| Decisão Texto Integral: | ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:
I – RELATÓRIO
1 – JOÃO ……, residente em ……………….., República da África do Sul, intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra:
1. BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A., Pessoa Colectiva nº 500 852 367, com sede na Rua Barata Salgueiro nº 28, 6º Piso, 1250-044 em Lisboa;
2. BANCO de PORTUGAL, Pessoa Colectiva nº 500 792 771 com sede na Rua do Comércio nº 148, 1100-150 em Lisboa;
3. ………… BANCO, S.A., Pessoa Colectiva nº 513 204 016, com sede na ……….;
4. F R, Pessoa Colectiva nº 510 338 461, com sede na Avenida da República, 57-2º, 1050-189 Lisboa;
5. CMVM – Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, com sede na Rua Laura Alves, nº. 4 Apartado 14258 1064-003 Lisboa
6. L……………, residente na ……………….,
deduzindo o seguinte petitório:
“a presente acção ser julgada totalmente procedente por provada que ficou:
a) A responsabilidade civil dos RR., enquanto intermediários financeiros, por violação dos deveres de informação, diligência e lealdade, nos termos do disposto no artigo 304º-A do CVM, devendo em consequência os RR. serem solidariamente condenados a pagar ao A, a quantia de € 302.726,78, acrescida de:
i) € 48.763,26 a título de juros vencidos à taxa legal em vigor, e calculados desde a data de utilização ilícita pelos RR. das quantias monetárias do A.;
ii) Juros vincendos calculados desde a data da citação até integral pagamento da sentença condenatória;
Caso assim não se entenda:
b) A nulidade do contrato de intermediação financeira por inobservância de forma nos termos do disposto no artigo 321º do CVM, devendo em consequência serem os RR. solidariamente condenados a restituir ao A. a quantia de € 302.726,78, acrescida de :
i) € 48.763,26 a título de juros vencidos à taxa legal em vigor, e calculados desde a data de utilização ilícita pelos RR. das quantias monetárias do A.;
ii) Juros vincendos calculados desde a data da citação até integral pagamento da sentença condenatória;
Mais se requer, que sejam ainda os RR. condenados a ressarcir solidariamente ao A. os danos não patrimoniais que lhe foram causados, em valor a ser calculado em sede de liquidação de sentença”.
Fundamentou o alegado, essencialmente, no seguinte:
- é um cidadão português emigrante na África do Sul desde há já vários anos, sendo naquele país que tem a sua residência habitual e sendo também aí que desenvolve a sua actividade profissional ;
- é cliente do 1º Réu (BES, S.A.) desde há cerca de 15 (quinze) anos, materializando-se na existência da conta bancária nº 9030 9516 0800 EUR de que o Autor é titular, sedeada no departamento de Private Banking do 1º R., também denominado por Sucursal Financeira Exterior – Madeira Branch ;
- desde então que ao Autor foi atribuída uma Gestora de Conta, a Senhora L…………, a 6ª R. ;
- assim, desde que se tornou cliente do 1º R. que o Autor aí deposita a quase totalidade do seu dinheiro e das suas poupanças, confiando-lhe assim o seu património financeiro, sendo que todos os assuntos relacionados com aquela conta bancária e operações financeiras à mesma agregadas sempre foram tratados pelo A. com a 6ª R ;
- foi a 6ª R. que sempre aconselhou o A. a aplicar as suas poupanças em diversos produtos financeiros que o 1º R. lançava em carteira, aconselhando o A. em que momento deveria comprar e vender cada um dos produtos financeiros ;
- sempre deu instruções à 6ª R. de que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com qualquer risco associado, pretendendo sempre ter a certeza de que tinha o seu capital garantido e disponível para qualquer eventualidade ;
- a estas instruções expressas e constantes do A., a 6ª R. sempre informou, e para qualquer dos produtos, que o dinheiro do A. ía ser aplicado em produtos sem qualquer risco, que aqueles produtos eram “como depósitos a prazo”, pois que eram produtos da titularidade do 1º R. e por isso eram totalmente garantidos ;
- garantindo, ainda, ao A. que todos aqueles produtos financeiros eram produtos garantidos pelo Banco – 1º R. ;
- o Autor nunca recebeu do 1º R ou da 6ª R. qualquer prospecto em papel ou digital que lhe permitisse avaliar ou estudar os produtos nos quais, estava a ser investido o seu dinheiro ;
- sempre desconheceu que tinha um “perfil de investidor” atribuído pelo 1º R. ;
- Foi assim que, no âmbito das suas funções e, sob a subordinação do 1º R., que a 6ª R. no seio daquele departamento de private bank do 1º R., aplicou o dinheiro do A. depositado no 1º R., na compra dos seguintes produtos que constam actualmente da sua “Carteira de Títulos Custódia”:
PRODUTO: ESPÍRITO SANTO FIN 6,875%
ISIN: XS0458566071
INVESTIMENTO INICIAL: USD/EUR € 102.726,78
VALOR EM EUR: € 102.726,78
PRODUTO: ES INTERNACIONAL SA 4%
ISIN: XS0985085462
INVESTIMENTO INICIAL: USD/EUR € 200.000,00
VALOR EM EUR: € 200.000,00
TOTAL € 302.726,78 ;
- Estando assim investido o montante total de € 302.726,78 naqueles produtos financeiros, em nome do A. ;
- O 1º R. e a 6ª R. sabiam que o Autor apenas queria confiar o seu dinheiro em produtos seguros e com disponibilidade imediata de capital em caso de pedido de reembolso, mas, ainda assim, aplicaram aquele dinheiro do A. em produtos que sabiam não ser abrangidos pelo Fundo de Garantia de Depósito, nem tão pouco que ofereciam a segurança pedida pelo A. ;
- Tendo usado o dinheiro do Autor à revelia das suas instruções, aplicando-o em produtos de alto risco ;
- Em meados de 202, tendo ouvido nos meios de comunicação social informações, muitas vezes díspares, sobre a situação do 1º Réu, procurou saber o que se passava junto de da “sua pessoa” de confiança, a 6ª Ré ;
- Que o tranquilizou, referenciando para estar descansado, pois eram produtos do Banco e estavam completamente garantidos ;
- Em 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal, 2º R., decidiu-se pela aplicação da medida de resolução ao 1º R., criando assim o ……… Banco, o 3º R., cujo capital social é inteiramente detido, pelo 4º R., o F R ;
- Com aquela medida, o 2º R. decidiu pela transferência da gestão de um conjunto de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais que se encontravam sob domínio do 1º R. (BES) para o 3º R., o …….. Banco ;
- com aquele acto de resolução e de selecção de activos proveitosos, o 2º R. decidiu transferir a esmagadora maioria do património do 1º R (BES) para o 3º R. (…. Banco), deixando contudo um conjunto de activos sob a gestão do 1º R., que estando grandemente desvalorizados, encontram-se registados também com as devidas imparidades ;
- o 1º R. sempre assumiu que criou expectativas de liquidez na sua malha de clientes de retalho (por oposição a clientes institucionais), e de entre os quais se encontra o A. ;
- já depois daquela medida de resolução, facto é também que, o 2º R. (BdP) e 3º R. (…. Banco), tem perpetrado um conjunto de actos em que não só assumem uma obrigação de reembolso daqueles produtos ;
- entre o A. de um lado, e o 1ºR., 3º R e 6ª R., foi constituído um contrato relação bancária geral, no âmbito da qual lhe foram prestados serviços de consultoria de investimento e gestão de carteira nos termos previstos no artigo 4º nº 1 do DL nº 298/92 de 31 de Dezembro [RGICSF] ;
- tendo sido no âmbito daquela relação que o 1º R. e a 6ª R. usaram os fundos monetários pertença do A. para a subscrição de produtos financeiros que não correspondiam aos interesses e instruções do A. ;
- aqueles RR. prestaram ao A. serviços de intermediação de investimentos financeiros, pelo que aquela relação contratual deveria ter sido titulada por escrito, dado o A. ser um investidor não qualificado ;
- o facto é que o 1º R., por si ou por via da 6ª R. não celebrou qualquer contrato escrito de intermediação financeira com o Autor, pelo que se invoca a NULIDADE daquela relação comercial, sendo a sua consequência – artigo 280º e 289º do CC. – a obrigação daqueles RR. devolverem ao Autor os montantes totais depositados e por aqueles ilicitamente utilizados e investidos naqueles produtos financeiros ;
- Ainda neste quadro de actuação ilegal do 1º R. junto dos seus clientes não podemos esquecer os deveres de supervisão que legalmente competem ao 2º R. e à 5ª R., cujo incumprimento deverá resultar na sua co-responsabilidade naquela obrigação de devolução dos montantes investidos, recorrendo, crê-se aos montantes sob tutela do 4º R. ;
- E, não obstante o dever de indemnizar do 4º R. (F R), caso se venha a determinar que o crédito do Autor fica prejudicado caso o 2º R. (BdP) em 3 de Agosto de 2014 tivesse optado pela liquidação do 1º R. (BES) ao invés da sua resolução, nos termos do disposto no artigo 145º - H nº 16 do DL nº 298/92 de 31 de Dezembro [RGICSF] ;
- Certo é também que sobre os 1º R., 2º R., 3º R, 5º R, e 6ª R., recaíam verdadeiros deveres de conduta de informação, diligência e lealdade, nos termos conjugados do disposto nos artigos 74º, 75º e 77º do DL nº 298/92 de 31 de Dezembro [RGICSF], e 289º, 290º, 293º e 321º do CVM ;
- Sendo o A. um investidor não qualificado, certo é que pelos RR. não foram tomadas todas as diligencias de informação e esclarecimento a que estavam legalmente obrigados perante si.
2 – Citados os Réus, veio o Banco Espírito Santo, S.A., contestar, por excepção, invocando a inutilidade da lide, no que a si respeita, decorrente da declaração da sua insolvência, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a autorização para o exercício da sua actividade e, no mais, mediante impugnação.
De forma resumida, alegou o seguinte:
- Na sequência da revogação da autorização para o exercício da actividade, veio o Banco de Portugal, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 8.º do mencionado D.L. 199/2006, requerer a liquidação judicial do BES ;
- Em 21.07.2016, foi proferido, no âmbito dos autos de liquidação judicial, despacho de prosseguimento, nos termos do artigo 9.º do DL 199/2006, o qual foi publicado na plataforma “Citius” em 22.07.2016 ;
- Pelo que, independentemente de o aqui Autor poder obter, através da presente acção, o reconhecimento do seu crédito e a condenação do BES no pagamento das quantias aqui peticionadas – hipótese que se suscita a título meramente académico e sempre sem conceder – nunca estaria, nem está dispensado de as reclamar no processo de insolvência /liquidação judicial, se nele quiser obter pagamento ;
- Sendo, pois, manifesto que o expediente processual previsto nos artigos 128.º e ss. do CIRE, que constitui um verdadeiro ónus de todos quantos se arrogam credores do Insolvente (cfr. artigo 90.º do CIRE), retira todo e qualquer efeito útil à presente acção declarativa de condenação ;
- quanto aos efeitos da declaração de insolvência nas acções para reconhecimento e condenação no cumprimento de obrigações pecuniárias em que o devedor é o insolvente, veio estipular, no dia 8 de Maio de 2013, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, jurisprudência uniforme, consignando no referido aresto o seguinte: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)” ;
- sendo esta asserção válida independentemente do título ou causa jurídica do crédito, não se distinguindo créditos com origem contratual dos que têm a sua fonte noutras formas de responsabilidade civil ;
- No caso em apreço, em que se pretende, à margem do processo de insolvência, ver reconhecido um crédito contra o Réu declarado insolvente, deixou de haver necessidade de usar o presente processo, porquanto nenhuma utilidade ou efeito prático deste se poderá extrair para a esfera jurídica do Autor ;
- A declaração de insolvência do BES, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a autorização para o exercício do BES com efeitos a partir das 19:00 [CET] do dia 13 de Julho de 2016, acarreta a falta de interesse em agir do Autor contra o BES ;
Ø A presente acção foi instaurada em 15/02/2017, ou seja, muito após a deliberação do BCE e o trânsito em julgado da mesma ;
- O que determina a impossibilidade originária da lide, que constitui excepção dilatória inominada de conhecimento oficioso, conducente à absolvição do Réu da instância.
Conclui o presente contestante no sentido do Tribunal:
“(i) julgar procedente, por provada, a excepção de impossibilidade originária da lide, absolvendo-se, consequentemente, o Réu BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. – EM LIQUIDAÇÃO da instância;
Ou, caso assim se não entenda,
(ii) Julgar improcedente, por não provada, a presente ação absolvendo-se o Réu BES dos pedidos contra si formulados”.
3 – Por sua vez, a Ré CMVM – Comissão do Mercado de Valores Mobiliários. veio apresentar contestação, alegando, em súmula, no que ora importa, que:
§ A configuração atribuída à presente causa pelo Autor impõe que se conclua que, no que à CMVM diz respeito, o litígio sub judice assume natureza jus-administrativa e que, consequentemente, se verifica a incompetência absoluta, em razão da matéria, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, uma vez que são exclusivamente competentes para a apreciação da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, nos termos dos artigos 212.º, n.º 3, da CRP, 1.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, al. f), do ETAF, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, na redacção introduzida pelo artigo 4.º, do Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro.
Conclui, no sentido do Tribunal:
“a) Julgar procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa em razão da matéria e, em consequência, absolver a CMVM da presente instância, em conformidade com o disposto nos artigos 64.º, 96.º, alínea a), e 99.º, n.º 1, 576.º, n.os 1 e 2, e 577.º, alínea a), todos do CPC;
Caso assim não se entenda,
b) Julgar procedente a exceção dilatória de inadmissibilidade processual i) do litisconsórcio e da ii) coligação e, em consequência, absolver a CMVM da presente instância, em conformidade com o disposto nos artigos 32.º, 36.º, 37.º, nº 1, 576.º, nºs 1 e 2, e 577.º, alínea f), e 578.º todos do CPC;
Caso assim não se entenda,
c) Julgar procedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva da CMVM e, em consequência, absolver a CMVM da presente instância, em conformidade com o disposto nos artigos 30.º, 576.º, n.º 1 e 2, e 577.º, alínea e), todos do CPC.
Caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese se equaciona
d) Julgar a presente ação improcedente, por não provada, absolvendo a CMVM de todos os pedidos formulados pela Autora, desde logo em sede de saneador-sentença, em conformidade com o disposto no artigo 595.º, n.º 1, al. b), do CPC”.
4 – As Rés ………… Banco, S.A., e L…………. vieram contestar, aduzindo, em súmula:
- por excepção, a sua ilegitimidade passiva ;
- por impugnação.
Concluem, nos seguintes termos:
“1- Devem o 3º e o 6º R.R. ser declarados partes ilegítimas nos presentes autos, absolvendo-se estes RR do pedido (consumpção da legitimidade pelo mérito - excepção peremptória de ilegitimidade substantiva) ou, pelo menos, da instância (artigos 278.º/1/alínea d), 576.º/2, 577.º/alínea e) do Código de Processo Civil), devendo a excepção ser conhecida no despacho saneador, na medida em que o estado do processo permite, sem mais provas, o conhecimento da excepção de ilegitimidade arguida (artigo 595.º/1 CPC); ou
2- Subsidiariamente, deverá a acção ser julgada improcedente, por não provada, com as legais consequências”.
5 – O Réu F R veio igualmente apresentar contestação, aduzindo, em resumo, que:
- no que a si diz respeito, o fundamento que integra a causa de pedir reside na circunstância do ora Contestante deter integralmente o capital social do Novo Banco ;
- é uma pessoa colectiva de direito público que actua no exercício de funções públicas e ao abrigo de um regime especial de direito administrativo, de que se destaca a sujeição às leis do contencioso administrativo ;
- actuando no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pela lei e no cumprimento das determinações emitidas pelo Banco de Portugal, no quadro do financiamento do mecanismo de resolução ;
- pelo que, tendo presente a imperativa conjugação das normas do RGICSF com o disposto no art.º 4, nº 1, al. a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e com o disposto no nº 1 do art.º 3 do Cód. Proc. nos Tribunais Administrativos, teremos que concluir que a apreciação da conduta do “F R” é da competência dos Tribunais Administrativos ;
- atenta a relação de solidariedade inscrita no nº. 2 do artº. 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o F R e o banco de Portugal surgem na presente acção ligados aos demais Réus por um vínculo de solidariedade ;
- o que sempre determinava, de acordo com aquela estatuição legal, serem os tribunais administrativos os juízos materialmente competentes para conhecer dos litígios que envolvam, solidariamente, entidades públicas e entidades privadas ;
- os direitos e deveres meramente “capitalizantes” do F R em relação ao …….. Banco assumem natureza creditícia, não accionista, afastando quer o regime do Código das Sociedades Comerciais, quer a existência de relações de efectiva influência e domínio da gestão da sociedade dominada pela sociedade dominante ;
- não ocorre qualquer transferibilidade do alegado crédito do Autor sobre o BES para o ….. Banco, o que sempre afastaria a responsabilidade do ora contestante ;
- pois, a existir, tal obrigação manteve-se na esfera jurídica do banco resolvido, ou seja, o BES, sem se ter transferido para o banco de transição, ou seja, o …. Banco.
Conclui, requerendo que:
“a) deve a excepção dilatória de incompetência absoluta dos tribunais judiciais em razão da matéria ser julgada procedente e, em consequência, ser o F R absolvido da instância ; e
b) se não se der provimento à excepção invocada, deve a presente acção ser julgada não provada e improcedente e, em consequência, absolver-se o Réu do pedido”.
6 – Por fim, o Banco de Portugal veio igualmente deduzir contestação, alegando, em súmula, o seguinte:
- no que lhe diz respeito, os fundamentos que integram a causa de pedir resultariam do alegado incumprimento dos deveres de supervisão e da alegada conduta deste ao proceder á medida de resolução e subsequentes deliberações, as quais causaram um prejuízo aos credores, impossibilitando-os de obter a satisfação integral do seu crédito ;
- Está em causa a efectivação de responsabilidade extracontratual de uma entidade pública, por acções ou omissões de gestão pública, nos termos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na redacção em vigor à data da propositura da acção, pelo que é da competência exclusiva dos tribunais administrativos o conhecimento de todas as questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas de direito público, como é o caso do Banco de Portugal ;
- não ocorre qualquer transferibilidade do alegado crédito do Autor sobre o BES para o ………. Banco, o que sempre afastaria a responsabilidade do ora contestante ;
- pois, a existir, tal obrigação manteve-se na esfera jurídica do banco resolvido, ou seja, o BES, sem se ter transferido para o banco de transição, ou seja, o …….. Banco ;
- pois, tratar-se-ia de uma responsabilidade ou contingência que impenderia inicialmente e que continuou a impender sobre o BES depois de 03/08/2014, sem se transferir para o ……….. Banco.
Conclui, no sentido de que:
“a) deve a excepção dilatória de incompetência absoluta dos tribunais judiciais em razão da matéria ser julgada procedente e, em consequência, ser o Banco de Portugal absolvido da instância;
b) deve a excepção dilatória de ilegitimidade passiva do Banco de Portugal, nos termos delimitados nesta contestação, ser julgada procedente e, em consequência, ser o Banco de Portugal também absolvido da presente instância; e
c) se não se der provimento às excepções invocadas, deve a presente acção ser julgada não provada e improcedente e, em consequência, absolver-se o Réu do pedido”.
7 – Notificado expressamente para tal, conforme despacho de fls. 701 (de 07/06/2017), veio o Autor pronunciar-se sobre as excepções deduzidas – cf., fls. 712 a 737 (de 14/06/2017 e 21/06/2017) -, negando pertinência às invocadas excepções deduzidas pelos Réus, assim pugnando pela sua improcedência.
8 – Fixado o valor da causa e dispensada a realização de audiência prévia, foi proferido saneador – cf., fls. 748 a 761 (datado de 19/09/2017), do qual constam as seguintes decisões:
Relativamente à QUESTÃO PRÉVIA da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu Banco Espírito Santo, S.A:
- “pelo exposto, decido declarara extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do disposto na al. e) do art.º 277º do Cód. Proc. Civil, no que respeita ao Réu Banco Espírito Santo, S.A.”.
Relativamente à suscitada (IN)COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA:
- “pelo exposto, ao abrigo das disposições legais supra citadas e, ainda, do preceituado nos arts. 96º, al. a), 97º, 98º, 99º, 278º, nº 1, al. a), e 577º, al. a), todos do Cód. Proc Civil, julgo procedente a exceção dilatória de incompetência material deste Juízo Central Cível de Lisboa e, em consequência, absolvo todos os Réus da instância”.
9 – Inconformado com o decidido, o Autor interpôs recurso de apelação, por referência às decisões prolatadas, o qual foi admitido por despacho datado de 14/11/2017 – cf., fls. 850.
10 – Conforme douto Acórdão desta Relação, datado de 08/02/2018 – cf., fls. 858 a 869 -, foi julgada improcedente a apelação interposta, “confirmando-se a sentença recorrida, embora pelas razões que aqui se deixam expostas”.
11 – Novamente inconformado, o Autor interpôs recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal de Justiça – cf., fls. 877 a 910 -, que, conforme douto Acórdão do mesmo Alto Tribunal, datado de 28/06/2018 – cf., fls. 1180 e 1181 -, foi determinado ser distribuído como “revista normal”.
12 – De acordo como douto Despacho proferido pela Excelentíssima Relatora, datado de 11/07/2018 – cf., fls. 1192 -, tal recurso não foi admitido como Revista, “determinando-se o seu envio para apreciação pelo Tribunal de Conflitos”.
13 – Conforme douta Decisão Singular proferida pelo Tribunal de Conflitos, datada de 29/01/2019 – cf., fls. 1229 a 1231 -, foi determinada a revogação da decisão do Tribunal da Relação e da primeira instância, considerando-se “competente para o julgamento da acção, na parte que ainda subsiste, o Tribunal Judicial”.
14 – De tal Decisão Singular reclamou para a Conferência a Ré Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) – cf., fls. 1242 a 1276.
15 – Tal Tribunal de Conflitos, por douto Acórdão datado de 23/05/2019 (Conflito 39/18) – cf., fls. 1363 a 1368 -, julgou “procedente a reclamação do despacho do relator e, consequentemente:
a) Revogamos tal decisão ;
b) Decidimos atribuir a competência, em razão da matéria, para conhecer do objecto desta acção aos tribunais judiciais, quanto a Banco Espírito Santo SA, L……………, ………… Banco SA e F R ;
c) Decidimos atribuir a competência aos tribunais administrativos, quanto ao Banco de Portugal e Comissão de Mercado de Valores Mobiliários”.
16 – Retornando os autos à primeira instância, foi designada data para a realização de audiência prévia, que se veio a realizar conforme acta datada de 15/11/2019 – cf., fls. 1440 a 1442.
Em tal sede foi proferido despacho no qual se reconheceu “que a instância apenas prossegue, nesta fase, contra o Fundo de Resolução”.
17 – Posteriormente, foi proferida SENTENÇA – cf., fls. 1443 a 1457 -, em cujo Dispositivo consta o seguinte:
“Pelo exposto, julgo a presente ação improcedente e, consequentemente, absolvo o Réu F R do pedido.
Custas pelo Autor.
Registe e notifique”.
18 – Novamente inconformado, veio o Autor Recorrente interpor recurso de apelação, no qual apresentou, em conformidade, as seguintes CONCLUSÕES (que ora se transcrevem, corrigindo-se os lapsos de redacção):
“A. Vêem as presentes alegações de recurso da douta decisão do Tribunal a quo que determina que: “O F R, demandado (apenas) porquanto detentor do capital do ….. Banco, não pode ser responsabilizado. Pelo exposto, julgo a presente ação improcedente e, consequentemente, absolvo o Réu F R do pedido.”
B. Inconformado com aquela decisão vem o Apelante, pelo presente Recurso, recorrer para este Tribunal ad quem, porquanto considera, que na douta sentença recorrida as normas jurídicas que constituem fundamento jurídico da presente decisão foram incorrectamente interpretadas e aplicadas
C. A douta sentença recorrida apoia, então, o seu entendimento na inexistência de relação e domino total a que se reportam os artigo 486º e seguintes do CSC, quando na verdade pensa-se que aplicável será a via da aplicação do estatuído no artigo 84º do CSC, pois que de acordo com aquele normativo é precisamente a ocorrência de uma situação de unipessoalidade que justifica a putativa responsabilidade do acionista único perante os credores sociais.
D. Na aplicação do disposto no artigo 84º do CSC são irrelevantes as características pessoais do sócio único, relevando antes para efeitos de unipessoalidade o carácter absoluto e universal da participação no capital social, independentemente das características daquele acionista”.
Conclui, no sentido de ser julgado totalmente procedente o recurso, revogando-se in totum a decisão recorrida e determinando-se que a acção judicial prossiga os seus termos.
19 – O Réu F R, apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes CONCLUSÕES (que ora se transcrevem):
“a. Adianta-se, desde já, que o recurso interposto pelo Autor é manifestamente improcedente, não merecendo a decisão do Tribunal a quo qualquer censura;
b. O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, em Acórdão que proferiu nestes autos em 8 de Fevereiro de 2018, que as deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal no contexto da resolução do Banco Espírito Santo determinaram expressamente a não transferência para o … Banco da eventual responsabilidade em discussão nesta acção e que, portanto, a existir tal responsabilidade, pertencerá apenas, e tão-somente, ao BES;
c. Julgando, consequentemente, por decisão da qual o Autor não interpôs recurso e que, por isso, transitou em julgado, pela extinção da instância em relação ao novo Banco, por impossibilidade da lide;
d. Tendo presente a causa de pedir do Autor em relação ao F R, tal circunstância conduz a que o mesmo já não possa vir a ser condenado na obrigação de satisfazer, enquanto detentor do capital social do …….. Banco, uma obrigação que o Tribunal declarou já, nestes mesmos autos, não existir na esfera jurídica do ….. Banco;
e. Devendo a instância ser extinta quanto ao F R, nos termos do artigo 277º, alínea e), do CPC, como se requer;
f. Ainda que assim não fosse, a verdade é que, ao contrário do que o Autor, ora Recorrente, procura sustentar nas suas alegações de recurso, nem mesmo em abstracto o art. 84.º do CSC seria aplicável ao caso dos presentes autos;
g. Resulta da referida disposição que a responsabilidade do sócio único depende de uma série de requisitos – desde logo, que a sociedade detida tenha sido “declarada falida”, o que, como é facto público e notório, não aconteceu no caso do …………. Banco;
h. Improcedendo totalmente a pretendida aplicação do regime do art. 84.º do CSC ao F R, em relação à alegada obrigação do ……… Banco perante o Autor;
i. Não obstante, sempre se esclareça que a denominada qualidade de “accionista único” do …… Banco que o Autor atribuiu ao F R é uma qualidade que lhe advém de normas de direito administrativo, não de direito privado, não agindo este, aí, no âmbito do direito privado;
j. Na verdade, a suposta qualidade de “accionista único” do ….. Banco é uma qualidade que assiste ao Fundo de Resolução enquanto pessoa colectiva de direito público, advindo-lhe essa natureza e a capacidade jurídica de que dispõe de normas e de actos de direito administrativo, não de actos ou de normas de direito civil ou comercial;
k. Advêm-lhe tal qualidade e capacidade jurídicas, desde logo, do art. 145º-G/4 do RGICSF e do art. 4º do Anexo 1 da Medida de Resolução do BES, de 3 de Agosto de 2014, a qual configura um acto jurídico-público do Banco de Portugal;
l. Por outro lado, a dotação de capital dos bancos de transição (como o … Banco) pelo F R é fruto exclusivo de um dever de capitalização exorbitante do direito privado, que lhe impõem normas de direito administrativo do RGICSF e o acto jurídico-público de criação do ……….. Banco pelo Banco de Portugal;
m. Não deriva a criação e a capitalização do ………. Banco de qualquer acto voluntário de accionista praticado pelo Fundo de Resolução ao abrigo das correspondentes normas do (Código Civil ou do) Código das Sociedades Comerciais;
n. Toda a sua organização, funcionamento, actividade e responsabilidade encontram-se extensa e exclusivamente reguladas no RGICSF (e nos regulamentos emitidos ao seu abrigo), como é o caso, nomeadamente, da alínea c) do nº 1 e do nº 3 do respectivo art. 145º-B.
o. O F R não é, portanto – nomeadamente para efeitos da responsabilidade assacada pelos arts. 491º e 501º do CSC às sociedades com domínio total –, accionista único do …….. Banco;
p. É, sim, um mero detentor público do seu capital social e credor público − repete--se, credor − dos bancos de transição, como resulta claramente da alínea a) do nº 3 do art. 145º-I do RGICSF;
q. Por outro lado, estando legalmente constituído no dever jurídico-público de apoio financeiro à adopção de medidas de resolução pelo Banco de Portugal, através da realização do capital dos bancos de transição, o F R não está, porém, em parte alguma, constituído na responsabilidade de responder pelas obrigações a que tais bancos estejam vinculados;
r. Por tudo, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença do Tribunal a quo com todos os seus efeitos”.
Conclui, no sentido da improcedência da apelação interposta.
20 – Tal recurso foi admitido, conforme despacho de fls. 1480, como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
21 – Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
*
II – ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
“1 – o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2 – Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas ;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.
Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelo Autor, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões:
I) apreciar se ocorre fundamento para julgar o demandado Réu F R responsável pelo pagamento da reclamada quantia constitutiva do pedido accional formulado, por via do disposto no artº. 84º do Cód. das Sociedades Comerciais, que prevê acerca de situação de unipessoalidade justificativa da putativa responsabilidade do accionista único perante os credores sociais.
O que implica, in casu, na análise do enunciado, entre outras, a apreciação das seguintes questões:
1) Do enquadramento jurídico ;
2) Do F R e sua natureza ;
3) Do fundamento da responsabilidade do F R ;
4) Da alegada responsabilidade do Réu ………. Banco, S.A., por transferência de responsabilidade do Banco Espírito Santo, S.A. (BES) ;
5) Das Deliberações do Banco de Portugal e interpretação destas ;
6) Do âmbito e amplitude das transferências efectuadas do BES para o ………. Banco, S.A., bem como das excepções expressamente consignadas.
*
III - FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foi considerada provada a seguinte factualidade:
1 - O Autor deu ordens de compra, através de conta aberta no BES, dos seguintes produtos que constam da sua “Carteira de Títulos Custódia”:
ESPIRITO SANTO FIN 6,875% XS0458566071 € 102.726,78
ES INTERNATIONAL SA 4% XS0985085462 € 200.000,00
num total de € 302.726,78.
2 - O Autor não conseguiu ser reembolsado do valor do capital investido, mantendo-se sem acesso àquele valor e sem receber quaisquer juros.
*
Ao abrigo do disposto nos artigos 607º, nºs. 3 e 4, ex vi do nº. 2, do artº. 663º, ambos do Cód. de Processo Civil, com base no teor da prova documental junta aos autos, considera-se igualmente provada a seguinte factualidade:
3 - No dia 3 de Agosto de 2014 e em sede de reunião extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, esta entidade deliberou o seguinte:
Ponto Um
Constituição do Novo Banco, SA
É constituído o Novo Banco, S. A., ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, S. A, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA
São transferidos para o Novo Banco, S. A., nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S. A., que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.
Ponto Três
Designação de uma entidade independente para avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, S. A.
Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PricewaterhouseCoopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda. ( PwC SROC ) para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, S.A..” ;
4 – Nos referenciados Estatutos do Novo Banco, SA, consta, entre o mais, o seguinte:
Artigo 1º.
Denominação, natureza e duração
1 – O Novo Banco, SA, é um banco constituído nos termos do nº. 3 do artigo 145~-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (“RGICSF”), aprovado pelo Decreto-Lei nº. 298/92, de 31 de Dezembro.
2 – O Novo Banco, SA, é constituído por tempo indeterminado, nos termos do nº. 12 do artigo 145º-G do RGICSF.
Artigo 3º
Objeto
1 – O Novo Banco, SA, tem por objecto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145~-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito.
(….)
Artigo 4º
Capital Social
O capital social do Novo Banco, SA, é de quatro mil e novecentos milhões de euros, sendo, nos termos da lei, totalmente detido pelo Fundo de Resolução.
Artigo 8º
Constituição da Assembleia Geral
1 – O Fundo de Resolução é representado na Assembleia Geral do …… Banco, SA, pelo presidente da comissão directiva ou por quem esta designe para o efeito, sem prejuízo de qualquer membro da comissão directiva poder assistir à Assembleia Geral e participar na discussão dos assuntos relacionados na ordem do dia.
(…)
Artigo 23º
Dissolução e Liquidação
1 – O Novo Banco, SA, dissolve-se, por deliberação do Banco de Portugal, nos termos da alínea a) do artigo 21º do Aviso do Banco de Portugal nº. 13/2012, após a alienação da totalidade dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que para ele tiverem sido transferidos e depois de concretizada a afetação do produto da alienação, nos termos do nº. 3 e do nº. 4 do artigo 145º-I.
2 – O Banco de Portugal pode decidir dissolver o Novo Banco, SA, em momento anterior à alienação da totalidade do património referido no nº. 1, caso conclua que a mesma não é possível, nos termos da alínea d) do artigo 21º do Aviso do Banco de Portugal nº. 13/2012.
3 – Na situação prevista no número anterior, o Novo Banco, SA, entra imediatamente em liquidação de acordo com as regras aplicáveis à liquidação extrajudicial de instituições de crédito, passando os membros do Conselho de Administração a assumir funções de liquidatários.
4 – O Novo Banco, SA, dissolve-se também através da alienação da totalidade do capital social.
5 – Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:
“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;
(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.” ;
6 - No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “ Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea ( b ) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 ( 20 horas ), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal, de 11 de Agosto de 2014 ( 17 horas )“:
“DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de Agosto.
2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão
5. A versão original da Deliberação de 3 de Agosto, publicada em 3 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte, na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com excepção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”
6. A versão alterada da Deliberação de 3 de Agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA, com excepção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”
7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência, para o Novo Banco, das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de Agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.
11. Esses pedidos não foram efectuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que, de modo algum, lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF ( correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES ).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução. 19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto;
b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de Agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) para o BES; e
c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;
(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de activos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;
(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;
(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;
(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;
D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) Adoptar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b) Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;
(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).
E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”
7 - No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 (20.00h)”:
“ DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de Agosto” para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S. A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S. A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de Agosto.
2. Após 3 de Agosto e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco.
3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores de uma instituição objecto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.
4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto para reflectir estas clarificações.
7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.
8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à « Responsabilidade Oak Finance » (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas ) é retransmitida para o BES.
9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um activo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na selecção de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, actualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, delibera o seguinte:
A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:
“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com excepção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de Dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”
C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redacção:
“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”
D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os actos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais activas, actualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.
E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redacção:
“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.
F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à “ Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 ( 20 horas ), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 ( 17 horas )”, adoptada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;
G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade ( bem como todas as responsabilidades com esta conexas ) é retransmitida para o BES;
H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redacção: “ A Responsabilidade Oak Finance”.
I) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
J) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto de 2014, a qual incorpora:
a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adoptadas na presente data, relativas à “ Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A. ” e à “ Retransmissão das acções representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A. ”;
c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 Fevereiro de 2015 e 15 de Setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de Maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;
d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto será alterado e rectificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”
8 - No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação retransmissão) relativa ao ponto da agenda “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”:
“DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.° 1 do artigo 146.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo do artigo 124.° do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.° do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) doravante a "Deliberação de 3 de agosto", para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. ("Novo Banco"), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. ("Banco Espírito Santo" ou "BES") para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.
2. Após 3 de agosto de 2014, e face à informação complementar entretanto disponibilizada, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco e do respetivo justo valor em 3 de agosto de 2014, nomeadamente através dos processos que adiante se descrevem.
3. Desde a transferência efetuada nos termos da Deliberação de 3 de agosto, a sobrevalorização significativa dos ativos do BES (mesmo após terem sido ajustados para efeitos da Deliberação de 3 de agosto) nos seus registos contabilísticos tornou-se inequívoca. A existência de sobrevalorizações substanciais ainda superiores às já identificadas no âmbito da auditoria da PricewaterhouseCoopers & Associados — Sociedade de Revisores de Contas, Lda ("PwC"), realizada na sequência da medida de resolução, revela-se agora evidente.
4. O RGICSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de dezembro estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
5. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos.
6. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo, antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou antes da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o "Poder de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
7. Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta deliberação:
a. Determina a retransmissão, do Novo Banco para o BES, das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I, originariamente transferidos do BES para o Novo Banco na sequência da Deliberação de 3 de agosto; e
b. Dispõe sobre determinadas matérias complementares à retransmissão.
Sobrevalorização à data da medida de resolução dos ativos transferidos do BES para o Novo Banco
8. Para os efeitos da avaliação dos ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais transferidos no âmbito da medida de resolução, o número 5 do Anexo 2 aditou o seguinte à Deliberação de 3 de agosto: "os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar uma valorização conservadora, a confirmar na auditoria prevista no Ponto Três". E estabeleceu no número 6 do mesmo anexo que "Em função desta valorização, apuram-se necessidades de capital para o Novo Banco, SA, de 4.900 milhões de euros".
9. A auditoria mencionada no número 3 para efeitos da avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, reportados à data da medida de resolução, foi realizada pela PwC e refletida na elaboração do balanço de abertura do Novo Banco, publicado a 3 de dezembro de 2014. Na referida avaliação, determinou-se que os ativos transferidos para o Novo Banco tinham um valor inferior ao valor contabilístico ajustado, com base no qual se determinou o correspondente valor das responsabilidades do BES a transferir para o Novo Banco, através da Deliberação de 3 de agosto.
10. Acresce que, desde a Deliberação de 3 de agosto e da auditoria referida no número 3, o Novo Banco tem vindo a registar significativas imparidades nos seus ativos e ajustamentos negativos nas suas contas, imputáveis a factos anteriores e/ou a riscos gerados antes a 3 de agosto de 2014. Se os referidos factos fossem conhecidos e as imparidades e ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3 de agosto de 2014, o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes do BES teria sido inferior e, em conformidade, o montante de responsabilidades transferido para o Novo Banco teria sido inferior.
11. Nas contas reportadas a 31 de Dezembro de 2014, o Novo Banco reconheceu imparidades e ajustamentos negativos, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 699 milhões de euros. Nas contas reportadas ao primeiro semestre de 2015, o Novo Banco reconheceu imparidades e ajustamentos negativos adicionais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 270 milhões de euros.
12. O Banco de Portugal prevê que o Novo Banco possa ter de vir a reconhecer imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas suas contas anuais reportadas ao exercício de 2015.
13. É ainda importante notar que a transferência em causa se enquadra no propósito subjacente à decisão da Comissão Europeia n.° SA.39250 (2014/N) — Portugal de 03.08.2014 e assegura o respeito pelos respetivos termos.
14. Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do BES a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do BES, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos ativos correspondentes transferidos para o Novo Banco. Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Novo Banco para o BES no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do BES revelados apenas após o balanço de abertura do Novo Banco sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente e inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.
Instrumentos de dívida não subordinada emitidos pelo BES e transferidos a 3 de agosto de 2014 para o Novo Banco
15. As emissões de obrigações que são retransmitidas do Novo Banco para o BES, de acordo com o disposto nos considerandos anteriores, constam do Anexo I desta deliberação.
16. O Banco de Portugal considera que a seleção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:
a. São obrigações originariamente emitidas pelo BES diretamente a investidores qualificados, nos termos do artigo 30.° do Código dos Valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de 100 mil euros e portanto tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores;
b. Tal seleção contribui de forma relevante para a manutenção da confiança da generalidade dos investidores, nomeadamente dos não qualificados, e, assim, assegura, na medida máxima possível, as condições para a continuidade da atividade do Novo Banco sem mais sobressaltos ou efeitos adversos na estabilidade do sistema;
c. Acresce que, o tratamento diferenciado entre obrigacionistas em dívida não subordinada e outros tipos de credores comuns, titulares de créditos não garantidos, quanto à absorção de perdas da instituição objeto de resolução tem sido a via seguida noutros Estados Membro da União Europeia e aprovada a nível da União Europeia; e
d. A absorção de perdas por parte de investidores em obrigações emitidas para o retalho, depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados, responsabilidades interbancárias e outras categorias de responsabilidades perante credores comuns, titulares de créditos não garantidos, afetaria de forma séria e grave o franchise do Novo Banco e/ou a sua estabilidade e a estabilidade do sistema bancário português.
Nos termos do disposto no RGICSF e ao abrigo do disposto no n.° 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera o seguinte:
A) Todos os direitos e responsabilidades do Novo Banco decorrentes dos instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I desta deliberação (excluindo os detidos pelo Novo Banco), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de dívida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão com esses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros atos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior à data das respetivas emissões são, pela presente, retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a partir da data da presente deliberação.
B) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem praticar todos os atos necessários à execução eficaz das retransmissões previstas na presente deliberação.
C) A retransmissão ora determinada não pretende conferir a quaisquer contrapartes e terceiros quaisquer novos direitos nem permitir o exercício de quaisquer direitos que, na ausência da referida retransmissão, não existissem nem pudessem ser exercidos relativamente aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco, do BES ou os assim transferidos do Novo Banco para o BES, incluindo quaisquer direitos de cessação, resolução ou direitos de determinar reembolsos antecipados, convenções de compensação ou netting/compensação, ou resultar em (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeitar a aprovação, (iv) direito a acionar garantias, (v) direito de efetuar retenções ou netting/compensação entre quaisquer pagamentos ou créditos decorrentes dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão.
D) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n° 4 e para os efeitos do n.° 6 do artigo 34.° do Código do Procedimento Administrativo”.
*
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Analisado o teor do articulado inicial, no que concerne à eventual responsabilidade imputada ao Réu F R, ora Apelado, constata-se o seguinte:
- enuncia-se a actuação ilegal do BES, S.A., bem como os deveres de supervisão legalmente a cargo do Banco de Portugal e CMVM, aludindo-se ao recurso aos montantes sob tutela do F R para fazer face à pretensão indemnizatória decorrente de tal responsabilidade – cf., artº. 114º ;
- sustenta-se ainda a responsabilidade do F R, e o consequente dever de indemnização, na hipótese de vir a determinar-se que o crédito do Autor fica prejudicado caso o Banco de Portugal, em 03/08/2014, tivesse optado pela liquidação do BES, S.A., ao invés da sua Resolução, nos termos do disposto no artº. 145º-H, nº. 16, do DL nº. 298/92, de 31/12 (RGICSF) – cf., artº. 115º ;
- radicando, todavia, tal nuclear responsabilização, na circunstância do capital social do ………. Banco, S.A., ser inteiramente detido pelo F R, pelo que, existindo responsabilidade daquele, a mesma como se transmitiria ao Réu ora Apelado – cf., artº. 64º.
A decisão (sentença) apelada fundou-se basicamente na seguinte teia de considerações:
- aferir se se pode responsabilizar o F R por uma obrigação indemnizatória do BES que, além do mais, reconhecidamente nestes autos, não foi transmitida para o ……… Banco ;
- partindo do pressuposto que a conduta do BES consubstancia a prática de acto ilícito, o que importa saber é se o F R pode/deve ser responsabilizado, nos termos em que seria o BES ;
- após enunciar as Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datadas de 03/08/2014, 11/08/20014 e 29/12/2015, analisa a Resolução como figura específica do direito bancário, e a sua não confundibilidade com a “cisão de sociedades”, prevista nos artºs. 118º e 119º do Cód. das Sociedades Comerciais ;
- nos termos da aplicabilidade da própria Resolução, existe exclusão de responsabilidade do ……. Banco, S.A., no que concerne a todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES ;
- o F R, enquanto detentor do capital social do banco de transição, ou seja e in casu, do …………. Banco, tem por objectivo prestar apoio financeiro à implementada medida de resolução bancária ;
- apesar do estatuído no nº. 10 do artº. 145º-P, do RGICSF, que determina ser aplicável aos bancos de transição o disposto no Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias, aos objectivos e natureza destas instituições, tal não significa que se possa aplicar ao Fundo de Resolução o regime de responsabilidade do accionista único ;
- efectivamente, o F R não é uma sociedade anónima, nem está numa relação, com o ………. Banco, configurável como uma relação de grupo de sociedades ;
- por outro lado, não foi o F R quem constitui o …… Banco, nem tem competência para lhe dar ordens ou orientações, nem consolida contas com o ………. Banco, nem dele recebe distribuição de dividendos, sendo estas características que materialmente definem o accionista único ;
- inexiste, ainda, entre o F R e o ………. Banco (banco de transição) uma relação de domínio/influência dominante, a que se reporta o artº. 486º, nº. 1, do Cód. das Sociedades Comerciais, nem se lhes aplicam as presunções referidas no nº. 2 do mesmo normativo ;
- pelo que não se pode falar de uma relação de domínio total, para efeitos do artº. 488º, do CSC, pois, desde logo, não foi o F R quem constituiu o banco de transição (…….. Banco, S.A.) ;
- donde, o F R, demandado (apenas) porquanto detentor do capital do …….. Banco, não pode ser responsabilizado.
Vejamos.
A - Do enquadramento do litígio
Tendo por base as várias vicissitudes processuais, e para além do facto de apenas estar em causa, no presente momento, a posição do demandado Réu F R, no que aos demais concerne, a decidiu-se o seguinte:
- no que concerne ao Réu Banco Espírito Santo, S.A., a decisão proferida pela 1ª instância julgou, por inutilidade superveniente da lide, extinta a instância, nos termos do disposto na alínea e), do artº. 277º, do Cód. de Processo Civil ; tal decisão, ainda que com diferentes fundamentos, acabou por ser confirmada pelo Acórdão desta Relação datado de 08/02/2018, que julgou extinta a instância, mas por impossibilidade originária da lide, determinante de decisão de absolvição da instância ;
- relativamente aos Réus CMVM, Banco de Portugal e F R, foi julgada, em sede de 1ª instância, procedente a excepção dilatória de incompetência material, com a sua consequente absolvição da instância ; tal decisão foi confirmada pelo referenciado Acórdão desta Relação ; interposto recurso, e no que concerne aos Réus Banco de Portugal e CMVM, o Tribunal de Conflitos confirmou-a, ao atribuir competência aos tribunais administrativos; no que respeita ao F R, o mesmo Tribunal de Conflitos atribuiu competência aos tribunais judiciais, o que implicou revogação do decidido pelo Acórdão desta Relação e implicou o conhecimento da responsabilidade de tal Réu em sede de 1ª instância, cujo inconformismo implicou a sindicância ora em execução ;
- no que concerne aos Réus ………… Banco, S.A. e L……., em 1ª instância foi igualmente julgada procedente a excepção dilatória de incompetência material, com a sua consequente absolvição da instância ; o Acórdão desta Relação de 08/02/2018 alterou tal decisão, julgando, relativamente a tais Réus, extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, em conformidade com o disposto no artº. 277º, alín. e), do Cód. de Processo Civil, o que não mereceu posterior alteração.
Relativamente à posição do …………. Banco, S.A., e eventual transmissão de responsabilidades por parte do BES, S.A., após enunciação e análise do teor das Deliberações emanadas pelo Banco de Portugal, considerou-se, na decisão deste Tribunal transitada, que:
“Em face de tudo o exposto, a potencial imputação de qualquer responsabilidade que pudesse decorrer em razão da eventual violação de deveres por parte do BES na comercialização e intermediação financeira, nomeadamente violação do dever de informação, em data anterior a 03/08/2014, mostra-se, em todo e em qualquer caso, por via das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, absolutamente excluída, qualquer o título de responsabilização em que se pretendesse fundar a correspondente pretensão.
Por outro lado (….), as deliberações ultimamente proferidas, configuram uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da Medida de Resolução, proferida pelo órgão competente da autoridade reguladora com competência legal para o efeito.
De todo o modo, não poderá considerar-se que as deliberações “Contingência” e “Perímetro” são ilegais, designadamente, porque violam o disposto no artigo 145º-O, nº 1, 5 e 6, e na medida que atingem, interpretam e alteram as Deliberações de 03.08.2014 e 11.08.2014, também estas estão feridas de ilegalidade.
(….)
Terminando, para concluir, importa declarar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide quanto aos réus ……. Banco, SA e L……, em conformidade com o disposto no artigo 277º alínea e) do Código de Processo Civil”.
Ora, relativamente ao Réu ………. Banco, S.A., conforme melhor veremos infra, existe decisão proferida nos presentes autos, devidamente transitada em julgado, que julgou extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide.
O que justificou pelo facto de, mesmo a configurar-se qualquer responsabilidade na esfera jurídica do BES, S.A., por violação, da sua parte, dos deveres de informação, na comercialização e intermediação financeira, por via das Deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, tal responsabilidade sempre se deverá julgar como não transferida ou transmitida para a esfera de responsabilidade do banco de transição criado, ou seja, para o Novo Banco.
Considerando que tal exclusão de qualquer tipo de responsabilização determinava a afectação da instância, nomeadamente em termos de extinção, por impossibilidade superveniente da lide.
Enquanto que, em casos semelhantes, tendo por base argumentação de idêntica jaez, ou seja, não ter sido transferido para o demandado ……. Banco, S.A., quaisquer das responsabilidades pretendidas accionar pelo Autor (de acordo com os fundamentos invocados), temos entendido estar antes perante uma situação em que o mesmo demandado não é o titular da relação jurídica controvertida, o que determina a sua ilegitimidade substantiva passiva.
Conducente, não a um juízo de extinção da instância, por impossibilidade superveniente da lide, mas antes a um juízo de absolvição do pedido.
De todo o modo, aquela decisão proferida relativamente á imputada responsabilidade do réu ………… Banco, S.A., faz caso julgado nos presentes autos, estando assim devidamente assente a sua não responsabilização relativamente ao petitório accional deduzido. O que não deixará de ter efeitos relativamente á apuranda responsabilidade do Réu, ora Apelado, F R.
- do F R (FdR) e sua natureza
Estatuem os artºs. 153º-B, nºs. 1 e 2, e 153º-C, ambos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – aprovado pelo DL nº. 298/98, de 31/12, na redacção vigente à data da aplicação da medida de Resolução ao BES (redacção decorrente do DL nº. 63-A/2013, de 10/05) -, que:
1 - É criado o Fundo de Resolução, adiante designado por Fundo, pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira.
2 - O Fundo tem sede em Lisboa e funciona junto do Banco de Portugal”, tendo o mesmo por objecto “prestar apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução adoptadas pelo Banco de Portugal e desempenhar todas as demais funções que lhe sejam conferidas pela lei no âmbito da execução de tais medidas”.
Normativo que, no seu essencial, é reproduzido nos artigos 2º e 3º, nº. 1, ambos do Regulamento do Fundo de Resolução, aprovado pela Portaria nº. 420/2012, de 21/12.
O DL nº. 31-A/2012, de 10/02, veio, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 58/2011, de 28 de Novembro, conferir poderes ao Banco de Portugal para intervir em instituições sujeitas à sua supervisão em situações de desequilíbrio financeiro, procedendo à criação de um F R e, bem assim de um procedimento pré-judicial de liquidação para as instituições sujeitas à supervisão do Banco de Portugal, sendo ainda alterados outros aspectos relacionados com o processo de liquidação e introduzindo alterações ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
Assim, a definição da Medida de Resolução passou a estar enunciada nos artigos 145º-A a 145º-O, de tal Regime Geral, com especial incidência no que concerne aos artigos 145º-F e 145º-G, que prevêem acerca da alienação total ou parcial da actividade e da transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição.
Desta forma, e de acordo com tal quadro legal, mediante Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 03 de Agosto de 2014, foi constituído o ….. Banco, S.A. (Ponto Um da Deliberação) e foram transferidos para o mesmo um conjunto de “ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA”, constantes dos Anexos 2 e 2A da Deliberação (Ponto Dois da Deliberação).
Os Estatutos do …… Banco, S.A., que figuram no Anexo 1 a tal Deliberação, prevêem no Artigo 4º, sob a epígrafe Capital Social, que “o capital social do ……. Banco, SA, é de quatro mil e novecentos milhões de euros, sendo, nos termos da lei, totalmente detido pelo Fundo de Resolução”, acrescentando o artigo seguinte (5º) ser tal capital social “representado por quatro mil e novecentos milhões de acções nominativas, com o valor nominal de um euro por ação”.
Acresce que o artº. 3º dos mesmos Estatutos, prevendo acerca do Objeto de tal banco de transição, referencia que o mesmo tem por desiderato “a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o….. Banco, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito” – cf., factos provados 3 e 4.
Analisemos, todavia, de forma mais detalhada, o âmbito legal de tal intervenção.
O artigo 139.º do citado Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – que passaremos a identificar abreviadamente por RGICSF (aprovado pelo D.L. n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção dada pelo D.L. n.º 63-A/2013, de 10 de Maio, conforme redacção vigente à data [2]), prevendo acerca dos princípios gerais de Intervenção correctiva, administração provisória e resolução, prescreve que:
«1 - Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adotar as medidas previstas no presente título.
2 - A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro».
Estipulando acerca da aplicação das medidas, adita o normativo seguinte - artigo 140.º do mesmo RGICSF -, que “o Banco de Portugal não se encontra vinculado a observar qualquer relação de precedência, estando habilitado, de acordo com as exigências de cada situação e os princípios indicados no artigo anterior, a combinar medidas de natureza diferente, sem prejuízo, em qualquer caso, da verificação dos respetivos pressupostos de aplicação”.
Entre as várias medidas previstas (a intervenção correctiva, administração provisória e a resolução), o artº 145º-A estatui especificamente sobre a medida de Resolução, indicando quais as finalidades desta, aí se prescrevendo que:
“O Banco de Portugal pode aplicar, relativamente às instituições de crédito com sede em Portugal, as medidas previstas no presente capítulo, com o objetivo de prosseguir qualquer das seguintes finalidades:
a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;
b) Acautelar o risco sistémico;
c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;
d) Salvaguardar a confiança dos depositantes”.
Por sua vez, o artº. 145º-B previa acerca do princípio orientador da aplicação de medidas de resolução, nos seguintes termos:
“1 - Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:
a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;
b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;
c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
2 - O disposto no número anterior não abrange os depósitos garantidos nos termos do disposto nos artigos 164.º e 166.º
3 - Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução”.
Por sua vez, o artigo 145º-C, ajuizando acerca da aplicação de medidas de resolução, prescreve o seguinte:
“1 - Quando uma instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, o Banco de Portugal pode aplicar as seguintes medidas de resolução, se tal for indispensável para a prossecução de qualquer das finalidades previstas no artigo 145.º-A:
a) Alienação parcial ou total da atividade a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa;
b) Transferência, parcial ou total, da atividade a um ou mais bancos de transição.
2 - As medidas de resolução são aplicadas caso o Banco de Portugal considere não ser previsível que a instituição de crédito consiga, num prazo apropriado, executar as ações necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, considera-se que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade quando, entre outros factos atendíveis, cuja relevância o Banco de Portugal apreciará à luz das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A, se verifique alguma das seguintes situações:
a) A instituição de crédito tiver tido prejuízos ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo possa vir a ter prejuízos suscetíveis de consumir o respetivo capital social;
b) Os ativos da instituição de crédito se tornem inferiores ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo se tornem inferiores às respetivas obrigações;
c) A instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar.
4 - A aplicação de medidas de resolução não depende da prévia aplicação de medidas de intervenção corretiva.
5 - A aplicação de uma medida de resolução não prejudica a possibilidade de aplicação, a qualquer momento, de uma ou mais medidas de intervenção corretiva”.
Na apreciação do regime então vigente, aduzia o artigo 145.º-D, n.º 1, do mesmo diploma, que aquando da aplicação de medida de resolução ficavam suspensos os membros dos órgãos de administração e de fiscalização da instituição de crédito em causa e, caso o Banco de Portugal o decidisse, o revisor oficial de contas ou a sociedade de revisores oficiais de contas a quem compete emitir a certificação legal de contas e que não integre o respectivo órgão de fiscalização. Neste caso, o Banco de Portugal designaria para a instituição de crédito os membros do órgão de administração, nos termos do artigo 145.º-E e sem dependência de qualquer limite estatutário, e uma comissão de fiscalização ou fiscal único, que se regeria, com as necessárias adaptações, pelo disposto no artigo 143.º, ambos do RGICSF (n.º 2 do artigo 145.º-D).
De acordo com o prescrito no artigo 145.º-F do RGICSF, na referenciada redacção, o Banco de Portugal poderia determinar a alienação, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a actividade em causa (n.º 1), convidando o Banco de Portugal os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados (n.º 2).
Na prossecução da análise do quadro legal então vigente, os dois normativos seguintes previam acerca da transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição – artº. 145º-G – e sobre o património e financiamento do banco de transição – artº. 145º-H.
É o seguinte o texto do primeiro:
“1 - O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objetivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa.
2 - O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.
3 - O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.
4 - O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos.
5 - O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respetivos estatutos, não se aplicando o disposto no capítulo II do título II.
6 - Após a deliberação prevista no número anterior, o banco de transição fica autorizado a exercer as atividades previstas no n.º 1 do artigo 4.º
7 - O banco de transição deve ter capital social não inferior ao mínimo previsto por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, ouvido o Banco de Portugal, e cumprir as normas aplicáveis aos bancos.
8 - O banco de transição pode iniciar a sua atividade sem prévio cumprimento dos requisitos legais relacionados com o registo comercial e demais procedimentos formais previstos por lei, sem prejuízo do posterior cumprimento dos mesmos no mais breve prazo possível.
9 - O Banco de Portugal desenvolve por aviso as regras aplicáveis aos bancos de transição.
10 - O Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição, com as adaptações necessárias aos objetivos e à natureza destas instituições.
11 - Compete ao Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo Banco de Portugal, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição.
12 - O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respetivos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos.
13 - O banco de transição deve obedecer, no desenvolvimento da sua atividade, a critérios de gestão que assegurem a manutenção de baixos níveis de risco.
14 - A transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência”.
Por sua vez, o segundo dos normativos – artº. 145º-H -, aduz que:
“1 - O Banco de Portugal seleciona os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.
2 - Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:
a) Os respetivos acionistas, cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2 /prct. do capital social, as pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2 /prct. do capital social, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;
b) As pessoas ou entidades que tenham sido acionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja ação ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;
c) Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que atuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;
d) Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, diretamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por ação ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.
3 - Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.
4 - Os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão selecionados nos termos do n.º 1 devem ser objeto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 145.º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.
5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;
b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
6 - O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da atividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias.
7 - O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo 167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de novembro, respetivamente.
8 - O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.
9 - Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.
10 - A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da atividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a atividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da atividade transferida.
11 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.
12 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos acionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.
13 - A eventual transferência parcial dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação”.
- do(s) fundamento(s) da responsabilidade do F R (FdR)
Já supra constatámos que, analisando a pretensão do Autor, sua estruturação e respectivos fundamentos, surge evidente que o fundamento de responsabilização do F R baseia-se na circunstância deste ser o detentor do capital social do ………. Banco, S.A., ou seja, a demanda deste Réu funda-se ou assenta na sua titularidade do capital social do banco de transição – cf., artigos 64º e 114º, parte final, da petição inicial.
O que implica que a demanda deste Réu surge, exclusivamente, enquanto detentor da totalidade do capital social do ……. Banco, ou seja, ser o único accionista deste banco de transição, sem imputação autónoma de um outro campo ou balizamento de responsabilidade, nomeadamente a imputação em concreto de factos ilícitos, susceptível de traduzir responsabilidade de tal natureza.
Ora, não se reconhecendo nos presentes autos responsabilidade por parte do co-Réu …………. Banco, S.A., nos termos já supra expostos (ainda que com questionável desfecho no enquadramento jurídico efectuado, mas processualmente cristalizado), inexiste qualquer fundamento, por essa via, no sentido de concluir-se pela própria responsabilidade do F R, enquanto detentor do capital do ……….. Banco, S.A..
Ou seja, ainda que se entendesse que o mero facto de ser detentor do capital do ……… Banco, S.A., enquanto banco de transição (no início, em exclusividade, o que já não sucede no presente) seria, por si só, suficiente para, por mero efeito consequencial ou reflexo, determinar a responsabilidade do F R, o não reconhecimento da responsabilidade daquele, determinaria, inexoravelmente, a ausência de responsabilidade deste.
Todavia, por via de tal titularidade do capital social, será ainda possível descortinar um outro qualquer enquadramento jurídico que justifique a responsabilização do F R ?
Vejamos.
Contraditando a decisão apelada, enunciou, resumidamente, o Autor Apelante o seguinte:
- entendeu o Tribunal a quo não poder o F R ser responsabilizado, em virtude de estar em causa a sua característica de entidade administrativa, pelo que seria inaplicável o prescrito nos artigos 486º e segs. do Cód. das Sociedades Comerciais ;
- tal entendimento não pode colher, nomeadamente que sejam inaplicáveis ao F R “as normas que regulam as responsabilidades do accionista único, contidas na nossa lei societária e comercial” ;
- efectivamente, sendo o F R o único detentor da totalidade do capital social do ……… Banco, “os resultados positivos ou negativos da actividade deste terão reflexo exclusivo na esfera jurídica daquele único sócio” ;
- pelo que, é de aplicar ao Réu F R o disposto no artigo 84º do CSC, “que nos ensina que é irrelevante a natureza (jurídica) do sócio único, sendo antes relevante que este concentre em si, e em domínio exclusivo, a totalidade da participação social” ;
- não devendo olvidar-se que o mesmo F R actua “de acordo com o seu estatuto e atribuições que nas diversas deliberações do Banco de Portugal lhe são atribuídas, nomeadamente no «controlo de danos» e efeitos negativos que decorrem e podem decorrer do processo de resolução bancária”, o que lhe foi adstrito em competência atribuída por Deliberação do Banco de Portugal de 29/12/2015 ;
- a sentença apelada sustenta o seu entendimento “na inexistência de relação e domínio total a que se reportam os artigos 486º e seguintes do CSC, quando na verdade pensa-se que aplicável será a via da aplicação do estatuído no artigo 84º do CSC, pois de acordo com aquele normativo é precisamente a ocorrência de uma situação de unipessoalidade que justifica a putativa responsabilidade do acionista único perante os credores sociais”.
Na resposta apresentada, referencia o Recorrido que:
- nem mesmo em abstracto o artº. 84º do CSC é aplicável ao caso sub júdice ;
- pois, a responsabilidade do sócio único aí referenciada depende de uma série de requisitos, nomeadamente “desde logo, que a sociedade detida tenha sido “declarada falida”, o que, como é facto público e notório, não aconteceu no caso do … Banco” ;
- o que deve determinar, desde logo, a inaplicabilidade de tal normativo ao Fundo de Resolução, relativamente a uma alegada obrigação do …….. Banco perante o Autor ;
- ademais, ainda que assim não se entendesse, “a denominada qualidade de “accionista único” do ….. Banco que o Autor atribuiu ao F R é uma qualidade que lhe advém de normas de direito administrativo, não de direito privado, não agindo este, aí, no âmbito do direito privado” ;
- com efeito, tal suposta qualidade de “accionista único” do …… Banco, S.A., “é uma qualidade que assiste ao F R enquanto pessoa colectiva de direito público, advindo-lhe essa natureza e a capacidade jurídica de que dispõe de normas e de actos de direito administrativo, não de actos ou de normas de direito civil ou comercial” ;
- nomeadamente do “art. 145º-G/4 do RGICSF e do art. 4º do Anexo 1 da Medida de Resolução do BES, de 3 de Agosto de 2014, a qual configura um acto jurídico-público do Banco de Portugal” ;
- acresce que “a dotação de capital dos bancos de transição (como o … Banco) pelo F R é fruto exclusivo de um dever de capitalização exorbitante do direito privado, que lhe impõem normas de direito administrativo do RGICSF e o acto jurídico-público de criação do …… Banco pelo Banco de Portugal”, não derivando nem a criação nem a capitalização “de qualquer acto voluntário de accionista praticado pelo F R ao abrigo das correspondentes normas do (Código Civil ou do) Código das Sociedades Comerciais” ;
- efectivamente, toda a sua “organização, funcionamento, actividade e responsabilidade encontram-se extensa e exclusivamente reguladas no RGICSF (e nos regulamentos emitidos ao seu abrigo)”, não sendo, assim, o F R “nomeadamente para efeitos da responsabilidade assacada pelos arts. 491º e 501º do CSC às sociedades com domínio total –, accionista único do ……… Banco” ;
- mas antes “um mero detentor público do seu capital social e credor público − repete--se, credor − dos bancos de transição, como resulta claramente da alínea a) do nº 3 do art. 145º-I do RGICSF”, gozando, inclusive, tais créditos de privilégio creditório, conforme decorre do artº. 153º-M, nº. 2, do mesmo RGICSF ;
- Por fim, estando vinculado legalmente “no dever jurídico-público de apoio financeiro à adopção de medidas de resolução pelo Banco de Portugal, através da realização do capital dos bancos de transição, o F R não está, porém, em parte alguma, constituído na responsabilidade de responder pelas obrigações a que tais bancos estejam vinculados”.
Prevendo acerca das sociedades em relação de grupo, e nomeadamente acerca de grupos constituídos por domínio total inicial, dispõem os nºs. 1 e 2, do artº 488º, do Cód. das Sociedades Comerciais [3], que “uma sociedade pode constituir uma sociedade anónima de cujas acções ela seja inicialmente a única titular”, devendo “ser observados todos os demais requisitos da constituição de sociedades anónimas”.
Por força da remissão operada pelo artº. 491º, aduz o nº. 1, do artº. 501º, ambos do mesmo diploma, prevendo acerca da responsabilidade para com os credores da sociedade subordinada, que “a sociedade directora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada, constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação, até ao termo deste”, acrescentando o nº. 1 do normativo seguinte – 502º - que “a sociedade subordinada tem o direito de exigir que a sociedade directora compense as perdas anuais que, por qualquer razão, se verifiquem durante a vigência do contrato de subordinação, sempre que estas não forem compensadas pelas reservas constituídas durante o mesmo período”. Porém, acrescenta o nº. 2 deste mesmo normativo, que tal responsabilidade “só é exigível após o termo do contrato de subordinação, mas torna-se exigível durante a vigência do contrato, se a sociedade subordinada for declarada falida”.
Por fim, o artº. 84º, do mesmo diploma, prevê a propósito da responsabilidade do sócio único, estatuindo que:
“1 - Sem prejuízo da aplicação do disposto no artigo anterior e também do disposto quanto a sociedades coligadas, se for declarada falida uma sociedade reduzida a um único sócio, este responde ilimitadamente pelas obrigações sociais contraídas no período posterior à concentração das quotas ou das acções, contanto que se prove que nesse período não foram observados os preceitos da lei que estabelecem a afectação do património da sociedade ao cumprimento das respectivas obrigações.
2 - O disposto no número anterior é aplicável ao período de duração da referida concentração, caso a falência ocorra depois de ter sido reconstituída a pluralidade de sócios”.
Ora, atenta a finalidade e o princípio orientador da aplicação das medidas de resolução – artigos 145º-A, 145º-B e 145º-C, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (aprovado pelo DL nº. 298/98, de 31/12, na redacção vigente à data da aplicação da medida de Resolução ao BES (redacção decorrente do DL nº. 63-A/2013, de 10/05) -, o âmbito da transferência total ou parcial da actividade para os bancos de transição, bem com o legalmente equacionado quanto ao financiamento destes –artigos 145º-G e 145º-H, do mesmo diploma -, a forma como se procede à alienação, e se distribui o produto daí resultante, do banco de transição – artigo 145º-I, do mesmo diploma -, a natureza e finalidades ínsitas à criação do F R – artigos 153º-B e 153º-C, já supra analisados -, as instituições participantes no mesmo Fundo – artigo 153º-D -, a forma como são obtidos os recursos financeiros do mesmo Fundo – artigos 153º-F a 153º-L – e a forma como tais fundos são disponibilizados e afectos mediante determinação do Banco de Portugal – artigos 153º-M e 153º-N, todos do mesmo diploma -, resulta clara a inaplicabilidade ao mesmo nas enunciadas normas do Código das Sociedades Comerciais.
Efectivamente, entre o F R, criado com intencionalidade específica e própria, direccionada à salvaguarda da solidez financeira de determinada instituição de crédito, tendo em conta o grau ou risco de incumprimento desta, e dos interesses dos depositantes na estabilidade do sistema financeiro - cf., o artº. 139º, do mesmo RGICSF -, e o banco de transição criado (……. Banco, S.A.), inexiste qualquer relação semelhante ao relacionamento privatístico entre sociedades em relação de grupo, donde decorra a responsabilização de uma alegada sociedade directora perante uma sociedade subordinada.
Com efeito, não se configurando o F R como uma sociedade anónima, em vez de observância de directrizes de natureza comercial privatística, com inscrição no Código das Sociedades Comerciais, estamos antes perante actos constitutivos, de relacionamento, de articulação e de vinculação de natureza de direito público administrativo. O que implica, claramente, a inexistência, entre o F R e o banco de transição (in casu, o ….. Banco, S.A.), de relações jurídico-comerciais de accionista, nem lhe sendo aplicável os regimes estabelecidos no Código das Sociedades Comerciais para o âmbito do relacionamento accionista para as sociedades de domínio total ou de grupo, nomeadamente no que concerne à responsabilidade da sociedade directora ou dominante perante as obrigações contraídas pela sociedade subordinada, dominada ou dirigida junto dos seus credores.
Ou seja, circunscrevendo ou fundamentando o Autor demandante a responsabilidade do F R no facto deste ser o detentor do capital social do ……. Banco, S.A., uma eventual responsabilidade deste, a configurar-se (que, como vimos, já foi afastada por antecedente decisão emanada por esta Relação), sempre determinaria a sua concreta e efectiva responsabilização, que não uma responsabilidade indirecta ou reflexa do Fundo de Resolução, enquanto detentor transitório do capital social daquele, atenta a inexistência de lastro legal capaz de reflectir uma qualquer responsabilidade solidária ou conjunta para com o banco de transição. E, claramente, a eventual contribuição de novos fundos ou financiamento para o banco de transição (como, configurando facto notório, efectivamente veio a ocorrer após a aplicação da medida de resolução e criação do ……. Banco), sempre determinaria um acréscimo no financiamento necessário, mediante a adopção dos mecanismos legalmente previstos para este, e não propriamente a assunção de uma obrigação específica e concreta perante um determinado credor.
Aliás, e conforme bem refere o apelado Fundo, em corroboração do aduzido, a aplicação dos recursos do F R na capitalização dos bancos de transição, mediante comando e determinação do Banco de Portugal, de natureza imperativa ou vinculativa para com o Fundo, e que este não pode questionar, torna-o credor daqueles (beneficiando de privilégio creditório), não o efectivando na qualidade de seu accionista – cf., o artº. 153º-M, nºs. 1 e 2, do RGICSF [4].
Acresce, ainda, não ser a unipessoalidade ou responsabilidade do sócio único prevista no enunciado artº. 84º do Cód. das Sociedades Comerciais que altera o teor do afirmado.
Com efeito, não só não se preenchem minimamente os pressupostos aí enunciados – desde logo, inexiste qualquer declaração de falência, ou estado semelhante, por parte do ….. Banco, S.A., enquanto alegada sociedade reduzida a um único sócio -, como resulta evidente e claro que o F R, não possuindo efectivos poderes de gestão ou administração do banco de transição que, inclusive, não criou (mas antes financia por imposição jurídico-administrativa), nunca poderia ser chamado por directa responsabilização a responder por alegadas obrigações contraídas directamente pelo banco de transição junto de um determinado e concreto credor deste.
Analisando os propósitos inscritos em tal normativo, referencia Ricardo Costa [5] que “o art. 84º, que trazia para o direito nacional as (então vigentes) prescrições dos arts. 2362 (e 2497, 2º §) do Codice Civile italiano, intentava neutralizar o propósito de uma só pessoa adoptar (rectius, aproveitar) um desses tipos de sociedades para conseguir o benefício da responsabilidade limitada, prevendo que, quando a pluralidade se perdesse porque todas as quotas ou acções se concentrassem num único dos sócios originários ou subsequentes da sociedade, ela devesse responder ilimitadamente pelas suas vinculações”.
Tal preceito tinha, assim, como objectivo “obstaculizar que, uma vez vista com reservas a admissão de empresas individuais de responsabilidade limitada, o empresário singular pudesse atingir a mesma ambição mediante uma sociedade inteiramente “possuída” por si e com isso exercesse o comércio sem arriscar nessa actividade mais do que os valores investidos no estabelecimento, sem ser penalizado nas situações de clara agressão das expectativas e direitos dos credores por uma condução gravemente irregular dos negócios sociais”.
E possuindo tal normativo como requisitos de aplicabilidade a verificação e demonstração cumulativa do seguinte:
“– a existência e a produção de efeitos de um facto jurídico que torne a sociedade plural em sociedade unipessoal e a subsequente não reconstituição da pluralidade de sócios;
– a inobservância pelo sócio único, durante a ocorrência da unipessoalidade, dos “preceitos da lei que estabelecem a afectação do património da sociedade ao cumprimento das respectivas obrigações”; em suma, que haja mistura ou indissociação abusiva das esferas jurídicas (nomeadamente patrimoniais) da sociedade unipessoal e do sócio único;
– a declaração judicial de insolvência da sociedade unipessoal superveniente” [6].
E, por fim, in casu, tal nunca poderia vir a concretizar-se, pois, conforme reiteradamente vimos aludindo, o juízo cristalizado nos autos foi o de não responsabilização do Réu … Banco, S.A., desde logo por se ter considerado não lhe ter sido transmitida, por via das Deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, qualquer putativa ou eventual responsabilidade que pudesse ser reconhecida a onerar o BES, S.A., decorrente de imputada violação dos deveres, de necessária observância, na comercialização e intermediação financeira dos produtos adquiridos pelo Autor, concretamente e nomeadamente o dever de informação.
O que determinando juízo de total improcedência do pedido accional deduzido contra o Réu F R, implica total não acolhimento das conclusões recursórias, com consequente confirmação da sentença recorrida/apelada.
*
Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, decaindo na pretensão recursória apresentada, é o Autor responsável pelo pagamento das custas devidas, sem prejuízo do benefício decorrente do apoio judiciário de que goza.
*
IV. DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto pelo Autor/Apelante JOÃO ………… e, consequentemente:
1. confirma-se a sentença recorrida/apelada ;
2. determina-se a responsabilidade do Autor no pagamento das custas da presente instância recursória, sem prejuízo do benefício decorrente do apoio judiciário de que goza.
*
Lisboa, 18 de Novembro de 2021
Arlindo Crua
António Moreira
Carlos Gabriel Castelo Branco
_______________________________________________________
[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.
[2] Já supra referenciámos ser esta a redacção ponderável, sendo que tal regime foi objecto de posteriores e sucessivas alterações, tendo em conta a necessidade de transposição da directiva comunitária de regulação do sector, sendo as mais relevantes as introduzidas pelas Leis nºs. 16/2015, de 24/02 e 23-A/2015, de 26/03.
[3] Redacção vigente à data da aplicação da Medida de Resolução, ou seja, a decorrente da Lei nº. 66-B/2012, de 31/12.
[4] Vimos seguindo, de perto, a decisão deste mesmo Colectivo proferida no âmbito da Apelação nº. 18751/16.6T8LSB.L1.
[5] A responsabilidade do sócio único: revisitação do art. 84º do CSC, in www.ricardo-costa.com, pág. 4 a 6.
[6] Acerca do presente normativo e seus requisitos de preenchimento, referencia Bárbara Fernandes Quina Correia Franco - A responsabilidade do sócio único para com os credores sociais, Dissertação de Mestrado realizada sob orientação do Professor Doutor João Marques Martins, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Julho de 2018, pág. 38 a 40 -, ter o mesmo adoptado “a posição maioritária da doutrina tradicional e demonstra claramente um respeito ao princípio da contratualidade, tendo como âmbito de aplicação exclusiva aos casos de unipessoalidade superveniente – esta sim, tendencialmente aceite por parte da doutrina da época -, expressamente na disposição da norma como «uma sociedade reduzida a um único sócio». Nesse sentido, recordando a matéria que analisámos supra, estamos perante uma sociedade que foi constituída com uma pluralidade de sócios, porém, por qualquer vicissitude, se tornou unipessoal num momento posterior e, aquele substrato pessoal que compunha a sociedade na sua constituição, não foi restituído. A disposição do artigo demonstra, pois, a forma como era encarada a situação de unipessoalidade societária – seja anónima, seja de capitais -, uma vez que o legislador impõe ao sócio restante a grave sanção da responsabilidade ilimitada.
No entanto, o preceito em análise exige mais que a simples verificação de unipessoalidade superveniente. Por conseguinte, é igualmente necessário que durante o período de unipessoalidade (ou seja, no período de concentração das participações sociais) não tenham sido «observados os preceitos da lei que estabelecem a afectação do património da sociedade ao cumprimento das respectivas obrigações», bem como a declaração judicial de insolvência da sociedade unipessoal derivada, dispondo para tal o preceito: «se for declarada falida uma sociedade reduzida a um único sócio…».
O segundo requisito pressupõe que o sócio restante tenha desrespeitado os deveres que lhe são impostos por essa mesma qualidade. No entanto, uma vez que o legislador não estatui quais os «preceitos da lei que estabelecem a afectação do património da sociedade» poderão estar em causa, demonstra-se necessária uma interpretação das palavras utilizadas no preceito. Nesse sentido, a doutrina tem entendido que se enquadram no âmbito do dispositivo legal situações como a mistura patrimonial entre as esferas jurídicas do sócio restante e da sociedade, «uma efectiva confusão entre esferas patrimoniais». Portanto, não bastará um acto pontual de abuso do património social, mas antes uma prática contínua, de tal forma que o capital social não se mostre suficiente para que a sociedade consiga cumprir com as suas obrigações.
O legislador estabeleceu ainda um terceiro requisito para a aplicação do mecanismo previsto no preceito em análise: a declaração de insolvência145 da sociedade unipessoal superveniente, por sentença transitada em julgado, nos termos do artigo 158.º, n.º 1 e 166.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Ora, para que uma sociedade seja declarada insolvente, seja pela apresentação (nos termos do artigo 18.º) ou através de requerimento (nos termos do artigo 20.º do CIRE), deverá verificar-se um conjunto de actos que levaram a que a esfera patrimonial do ente colectivo demonstrasse um passivo manifestamente superior ao activo”. |
