| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I-Relatório
No processo comum singular n.º682/20.7 PEVFX, que correu termos no Juízo Local Criminal de Vila Franca de Xira (Juiz 1), do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, o arguido (…), atualmente recluído no Estabelecimento Prisional das Caldas da Rainha, foi submetido a julgamento, acusado pela prática, em autoria material, sob a forma consumada, de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos art. 217º, n.º1, e 218º, n.º2, al. b), ambos do CódPenal.
O ofendido AA (…) deduziu pedido de indemnização contra o arguido, pedindo a condenação deste no pagamento da quantia de €260,00, pedido que foi declarado extinto, por inutilidade superveniente da lide, na sentença recorrida, em consequência do pagamento da quantia peticionada efetuado pelo arguido antes do início da audiência de julgamento.
Encerrada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu:
•condenar o arguido pela prática, em autoria material, sob a forma consumada, e em concurso efetivo, de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.º1, e 218º, n.º2, al. b), do CódPenal, nas penas de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, respetivamente e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.
•determinar a recolha de amostra de ADN do arguido com a consequente inserção do respetivo perfil de ADN na base de dados a que aludem os artigos 14.º, 15.º e 18.º, n.º3, da Lei n.º5/2008, de 12 de fevereiro, nos termos do artigo 8.º, n.ºs 2 e 5, do citado diploma (Ref. 167001672).
Inconformado com a decisão, o arguido dela recorreu, apresentando a respetiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
A.Impugnação da matéria de facto: Nos termos do art. 410º, n.º2, als. b) e c), do CódProcPenal, impugnam-se os seguintes pontos da matéria de facto, por ausência de prova suficiente e erro de apreciação:
a.Ponto 1 – inexistência de qualquer “plano fraudulento”: tratou-se de meras relações negociais isoladas e imperfeitas, sem dolo antecedente nem artifício.
b.Ponto 11 – contradição entre a entrega de uma das peças (bomba injetora) e a afirmação de que o arguido “bem sabia não possuir os artigos”; a entrega demonstra ausência de dolo e de intenção enganosa.
c.Pontos 22 e 23 – não se provou que o arguido “representou e quis obter vantagem ilegítima”; limitou-se a vender peças usadas, prática conhecida e aceite pelos compradores.
d.Pontos 14 e 19 – embora a restituição não tenha sido imediata, o arguido devolveu integralmente os valores pagos antes do início do julgamento, afastando qualquer prejuízo patrimonial e revelando ausência de dolo.
e.Ponto 24 – inexistência de prejuízo patrimonial, dado que os valores foram integralmente restituídos e os ofendidos desistiram validamente das queixas.
f.Pontos 26 e 27 – impugna-se a afirmação de que o arguido faz da burla modo de vida; as condutas foram pontuais e não traduzem padrão criminoso reiterado.
B.Estes pontos carecem de prova bastante e assentam em presunções, violando o princípio in dubio pro reo. Deve ser alterada a matéria de facto e afastada a qualificação jurídica de crime de burla.
C.Erro na qualificação jurídica e inexistência de elementos do tipo: A conduta do arguido configura, quando muito, uma relação comercial malsucedida, sem artifício, ardil ou engano astucioso, inexistindo dolo antecedente de defraudar. O simples incumprimento contratual ou atraso na restituição não constitui crime de burla.
D.Falta, pois, o elemento objetivo essencial — o artifício ou engano astucioso — exigido pelo art. 217º, n.º1, do CódPenal. A divergência entre o prometido e o executado não basta para preencher o tipo legal.
E.O tribunal reconhece que o arguido restituiu integralmente as quantias de €395,50 e €260,00 aos ofendidos, afastando o prejuízo patrimonial e revelando a inexistência de qualquer propósito de enriquecimento ilegítimo.
F.A contradição entre os pontos 11 e 23 dos factos provados - entrega da peça versus alegada inexistência da mesma - constitui erro notório na apreciação da prova, impondo a absolvição.
G.Inexistência de prejuízo patrimonial e aplicação do art. 206º do CódPenal: Verifica-se a restituição integral das quantias antes da sentença e a desistência de queixa pelos ofendidos, o que elimina o prejuízo patrimonial e extingue o direito de queixa. Faltando este elemento, não se encontra preenchido o tipo objetivo do art. 217º, n.º1, do CódPenal.
H.Mesmo que se entenda subsistir a tipicidade formal, a restituição integral impõe a aplicação do art. 206º do CódPenal, como conduta reparadora juridicamente relevante, conducente à extinção da responsabilidade criminal ou, subsidiariamente, à atenuação especial da pena (arts. 72º e 73º do CódPenal).
I.A omissão de valoração deste comportamento reparador configura erro de direito e erro na determinação da medida da pena (art. 374.º, n.º2, CódProcPenal), impondo a alteração da matéria de facto e a consequente reponderação da sanção.
J.Improcedência da qualificação pelo “modo de vida”: A qualificação pelo modo de vida (art. 218.º, n.º 2, al. b) CódPenal) exige demonstração de padrão reiterado de conduta fraudulenta e contemporaneidade das condenações que sustentam.
K.À data dos factos (2020 e 2021), o arguido apenas tinha seis condenações com trânsito em julgado — referentes a 2014, 2015 e 2017 —, todas muito anteriores, não podendo fundamentar o “modo de vida” relativamente aos factos destes autos.
L.As demais condenações citadas na sentença têm trânsito em julgado posterior aos factos ora julgados, sendo, por isso, irrelevantes para efeitos de qualificação.
M.Acresce que os crimes-base (burlas simples) foram extintos por desistência de queixa, e os danos reparados integralmente. Assim, sem ilícito-base punível, não há suporte fáctico para a qualificativa. A qualificativa do “modo de vida” deve, pois, ser afastada.
N.Reponderação das penas parcelares e da pena única: Mesmo que se entenda manter alguma responsabilidade, as penas parcelares fixadas e a pena única revelam-se desproporcionadas e desajustadas, violando os arts. 40º, 70º, 74º e 75º do CódPenal.
O.O tribunal não ponderou devidamente: a restituição integral dos valores; a desistência das queixas; a ausência de prejuízo patrimonial; o comportamento exemplar do arguido desde 2023 em meio prisional, sem infrações disciplinares nem consumo de álcool e a existência de fragilidades económicas que não justificam a manutenção de uma pena de prisão efetiva.
P.Estes elementos demonstram uma evolução positiva e capacidade de reintegração, pelo que a pena privativa de liberdade não se mostra indispensável para fins de prevenção geral ou especial.
Q.Impõe-se, por conseguinte, a revisão em baixa das penas parcelares e da pena única, com eventual substituição por pena de suspensão da execução da prisão ou pena alternativa adequada.
R.A sentença recorrida enferma de erro notório na apreciação da prova e de violação de lei, por incorreta interpretação e aplicação das normas constantes dos arts. 127º e 374º, n.º2 do CódProcPenal, e arts. 217º, 218º, 40º, 70º, 71º, 72º, 73º, 74º e 206º do CódPenal, bem como dos princípios constitucionais da proporcionalidade e das garantias de defesa, consagrados nos arts. 18.º, 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
S.Violação do artigo 127.º do CódProcPenal - O tribunal recorrido incorreu em erro na valoração da prova e violou o princípio da livre apreciação da prova, ao retirar ilações sem suporte nos elementos produzidos em audiência, designadamente:
a.Ao afirmar a existência de dolo antecedente e de engano astucioso, quando a prova demonstrou apenas a existência de relações negociais e entrega parcial das peças.
b.Ao desconsiderar a restituição integral dos valores e a desistência de queixa pelos ofendidos, reveladores da ausência de intenção fraudulenta e de prejuízo patrimonial.
T.Tal apreciação arbitrária contraria o disposto no art. 127º CódProcPenal e o princípio in dubio pro reo, constitucionalmente protegido (art. 32.º, n.º 2 CRP).
U.Violação do artigo 374º, n.º2, do CódProcPenal: A sentença não procedeu à necessária fundamentação crítica da prova, limitando-se a transcrever declarações e a afirmar convicções sem indicar os elementos concretos que as sustentam. Tal omissão impede o controlo da racionalidade da decisão e constitui nulidade por insuficiência de fundamentação, nos termos dos arts. 374º, n.º2, e 379º, n.º1, al. a), do CPP.
V.Violação dos artigos 217º e 218º do CódPenal: A decisão fez errada subsunção jurídica ao considerar preenchido o tipo de burla qualificada, sem que se verifiquem os elementos típicos exigidos:
a.Inexistiu ardil ou engano astucioso, elemento essencial do tipo do art. 217º, n.º1, CódPenal.
b.A qualificativa do modo de vida (art. 218º, n.º2, al. b), CódPenal) não pode ser aplicada, uma vez que as condenações invocadas reportam-se a factos muito anteriores (2014 - 2017), não contemporâneos aos factos ora em causa (2020-2021), e algumas até com trânsito em julgado posterior.
c.Acresce que, tendo havido desistência de queixa nos crimes-base e restituição integral dos valores, inexiste ilícito punível que sustente a qualificativa.
W.Nestes termos, a sentença violou os arts. 217º e 218º CP, bem como o princípio da legalidade e tipicidade criminal (art. 1.º CP e art. 29.º, n.º 1 CRP).
X.Violação do artigo 206º do Código Penal: A decisão recorrida não valorou a reparação do dano, nem aplicou o art. 206º do CP, que prevê a extinção da responsabilidade criminal ou a atenuação especial da pena em caso de restituição integral do bem ou do valor obtido. O arguido procedeu à restituição antes do julgamento, eliminando qualquer prejuízo patrimonial. A omissão de aplicação desta norma constitui erro de direito e violação do princípio da proporcionalidade na punição.
Y.Violação dos artigos 40º, 70º, 71º, 72º, 73º e 74º do Código Penal: A fixação das penas parcelares e da pena única mostra-se manifestamente excessiva e desproporcionada, violando os critérios legais de determinação da pena: O tribunal não ponderou devidamente as circunstâncias atenuantes relevantes:
a.restituição integral dos valores, desistência das queixas, ausência de prejuízo, e comportamento exemplar do arguido em meio prisional desde 2023 A pena não se orienta pela finalidade de reintegração social do agente nem pela mínima compressão necessária da liberdade individual, como impõem os arts. 40º e 70º CP.
b.A não substituição da pena de prisão por pena de suspensão da execução, pena de trabalho a favor da comunidade ou pena de multa, viola os princípios da necessidade e da adequação da sanção (arts. 70º e 72º CP).
Z.Assim, a decisão incorreu em erro na medida concreta da pena e na não aplicação de pena de substituição legalmente admissível.
AA.Violação dos princípios constitucionais: A decisão recorrida viola os princípios constitucionais da proporcionalidade, da culpa e das garantias de defesa:
a.O art. 18º, n.º2, da CRP exige que qualquer restrição de direitos fundamentais (como a liberdade pessoal) seja necessária, adequada e proporcional.
b.O art. 20º da CRP assegura o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, o que inclui a reavaliação fundamentada da prova e da medida da pena.
c.O art. 32º, n.º2, consagra o princípio in dubio pro reo, violado pela decisão ao condenar o arguido com base em presunções e insuficiência de prova quanto ao dolo.
Termina pedindo a revogação da decisão e a absolvição do arguido ou, subsidiariamente, a reponderação das penas aplicadas (Ref. 17334780).
O recurso foi admitido, com subida nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo (Ref. 167683240).
Na resposta a este recurso, a Digna Magistrada do Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso (não procedemos à transcrição das conclusões dada a sua extensidade) - (Ref. 17782407).
Neste tribunal, a Digna Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, aderindo à resposta pelo Ministério Público na 1ª instância, aditando unicamente o facto de o recorrente não ter impugnado corretamente a matéria de facto, situação que determina a rejeição do recurso nesta parte (Ref. 24370953).
Notificado deste parecer, o arguido não respondeu.
Procedeu-se a exame preliminar e, colhidos os vistos, o processo foi à conferência, pelo que cumpre apreciar e decidir.
II-Objeto do recurso
Os poderes de cognição do tribunal de recurso são delimitados pelas conclusões da motivação do recorrente, onde este resume as razões do seu pedido com a indicação concreta das patologias da decisão recorrida (cfr. art. 412º, n.º1, do CódProcPenal), fixando-se desta forma o âmbito do recurso (que se torna imutável quer por iniciativa do recorrente quer por iniciativa do tribunal)1, sem prejuízo, se for caso disso, dos poderes de conhecimento oficioso daquele tribunal sobre determinados vícios e nulidades.2
Assim, de acordo com as conclusões da motivação do recorrente, e seguindo uma ordem de precedência lógica no conhecimento das questões colocadas por referência ao disposto nos art. 368º e 369º do CódProcPenal, no presente acórdão cumpre apreciar e decidir as seguintes questões:
1. a nulidade da sentença por insuficiência da respetiva fundamentação.
2.os vícios da sentença decorrente:
2.1 da contradição entre os factos provados.
2.2 do erro notório na apreciação da prova.
3.o erro na apreciação da matéria de facto:
1.impugnação da matéria de facto.
2.violação do princípio da livre a apreciação da prova.
3.violação do princípio in dubio pro reo.
4.a inconstitucionalidade da decisão.
5.a qualificação jurídica dos factos:
5.1 não preenchimento de dois elementos objetivos do tipo:
5.1.1 artifício ou engano astucioso.
5.1.2 “prejuízo patrimonial”.
5.2 não preenchimento da qualificativa “modo de vida”.
6.a desistência da queixa decorrente da restituição aos ofendidos dos valores despendidos por estes.
7.a atenuação especial da pena, obrigatória ou facultativa, decorrente da restituição do valor equivalente ao prejuízo de cada um dos ofendidos.
8.a medida concreta das penas.
9.cúmulo jurídico – pena única
10.substituição da pena única
III-Decisão recorrida
Matéria de Facto Provada
1.Em data não concretamente apurada, o arguido arquitetou um plano destinado a obter para si proveitos económicos indevidos, sempre que para tal tivesse oportunidade.
2.Para o efeito, no dia 15.07.2020, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse registou-se no site de publicação de anúncios para a compra e venda de bens www.olx.pt.
3.No dia 4 de setembro de 2020, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse publicou um anúncio para a venda de uma bomba injetora BMW 320 136 cv. recondicionada com garantia de 12 meses, no valor de 400,00€.
4.Do mencionado anúncio fez ainda o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse constar “Temos bombas para várias viaturas com garantia enviamos para todo o país”.
5.BB (…), ao visualizar o anúncio em questão, por intermédio do seu filho CC (…) (por este melhor compreender a língua portuguesa), trocou várias mensagens com o arguido ou com alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse.
6.Na sequência destes contactos, o arguido comprometeu-se a enviar a bomba injetora supra referida para a morada de BB, sita na Rua 1, mediante o prévio pagamento de serviços para a entidade 21312 e referência 129557375, no valor de 395,50€.
7.No dia 14 de setembro de 2020, BB (…) efectuou o pagamento para a entidade 21312 e referência 129557375, no valor de € 395,50, e remeteu o comprovativo da mesma por mensagem electrónica para o arguido ou para alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse.
8.Nessa sequência, o arguido recebeu na sua conta bancária a quantia de 395,50€.
9.Sucede que o arguido foi adiando a entrega da bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada com garantia de 12 meses a BB (…).
10.Após várias insistências por parte de BB (…), o arguido combinou com a mesma, a entrega da bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada com garantia de 12 meses, em Aveiras, junto ao nó da A1.
11.Aí chegados, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse entregou a BB (…), a qual se fazia acompanhar pelo seu filho CC (…), uma caixa de sapatos envolta com fita cola, contendo no seu interior uma bomba injectora e um documento, com o template “AutoCarsPeças”, denominado “Declaração de garantia”.
12.Após, foi BB (…) informada pelo seu mecânico, que a bomba injectora estava avariada, não servindo os propósitos que haviam sido anunciados pelo arguido ou por alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento.
13.Nessa sequência, BB (…), por intermédio de (…), contactou telefonicamente e através de mensagens o arguido, para que este lhe restituísse o dinheiro em troca da peça.
14.No entanto, o arguido não devolveu o dinheiro, nem enviou a bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada, que havia anunciado e BB (…) pago o respectivo preço.
15.No dia 17.03.2021, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse publicou no site de publicação de anúncios para a compra e venda de bens www.olx.pt um anúncio para a venda de uma peça automóvel denominada por “Turbo 1749”, no valor de €230,00.
16.No dia 18.03.2021, AA (…), quando visualizou o anúncio em questão, contactou telefonicamente o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse para o número de telemóvel 911 (…).
17.Na sequência deste contacto, o arguido comprometeu-se a enviar uma peça automóvel denominada por “Turbo 1749” para a morada de AA, sita na Rua 2, mediante o prévio pagamento de serviços para a entidade 21312 e referência 510782002, no valor de 260,00€.
18.No dia 18.03.2021, AA (…), a partir de sua casa, efetuou o pagamento para a entidade 21312 e referência 510782002, no valor de 260,00€.
19.Sucede que o arguido, apesar de ter recebido na sua conta bancária a quantia em causa, não enviou a peça automóvel denominada por “Turbo 1749”.
20.Nessa sequência, AA (…) encetou diversos contactos telefónicos com o arguido.
21.Porém, o arguido desligou o mesmo, impedindo qualquer tentativa de contacto por parte de AA (…).
22.Ao actuar do modo supra descrito, o arguido representou e quis obter uma vantagem patrimonial à qual sabia que não tinha direito, comprometendo-se a enviar a BB (…) e AA (…), um artigo que sabia estar avariado e não tinha garantia, bem como um artigo que não estava em seu poder ou do qual nunca se quis desfazer.
23.Com os contactos efetuados com BB (…) e AA (…), o arguido representou e quis fazer crer nos mesmos que tinha os artigos na sua posse e que tinha uma vontade séria de os vender, o que conseguiu, bem sabendo que tal não correspondia à realidade.
24.Em consequência da sagacidade de tal conduta do arguido, e do equívoco por este produzido em BB (…) e AA (…), o arguido logrou beneficiar da receção dos valores de 395,50€ e 260,00€ na sua esfera patrimonial, causando-lhes um prejuízo equivalente aos pagamentos por estes efetuadas, resultado que representou e quis.
25.O arguido já foi condenado:
•No processo n.º212/15.2PBFIG, por um crime de burla simples, praticado a 04.04.2015.
•No processo n.º10/15.3GAFLG, por um crime de burla qualificada, praticado a 18.10.2014.
•No processo n.º679/15.9PBFIG, por um crime de burla simples, praticado a 09.09.2015.
•No processo n.º1195/14.1PBVIS, por um crime de burla simples, praticado a 28.08.2014.
•No processo n.º171/17.7T9STS, por um crime de burla simples, praticado a 01.08.2014.
•No processo n.º24/15.3SBGRD, por um crime de burla simples, praticado a 16.01.2015.
•No processo n.º60/19.0GBOBR, por um crime de burla simples, praticado a 08.01.2019.
•No processo n.º33/18.0GCVCT, por um crime de burla qualificada, praticado a 16.01.2018.
•No processo n.º276/16.1PASCR, por um crime de burla simples, praticado a 23.08.2016.
•No processo n.º409/18.3GAPTL, por um crime de burla qualificada, praticado a 05.11.2018.
•No processo n.º118/20.3PBSTR, por um crime de burla simples, praticado a 28.12.2019.
•No processo n.º207/17.1GAFZZ, por um crime de burla simples, praticado a 31.07.2017.
26.Pelo que, foi através de práticas semelhantes às supra descritas que o arguido conseguiu prover ao seu sustento e aos proventos necessários para a sua vida em comunidade, fazendo, assim, destas práticas, o seu modo de vida.
27.O arguido agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
28.O arguido foi condenado:
1.Por sentença proferida em 12/04/2011, transitada em julgado em 12/05/2011, no âmbito do processo n.º9/10.6PFSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 06/01/2010, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, um crime de detenção ilegal de arma e de um crime de desobediência, na pena de 265 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no montante global de 1.590,00€.
2.Por sentença proferida em 01/06/2012, transitada em julgado em 22/06/2012, no âmbito do processo n.º257/10.9PBSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 24/03/2010, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no montante global de €900,00.
3.Por sentença proferida em 10/12/2015, transitada em julgado em 13/01/2016, no âmbito do processo n.º212/15.2PBFIG, o arguido foi condenado pela prática, em 04/04/2015, de um crime de burla simples, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no montante global de €1.200,00.
4.Por sentença proferida em 06/05/2016, transitada em julgado em 31/05/2016, no âmbito do processo n.º10/15.3GAFLG, o arguido foi condenado pela prática, em 18/10/2014, de um crime de burla qualificada, na pena de 170 dias de multa, à taxa diária de € 5,50, no montante global de €935,00.
5.Por sentença proferida em 17/06/2016, transitada em julgado em 06/07/2016, no âmbito do processo n.º679/15.9PBFIG, o arguido foi condenado pela prática, em 09/09/2015, de um crime de burla simples, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no montante global de €1.500,00.
6.Por sentença proferida em 20/06/2016, transitada em julgado em 02/09/2016, no âmbito do processo n.º1195/14.1PBVIS, o arguido foi condenado pela prática, em 28/08/2014, de um crime de burla simples, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, condicionada ao pagamento ao lesado da quantia de €180,00.
7.Por sentença proferida em 03/03/2017, transitada em julgado em 24/04/2017, no âmbito do processo n.º24/15.3SBGRD, o arguido foi condenado pela prática, em 16/01/2015, de um crime de burla simples, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no montante global de €600,00.
8.Por sentença proferida em 09/05/2018, transitada em julgado em 08/06/2018, no âmbito do processo n.º171/17.7T9STS, o arguido foi condenado pela prática, em 01/08/2014, de um crime de burla simples, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, condicionada ao pagamento ao lesado da quantia de €170,00.
9.Por sentença proferida em 12/01/2021, transitada em julgado em 17/02/2022, no âmbito do processo n.º 418/17.0JAPRT, o arguido foi condenado pela prática, em 02/02/2017, de um crime de burla simples, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses e sujeita a regime de prova.
10.Por sentença proferida em 19/04/2022, transitada em julgado em 27/04/2023, no âmbito do processo n.º 43/21.0PBPDL, o arguido foi condenado pela prática, em 20/01/2021, de um crime de burla simples, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão efectiva.
11.Por sentença proferida em 11/03/2020, transitada em julgado em 17/12/2020, no âmbito do processo n.º60/19.0GBOBR, o arguido foi condenado pela prática, em 08/01/2019, de um crime de burla simples, na pena de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, condicionada ao pagamento da quantia de €600,00.
12.Por sentença proferida em 26/06/2023, transitada em julgado em 22/02/2024, no âmbito do processo n.º318/21.9T9SNT, o arguido foi condenado pela prática, em 25/11/2020, de um crime de burla simples, na pena de 8 meses de prisão efectiva.
13.Por sentença proferida em 26/06/2020, transitada em julgado em 11/09/2020, no âmbito do processo n.º33/18.0GCVCT, o arguido foi condenado pela prática, em 16/01/2018, de um crime de burla qualificada, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
14.Por sentença proferida em 17/02/2021, transitada em julgado em 22/03/2021, no âmbito do processo n.º276/16.1PASCR, o arguido foi condenado pela prática, em 23/08/2016, de um crime de burla simples, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e 6 meses, condicionada ao pagamento do valor de €250,00.
15.Por sentença proferida em 30/04/2021, transitada em julgado em 07/02/2022, no âmbito do processo n.º409/18.3GAPTL, o arguido foi condenado pela prática, em 05/11/2018, de um crime de burla qualificada, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.
16.Por sentença proferida em 13/05/2021, transitada em julgado em 11/01/2022, no âmbito do processo n.º118/20.3PBSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 28/12/2019, de um crime de burla simples, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no montante global de €500,00.
17.Por sentença proferida em 14/07/2021, transitada em julgado em 02/03/2022, no âmbito do processo n.º 207/17.1GAFZZ, o arguido foi condenado pela prática, em 31/10/2017, de um crime de burla simples, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, condicionada ao pagamento da quantia de €300,00.
18.Por sentença proferida em 27/01/2022, transitada em julgado em 28/02/2022, no âmbito do processo n.º94/20.2PBSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 24/01/2020, de um crime de ofensa à integridade física por negligência, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de €6,00, no montante global de €660,00.
19.Por sentença proferida em 19/06/2023, transitada em julgado em 23/01/2024, no âmbito do processo n.º98/20.5JAFUN, o arguido foi condenado pela prática, em 19/01/2020, de um crime de burla qualificada, na pena de 2 anos de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica.
20.Por sentença cumulatória proferida em 21/05/2024, transitada em julgado em 20/06/2024, o arguido foi condenado na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão, a qual engloba as penas parcelares aplicadas nos processos n.º98/20.5JAFUN e 43/21.0PBPDL.
29.À data dos factos subjacentes aos autos e até à data do início do cumprimento da pena privativa da liberdade em execução, o arguido integrava o agregado constituído, composto pelo cônjuge, com quem mantém relação matrimonial desde os 21 anos de idade, duas filhas adultas, e uma neta, criança.
30.O casal tem ainda um outro filho, autónomo face a este núcleo familiar.
31.O agregado habita em casa própria, adquirida através de empréstimo bancário, suportando mensalmente a título de amortização a quantia aproximada de 200,00€.
32.Em termos profissionais, no período em referência, o arguido exercia atividade por conta própria ligada ao ramo da reparação automóvel, com manutenção de um espaço de oficina junto à habitação do agregado.
33.O arguido abandonou as atividades escolares posteriormente à conclusão do 1.º ciclo do ensino básico e início atividade laboral para assumir um papel contributivo na economia familiar, cuja situação se agravou após a morte do pai quando tinha cerca de 13 anos.
34.Durante aproximadamente 33 anos desenvolveu atividade por conta de outrem – ajudante e mecânico de automóveis e motas.
35.A partir de 2005 estabeleceu-se na sua área profissional e posteriormente iniciou atividade interligada de comércio de veículos e peças recondicionadas e usadas, quer da forma presencial quer através de plataformas digitais de venda eletrónica.
36.Em termos económicos, os recursos de subsistência do agregado apresentavam-se exclusivamente decorrentes dos rendimentos pelo exercício laboral realizado pelo arguido.
37.Identificando-se como o único elemento ativo, o arguido veio a confrontar-se com dificuldades económicas, sem conseguir satisfazer os seus compromissos financeiros, acumulando dívidas por liquidar, nomeadamente, junto dos serviços do Estado.
38.Quando ativo, o arguido aufere rendimentos oscilantes, consoante o volume de atividade desenvolvida, na ordem dos 800,00€ por mês.
39.Em relação de contemporaneidade com o período temporal considerado, o arguido efectuava consumo regular e abusivo de bebidas alcoólicas, fator de agravamento das situações disruptivas vivenciadas no quotidiano.
40.No período anterior à reclusão e há cerca de 8 meses mantinha abstinência etílica e frequentava em regime de ambulatório o Centro de Respostas Integradas (CRI) da Divisão de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências (DICAD) da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do tejo (ARSLVT).
41.Para além dos hábitos de convivialidade e da ligação a amigos e conhecidos no meio residencial, não foram identificadas outras formas de ocupação ou de lazer estruturadas.
42.Na actualidade, o enquadramento sociofamiliar e habitacional do arguido e respectivo agregado mantém-se inalterado.
43.Em termos económicos, a família mantém-se dependente da prestação de rendimento social de inserção mensalmente atribuída, no montante de 600,00€.
44.O arguido vivencia a primeira experiência de reclusão, encontrando-se privado da liberdade desde junho de 2023.
45.No domínio pessoal perceciona-se capacidade de reconhecimento da ilicitude quanto a factos semelhantes aos subjacentes aos autos.
46.No tocante ao período decorrido em meio prisional, em cumprimento da pena no regime comum, mantém comportamento ajustado à especificidade normativa a que está sujeito, revelando algumas competências para a interação social positiva e capacidade de compreensão das normas, sem registo, até ao momento, de incidentes disciplinares.
47.Desenvolve atividade laboral de faxina.
48.Ao nível da saúde deu continuidade ao acompanhamento direcionado para a problemática do alcoolismo, com acompanhamento na consulta de alcoologia da Unidade de Recursos Assistenciais Partilhados (URAP) do Centro de Saúde de Caldas da Rainha.
49.Em termos económicos, os seus gastos na aquisição de bens de uso pessoal apresentam-se suportados pelo valor da remuneração mensal correspondente ao exercício laboral, complementados pela transferência regular de quantias em dinheiro por parte da família - cônjuge e filhos - com valores na ordem dos 30€/40€, quinzenalmente.
50.Possui, à data, afeta ao fundo de apoio à reinserção social a quantia de 64,68€, representativa de poupança de uma parte do salário prisional, avaliada como manifestamente insuficiente numa perspetiva de sustentabilidade, em caso de libertação, equacionando-se a necessidade de recurso ao suporte financeiro da família e, eventualmente, a respostas sociais até alcançar novamente autonomia pela via laboral.
51.Na estrutura familiar, o impacto da situação jurídico-penal do arguido tem a sua representação mais significativa ao nível emocional, mantendo-se coesos os laços de afetividade e de solidariedade através do contacto telefónico e visitas semanais que recebe do cônjuge e filhos.
52.Relativamente ao futuro, quando em liberdade, o arguido dispõe de inserção habitacional e suporte familiar, sentido como estruturado do ponto de vista afetivo, traduzindo equilíbrio emocional para o próprio.
53.Em Fevereiro de 2025, o valor de 395,50€ foi devolvido a BB, e o valor de 260,00€ foi devolvido a AA.
*
Matéria de Facto Não Provada
Com relevo para a boa decisão da causa, não se provou que:
Nas circunstâncias descritas em 5., CC trocou mensagens com o arguido através do número de telemóvel 911 (…).
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Motivação da Decisão de Facto
Relativamente à matéria da acusação, o Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do arguido, do demandante AA, e nos depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, conjugados com a prova documental junta aos autos, tendo tal prova sido concatenada entre si e apreciada segundo as regras da experiência e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Foram inquiridos: AA (…), demandante/ofendido; BB (…), ofendida; CC (…), filho da ofendida; e DD (…), marido da ofendida.
Teve-se em consideração o teor dos seguintes documentos: Anúncio de fls. 11 a 12; Mensagens escritas de fls. 13 a 19; “Declaração de garantia” de fls. 20; Talão de multibanco de fls. 21; Informação remetida pelo site OLX de fls. 53 a 57; Informação bancária de fls. 104 e 105; Comprovativo de pagamento de fls. 165; Mensagens escritas de fls. 167 a 168; Anúncio de fls. 170 a 172; Informação bancária de fls. 189 a 199; Informação remetida pelo site OLX de fls. 184 a 188.
Mais concretamente, no que respeita à matéria vertida nos pontos 2 a 14 da matéria de facto provada, a decisão do Tribunal estribou-se, em primeira linha, no depoimento de CC (…), que relatou a aludida factualidade no exacto sentido em que resultou provada (embora sem lograr identificar a pessoa com quem contactou por chamada telefónica ou por mensagens ou com quem se encontrou pessoalmente), confirmando, em particular, que visualizou no site OLX um anúncio de venda de uma bomba injectora “reconstruída”, entrou em contacto com o vendedor/anunciante, acordaram os termos da compra e venda da peça, que se destinava ao veículo automóvel da sua mãe, BB (…), e enviou para o anunciante o comprovativo do pagamento do valor acordado.
Mais relatou que ficou acordado que o vendedor faria entregar a peça, o que não se veio a concretizar, e que após novos contactos, foi acordado um encontro em Aveiras, no qual compareceu a testemunha, a sua mãe e um indivíduo “velhote”, tendo-lhe sido entregue uma caixa de sapatos com uma bomba injectora acompanhada de um papel.
Mais declarou que entregou a peça ao mecânico, a fim de ser colocada no veículo da sua mãe, e que o mecânico lhe transmitiu que a peça se encontrava avariada.
Nessa sequência, encetou contacto telefónico com o vendedor, o qual negou a devolução do dinheiro e referiu que a peça havia sido mal montada pelo mecânico.
Confrontado com o teor de fls. 11 a 21, confirmou corresponder ao anúncio que visualizou (fls. 11 a 12), às mensagens escritas que trocou com o vendedor (fls. 13 a 19), à declaração que constava no interior da caixa juntamente com a bomba injectora (fls. 20) e ao comprovativo da transferência realizada (fls. 21).
O depoimento de CC (…) afigurou-se espontâneo, claro, seguro, circunstanciado e consistente, e o mesmo revelou-se secundado pelos depoimentos de BB (…) e de DD (…), e congruente com o teor de fls. 11 a 21, pelo que mereceu credibilidade.
No que respeita à autoria dos factos pelo arguido, atendeu-se ainda ao teor da documentação bancária de fls. 104 e 105, da qual resulta que as referências para pagamento de serviços por multibanco “entidade 21312 e referência 129557375” (transmitidas pelo vendedor a CC (…), conforme resulta das mensagens de fls. 13, e para a qual BB (…) efectuou o pagamento, conforme resulta do talão de multibanco de fls. 21), serviram para carregar/transferir tal quantia para cartão de débito não associado a conta à ordem titulado por EE.
Pese embora o arguido tenha negado ter procedido ao registo no site OLX, à publicação do anúncio, e à troca de mensagens com CC (…), o mesmo assumiu de forma espontânea ter acordado com CC (…) a venda da bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada pelo valor de € 395,50, que recebeu, pelo que não se suscitou qualquer dúvida de que o negócio foi acordado com o arguido.
Assim, pese embora a prova produzida não tenha permitido concluir que o arguido tenha procedido, por si directamente, ao registo no site OLX, à publicação do anúncio, e à troca de mensagens com CC (…) (na medida em que o arguido negou-o e a demais prova produzida não o permitiu confirmar), não subsistiu dúvida de que tais actos foram encetados ou pelo próprio arguido, ou a mando deste e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse, pois face ao destino da quantia paga pela ofendida, resulta evidente que foi o arguido quem beneficiou com o negócio acordado.
O arguido negou que a bomba injectora entregue estivesse avariada, referindo que a referência estava errada, ou seja, que a bomba injectora entregue não era adequada ao veículo em causa.
Referiu que falou com o mecânico da ofendida e que ficou a aguardar que este fosse à oficina do arguido levar a peça para a trocar, o que nunca veio a suceder.
Porém, as declarações do arguido não se coadunam com o teor das mensagens de fls. 16 a 19 e não foram corroboradas por qualquer meio de prova.
Com efeito, pese embora o arguido negue que a bomba entregue se encontrasse avariada, as mensagens de fls. 16 a 19 evidenciam que o arguido aceitou proceder à devolução do valor pago pela ofendida, sem impor como condição prévia a devolução da peça pela ofendida, e que foi o arguido, sem nada justificar, que deixou de responder aos pedidos de esclarecimentos solicitados por CC (…).
Não se encontra nas mensagens de fls. 16 a 19 qualquer negação da responsabilidade por parte do arguido, nem qualquer referência ao pretenso contacto/acordo estabelecido com o mecânico da ofendida.
O arguido referiu que nunca o atenderam, mas as suas declarações não se mostraram corroboradas por qualquer meio de prova, ao passo que a frustração das várias tentativas de contacto telefónico por parte de CC (…) encontram várias alusões nas mensagens de fls. 17 a 19.
Ora, a versão dos acontecimentos relatada por CC (…) revelou-se inteiramente coerente com o teor das mensagens de fls. 16 a 19, das quais resulta evidente a cessação abrupta e injustificada dos contactos por parte do arguido, sendo que mesmo perante a “ameaça” da testemunha de que iria participar a situação às autoridades, inexistiu qualquer resposta, fosse justificando a demora na resposta, fosse justificando a falta de devolução da quantia paga pela ofendida.
Assim, as declarações do arguido revelaram-se contrariadas pela referida prova documental e testemunhal, não foram corroboradas por qualquer meio de prova e não se afiguraram plausíveis, à luz das máximas da experiência comum, pelo que não mereceram credibilidade.
Com efeito, explorando o arguido a actividade de venda e reparação de peças automóveis a título individual, e tendo acordado a venda da peça com a ofendida, não podia o arguido deixar de saber que a peça remetida se encontrava avariada, não cumprindo com o que havia sido anunciado e acordado.
Por outro lado, a cessação abrupta das mensagens escritas por parte do arguido (por si ou por intermédio de outrem) e as tentativas frustradas de contacto telefónico encetadas por CC (…), ou seja, a inviabilização do contacto por parte do arguido, levam a crer, à luz das máximas da experiência comum, que o arguido nunca teve intenção de cumprir com o acordado, mas sim de ludibriar a ofendida, através do seu filho, fazendo crer que dispunha de um bem funcional, sem anomalias, para o entregar à ofendida mediante contrapartida pecuniária, levando-a a realizar disposição patrimonial a favor do mesmo, sem que tenha havido, efectivamente, uma intenção de entregar o bem anunciado.
Na verdade, a conduta do arguido não se compadece, à luz das máximas da experiência comum, com a existência de uma real intenção de cumprir com o acordado e com o comportamento do negociante médio comum de boa fé: em caso de doença durante dois ou três meses, conforme alega ter sido acometido o arguido, seria expectável/razoável do vendedor médio comum, à luz das regras do normal acontecer, que após o período de doença procurasse restabelecer os contactos e resolver as questões pendentes, o que não se verificou, o que tanto mais se estranha quanto posteriormente aos contactos estabelecidos com CC (…), o arguido estabeleceu contactos com AA (…), também despoletados pela publicação de um anúncio de venda de uma peça automóvel (ou seja, já se encontrava contactável e em condições de acordar novos negócios de compra e venda).
Assim, entendemos que a prova produzida, apreciada à luz das máximas da experiência comum e das regras do normal acontecer, permitiu a demonstração suficiente da factualidade vertida nos pontos 2 a 14 da matéria de facto provada, não tendo as declarações do arguido logrado infirmar a convicção do Tribunal.
No que tange à matéria vertida nos pontos 15 a 21 da matéria de facto provada, a decisão do Tribunal estribou-se, em primeira linha, no depoimento de AA, que relatou a aludida factualidade no exacto sentido em que resultou provada (embora sem lograr identificar a pessoa com quem contactou por chamada telefónica ou por mensagens), confirmando, em particular, que visualizou no site OLX um anúncio de venda de um turbo, entrou em contacto com o vendedor/anunciante, acordaram os termos da compra e venda de um turbo (distinto do anunciado), procedeu ao pagamento do valor de €260 conforme acordado, enviou para o vendedor o comprovativo da transferência do valor acordado, mas nunca lhe foi entregue tal peça.
Mais relatou que ficou acordado que o vendedor faria entregar a peça, o que não se veio a concretizar, e que num contacto telefónico que logrou estabelecer, lhe foi transmitido que teria ocorrido um problema com a transportadora.
Referiu que decorreram mais alguns dias sem que a entrega fosse concretizada e que todas as tentativas de contacto telefónico que posteriormente encetou resultaram frustradas (nem sequer chamava), tendo ficado sem peça e sem dinheiro.
Declarou que desde então não teve mais contacto com o vendedor confirmou que em Fevereiro de 2025 foi-lhe restituído o valor de €260.
Confrontado com o teor de fls. 165 e de fls. 167 a 172, confirmou corresponder ao comprovativo do pagamento que realizou (fls. 165), às mensagens escritas que trocou com o vendedor (fls. 167 a 168), e ao anúncio que visualizou (fls. 170 a 172).
O depoimento de AA (…) afigurou-se espontâneo, claro, seguro, circunstanciado e consistente, e o mesmo revelou-se secundado pelo teor de fls. 165 a 172, pelo que mereceu credibilidade.
No que respeita à autoria dos factos pelo arguido, atendeu-se ainda ao teor da documentação bancária de fls. 189 a 199, da qual resulta que as referências para pagamento de serviços por multibanco “entidade 21312 e referência 510782002” (transmitidas pelo vendedor a AA (…), conforme resulta da mensagem de fls. 167, e através da qual AA efectuou o pagamento, conforme resulta do comprovativo de pagamento de fls. 165), serviram para carregar/transferir tal quantia para cartão de débito não associado a conta à ordem titulado por EE.
O arguido assumiu ter acordado com AA (…) a venda do turbo pelo valor de € 260, que recebeu, pelo que não se suscitou qualquer dúvida de que o negócio foi acordado com o arguido.
Assim, pese embora a prova produzida não tenha permitido concluir que o arguido tenha procedido, por si directamente, ao registo no site OLX, à publicação do anúncio, e à troca de mensagens com AA (…), não subsistiu dúvida de que tais actos foram encetados ou pelo arguido ou por alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse, pois face ao destino da quantia paga pelo ofendido, resulta evidente que foi o arguido quem beneficiou com o negócio acordado.
O arguido negou que tenha enganado o ofendido, referindo que ocorreu um problema com a transportadora, e que, inclusivamente, procedeu a reclamação junto da mesma e que lhe foi restituído o valor da peça.
Declarou que apenas três meses depois é que teve conhecimento que a peça não havia sido entregue a AA (…), que deixou de ter contacto telefónico cerca de dois anos e que a oficina esteve fechada durante ano e meio/dois anos, e que a inviabilização do contacto com o ofendido também resultou do comportamento deste, o qual “não quis saber”.
Ora, as declarações do arguido revelaram-se contrariadas pelo depoimento de AA (…) (o qual referiu que após a falha na entrega logrou estabelecer um contacto telefónico com o vendedor, e que todas as posteriores tentativas de contacto que encetou resultaram frustradas, nem sequer chamava) e desprovidas de qualquer lógica, à luz das máximas da experiência comum.
Com efeito, não resulta minimamente plausível, à luz das máximas da experiência comum, nos dias que correm, que o arguido tenha ficado sem contacto telefónico durante dois anos, conforme o mesmo invoca, assim como, que o próprio ofendido (que então se encontrava desprovido do valor de € 260 e sem a peça encomendada) tivesse inviabilizado o contacto com o arguido, pois que, conforme é evidente, assistia ao ofendido todo o interesse em obter a peça ou o valor despendido, de forma a evitar incorrer num prejuízo patrimonial.
Assim, as declarações do arguido revelaram-se contrariadas pela referida prova testemunhal, não foram corroboradas por qualquer meio de prova e não se afiguraram plausíveis, à luz das máximas da experiência comum, pelo que não mereceram credibilidade.
Ora, a falta de entrega do bem após o pagamento do preço correspondente e a inviabilização injustificada dos contactos por parte do arguido, levam a crer, à luz das máximas da experiência comum, que o arguido nunca teve intenção de cumprir com o acordado, mas sim de ludibriar o ofendido, fazendo crer que dispunha da peça para entrega ao ofendido, levando-o a realizar disposição patrimonial a favor do mesmo, sem que tenha havido, efectivamente, uma intenção de entregar o bem anunciado.
Na verdade, a conduta do arguido (que recebe uma quantia pecuniária em troca de um bem que nunca chegou ao comprador, que inviabilizou os contactos com o comprador, e que durante anos nada disse ao mesmo), não se compadece, à luz das máximas da experiência comum, com a existência de uma real intenção de cumprir com o acordado e com o comportamento do negociante médio comum de boa fé.
Assim, entendemos que a prova produzida, apreciada à luz das máximas da experiência comum e das regras do normal acontecer, permitiu a demonstração suficiente da factualidade vertida nos pontos 15 a 21 da matéria de facto provada, não tendo as declarações do arguido logrado infirmar a convicção do Tribunal.
Relativamente aos elementos psicológicos e volitivos imputados ao arguido, a convicção do Tribunal resultou de uma apreciação da factualidade objectiva apurada à luz das máximas da experiência comum e das regras do normal acontecer, tendo-se considerado que aqueles elementos decorriam de forma segura, por inferência e com apoio nas regras de normalidade, da descrita conduta do arguido e do circunstancialismo subjacente à mesma, não tendo as declarações do arguido logrado infirmar a convicção do Tribunal, conforme já explanado na motivação exarada supra.
A decisão do Tribunal no que respeita ao ponto 1 da matéria de facto provada decorreu da demonstração da factualidade vertida nos pontos 2 a 24 da matéria de facto provada.
A decisão do Tribunal no que tange à factualidade vertida nos pontos 25 e 26 da matéria de facto provada, fundou-se, em primeira linha, no teor das certidões das decisões elencadas no ponto 25 da matéria de facto provada e no teor do Certificado do Registo Criminal do arguido.
Atendendo aos factos ilícitos da mesma natureza dos factos a que se reportam os presentes autos cometidos sucessivamente entre 2014 e 2019, e aos benefícios económicos que através da prática dos mesmos o arguido logrou obter, resulta evidente que o arguido obteve rendimentos através da prática dos mesmos, e face ao carácter reiterado com que os mesmos foram cometidos, e à frágil situação económica relatada pelo arguido e também revelada pelo relatório social junto aos autos, não pode deixar de se considerar que os benefícios económicos obtidos com a prática dos referidos crimes (assim como com a prática dos crimes cometidos nos presentes autos) constituíram uma fonte de rendimentos para o arguido, através da qual logrou prover ao seu sustento (ainda que em acumulação com proventos obtidos de forma não ilícita).
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido, teve-se em consideração o teor do Certificado do Registo Criminal junto aos autos, emitido a 16/04/2025, e ao teor das certidões das decisões constantes dos autos.
No que concerne às condições pessoais e económicas do arguido, atendeu-se às suas declarações, complementadas pelo teor do relatório social junto aos autos.
No que tange à factualidade vertida no ponto 53 da matéria de facto provada, a decisão do Tribunal fundou-se nos depoimentos de BB (…) e de AA (…).
No que respeita à factualidade vertida na alínea a) da matéria de facto não provada, a decisão do Tribunal resultou da sua total ausência de prova.
(…)".
IV- Apreciação do recurso
1. Nulidade da sentença por insuficiência da fundamentação
O recorrente alega que a fundamentação da sentença é insuficiente porque se limita “a transcrever declarações e a afirmar convicções sem indicar os elementos concretos que as sustentam” (…), “impedindo o controlo da racionalidade da decisão”, o que constitui nulidade por insuficiência de fundamentação, nos termos do art. 374º, n.º2, e 379º, n.º1, al. a), ambos do Cód. Proc. Penal.
Conforme decorre do n.º5, do art. 97º do Cód. Proc. Penal, os atos decisórios, onde se incluem as sentenças (al. a), do n.º1, desse preceito), são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Dada a importância da sentença atrás referida, enquanto ato decisório por excelência, a lei optou por pormenorizar os seus requisitos em matéria de fundamentação, dispondo o n.º2, do art. 374º do Cód. Proc. Penal, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal», acrescentando a al. a), do n.º1, do art. 379º desse diploma legal que «É nula a sentença que não contiver as menções referidas n n.º2 (…) do artigo 374º (…)».
O dever de fundamentação da sentença decorre da obrigação constitucional consagrada no n.º1, do art. 205º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que exige que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».3
Este dever de fundamentação cumpre, no essencial, três finalidades: a) dar a conhecer e convencer os destinatários (as partes) da bondade da decisão e a sociedade em geral sobre a correção e a justiça do caso; b) permitir ao tribunal de recurso conhecer do processo logico-racional subjacente à decisão e aos destinatários da mesma exercer o direito ao recurso de modo consciente e de posse de todos os dados necessários para o efeito; e c) permitir o auto controlo e a ponderação por parte do tribunal que decide, sobre a apreciação das provas, e por estas vias assegurar o respeito pelo princípio da legalidade da e na sentença (e do decidido) e assegurar e demonstrar a independência e imparcialidade dos juízes e das suas decisões, como fatores que são de credibilidade e de legitimidade.4
Ao nível processual, a fundamentação da sentença deverá permitir que que os sujeitos processuais e o tribunal superior afiram do processo lógico ou racional do julgador,5 devendo a decisão conter a indicação líquida e transparente das específicas razões que, segundo uma análise crítica, formaram a convicção do julgador quanto à legalidade das provas, à respetiva valoração, e à matéria de facto considerada provada e não provada.
Esta exigência da fundamentação da sentença satisfaz-se, no entanto, com “a exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras de experiência comum”,6 sendo que estes motivos de facto “não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios da prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convocação do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência”.7
In casu, ao contrário do que é referido pelo recorrente, a sentença recorrida, para além de elencar as provas que suportaram a tomada de posição do juiz de julgamento, faz um exame crítico dessas provas (é certo, com indicação sumária do teor das declarações das testemunhas e das declarações do arguido), indica as razões pelas quais deu preferência a umas provas em detrimento de outra(s) (o depoimento/declarações dos ofendidos/ demandantes civis sobrepuseram-se às declarações do arguido), e faz a conjugação dos elementos probatórios preferenciais para demonstrar o processo formativo da sua convicção (entre os depoimentos e os SMS´s trocados entre os ofendidos e o arguido), seguindo um raciocínio lógico e percetível por qualquer pessoa, pelo que se conclui que a fundamentação em causa é suficientemente completa (abrange todas as questões a decidir em termos de factos e de direito), clara (com explicitação simples dos seus fundamentos), e coerente (há harmonização entre os seus elementos).
Daqui decorre que a sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade relativa à sua fundamentação, devendo improceder este argumento recursivo.
Sindicância da matéria de facto
O recorrente pode pedir a sindicância da matéria de facto pelo Tribunal da Relação por duas vias, através:
- de uma impugnação restrita, (porque) limitada à invocação de um (ou mais) vícios da decisão, elencados nas alíneas do n.º2, do art. 410º do Cód. Proc. Penal, denominada de “revista ampliada ou alargada”, ou
- de uma impugnação ampla, que versa sobre a decisão tomada pelo tribunal relativamente à matéria de facto, nos termos do art. 412º, n.º3 e 4, do Cód. Proc. Penal, denominada de “revista ampla”.
Estes dois institutos recursivos, para além de autónomos (embora possam ser utilizados simultaneamente), têm natureza diversa, regimes próprios de invocação e consequências distintas.8
2. Vícios da sentença – artigo 410º, n.º2, als. c) e d) do Cód. Proc. Penal
Os vícios descritos no n.º2, do art. 410º do Cód. Proc. Penal (que também são de conhecimento oficioso para os tribunais superiores), têm de ser aferidos do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum. São vícios endógenos ou intrínsecos da decisão, que contendem com a lógica da decisão ao nível da matéria de facto. Nessa medida, na apreciação de qualquer destes vícios, está vedada a possibilidade de o tribunal de recurso lançar mão de outros elementos extrínsecos ao texto da decisão recorrida, nomeadamente a prova documentada/gravada, exceto quando esteja em causa elementos de prova com força probatória plena ou prova pericial, casos estes que, não tendo sido postos em causa, podem consubstanciar um erro notório na apreciação da prova ou uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
Estes vícios, ligados aos requisitos da fundamentação da sentença (cfr. art. 374º, n.º2, do Cód. Proc. Penal), mas que com eles não se confundem, podem revestir uma de três formas:
i. a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
ii. a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
iii. o erro notório na apreciação da prova (respetivamente, als. a), b) e c), do n.º2, do art. 410º do Cód. Proc. Penal).
No caso concreto, o recorrente invoca:
2.1 a existência de uma contradição insanável entre os pontos 11. e 23. da matéria de facto prova, a saber:
11. Aí chegados, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse entregou a BB (…), a qual se fazia acompanhar pelo seu filho CC (…), uma caixa de sapatos envolta com fita cola, contendo no seu interior uma bomba injectora e um documento, com o template “AutoCarsPeças”, denominado “Declaração de garantia”.
(…)
23. Com os contactos efetuados com BB (…) e AA (…), o arguido representou e quis fazer crer nos mesmos que tinha os artigos na sua posse e que tinha uma vontade séria de os vender, o que conseguiu, bem sabendo que tal não correspondia à realidade.
A contradição referida na al. b), do n.º2, do art. 410º do Cód. Proc. Penal, aqui em apreciação, pode advir da fundamentação de facto ou de direito (no interior da própria fundamentação de facto ou de direto ou no seio da matéria factual provada ou não provada) ou entre essa fundamentação e a decisão (quando as razões exaradas na fundamentação de facto e de direito levariam num raciocínio lógico a uma decisão diversa da tomada).
Conforme decorre do texto da lei, a contradição em causa tem de ser insanável, ou seja, tem de ser inultrapassável, incorrigível, incurável, mesmo com recurso às regras de experiência comum ou outros elementos dos autos. Exige, ainda, que essa contradição seja efetiva (e não aparente) e que recaia sobre factos fundamentais (essenciais), e não inócuos, do ponto de vista jurídico.
Ora, no caso concreto, não há qualquer contradição entre o ponto 11. e o ponto 23. da matéria de facto provada, porque resulta da leitura de toda a factualidade assente que o arguido fez crer à ofendida que tinha (para venda) a bomba injetora pretendida por esta e que essa bomba estava em funcionamento (caso contrário ninguém a comprava e o mesmo não dava garantia). No entanto, na realidade, a bomba que entregou (ponto 11. da matéria de facto provada) estava avariada, facto que o arguido sabia desde o início, daí tê-la entregue de forma presencial, mas por interposta pessoa, e dentro de uma caixa envolta com fita cola por forma a não permitir que o comprador verificasse o seu estado no ato da entrega. Portanto, não funcionando, ao contrário do apregoado pelo arguido, situação por este conhecida desde o início, a bomba em causa não passa de um objeto sem utilidade e sem valor, daí que seja perfeitamente aceitável considerar que o arguido não tinha, nem nunca teve qualquer bomba para entrega, conforme ficou consignado no ponto 23. dos factos assentes.
É isso que a fundamentação da matéria de facto nos diz quando refere que:
“Com efeito, explorando o arguido a actividade de venda e reparação de peças automóveis a título individual, e tendo acordado a venda da peça com a ofendida, não podia o arguido deixar de saber que a peça remetida se encontrava avariada, não cumprindo com o que havia sido anunciado e acordado.
Por outro lado, a cessação abrupta das mensagens escritas por parte do arguido (por si ou por intermédio de outrem) e as tentativas frustradas de contacto telefónico encetadas por CC (…), ou seja, a inviabilização do contacto por parte do arguido, levam a crer, à luz das máximas da experiência comum, que o arguido nunca teve intenção de cumprir com o acordado, mas sim de ludibriar a ofendida, através do seu filho, fazendo crer que dispunha de um bem funcional, sem anomalias, para o entregar à ofendida mediante contrapartida pecuniária, levando-a a realizar disposição patrimonial a favor do mesmo, sem que tenha havido, efectivamente, uma intenção de entregar o bem anunciado.
Na verdade, a conduta do arguido não se compadece, à luz das máximas da experiência comum, com a existência de uma real intenção de cumprir com o acordado e com o comportamento do negociante médio comum de boa fé: em caso de doença durante dois ou três meses, conforme alega ter sido acometido o arguido, seria expectável/razoável do vendedor médio comum, à luz das regras do normal acontecer, que após o período de doença procurasse restabelecer os contactos e resolver as questões pendentes, o que não se verificou, o que tanto mais se estranha quanto posteriormente aos contactos estabelecidos com CC (…), o arguido estabeleceu contactos com AA (…), também despoletados pela publicação de um anúncio de venda de uma peça automóvel (ou seja, já se encontrava contactável e em condições de acordar novos negócios de compra e venda).”
Improcede, pelo exposto, o vício da contradição entre os pontos 11. e 23. dos factos provados.
2. a existência de erro notório na apreciação da prova
Alega ainda o recorrente que existe um erro notório na apreciação da prova porque, no essencial, o «arguido possuía as peças», tendo ficado provado que «aquele vendia peças usadas, situação conhecida e aceite pelos compradores», «não se demonstrou qualquer intenção fraudulenta antecedente, nem indução em erro quando uma das peças foi efetivamente entregue».
O erro notório na apreciação da prova, constante da al. c), do n.º2, do art. 410º do CPP, é aquele que é verificável do texto da decisão por qualquer pessoa por contender com regras da experiência comum, sendo, por isso, evidente, nítido, facilmente detetável, ostensivo, que ocorre quando se dá como provado algo que não poderia sê-lo em face das regras da experiência comum, podendo ainda abranger contradições relativas a regras sobre o valor de prova vinculada, às legis artis, e a conhecimentos científicos ou técnicos. Constitui, assim, “uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorreta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio”.9
Verificado o texto da decisão, não conseguimos descortinar qualquer erro notório na apreciação da prova por parte do tribunal a quo, já que, aos olhos de qualquer cidadão, o exercício de uma atividade comercial, nomeadamente a venda de peças de automóvel usadas, é totalmente compatível com a prática isolada ou reiterada de burlas com recurso ao engano ou indução dos compradores em erro no ato da compra. O facto de o arguido exercer uma atividade comercial lícita não exclui a ilicitude criminal dos seus atos. Aliás, a venda de peças pode fazer parte de uma estratégia fraudulenta para criar a aparência de que o arguido se dedica à venda de peças usadas e, como tal, será uma compra segura e com garantia, circunstancialismo que cremos ter estado na base da decisão dos ofendidos em comprar as peças ao arguido.
Inexiste também qualquer erro notório na apreciação da matéria de facto, daí improceder este fundamento de recurso.
Ainda nesta sede, importa registar, por fim, que o recorrente nas suas conclusões refere que “os pontos 1., 11., 14., 19., 22. a 24., 26. e 27 da matéria de facto provada são impugnados nos termos do art. 410º, n.º2, als. b) e c), do Cód. Proc. Penal”. Contudo, do texto das conclusões em causa (Ponto 3.) verifica-se que não é invocado qualquer um dos referidos vícios da decisão, referindo-se antes a questões sobre a valoração da prova por alegada insuficiência e erro na sua apreciação, situações que nos levam para a impugnação ampla da matéria de facto.
Consequentemente, estes pontos serão tratados no tema seguinte.
3. Erro na apreciação da matéria de facto: 3.1 impugnação da matéria de facto; 3.2 violação do princípio da livre a apreciação da prova; e 3.3 violação do princípio in dubio pro reo
3.1 Impugnação da matéria de facto
O recorrente insurge-se contra o facto de os pontos 1., 11., 14., 19., 22. a 24., 26. e 27 da matéria de facto terem sido dados como provados porque, no seu entender, não há prova suficiente para o efeito, tendo o tribunal feito uma errada apreciação dos mesmos, situação que consubstancia um erro de julgamento.
Esta alegação reconduz-se, como vimos, à impugnação ampla (ou recurso pleno) da matéria de facto, que tem amparo nos n.º3 e 4, do art. 412º do Cód. Proc. Penal.
Trata-se de um erro que está num momento anterior à elaboração do texto da decisão, quando o juiz formula o seu juízo sobre a prova produzida para indicar os factos provados e não provados, ou seja, traduz-se num erro do juiz na apreciação da prova produzida que é prévio à exaração da decisão (quando, perante a prova produzida, se dá como provado um facto que deveria ter sido dado como não provado ou vice-versa).
Aqui pretende-se, no fundo, saber se a matéria de facto foi (ou não) bem julgada segundo as regras da experiência comum e em conexão com o princípio da livre apreciação da prova.
Esta impugnação ampla faculta ao recorrente um efetivo grau de recurso em termos de avaliação da matéria de facto, na medida em que obriga o tribunal de recurso a rever o raciocínio do juiz de julgamento na formação da sua decisão sobre a matéria de facto.
Contudo, a invocação desse erro impõe a observância das formalidades indicadas no n.º3 e 4, do art. 412º do Cód. Proc. Penal, denominado de ónus de especificação impugnatório que recai sobre o recorrente.
Neste processo, resulta do texto do recurso o elenco dos factos concretos incorretamente julgados (al. a), do n.º3, do art. 412º do CPP), mas esse mesmo texto é omisso quanto à indicação das provas concretas que impõem decisão diversa (al. b), do n.º3, do art. 412º do Cód. Proc. Penal), bem como é omisso quanto às indicações da gravação da prova (n.º4, do art. 412º do Cód. Proc. Penal).
Embora a lei não refira expressamente onde deve ser cumprido o referido ónus de especificação contido no n.º3, do art. 412º do Cód. Proc. Penal, impõe-se, no entanto, concluir que aqueles elementos terão de estar inseridos na motivação,10 enquanto fundamentos da impugnação, por forma a que, de forma sumária, sejam inseridos posteriormente nas conclusões, pois as conclusões terão de estar em consonância com a motivação, de modo que o tribunal de recurso só conhece as questões da motivação que foram sintetizadas nas conclusões, sob pena de se entender que o recorrente restringiu tacitamente o objeto do recurso (da mesma forma também não deve ser conhecida uma questão que não conste da motivação).
Ora, não tendo sido dado integral cumprimento ao referido ónus de especificação, o recurso terá de ser rejeitado nesta parte, não havendo possibilidade de ser corrigido, pois o convite ao aperfeiçoamento do recurso está restringido às conclusões (e não à motivação), conforme decorre do n.º3, do art. 417º do Cód. Proc. Penal,11 possibilidade que a existir traduzir-se-ia na concessão ao recorrente de um novo prazo de recurso.
Assim, tendo em conta que o recorrente não observou as regras legais de impugnação da matéria de facto e consequente ónus que sobre si pendia, o recurso nesta parte deverá ser rejeitado, ficando prejudicada a sua apreciação.
3.2 Violação do princípio da livre apreciação da prova
Constitui ponto assente em termos doutrinais e jurisprudenciais que o recurso, mesmo em matéria de facto, é um mero remédio jurídico destinado a corrigir os erros ou incorreções da decisão que forem apontadas pelo recorrente, decorre, pois, desta máxima que está afastada a possibilidade do tribunal de recurso realizar um novo julgamento para substituir a convicção do tribunal recorrido, fazendo “tábua rasa” do julgamento em 1ª instância, como parece pretender o recorrente com um pedido amplo de reconsideração de toda a prova produzida, assente num alegada violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, na tentativa de impor o seu ponto de vista sobre a valoração da prova produzida anteriormente em sede deste julgamento.
De acordo com o disposto no art. 127º do Cód. Proc. Penal, «Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
Este princípio da livre apreciação da prova, vinculado ao dever do julgador na procura da verdade material, aplicável em todas as fases do processo (embora com maior ênfase na fase de julgamento), desde que não se verifique qualquer limitação legal à sua utilização,12 significa que o valor de cada um dos meios de prova não está pré-estabelecido (em oposição a um sistema da prova legal), reconhecendo ao julgador uma discricionariedade na apreciação das provas (sistema da prova livre), sendo dele estruturantes os princípios da oralidade e da imediação (reservados exclusivamente à 1ª instância).
A apreciação livre da prova não equivale, contudo, a uma apreciação arbitrária ou subjetiva assente em impressões geradas pelo espírito do julgador face aos meios de prova disponíveis (o juiz não decide como lhe apetece), pressupõe antes uma explicitação objetiva e motivada, logo controlável, da valoração do julgador dessas provas segundo critérios da experiência comum,13 da normalidade das coisas e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, objetividade e argumentação/motivação que permitem a qualquer pessoa conhecer, por um lado, o acervo probatório tido em conta pelo julgador, e, por outro, o processo lógico desenvolvido pelo tribunal perante essa prova para chegar a determinada conclusão.
Todo este processo racional permite ao juiz formar a sua convicção que não é mais do que a sua verdade (para além de qualquer dúvida razoável) perante os factos, mas porque essa convicção ou verdade do juiz é obrigatoriamente objetivada e motivada, está salvaguardado o controlo externo quer da legalidade do acervo probatório disponibilizado quer do processo lógico dedutivo efetuado pelo julgador por forma a obter (ou não) o convencimento dos intervenientes processuais e do tribunal de recurso relativamente ao bom fundamento da sua decisão.
Assim, a «livre apreciação da prova é, de alguma forma, um sofisma, na medida em que do que se deve falar é de uma livre apreciação racional e fundamentada da prova”.14
Diga-se, nesta sede, que “estando vedado ao tribunal de recurso a imediação e a oralidade que o julgamento de primeira instância permitem, este tribunal, perante versões contraditórias, só pode afastar-se do juízo feito pelo julgador na primeira instância naquilo que não colida com aqueles princípios, ou seja, quando de acordo com fundamentação da convicção, resulte que esta não se fundou em consonância com tais critérios de valoração da prova a que a lei manda atender”.15
É, pois, entendimento jurisprudencial corrente que a convicção do julgador só pode ser modificada em recurso se assentar em prova ilegal ou proibida ou contrariar a força probatória plena de algum meio de prova ou quando colida, de forma evidente e inequívoca, com as regras da experiência comum. 16
No caso concreto, resulta da fundamentação da matéria de facto constante da decisão recorrida que o tribunal a quo:
- elencou os elementos de prova e tomou posição sobre cada um deles,
- valorizou estes elementos segundo critérios objetivos (em obediência às regras da experiência e com respeito pelo quadro probatório assente no nosso ordenamento jurídico), beneficiando ainda essa valorização do facto de ter sido feita na sequência da oralidade e da imediação próprias do julgamento, e
- cristalizou essa valoração na enumeração dos factos provados e não provados, que com ela é consentânea,
sendo perfeitamente percetíveis, porque aí descritas, as razões pelas quais valorizou determinadas provas (as declarações dos ofendidos/demandantes civis e o depoimento das testemunhas destes e os documentos juntos aos atos) em detrimento de outras (as declarações do arguido), surgindo os factos provados como decorrência lógica dessa apreciação.
Assim, não descortinamos em que medida a fundamentação da matéria de facto viola o princípio da livre apreciação da prova, pelo que este argumento recursivo deve improceder.
3.3 Violação do princípio do princípio in dubio pro reo
A divergência do arguido sobre a matéria de facto decorre de uma interpretação diversa da do tribunal, que não assenta em qualquer dos vícios por si invocados.
Diga-se que a existência de versões díspares ou contraditórias sobre a factualidade objeto do processo não equivale a que o arguido deva, sem mais, ser absolvido em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Perante essa disparidade ou contradição cabe ao tribunal apreciar as provas que sustentam essas versões de acordo com as regras da experiência comum e optar, de forma objetiva e justificada, por uma delas, mas, caso não consiga ultrapassar essa divergência, deve, também justificadamente, fazer intervir tal princípio. Ou seja, “a própria dúvida está sujeita a controlo, devendo revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável, pelo que, não se mostrando racional, tal dúvida não legitima a aplicação do citado princípio”.17
Desta forma, o funcionamento deste princípio tem subjacente a existência de uma situação de incerteza – objetiva, razoável e intransponível - por parte do tribunal sobre determinado(s) facto(s), não conseguindo, por isso, relativamente a ele(s) formar a sua convicção.
Daqui decorre que este princípio, como corolário do princípio da livre apreciação da prova, ínsito no princípio da inocência do arguido, mostra-se unicamente violado quando o tribunal opta por decidir na dúvida contra o arguido, isto é, quando for manifesto que o julgador, perante uma dúvida relevante (nos termos atrás descritos), decide contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece, ou quando, embora não se vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido dúvidas, da análise e apreciação objetiva da prova produzida, à luz da experiência e princípios em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter.18 Neste contexto, este princípio constitui um limite normativo ao princípio da livre apreciação da prova, na medida em que impõe uma orientação ao tribunal no caso de se deparar com uma dúvida sobre a factualidade que constitua objeto do processo. Saliente-se, por fim, que “a dúvida relevante de que cuidamos, não é a dúvida que o recorrente entende que deveria ter permanecido no espírito do Julgador, após a produção da prova, mas antes apenas a dúvida que o Julgador não logrou ultrapassar”,19 ou seja, “o princípio in dubio pro reo não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto”.20
Descendo ao caso concreto, em momento algum da decisão recorrida, aquele tribunal exprimiu qualquer dúvida sobre o juízo fatual que aí verteu, nem da leitura da fundamentação de facto nos suscita qualquer dúvida sobre a valoração factual levada a cabo.
Inexistindo, pois, qualquer dúvida, o princípio in dubio pro reo não pode intervir para fundamentar a alteração da matéria de facto com base num alegado erro notório na apreciação da matéria de facto.
Pese embora esta conclusão, importará registar que a fundamentação da decisão recorrida é clara e abrangente e contém uma análise crítica e explícita da prova produzida em audiência de julgamento, sendo perfeitamente percetível da sua fundamentação o raciocínio lógico que esteve subjacente à sua elaboração, afastando qualquer dúvida sobre a factualidade fixada.
Nesta medida, não havendo lugar à alteração da matéria de facto por via da impugnação do recorrente, não tendo sido utilizada qualquer prova ilegal ou proibida, nem tendo sido afastada a intervenção de qualquer prova com força probatória plena, mostrando-se a decisão da primeira instância devidamente fundamentada na livre convicção do julgador, reforçada pela imediação e oralidade da prova, e sendo a decisão do tribunal em termos de factualidade uma das possíveis soluções segundo as regras da experiência comum, afastada que está a existência de qualquer dúvida razoável, a matéria de facto deverá manter-se nos precisos termos fixados pelo tribunal a quo, estando, assim, este tribunal de recurso impedido de alterá-la (decisão sobre a matéria de facto).
Conclui-se, pelo que acima expusemos, que não há qualquer vício da decisão.
4. Da inconstitucionalidade da decisão
O recorrente no final das suas conclusões recursivas refere que:
“Violação dos princípios constitucionais: A decisão recorrida viola os princípios constitucionais da proporcionalidade, da culpa e das garantias de defesa:
a. O art. 18º, n.º2, da CRP exige que qualquer restrição de direitos fundamentais (como a liberdade pessoal) seja necessária, adequada e proporcional.
b. O art. 20º da CRP assegura o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, o que inclui a reavaliação fundamentada da prova e da medida da pena.
c. O art. 32º, n.º2, consagra o princípio in dubio pro reo, violado pela decisão ao condenar o arguido com base em presunções e insuficiência de prova quanto ao dolo.
Relativamente à fiscalização concreta da constituição, dispõe o art. 280º, n.º1, da CRP, que cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que (a) recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; ou (b) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada durante o processo.
O regime processual do recurso para fiscalização concreta da constituição está vertido nos art. 69º a 81º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (doravante LOTC), Lei nº28/82, de 15 de novembro.
Este recurso tem como premissa a invocação prévia da situação de inconstitucionalidade junto do tribunal onde a causa está a ser julgada, constituindo esta invocação um requisito de admissibilidade do recurso para Tribunal Constitucional, de acordo com o disposto nos art. 72º, n.º2, da LOTC, que refere que “Os recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º só podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer”.
Conforme decorre das diversas al. do n.º1, do art. 70º da LOTC, trata-se de um recurso normativo, no sentido de que tem como objeto uma(s) norma(s) da legislação ordinária que o recorrente repute de inconstitucional, daí que a sua invocação esteja dependente (i) da identificação e pedido de desaplicação da norma ordinária (ou interpretação da norma) que considera inconstitucional e (ii) da indicação do princípio constitucional violado.
Daqui decorre que o objeto da apreciação da inconstitucionalidade reporta-se a normas e não a decisões judiciais (ou aos fundamentos desta), o que é compreensível porque a questão da inconstitucionalidade é instrumental do processo onde aquela é suscitada.
Inexistindo qualquer referência a normas específicas do CP ou do CPP supostamente indevidamente aplicadas, está prejudicada a apreciação das alegadas inconstitucionalidades.
5. Qualificação jurídica dos factos: 5.1 ausência de artifício ou engano astucioso; 5.2 inexistência de prejuízo; 5.3 não preenchimento da qualificativa do “modo de vida”.
Dispõe o artigo 217º do Cód. Penal, que «quem com intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo através de erro ou de engano sobre factos, que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízos patrimoniais, será punido com prisão até 3 anos ou com pena de multa», acrescentando a al. a), do n.º2, do artigo 218º desse diploma legal que «a pena é de 2 a 8 anos se o agente fizer da burla modo de vida».
O bem jurídico protegido por por esta incriminação é o património globalmente considerado, numa conceção económica jurídica, que passa por reconduzir o património ao conjunto de todas as situações e posições com valor económico, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica.21
Estruturalmente, o crime de burla é um crime:
i. de dano, porque a sua consumação pressupõe um prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro, traduzido num prejuízo do património da vítima.
ii. material ou de resultado porque a sua consumação ocorre apenas com a saída da coisa ou do valor da esfera patrimonial do burlado ou da vítima.22
iii. cortado ou de resultado parcial, na medida em que o enriquecimento não tem de se verificar para o preenchimento do tipo, embora tenha de presidir à intenção do agente, bastando-se a consumação com o empobrecimento da vítima.
iv. inclui a participação da vítima, na medida em que a disposição patrimonial depende de um ato da própria vítima ou de quem disponha do património desta.
Ao nível da sua caracterização típica:
Objetivamente: como refere Paulo Pinto de Albuquerque, o “crime de burla consiste na determinação de uma pessoa, por meio de erro ou engano sobre os factos que o agente astuciosamente provocou, à prática de atos que causem prejuízo patrimonial a pessoa ou a terceiro”. (…) Por sua vez, o “engano ou erro consiste na provocação de uma falsa representação da realidade, sendo que o engano pode ser provocado por várias formas: palavras, gestos ou atos concludentes do agente do crime, desde que a ação tenha um valor declarativo capaz de induzir uma pessoa em erro, inclusive, o agente pode socorrer-se de factos verdadeiros, mas deformados, dissimulando factos relevantes para a decisão do burlado” (…), enquanto a “astúcia consiste no aproveitamento de uma vantagem cognitiva do agente sobre o burlado, que lhe permite manipular a vontade do burlado. Esta vantagem presume-se, em particular, nos profissionais de um ramo especializado do comércio, cujo grau de especialização técnica é inalcançável pelo cidadão médio.” (…) “A conduta enganosa ou astúcia do agente deve ser adequada à prática de certos atos pelo burlado e estes atos do burlado devem ser causa adequada da verificação do prejuízo patrimonial do ofendido, verificando-se um duplo nexo de causalidade”.23
Por sua vez, o Prof. Almeida Costa, refere que “Materialmente, o crime de burla pode assumir três modalidades: A primeira, ocorre quando o agente provoca o erro de outrem, descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas (sob a forma oral ou escrita), uma falsa representação da realidade. A segunda observa-se na hipótese de o erro ser ocasionado, não expressis verbis, mas através de actos concludentes, i.e., de condutas que não consubstanciam, em si mesmas, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber, de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector da actividade –, mostram-se adequados a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro. Em terceiro lugar, refere-se a burla por omissão: ao contrário do que sucede nas situações anteriores, o agente não provoca, agora, o engano do sujeito passivo, limitando-se a aproveitar o estado de erro em que ele já se encontra.” Trata-se de um “delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento. Traduz-se ela na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa em erro que, por seu turno, a leva a praticar atos de que resultem prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Para que se esteja em face de um crime de burla, não basta, porém, o simples emprego de um meio enganoso: torna-se necessário que ele consubstancie a causa efetiva da situação de erro em que se encontra o indivíduo. De outra parte, também não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro: requer-se ainda que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos atos de que decorrem os prejuízos patrimoniais”. A consumação passa, assim, “por um duplo nexo de imputação objetiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática pelo burlado de actos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio), e, depois, entre os últimos e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial”.24
Segundo Miguez Garcia e Castela Rio, “os tribunais configuram o comportamento do sujeito ativo a partir de manobras, que podem ser as mais varáveis, desde a simples mentira, uma afirmação verbal explícita, que as circunstâncias envolventes são de modo a tornar credíveis, até às maquinações complexas e multiformes, aos mais elaborados artifícios, levando a vítima a uma falsa representação da realidade (contradição entre a representação e a realidade)”, sendo que “o erro é o resultado da conduta enganatória.” (…) Não basta o simples engano, torna-se necessário a astúcia. Haverá astúcia nas seguintes intervenções: a) se o agente constrói um edifício de mentiras ou se recorre a estratagemas e subterfúgios (encenação) mas também b) quando fornece dados pura e simplesmente falsos, cuja comprovação não é possível ou o será mediante especiais esforços e dificuldades; ou c) quando as circunstâncias deixam prever que qualquer pessoa, em razão das relações de confiança existentes, se absteria de verificar a regularidade dos elementos.” (…) “Para haver erro é necessária e suficiente uma contradição entre a representação e a realidade. A conduta astuciosa terá de ser de molde a motivar o erro, de tal forma que, por um lado, se registe entre os dois segmentos típicos uma relação de causalidade; por outro, que a conduta fraudulenta seja antecedente causal desse erro ou engano (e deste modo da disposição patrimonial que causa um prejuízo) e não meramente acidental.” (…) “Como consequência do erro, a vítima deverá realizar o outro requisito da burla: o ato de disposição, que não está vinculado a um procedimento típico, mas pode concretizar-se através de um fazer, suportar ou omitir; a deslocação patrimonial é o elemento do tipo que em pertinente relação casual (em correto nexo de causalidade) está em contato, dum lado, com o elemento intelectual que é erro ou engano de quem os pratica; do outro, com a consequência exterior – patrimonial – da burla, que é o prejuízo do enganado ou burlado”.25
Subjetivamente, o crime em causa admite as formas de dolo direto e necessário, uma vez que a astúcia é incompatível com o dolo eventual. O tipo inclui ainda um elemento subjetivo adicional: a intenção de obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilícito. Não é necessário que se verifique o enriquecimento, mas apenas vontade de o obter. Ou seja, o tipo subjetivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objetivo, mas é provocado pela ação típica, traduzindo, assim, num crime de resultado cortado.26
Relativamente ao crime de burla qualificado, importa referir, em aditamento ao exposto para o crime base, que o elenco das circunstâncias deste tipo (qualificado) é taxativo e de funcionamento automático.
Para além disso, essas circunstâncias têm de ser abrangidas pelo dolo do agente, embora em relação às circunstâncias atinentes ao valor seja exigível apenas o dolo geral.
Concretamente, relativamente à circunstância qualificativa decorrente do facto de o agente fazer da burla o “modo de vida”:27
Refere José de Faria Costa (em anotação à mesma qualificativa, mas referente ao crime de furto) que “a particularidade desta alínea reside primacialmente numa ideia de pluralidade de infracções. Ou seja: o pressuposto fundamental para que se verifique a circunstância-elemento reside na prática - obviamente que anterior - de vários furtos. Mas, mesmo que tal pressuposto tenha lugar, estamos ainda longe de haver o preenchimento do texto-norma em apreço. Exige-se ainda de maneira insofismável que essa prática corresponda a um modo de vida. (…) a prática de furtos deve ser vista como uma série mínima de furtos, em uma intencionalidade que possa dar substância, em termos de apreciação pelo comum dos cidadãos, a um modo de vida. Modo de vida é a maneira - em uma ótica estritamente objetiva, isto é, sem qualquer espécie de valoração sobre o sentido lícito ou ilícito do comportamento assumido no quotidiano - pela qual quem quer que seja consegue os proventos necessários à própria vida em comunidade (…). As pessoas tendem a fazer vários coisas ao mesmo tempo, e isso é o seu modo de vida. Ora, se isto é assim em uma chamada vida normal não temos a menor dúvida em considerar que o mesmo se passa quando alguém se lança na carreira criminosa da prática de furtos. Quer isto significar de forma muito clara que não é absolutamente preciso que o delinquente se dedique, de jeito exclusivo, aos furtos para que se possa dizer que dessa prática faz um modo de vida. Bem pode ter uma profissão socialmente visível – o que não poucas vezes até facilita a atividade ilícita que se realiza às ocultas – e, mesmo assim, poder considerar-se que a série de furtos que pratica seja factor determinante para que se possa concluir que ele disso – isto é, desse pedaço da vida – faça também um modo de vida. (…) Para o modo de vida temos uma representação de estabilidade ligada, sem margem para dúvidas, a um comportamento que, em princípio se traduz em benefício pessoal e social enquanto a habitualidade se cristaliza, nas representações sociais, como uma conduta reiterada tout court. Forma de conduta que, desde sempre, foi valorada pelo direito penal (…).”28
Por sua vez, Paulo Pinto de Albuquerque refere que “O modo de vida é a atividade com que o agente se sustenta. Não é necessário que se trate de uma ocupação exclusiva, nem contínua, podendo até ser intermitente ou esporádica, desde que ela contribua significativamente para o sustento do agente (…). O conceito de modo de vida pode ser aproximado ao de exercício “profissional” de uma atividade (…), que inclui a pluralidade de ações, a intenção de aquisição de meios de subsistência através dessas ações e a disponibilidade para realizar outras ações do mesmo tipo. (…) Embora a lei não contenha elementos para avaliar o tempo necessário á definição do que seja modo de vida, a agravação não se coaduna com a simples ocasionalidade, podendo até haver repetição. O rendimento do crime não tem que ser a única fonte nem a maior fatia dos proventos do burlão. 29
Também Miguez Garcia e Castela Rio referem que “Faz da burla modo de vida quem com a intenção de conseguir uma fonte contínua de rendimentos com a repetição mais ou menos regular de factos dessa natureza. Embora a lei não contenha elementos para avaliar o tempo necessário à definição do que seja o modo de vida, a agravação não se coaduna com a simples ocasionalidade, podendo até haver repetição. O rendimento do crime não tem que ser a única fonte nem a maior fatia dos proventos do burlão que, com sorte, pode até viver do produto de uma só burla durante uma larga temporada sem que isso constitua caso de agravação. Note-se que este modo de vida criminoso acarreta o perigo de especialização e do domínio de certas “artes” e inculca a ideia de vadiagem e de marginalidade, aproximando-se duma característica pessoal de pendor subjectivo. Está mais perto da noção de “profissionalidade” do que da “habitualidade” ou de simples “dedicação”.30
Refira-se, por fim, que, sendo diferentes as vítimas e não havendo unidade de resolução criminosa em relação à pluralidade de situações, a qualificativa “modo de vida” abrange a totalidade e cada uma das condutas criminosas, não havendo qualquer situação de dupla incriminação, nem consequentemente qualquer violação do princípio “non bis in idem” (art. 29º, n.º5, da Const. Rep. Portuguesa).31
Conforme decorre dos factos assentes:
1. Em data não concretamente apurada, o arguido arquitetou um plano destinado a obter para si proveitos económicos indevidos, sempre que para tal tivesse oportunidade.
2. Para o efeito, no dia 15.07.2020, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse registou-se no site de publicação de anúncios para a compra e venda de bens www.olx.pt.
3. No dia 4 de setembro de 2020, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse publicou um anúncio para a venda de uma bomba injetora BMW 320 136 cv. recondicionada com garantia de 12 meses, no valor de 400,00€.
4. Do mencionado anúncio fez ainda o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse constar “Temos bombas para várias viaturas com garantia enviamos para todo o país”.
5. (…)
6. (…)
7. (…)
8. Nessa sequência, o arguido recebeu na sua conta bancária a quantia de 395,50€.
9. Sucede que o arguido foi adiando a entrega da bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada com garantia de 12 meses a BB (…).
10. Após várias insistências por parte de BB (…), o arguido combinou com a mesma, a entrega da bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada com garantia de 12 meses, em Aveiras, junto ao nó da A1.
11. Aí chegados, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse entregou a BB (…), a qual se fazia acompanhar pelo seu filho CC (…), uma caixa de sapatos envolta com fita cola, contendo no seu interior uma bomba injectora e um documento, com o template “AutoCarsPeças”, denominado “Declaração de garantia”.
12. Após, foi BB (…) informada pelo seu mecânico, que a bomba injectora estava avariada, não servindo os propósitos que haviam sido anunciados pelo arguido ou por alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento.
13. Nessa sequência, BB (…), por intermédio de (…), contactou telefonicamente e através de mensagens o arguido, para que este lhe restituísse o dinheiro em troca da peça.
14. No entanto, o arguido não devolveu o dinheiro, nem enviou a bomba injectora BMW 320 136 cv recondicionada, que havia anunciado e BB (…) pago o respectivo preço.
15. No dia 17.03.2021, o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse publicou no site de publicação de anúncios para a compra e venda de bens www.olx.pt um anúncio para a venda de uma peça automóvel denominada por “Turbo 1749”, no valor de €230,00.
16. No dia 18.03.2021, AA (…), quando visualizou o anúncio em questão, contactou telefonicamente o arguido ou alguém a seu mando e/ou com o seu conhecimento e no seu interesse para o número de telemóvel ....
17. Na sequência deste contacto, o arguido comprometeu-se a enviar uma peça automóvel denominada por “Turbo 1749” para a morada de AA, sita na Rua 2, mediante o prévio pagamento de serviços para a entidade 21312 e referência 510782002, no valor de 260,00€.
18. No dia 18.03.2021, AA (…), a partir de sua casa, efetuou o pagamento para a entidade 21312 e referência 510782002, no valor de 260,00€.
19. Sucede que o arguido, apesar de ter recebido na sua conta bancária a quantia em causa, não enviou a peça automóvel denominada por “Turbo 1749”.
20. Nessa sequência, AA (…) encetou diversos contactos telefónicos com o arguido.
21. Porém, o arguido desligou o mesmo, impedindo qualquer tentativa de contacto por parte de AA (…).
22. (...).
23. (…).
24. (…).
Ora, apresentando-se o arguido ao público em geral, através da plataforma de venda online “olx”, como comerciante de peças de automóveis de segunda mão, devidamente reparadas e em funcionamento (logo, recondicionadas), publicitando anúncios de peças de automóveis recondicionadas específicas e com garantia, e assegurando o envio das peças para qualquer parte do país, dúvidas não restam que criou nos ofendidos, de forma artificiosa ou arguta, um quadro de circunstâncias que não correspondia à realidade, pois nunca dispôs de qualquer peça recondicionada para entregar, daí que tenha entregue à primeira vítima uma peça avariada, por interposta pessoa e dentro de uma caixa fechada com fita cola, para impedir a sua visualização imediata, e tenha deixado de receber os contactos desta logo que foi interpelado no sentido de substituir a peça avariada (não recondicionada) que lhe enviou, e não tenha enviado qualquer peça à segunda vítima, deixando de atender as chamadas desta logo que esta entabulou contatados para reaver o dinheiro despendido.
O comportamento do arguido é contrário às regras normais e comuns do comércio em geral, onde os comerciantes enviam atempadamente os objetos transacionados, aceitam as reclamações, mantêm contacto com os consumidores, mesmo em caso de reclamação, e predispõem-se a substituir as peças em caso de avaria ou de não coincidência com as caraterísticas solicitadas.
Acresce que o facto de o arguido não ter remetido de imediato a peça do automóvel à primeira vítima, tendo-o feito muito depois de ter recebido o valor acordado, mediante a entrega de uma peça avariada, permite-nos concluir que nunca teve intenção de cumprir o contrato, daí que o seu comportamento não integre qualquer situação de incumprimento contratual (questão e natureza cível), conclusão que, por maioria de razão, deve ser retirada da segunda situação aqui em causa, onde o arguido nem enviou a peça adquirida, e da qual recebeu o respetivo valor, e impossibilitou qualquer contacto, desligando o telemóvel.
Do que acaba de ser dito, podemos concluir que o arguido efetivamente criou um artifício para enganar os ofendidos, artifício esse que se reconduz à publicitação na plataforma “olx” de anúncios de venda de peças de automóveis recondicionadas e com garantia, quando sabia que não tinha essas peças para a entrega, fazendo com os compradores caíssem nesse logro, daí o preenchimento do elemento da astúcia na criação do erro dos ofendidos.
Acresce que o prejuízo patrimonial ocorre logo que o ofendido fica sem a disponibilidade do seu dinheiro, sendo irrelevante para o preenchimento do tipo a devolução ulterior desse valor, que pode ter unicamente reflexos na punição da ação do agente (na tese do arguido o crime de burla seria sempre tentado, porque haveria sempre a expetativa da devolução dos valores ou bens subtraídos).
Verifica-se também o preenchimento da qualificativa “modo de vida” porque o arguido regista um comportamento repetitivo de crimes contra o património através do engano ou erro de terceiros (pontos 25. e 28. dos factos provados), pelos quais vem sendo condenado pela prática de crimes de burla, obtendo dessa prática algum dinheiro para fazer face às suas despesas pessoais e familiares (ponto 27. dos factos provados), salientando-se que, desde 2014 até 2021, praticou 16 crimes de burla, a que acrescem os 2 que aqui estão em apreciação, a saber:
•3 em 2014 – pontos 28.4, 28.6 e 28.8 dos factos provados;
•3 em 2015 – pontos 28.3, 28.5 e 28.7 dos factos provados;
•1 em 2014 – ponto 28.14 dos factos provados;
•2 em 2027 – pontos 28.9 e 28.17 dos factos provados;
•2 em 2018 – pontos 28.13 e 28.15 dos factos provados,
•3 em 2019 – pontos 28.11, 28.16 e 28.19;
•1 em 2020 – ponto 28.12 (a que acresce um deste processo); e
•1 em 2021 – ponto 28.10 dos factos provados, a que acresce também um neste processo).
A integração da qualificativa em causa, como vimos, não pressupõe que o arguido viva em exclusivo da prática de burlas, podendo inclusivamente tratar-se de uma situação de complemento de uma qualquer atividade profissional, nem tem de estar justificada em qualquer condenação transitada em julgado, podendo advir de factos incluídos no objeto do processo anteriores, contemporâneos ou posteriores aos constantes do processo em apreciação de onde se retire essa repetitividade e homogeneidade de comportamentos.
Somos, assim, de concluir que o arguido praticou, efetivamente, dois crime de burla qualificada, p. e p. pelos art. 217º, n.º1, e 218º, n.º2, al. b), ambos do Cód. Penal.
6.Desistência da queixa face à restituição dos valores
O crime em causa – burla qualificada - tem natureza pública, porque a lei não faz depender a instauração de procedimento criminal de queixa por parte do ofendido, constituindo um ilícito autónomo e distinto do crime base ou fundamental – crime de burla simples – daí que a desistência de queixa por parte dos ofendidos seja inócua para efeitos de extinção da responsabilidade criminal do arguido, ainda que com restituição dos valores obtidos pela prática dos crimes em causa, ao invés do que se defende em sede de recurso.
Para além disso, ao contrário do que pretende o recorrente, ao crime de burla qualificado pelo “modo de vida” (al. b), do n.º2, do art. 218º do Cód. Penal) não é aplicável a extinção do procedimento criminal decorrente da restituição da coisa ou da reparação integral dos prejuízos causados, prevista no art. 206º, n.º1, do Cód. Penal, porque tal aplicação é expressamente negada pela lei, quando refere no n.º4, do art. 218º do Cód. Penal, que essa possibilidade se aplica unicamente aos casos do n.º1 e das al. a) e c) do n.º2, do art. 218º.
7.A atenuação especial da pena, obrigatória ou facultativa, decorrente da restituição do valor equivalente ao prejuízo de cada um dos ofendidos
Diversa parece-nos os efeitos a retirar da restituição integral dos valores obtidos pelo arguido com a prática dos ilícitos criminais.
Com efeito, por força do disposto no n.º3, do art. 218º do Cód. Penal, ao crime de burla qualificada (independentemente da circunstância qualificativa) é aplicável o disposto no n.º2, do art. 206º do Cód. Penal, que prevê que «quando a coisa ou animal furtados ou ilegitimamente apropriados forem restituídos, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiros, até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância, a pena é especialmente atenuada».
Daqui decorre que esta atenuação opera de forma automática, desde que seja voluntária (no sentido de ser desassociada da intervenção de terceiros, forças policiais e outros) e ocorra antes do início da audiência de julgamento em 1ª instância.
Portanto, esta aplicação não depende da vontade do ofendido, é alheia às motivações subjacentes à restituição ou reparação por parte do arguido, e não exige qualquer manifestação de arrependimento expressa da parte deste, sendo que a lei também não associa a esse ato de restituição ou reparação integral a uma qualquer manifestação tácita desse arrependimento (ao contrário do que se passa com a atenuação especial da pena genérica contemplada no art. 72º, n.º2, do Cód. Penal).
Em consideração ao caso concreto, refira-se que, ao contrário do que defende o Ministério Público junto da 1ª instância, a aplicação desta atenuação opera ainda que tenha sido “forçada” pela pendência do presente processo crime ou do pedido de indemnização civil aqui formulado, daí termos salientado anteriormente que o seu funcionamento era alheio a qualquer motivação do arguido.
Com efeito, conforme referem:
Prof. Jorge Figueiredo Dias, “É necessário que tenha tido lugar a restituição da coisa ou a reparação integral do prejuízo causado. A restituição deverá verificar-se com substancial manutenção, na coisa, do conjunto de qualidades e de aptidões de uso que possuía no momento do furto ou da apropriação; (…) A reparação integral do prejuízo causado supõe por seu turno, assim se diria, a aplicação das normas relativas à responsabilidade extracontratual por factos ilícitos (CC, art. 483º ss.), abragendo por conseguinte a totalidade dos danos emergentes e do lucros cessantes, os danos patrimoniais e os danos não patrimoniais. (…) torna-se indiscutível que a restituição ou reparação não pode deixar de ser da iniciativa do agente, por mais facticamente condicionada que ela tenha sido. (…) É indispensável (…) que a reparação se tenha verificado sem dano ilegítimo de terceiro. (…). O que mostra que o que está em causa em toda esta reparação não é eu ela seja dominada por qualquer atitude moral positiva do agente, sequer sob a forma de um autêntico “arrependimento ativo”, mas que a reparação, para ser conseguida, não ofenda de novo a ordem jurídica”. 32
Paulo Pinto de Albuquerque, “a restituição consiste na entrega voluntária da coisa como ela se encontrava no momento do furto ou apropriação. A substituição da coisa fungível constitui restituição. (…) A reparação integral consiste na satisfação dos danos patrimoniais e não patrimoniais dos danos emergentes e dos lucros cessantes que decorreram do crime. (…) A restituição e a reparação devem ter lugar por ato da iniciativa do arguido, em qualquer momento do processo até ao início da audiência de julgamento na primeira instância. Nada obsta à relevância da restituição ou reparação que resulte de uma proposta feita para ofendido e aceite pelo arguido. (…) A atenuação especial da pena é obrigatória nos casos da reparação ou restituição integral, podendo ser cumulada com outras causas de atenuação especial da pena”. 33
Segundo Miguez Garcia e Castela Rio, “O regime do n.º2, (…), leva à atenuação especial da pena (obrigatória) desde que a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada seja restituída ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado e a restituição ou reparação se façam sem dano ilegítimo de terceiro até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância. (…) A restituição tem de ser livre, completa e atempada. A restituição consiste na devolução da coisa tal e qual a mesma se encontrava antes do desapossamento. Essa questão deixa de ser pertinente, tratando-se de coisa fungível. A reparação integral tem o sentido de integral, com satisfação dos danos integrais, incluindo os danos não patrimoniais e os lucros cessantes que possam ser contabilizados. (…) A lei também não se ocupa do modo como se chega a acordo com vista à reposição integral, podendo ser iniciativa do arguido ou aparecer como sugestão do ofendido”. 34
No caso concreto, foram junto aos autos dois documentos com o seguinte teor:
•Ref. 16317390, de 18.02.2025 – “BB, ofendida nos presentes autos, (…), declara que desiste da queixa apresentada nos presentes autos, encontrando-se já ressarcida de todos os prejuízos resultantes dos factos em causa neste processo.”
•Ref. 16326690, de 20.02.2025 – “AA, ofendido nos presentes autos, vem para todos os efeitos legais declarar que desiste da queixa apresentada nos presentes autos, encontrando-se já ressarcido de todos os prejuízos resultantes dos factos em causa neste processo.”
Assim, verificando-se, antes do início da audiência de julgamento, a restituição integral dos valores aos ofendidos e, com ela, a reparação total dos respetivos danos, com indicação expressa da inexistência de quaisquer outros danos a reparar, impõe-se atenuar especialmente as penas a aplicar ao arguido, contrariamente à opção da 1ª instância.
Em função desta atenuação especial, a pena aplicável aos crimes deverá oscilar entre o mínimo de 1 (um) mês e o máximo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão, nos termos dos art. 73º, n.º 1, als. a) e b), e 218º, n.º2, al. b), do Cód. Penal.
8.A medida concreta das penas
Encontrada a moldura penal, temos de determinar a medida concreta da pena a aplicar dentro dos limites estabelecidos por ela, conforme dispõe o artigo 47º, n.º1, do Cód. Penal.
Nesse espaço entre o mínimo e o máximo da pena, o tribunal determinará a medida concreta da pena «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral e especial)», conforme decorre do art. 71º do Cód. Penal. Assim, o julgador deve construir uma moldura de prevenção cujo limite máximo é a medida da culpa e o limite mínimo é dado pelo ponto mais baixo comunitariamente suportável de medida da tutela de bens jurídicos, podendo e devendo agir dentro destes limites considerações de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar em último termo a medida da pena. Ainda segundo o artigo 71º do Cód. Penal, na determinação da medida concreta da pena ter-se-á em conta, para além da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes, «todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele».
Em face do exposto, temos que: (i) o arguido atuou com dolo direto; (ii) a ilicitude da conduta do arguido é moderada face aos valores retirados aos ofendidos (395,50€ e 260,00€) e os meios pouco sofisticados utilizados; (iii) as exigências de prevenção geral são acentuadas dado o número alarmante de crimes desta natureza que são cometidos diariamente, acentuadas pela sua proliferação através das redes sociais e plataformas digitais de vendas; (iv) as exigências de prevenção especial são elevadas, face à propensão do arguido para a pratica de ilícitos desta natureza, pelo que, atentos os fatores acima indicados, deverá ser aplicada a pena de 1 ano de prisão a cada um dos crimes de burla qualificada.
9.Cúmulo jurídico
Importa, agora, proceder ao cúmulo das penas aplicadas ao arguido, tendo em conta que estão em situação de concurso, conforme disposto no artigo 77º, n.º2, do Cód. Penal, que refere que «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar e julgado a condenação por qualquer deles é condenado num única pena».
Acrescenta, por sua vez, o n.º2, desse preceito legal, que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Assim, a moldura de cúmulo terá como limite mínimo 1 (um) ano de prisão e como limite máximo 2 (dois) anos de prisão.
Determinada a moldura penal abstrata do cúmulo, teremos de fixar a medida concreta da pena única, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Tudo se deve passar, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente.35
Nesta operação, teremos de ter em conta que as penas aplicadas ao arguido respeitam essencialmente a crimes contra o património, praticados num período curto de tempo, cerca de seis meses.
Assim, em cúmulo jurídico, entendemos ser de aplicar ao arguido uma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
10.Substituição da pena
Apesar da pena única aplicada ao arguido ser suscetível de ser substituída por uma pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade (art. 46º, n.º1, do Cód. Penal), por prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º, n.º1, do Cód. Penal), ou por uma pena de prisão suspensa na sua execução (artigo 50º, n.º1, do Cód. Penal), afastadas que estão as demais penas de substituição (a pena de multa porque a pena em causa é superior a um ano), entendemos que tal não deve acontecer porque nenhuma das referidas penas de substituição aplicáveis ao caso concreto realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, impondo-se, antes, a manutenção da efetividade daquela.
Com efeito, conforme se retira da sentença em recurso,
“Da análise dos antecedentes criminais do arguido resulta que o mesmo apresenta um contexto pessoal de contrariedade ao Direito e às regras de convivência em sociedade, contando actualmente com 19 condenações (…), tendo praticado os crimes em apreço já após ter sofrido 8 condenações, 6 das quais pela prática de crimes de burla e burla qualificada (…).
O facto de ter praticado o crime em apreço já após ter sofrido oito condenações anteriores, seis das quais pela prática de crimes de burla e burla qualificada, inclusivamente em penas de prisão suspensa na sua execução, sem que tais penas o tenham dissuadido de voltar a cometer o mesmo tipo de ilícito, é revelador que o arguido não interiorizou o desvalor, a gravidade e a ilicitude da sua conduta.
Tais condenações, aliadas às posteriormente sofridas – na sua quase totalidade pela prática de crimes de burla e de burla qualificada, indesmentivelmente reveladoras de uma elevadíssima propensão do arguido para a prática deste tipo de ilícitos – e às fragilidades pessoais do arguido (…).
Com efeito, pese embora o arguido, desde que ingressou em meio prisional, em 2023, não apresente registo de infracções disciplinares e não haja notícia de que mantenha o consumo regular e abusivo de bebidas alcoólicas, subsistem fragilidades pessoais, sobretudo de cariz laboral e económico, que se apresentam como factores susceptíveis de potenciar a actividade delituosa do arguido, continuando, pois, a verificar-se um forte risco de recidiva criminosa do arguido em contexto de liberdade.
Face aos motivos atrás referidos - antecedentes criminais, prática corrente de crimes contra o património e fragilidades pessoais - entendemos que a pena única aplicada ao arguido deverá ser efetiva face às necessidades preventivas (gerais e especiais) do caso concreto, não sendo também possível fazer qualquer juízo de prognose positiva sobre a sua situação.
V – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso interposto e, em consequência, revogar parcialmente a sentença proferida, condenando o arguido pela prática de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos art. 217º, n.º1, e 218º, n.º2, al. b), do Cód. Penal, nas penas, especialmente atenuadas nos termos dos art. 73º, n.º1 e 2, als. a), e b), e 206º, n.º2, e 218º, n.º3, do Cód. Penal, de 1 ano de prisão para cada um dos crimes, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 (ano) e 8 (oito) meses de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
*
Lisboa, 28 de abril de 2026
(texto processado e integralmente revisto pelo relator – artigo 94º, n.º2, do Cód. Proc. Penal)
Filipe Câmara
Ester Pacheco dos Santos
Rui Coelho
_______________________________________________________
1. Sendo as conclusões o resumo dos fundamentos do recurso constantes da motivação, exige-se que exista uma congruência entre as conclusões e a motivação, ou seja, as questões colocadas na motivação têm de estar sumariadas nas conclusões (que constitui o pedido do recorrente), de modo que o tribunal de recurso só conhece as questões da motivação que foram sintetizadas nas conclusões, sob pena de se entender que o recorrente restringiu tacitamente o objeto do recurso, da mesma forma também não deve ser conhecida uma questão que não conste da motivação.
2. São matérias de conhecimento oficioso do tribunal de recurso: (i) as nulidades da sentença (cfr. art. 379º, n.º1 e 2, do Cód. Proc. Penal); (ii) os vícios da decisão recorrida a que se refere o art. 410º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, que devem resultar diretamente do texto da decisão, por si só ou em conjugação com as regras de experiência comum (Ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência/pleno das secções criminais – n.º7/95, DR – Iª Série, de 28DEZ1995 – “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”); e (iii) as nulidades não sanadas (art. 410º, n.º3, do Cód. Proc. Penal).
3. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Tomo II, Coimbra Editora, 2007, Anotação ao art.º 205 - O dever de fundamentação determina que a sentença ou acórdão enumere, discriminadamente, um a um, os factos provados e não provados; que exponha, resumidamente, ainda que de forma o mais possível completa, os motivos, de facto e as razões de direito, que fundamentam o julgado, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e a explicitação do exame crítico a que foram sujeitas, ou seja, a elucidação do processo lógico e racional que incutiu na avaliação e valoração das provas produzidas em julgamento. A fundamentação cumpre, simultaneamente, uma função de caráter objetivo – pacificação social, legitimidade e autocontrolo das decisões – e uma função de caráter subjetivo – garantia do direito ao recurso, controlo da correção material e formal das decisões pelo seu destinatário.
4. Ac. do STJ, de 18.12.1991, BMJ n.º412, pág. 383, e de 16.07.2025, proc. 3707/09.3 TDLSB.1.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
5. Marques Ferreira, Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal (1998), O novo Código de Processo Penal, pág. 229 e 230 - A “fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe inequivocamente o art. 410º, n.º2» e “extraprocessualmente a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efetivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade.”
6. Ac. do STJ, de 17.11.1999, CJSTJ, III, pá. 200.
7. Marques Ferreira, na obra citada, pág. 229 e 220.
8. Estamos perante duas realidades que correspondem a dois passos distintos, sequenciais, tendo uma origem na outra: o de aquisição processual em resultado do julgamento; um outro, posterior, de consignação do que se entendeu ter ficado provado e não provado, no exercício final de um juízo decisório que se debruçou sobre a amálgama probatória carreada para os autos e dissecada/ponderada/avaliada após o exame crítico das provas, no seu conjunto e interligação, no jogo dialético das conexões, proximidades, desvios, disfunções, antagonismos. A primeira relaciona-se com a atividade probatória que consiste na produção, exame e ponderação crítica dos elementos legalmente admissíveis – excluídas as provas proibidas – a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto. O erro vício será algo detetável, necessariamente a jusante desse iter cognoscitivo/deliberativo, lançado no texto da decisão, cujo sentido e conformação resultou da convicção assumida, que tem a natureza intrínseca de um “produto” de uma reflexão sobre os dados adquiridos em registo de oralidade e imediação e que a partir daí ganha alguma cristalização – Ac. do STJ, de 08.07.2020, proc. 142/15.8 PKSNT.L1.S1, disponível em www.dgsi.p
9. Ac. STJ, de 07.01.2004, proc. 03P3213, disponível em www.dgsi.pt.
10. Ac. do STJ, 17.02.2005, proc. 04P716, de 16.06.2005, proc. 05P1577, e de 16.12.2025, proc. 40/22.9 T9MAI.P1.S1, disponíveis em www.dgsi.pt.
11. Se o recorrente também não fez constar da própria motivação os elementos necessários ao cumprimento do disposto no art. 412º, n.º3, do Cód. Proc. Penal, há motivo legal de rejeição ou improcedência do recurso nesta parte, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir essa falta – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Vol. II, 5º ed., pág. 690. Se a deficiência ou imperfeição se manifestar na motivação e nas conclusões já não pode ter lugar o convite – Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, 2º ed., pág. 1290. Ac. do TC n.º259/2002, DR, 2ª S, de 13.12.2002, e n.º140/2004, de 10.03.2004, DR II Série, de 17.04.2004, no sentido de que o texto da motivação é inalterável constituindo um limite absoluto, que não pode ser extravasado através do convite à correção das conclusões da motivação; e Ac. do STJ, de 09.10.2013, proc. 272/03.9 TASX, disponível em www.dgi.pt.
12. Este princípio apresenta limitações na sua utilização, a saber: o caso julgado (art. 84º do CPP), o depoimento indireto ou decorrente de vozes públicas e convicções pessoais (art. 129º do CPP), a prova pericial (art. 163º, n.º1, do CPP), provas não produzidas em julgamento (art. 163º, n.º1, do CPP), e a confissão (art. 344º do CPP).
13. As regras da experiência comum são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso “sub judice”, assentes a experiência comum e, por isso, independentes dos casos individuais em cuja observância se alicerçam, mas para além das quais têm validade -. Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 30.
14. José Mouraz Lopes, Comentário Judiciário ao Código de Processo Penal, t. II, 5ª ed, pág. 94.
15. Ac. da Rel. Coimbra, proc. 06.03.2002, Col. Jur. Ano XXVII, t. 2, pág. 44.
16. A convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (por ter sido obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta e inequívoca, as regras de experiência comum - Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, 2ª ed., pág. 344.
17. Ac. do STJ de 04.11.1998, BMJ n.º481º, pág. 265, e Ac. da Rel.de Coimbra, de 28.10.2008, proc. 4/06.0 TAMGR.C1, disponível em www.dgsi.pt..
18. Ac. do STJ, de 15.07.2008, proc. 08P1787, de 27.05.2010, proc. GAAMT.P1.S1,de 05.03. 2025, proc. 5615/18.8 T9LSB.L1.S1, disponíveis em www.dgsi.pt.
19. Ac. da Rel. de Coimbra, de 10.12.2014, proc. 155/13.4 PBLMG.C1, disponível em www.dgsi.pt.
20. Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, Vol. I, 5º ed., nota 36, pág. 528.
21. Figueiredo Dias, Crime de Emissão de Cheque sem provisão, CJ, T. III, pá. 92 e ss.; e Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 275.
22. Ac. do STJ, de 21.06.2006, proc. P06P1055, disponível em ww.dgsi.pt.
23. Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 3º ed., pág. 848 a 850.
24. Almeida Costa, na obra citada, respetivamente, págs. 301 e 293.
25. Miguez Garcia e Castela Rio, na obra citada, pág. 961, 962, 964 e 965.
26. Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, pág. 851.
27. Ac. do STJ, de 26.01.2011, proc. 1441/07.8 JDLSB.L1, de 07.05.2014, proc. 1499/07.0 TAMAI.S1; de 29.09.2021, proc. 184/18.1 PBCVL.C2.S1, de 13.01.2022, proc. 90/17.7 GBFND.C2.S1; e de 03.20.2024, proc. 550/20.2 PDVNG.S1, da Rel. de Coimbra, de 27.01.2021, proc. 111/19.9 PBCVL.C1, e da Rel. de Évora, de 11.05.2021, proc. 560/15.1 GAVNO.E1, disponíveis em www.dgs.pt..
28. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora 1999, págs. 70 e 71.
29. Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, pág. 804.
30. Miguez Garcia e Castela Rio, na obra citada, pág. 973.
31. STJ, de 29.10.2028, CJ, ano XVI, t. III, pág. 2020 e ss., de 18.05.2023, proc. 23/20.3 GABNV.L1.S1; de 03.10.2024, proc. 550/20.2 PDVNG.S1, em sentido contrário, Ac. do STJ, de 22.11.2023,proc. 759/18.9 PASNT.L1.S1; disponíveis em www.dgs.pt.
32. Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora 1999, págs. 119 a 121.
33. Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, pág. 816.
34. Miguez Garcia e Castela Rio, na obra citada, págs. 912 e 913.
35. Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as Consequências Jurídicas do Crime, pág. 291. |
