Estado.
O valor retido (de IVA efectivamente liquidado pela arguida Construtora....) e não entregue nos cofres do Estado totaliza [E 56 270,11 (cinquenta e seis mil, duzentos e setenta euros e onze cêntimos) equivalente a 11.281.144500 (onze milhões, duzentos e oitenta e um mil, cento e quarenta e quatro escudos)], sendo essa a vantagem patrimonial obtida pela referida arguida em consequência das condutas supra descritas.
7º a 20º (…)
21º - O arguido J..., na qualidade de gerente da empresa Construtora.... actuou da forma atrás descrita (nºs 1 ° a 6° supra) com o propósito único, que concretizou, de fazer reverter a favor do património da sociedade Construtora...., o correspondente valor de IVA das facturas supra discriminadas (em 4º supra), que utilizou em benefício desta, tendo para o efeito decidido não enviar as declarações a que alude o artº 40° do CIVA na Direcção de Serviços de Cobrança do IVA - referentes às facturas e valores mencionados em 4° supra -, assim ocultando à Administração Fiscal, como era sua intenção, os valores que delas deveriam constar, impedindo assim a mencionada entidade de avaliar e/ou controlar esses mesmos elementos, o que quis e conseguiu, sendo que, instado pelos Serviços de Inspecção Tributária, na qualidade de representante da arguida Construtora...., no sentido de exibir os livros contabilísticos desta última, o arguido não o fez, ocultando com tal conduta factos e valores à administração fiscal, o que, igualmente, quis e conseguiu.
22º - Mais sabia que estava legalmente obrigado a entregar nos cofres do Estado, as quantias referentes ao IVA efectivamente liquidado pela arguida Construtora.... e respeitantes às facturas descritas em 4º supra, nos prazos e locais estabelecidos no artº 40° do CIVA, porém, não o fez nos prazos legalmente estabelecidos, nem até ao presente, assim, se apropriando daquelas em favor da aludida sociedade, da qual era sócio-gerente. Sabia, igualmente, que tais montantes pertenciam ao Estado e a este deviam ser entregues e que desse modo causava ao Estado um prejuízo patrimonial equivalente.
23º - O arguido J... agiu sempre de forma livre, voluntária, e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade Construtora.... e sempre na concretização da mesma decisão inicial que havia tomado. Estava igualmente ciente que tal conduta era proibida por lei.
24º - A sociedade Construtora.... não exerce qualquer actividade há vários anos (pelo menos desde de 2001) e não lhe foram encontrados quaisquer bens penhoráveis (ou outros) em seu nome, nem consta que existam.
25º - O arguido J... é casado mas, presentemente, encontra-se separado da sua mulher, a qual trabalha numa pastelaria sita na localidade de … e habita na moradia que era a casa do casal, sita na …. Não foi possível apurar qual o salário auferido pela mulher do arguido.
Este, actualmente, vive com uma companheira de nacionalidade brasileira, a qual trabalha num bar da … pertencente à empresa … Lda., auferindo a quantia mensal de € 580.
O arguido é pai de uma menina, com 6 meses de idade, nascida de tal relacionamento afectivo.
Habitam, todos, numa casa arrendada, pagando de renda, a quantia mensal de € 300.
O arguido J... trabalha, como indiferenciado, num bar sito na Nazaré pertencente à empresa …, Lda., auferindo a quantia mensal variável, mas que se situa entre 700 a 800 euros. Tal bar apenas está aberto durante 6 meses.
A empresa …, Lda. explora dois outros bares/quiosques, um sito na marina de … e o outro na localidade da …. e tem como únicos sócios, dois filhos do arguido, um com 22 anos de idade e que se encontra a trabalhar e a viver em Viseu e o outro com 17 anos de idade, estudante do 11º ano de escolaridade, o qual vive com a mãe (a ainda mulher do arguido) na ….. De tal relacionamento, o arguido tem, ainda, uma filha com 12 anos de idade, a qual se encontra a estudar.
Nos outros 6 meses, o arguido trabalha na agricultura, cultivando repolhos e outros produtos hortícolas em terrenos que são da herança aberta por óbito do seu pai, sendo que por tal exploração não paga qualquer renda ou contrapartida económica e da mesma retira anualmente cerca de € 1000.
O arguido não possui quaisquer bens em seu nome, nomeadamente, imóveis ou veículos automóveis, sendo que utiliza o veículo automóvel da marca Volkswagen, modelo Golf, do ano de 1990, cuja propriedade está registada em nome da sua actual companheira.
O arguido J... possui como habilitações o antigo 5º ano do liceu.
Não tem antecedentes criminais.
Em julgamento, o arguido admitiu que, enquanto sócio-gerente da sociedade Construtora.... e agindo em nome e em representação desta emitiu as facturas que se deixaram discriminadas em 4° supra e nos períodos temporais ali em causa, assim liquidando o IVA daquelas constante. Contudo, negou que, por qualquer forma se tivesse apropriado (para si ou para a empresa Construtora....) do valor correspondente ao IVA ali liquidado afirmando desconhecer a não entrega das declarações trimestrais de IVA aos serviços de Finanças respectivos, já que tinha entregue tal tarefa ao seu contabilista, B….
Negou, igualmente, que tivesse constituído a sociedade Construções …. ou que tivesse forjado, utilizado e/ou exibido os documentos referidos em 12° a 14° supra.
26º - Nenhum dos arguidos pagou os valores que a Administração Fiscal concluiu estarem em dívida, sendo que os processos de execução fiscal em nome da arguida Construtora.... encontram-se declarados em falhas. #
2.4. - Vejamos, então, se se verifica o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, previsto no artº 410º, nº 2, al. a), do C:P.P..
2.4.1. - Quanto à falta da prova do recebimento das prestações previamente às datas da sua entrega nos cofres do Estado.
Na realidade não resulta da descrição factual considerada provada as datas em que o arguido terá sido recebedor das quantias que liquidou relativamente ao IVA.
O certo é, porém, que tal omissão é completamente inconsequente.
No caso do IVA o arguido actua como substituto do devedor originário que é o adquirente dos bens ou serviços.
O arguido é, assim, “o sujeito a quem a lei comina o dever de praticar, em nome do Estado ou outro ente público, actos tributários em nome do credor estatal” – Alcindo Ferreira dos Reis – O Crime de Abuso de Confiança Fiscal – ou a razão de Estado contra a vontade da verdade?, pág. 83.
E mais adiante, na mesma página, refere o indicado Autor: “Nas situações de IVA, quem deve originariamente o imposto é o adquirente de um bem ou serviço. Porém, a lei vincula o transmitente desse bem ou serviço aos obrigados a liquidar (calcular) o montante que o adquirente (devedor original, porque, sobre ele, recai o sacrifício patrimonial) deve pagar de imposto, de cobrar deste último essa quantia e de a entregar ao Estado. Em princípio, para o Estado é indiferente que ele cobre ou não esse montante. O Estado obriga-o sim a liquidar e a entregar essa quantia. Porque, a partir do momento da liquidação, o transmitente é que passar a ser, por substituição, o sujeito passivo – o obrigado a pagar o IVA ao Estado.”
Provado está que o arguido estava enquadrado no regime normal de periodicidade trimestral (artº 2º dos factos provados).
Assim sendo, por referência a cada trimestres estava ele obrigado não só a enviar a declaração a que alude o artº 28º, nº 1, al. c), do CIVA, mas igualmente os montantes do imposto, conforme liquidação por si feita, em obediência ao disposto no artº 26, nº 1, do CIVA.
Quer isto dizer que o montante relativo ao IVA é devido ao Estado a partir do momento em que é emitida a factura relativa à operação que a ele está sujeita e liquidado o respectivo quantitativo, independentemente de o contribuinte ser ou não recebedor da retribuição respeitante a essa operação (com ou sem o montante respeitante ao IVA). Neste sentido, entre outros e por ser o mais recente: Ac. da Rel. do Porto de 1/10/08, www.dgsi.pt.
O facto tributário é aqui instantâneo: logo que se verifica o elemento material, a transmissão do bem, a prestação do serviço, etc., surge o imposto, a obrigação de imposto, certa e exigível (Ac. da Rel. de Coimbra de 14/5/03, C.J., III, 38).
Não, é pois, necessário que se apure em que momentos o arguido foi recebedor das quantias referentes ás operações que deram origem à liquidação do IVA, ou sequer se as recebeu.
Se o devedor substituto não recebe do devedor originário as quantias que deve receber, deve accionar os mecanismos adequados para o reconhecimento desse não recebimento, para oportunamente “acertas as contas” com o credor Estado. O certo é que, anteriormente, está obrigado a entregar-lhe (ao Estado) as quantias que liquidou.
2.4.2. - Quanto à questão da apropriação.
Os factos em causa nos autos ocorreram ainda na vigência do RJIFNA, aprovado pelo D.L. 20-A/90 de 15/1 e alterado pelo D.L. 394/93 de 24/11, cujo artº 24º, nº 1, na parte que agora nos interessa, dispunha que “quem se apropriar, total ou parcialmente …”.
Posteriormente entrou em vigor a L. 15/01 de 5/7, cujo artº 105º, nº 1, também na parte que agora nos interessa, passou a dispor que “quem não entregar à administração …”.
Ora, como bem se refere na decisão recorrida, não parece que a diferença de redacção tenha comportado diferença substancial dos elementos do tipo do crime em causa.
Na verdade, quem não procede à entrega da prestação devida é porque dela se apropria, e não importa o destino de tal apropriação, como tem sido sobejamente entendido pela jurisprudência (neste sentido: Acs. do S.T.J. de 23/4/03, da Rel. do Porto de 5/12/01 e da Rel. de Guimarães de 25/5/05).
Não é, pois, necessário que o agente retire um proveito directo das quantias retidas (Ac. do STJ de 12/10/00, C.J., III,194).
Se o contribuinte está obrigado a entregar determinada quantia e não entrega é porque dela se apropria, dando-lhe um destino diferente do devido e que era a entrega ao Estado.
E mesmo no caso de o contribuinte não ter sido recebedor das quantias devidas, não deixa de haver apropriação, não porque faz sua quantia que recebeu, mas porque “faz sua”, ou melhor “continua a fazer sua” quantia que deveria sair do seu património e não sai.
Assim, mesmo no âmbito do RJIFNA já se devia entender que a mera não entrega das quantias devidas consubstanciava a sua apropriação, de tal modo que “podem considerar-se também reacções do legislador à jurisprudência nacional sobre crimes tributários …a substituição do elemento “apropriação” pela “não entrega” nos crimes fiscais de abuso de confiança” – Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª edição, pág. 30.
Temos, portanto, que estando provado que o arguido não procedeu à entrega das quantias devidas, há que concluir, só por isso, que delas se apropriou.
2.5. - Quanto à questão do crime de fraude fiscal
Também aqui bem se decidiu, ao concluir-se verificar-se apenas o crime de abuso de confiança fiscal.
Antes, porém, um esclarecimento: quanto ao crime de fraude fiscal, no despacho de pronúncia, proferido a fls. 961 e segs., faz-se referência à al. c) do nº 1 do artº 103º do RGIT a qual se refere a “celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas”.
Ora, não está em causa nos autos (nunca esteve) qualquer situação que se enquadre na referida disposição legal, pelo que a referência à indicada alínea se deverá a mero lapso, pois que a previsão correcta é da al. a) do indicado nº 1.
Seja como for, é obvio que ao não enviar as declarações a que estava obrigado, o arguido está a ocultar à Administração Fiscal tais valores, impedindo-a de controlar a matéria colectável (al. a) do nº 1 do artº 23º do RJIFNA e al. a) do nº 1 do artº 103º do RGIT).
Só que, no caso, tal não entrega representou uma vantagem patrimonial para o arguido (apropriou-se das quantias devidas, no sentido já acima referido).
Quando assim é, ocorre a prática não do crime de fraude fiscal (“a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima não é elemento do tipo – é suficiente que as condutas visem ou sejam pré-ordenadas à obtenção de tal vantagem…” – Isabel Marques da Silva, ob. cit., pág. 159; no mesmo sentido Ac. do S.T.J. de 27/11/07, C.J., III, 248), mas sim (apenas) o crime de abuso de confiança fiscal.
A não se entender assim, estar-se-ia a punir duas vezes a mesma conduta, o que é inadmissível.
2.6. - Restaria agora apreciar a questão relativa à suspensão da pena de prisão, designadamente à condição imposta para tal suspensão.
Acontece, porém, que a decisão recorrida não teve em consideração o disposto no nº 7º do artº 105º do RGIT, disposição que deve ser aplicada ao caso dos autos, por ser mais favorável para o arguido (artº 2º, nº 1, do C.P.).
Vejamos, então:
O recorrente foi condenado pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, na sua forma agravada (nº 5 do artº 24º do RJIFNA), tendo em conta que o montante da prestação tributária em falta é de € 56. 270,11.
Ao abrigo do RGIT, tal agravação está prevista no nº 5 do artº 105º.
A pena aplicada ao arguido foi, assim, fixada tendo em conta a moldura penal de prisão de um a cinco anos (moldura idêntica em ambas as referidas disposições legais).
Só que o RGIT veio dispor no nº 7 do artº 105º que “para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.
Está assente que o arguido estava obrigado a enviar declarações trimestralmente.
Então, se assim é, e tendo em conta o disposto no indicado nº 7 do artº 105º do RGIT, deve ter-se em conta o valor de cada uma dessa declarações que deveria ter sido apresentada e não foi (e com cada uma das quais deveria ter sido remetido o valor correspondente) e não o valor total da prestação tributária em dívida.
Ora, compulsadas as quantias que eram devidas em cada trimestre (correspondente a cada declaração), nenhuma delas excede o valor de € 50.000,00 previsto no nº 5 do artº 105º do RGIT.
Não pode, assim, a conduta do recorrente enquadrar-se na disposição legal referida na decisão recorrida, mas sim no nº 1 do artº 105º do RGIT que, por virtude do referido, lhe é mais favorável, não em termos de total descriminalização da conduta, mas em termos de menor gravidade da mesma.
Neste sentido, decidiram os Acs. da Rel. de Lisboa de 3/2/04 e da Rel. do Porto de 27/4/05 e 26/4/06.
A conclusão a que se chega nada tem que ver com a questão de se saber se se verifica um único crime (com uma única resolução criminosa) ou um crime continuado (com várias resoluções criminosas).
Esta última questão, tem que ser apreciado, num 1º momento, ao abrigo do disposto no artº 30º do C.P.. A aplicação do nº 7 do artº 105º do RGIT ocorre num 2º momento, quando se trata de se saber que valores se devem ter em conta para efeitos dos vários números do referido artº 105º.
Como refere Isabel Marques da Silva, ob. cit., pág. 184 “… a norma do nº 7 do artº 105º do RGIT tem apenas o efeito que lhe atribuímos no parágrafo anterior, sendo incorrecto considerar que afasta as regras de punição do crime continuado. A letra do preceito remete expressamente para o disposto nos números anteriores e é radicalmente diferente da redacção originária do nº 6 do artº 24º do RJIFNA, em que, aí sim, se estabelecia que, se a obrigação de entrega fosse de natureza periódica haveria tantos crimes quanto os períodos a que respeita a obrigação, estabelecendo a regra do concurso efectivo de crimes”.
Mas há mais (e aqui já a decisão recorrida não poderia considerar): O artº 113º da L. 64-A/08 de 31/12 que aprovou o O.G.E. para 2009, alterou o artº 105º do RGIT, introduzindo-lhe o limite de € 7.500,00, abaixo do qual a conduta do agente não é criminalmente punível.
Nos termos do já indicado nº 7 do artº 105º, para apreciar tal valor, deverá ter-se em conta cada declaração a que o contribuinte estava obrigado a entregar.
Ora, no caso dos autos, algumas das declarações que deveriam ter sido entregues, diziam respeito a valores inferiores ao indicado limite de € 7.500,00.
Acontece que o montante das declarações restantes é inferior ao indicado limite de € 50.000,00, pelo que, também por aqui, a conduta do arguido se enquadraria no nº 1 do RGIT, ou seja, praticou um crime de abuso de confiança fiscal, na sua forma simples.
Temos, portanto, que a conduta do recorrente é actualmente punível com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias, sendo nos termos do artº 24º, nº 1, do RJIFNA, era punível com idêntica pena de prisão, sendo a pena de multa não inferior ao valor da prestação em falta, nem superior ao dobro, sem que pudesse ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
Há, pois, que fixar agora a pena a aplicar ao arguido.
Dispõe o artº 70º do C.P. que o tribunal deve dar preferência à pena de multa, desde que este tipo de pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O arguido tem actualmente 45 anos de idade e não tem antecedentes criminais.
Há muito que a sociedade arguida, no âmbito da qual se enquadra a conduta do recorrente, não tem qualquer actividade.
O arguido trabalha agora por contra de outrem.
As necessidades de prevenção especial são, assim, diminutas.
O arguido reside agora com uma companheira de quem tem uma filha menor.
É sabido que o não pagamento de impostos continua a ser visto no nosso país (embora cada vez menos) como uma “infracção menor”, sendo até, por vezes, socialmente bem considerados os que utilizam “estratagemas” de fuga aos impostos.
Só quando se chega (como chegou o arguido, embora agora tal se altere) ao momento em que a execução da pena de prisão fica suspensa com a condição do pagamento das quantias em dívida (de duvidosa constitucionalidade, mas que o Tribunal Constitucional continua a assim não entender, como se refere na decisão recorrida) é que se toma a verdadeira consciência da gravidade dos factos praticados.
O certo é, porém, que há que distinguir os diferentes casos e adequar o tipo de pena a cada um deles.
Ponderando tudo o referido, entende-se como adequada a opção pela pena de multa, pois que este tipo de pena satisfaz plenamente as necessidades da punição.
Pese embora, como sobejamente já se referiu, se deva considerar para a correcta qualificação dos factos, os valores de cada uma das declarações que deveria ter sido entregue, o montante total em causa não pode deixar de ser considerado para a fixação da medida da pena, mesmo desconsiderando os trimestres com valores inferiores a € 7.500,00.
É de considerar ainda que as quantias em dívida dizem respeito a três anos diferentes, mas apenas a duas empresas a quem o arguido prestou serviços.
Assim sendo, ponderando tudo o referido, julga-se adequado fixar a pena de 240 dias de multa.
A taxa diária de multa deverá ser fixada entre € 1,00 e € 500,00, nos termos do artº 15º, nº 1, do RGIT.
Provado ficou que o arguido aufere durante 6 meses do ano entre € 700,00 a € 800,00 mensais e que nos restantes meses trabalha na agricultura, retirando dessa actividade cerca de € 1.000,00 anualmente.
Reside com uma companheira que aufere a quantia mensal de € 580,00.
Paga a renda mensal de € 300,00.
Para além da acima referida filha menor, tem ainda uma outra filha que à data da decisão recorrida tinha 12 anos.
Tendo em conta tudo o referido, entende-se adequado fixar a taxa diária da multa em € 10,00.
Deverá, assim, o arguido suportar a pena de multa de € 2.400,00.
Uma vez que nos termos do artº 24º, nº 1, do RJIFNA o mínimo da multa deveria corresponder ao valor da prestação em falta, o actual regime revela-se o concretamente mais favorável e, por isso, será o aplicável, ao abrigo do artº 2º, nº 4, do C.P..
Optando o Tribunal pela pena de multa e não podendo a mesma ser suspensa na sua execução, fica prejudicada a apreciação da condição imposta à suspensão da execução da pena de prisão.
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2.7. Quanto à arguida sociedade:
Sendo a arguida sociedade responsável conforme a responsabilidade do arguido recorrente, deve a pena da mesma ser fixada, tendo em conta a diferente qualificação jurídica que agora se faz.
Assim, actualmente é a conduta da arguida sociedade punível com pena de multa de 20 a 720 dias (cfr. artºs 105º, nº 1 e 12º, nº 3 do RGIT e 47º, nº 1, do C.P.), sendo a taxa diária da multa entre € 5,00 a € 5.000,00 (cfr. artº 15º, nº 1, do RGIT).
Ao abrigo do RJIFNA, a conduta da arguida era punível com pena de multa de 20 a 1000 dias (artº 11º, nº 2), sendo a taxa diária da mesma fixada entre 5.000$00 e 500.000$00 (artº 11º, nº 3).
Considerando que a arguida sociedade já não está em actividade desde 2001 e que não possui qualquer bens (artº 24º dos factos provados), julga-se adequado fixar a mesma pena que na decisão recorrida se fixou ao abrigo do RJIFNA – 200 dias, à taxa diária de 5.000$00, o que perfaz 1.000.000$00 - e, ao abrigo do RGIT, entende-se adequado fixar a pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 25,00, o que perfaz € 3.750,00.
Assim sendo, o actual regime mostra-se em concreto mais favorável.
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DECISÃO
3.1. – Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar parcialmente procedente o recurso, embora pelos fundamentos acima referidos, e, em consequência:
- Condenam o arguido J..., pela prática de abuso de confiança fiscal, actualmente previsto e punido pelo artº 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela L. 15/01 de 5/6, na pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a multa de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros) e, subsidiariamente, se for caso disso, em 160 (cento e sessenta) dias de prisão;
- Condenam a arguida Construtora..., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, actualmente previsto e punido nos artºs 105º, nº 1, 7º, nº 1, 12º, nº 2 e 15º, nº 1, do RGIT, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 25,00, o que perfaz a multa de € 3.750,00 (três mil setecentos e cinquenta euros).
3.2. – Atento o decaimento parcial do recurso, deverá o recorrente pagar 5 UCs de taxa de justiça.
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Lisboa, 4 de Fevereiro de 2009 (processado e revisto pelo relator)
Nuno Maria Garcia
António Rodrigues Simão |